第一篇：特別關(guān)注：法律風(fēng)險也是商業(yè)風(fēng)險

特別關(guān)注：法律風(fēng)險也是商業(yè)風(fēng)險

近一段時間以來，中航油、中儲棉、中國銀行等國有企業(yè)大案頻發(fā)，風(fēng)險管理成了國有企業(yè)急需彌補(bǔ)的一課。

一個不容回避的事實(shí)是目前全國企業(yè)法律顧問隊(duì)伍已超過10萬人，178戶中央企業(yè)也有企業(yè)法律事務(wù)工作人員8700名，但仍有中央企業(yè)連一名專職的法律顧問都沒有，隊(duì)伍參差不齊。

國有企業(yè)法律顧問制度從1984年啟動至今已20多年了。國資委在強(qiáng)調(diào)建立健全以總法律顧問制度為核心的法律風(fēng)險防范機(jī)制的同時，國有企業(yè)法律風(fēng)險防范的水平如何，企業(yè)面臨哪些法律風(fēng)險，法律風(fēng)險產(chǎn)生的原因是什么，如何防范和化解法律風(fēng)險，在日前由國資委和全球企業(yè)法律顧問協(xié)會共同主辦的“國有重點(diǎn)企業(yè)法律風(fēng)險防范國際論壇”上，與會人員給出了不同的答案。

法律風(fēng)險也是商業(yè)風(fēng)險

本報(bào)記者 辛紅法律風(fēng)險的陷阱有多深

如果管理者不具有依法治企的意識和基本能力，不僅難以具備領(lǐng)導(dǎo)一個現(xiàn)代企業(yè)的資格，而且會使企業(yè)遭受災(zāi)難性的打擊和損失。

3月18日，國資委副主任黃淑和透露，自國資委2003年3月成立至2004年底，中央企業(yè)報(bào)請國務(wù)院國資委協(xié)調(diào)的法律糾紛案件達(dá)146起，涉及中央企業(yè)131家，直接涉案金額199億元，間接涉案金額已超過450億元。

盡管這些已經(jīng)暴露出的案件形成時間已久，原因各異，但企業(yè)的各種行為如改制、并購重組、對外投資、契約合同和產(chǎn)銷行為等都存在不同程度的法律風(fēng)險。黃淑和說，法律風(fēng)險一旦發(fā)生，企業(yè)自身難以掌控，往往帶來相當(dāng)嚴(yán)重的后果，有時甚至是顛覆性的災(zāi)難。建立健全法律風(fēng)險防范機(jī)制，是加強(qiáng)企業(yè)風(fēng)險管理最基本的要求。

另外，盡管2004年全國國有及國有控股工商企業(yè)銷售收入增長26%、利潤增長42.5%，中央企業(yè)銷售收入增長25.8%、利潤增長57.6%，但國有資本運(yùn)營效率還需要進(jìn)一步提高，國有資產(chǎn)的安全還存在一定的隱患。建立健全國有資產(chǎn)監(jiān)管體系，保障企業(yè)國有資產(chǎn)的安全，實(shí)現(xiàn)國有資產(chǎn)保值增值，也必須重視和加強(qiáng)法律風(fēng)險防范。

中國石油天然氣股份有限公司副總裁王福成認(rèn)為，企業(yè)作為市場主體，必須了解市場規(guī)則、運(yùn)用市場規(guī)則、自覺遵守市場規(guī)則，否則就要付出代價甚至被逐出市場。近年來發(fā)生的安然、世通和帕馬拉特等公司案件，都揭示了市場經(jīng)濟(jì)怎樣表現(xiàn)為法制經(jīng)濟(jì)和規(guī)則經(jīng)濟(jì)，這些案例也一再警示：如果管理者不具備依法治企的意識和基本能力，不僅難以具備領(lǐng)導(dǎo)一個現(xiàn)代企業(yè)的資格，而且會使企業(yè)遭受災(zāi)難性的打擊和損失。

哈里伯頓能源服務(wù)公司高級副總裁艾倫表示，西方傳統(tǒng)觀念里尤其在受英國普通法影響的領(lǐng)域，法律的傾向是回頭看，以前許多法律顧問認(rèn)為自己最適合解決法律爭議，但公司通常不愿意讓法官、陪審團(tuán)或仲裁員成為決定公司未來的最終決策人，只有建立預(yù)防性法律管理才能使公司成為自己的最終決策人。企業(yè)自身原因形成法律風(fēng)險因素較大

法律風(fēng)險成因復(fù)雜，但企業(yè)自身原因引起的風(fēng)險占較大比例。大型國有企業(yè)普遍存在三個薄弱環(huán)節(jié)：企業(yè)法制建設(shè)基礎(chǔ)工作比較薄弱、防范法律風(fēng)險的意識不強(qiáng)、依法經(jīng)營意識不夠，打擦邊球。

仔細(xì)分析中央企業(yè)近兩年來報(bào)送國資委需要協(xié)調(diào)的案件，國資委副主任黃淑和表示，產(chǎn)生的原因雖然錯綜復(fù)雜，但企業(yè)內(nèi)部責(zé)任不清，決策草率，制度不健全，監(jiān)管失控，法律審核把關(guān)不嚴(yán)等，是重要原因。中石油副總經(jīng)理鄭虎認(rèn)為，企業(yè)法律風(fēng)險成因主要來自兩個方面：一是法律環(huán)境因素，包括立法不完備，執(zhí)法不公正，合同相對人失信、違約、欺詐，等等。二是企業(yè)自身法律意識淡薄，對法律環(huán)境認(rèn)知不夠，經(jīng)營決策不考慮法律因素，甚至故意違法經(jīng)營等。相比之下，企業(yè)自身原因引起的風(fēng)險比例較高，主要原因是企業(yè)法律意識和依法治企的能力與法律環(huán)境變化存在差距。

中石油曾對糾紛案件作過分析，有很大比例的案件都或多或少伴有自身的過錯。鄭虎說，從國際大公司近幾年發(fā)生的顛覆性的丑聞事件來看，盡管每個案件情形不一，但背后總有管理上違規(guī)操作的劣跡。呂立山認(rèn)為，法律風(fēng)險的原因通常包括違反有關(guān)法律法規(guī)、合同違約、侵權(quán)，例如知識產(chǎn)權(quán)、或怠于行使公司的法律權(quán)利等。不管是什么原因，法律風(fēng)險帶來的結(jié)果都是商業(yè)性的，或者導(dǎo)致花費(fèi)增加，或者失去商機(jī)或商業(yè)優(yōu)勢。

招商局集團(tuán)副總裁胡政也從國有企業(yè)自身找原因，他說，大型國有企業(yè)普遍存在的薄弱環(huán)節(jié)有：一是企業(yè)法制建設(shè)基礎(chǔ)工作還比較薄弱，沒有充分意識到加強(qiáng)企業(yè)法制建設(shè)對防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險的重要性，企業(yè)法制建設(shè)不自覺、不主動；二是防范法律風(fēng)險的意識仍然不強(qiáng)。主要表現(xiàn)在一些重大投資決策、重大經(jīng)營活動或企業(yè)改制工作等前期工作仍缺少法律工作人員的參與。有的單位雖設(shè)立了法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，但在對其使用上仍局限于事后補(bǔ)救，以處理企業(yè)法律糾紛為主，企業(yè)法律工作機(jī)構(gòu)沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用；三是一些企業(yè)依法經(jīng)營的意識不夠，或因法律意識淡漠不自覺地違法經(jīng)營，或認(rèn)為只要是為了公司的利益就可以不顧法律約束，或存在鉆法律空子的僥幸心理，有意打“擦邊球”。

作為一個大型國有企業(yè)集團(tuán)，招商局集團(tuán)也曾發(fā)生了不少法律糾紛。特別是在上個世紀(jì)90年代前期，各下屬公司訴訟、仲裁案件最多時曾高達(dá)一百多起，涉及金額折合人民幣十幾億元，有些案件直到現(xiàn)在尚未結(jié)案。

通過分析發(fā)現(xiàn)法律糾紛頻生的原因，除了有些經(jīng)營管理人員在投資決策上隨意性較大、在管理上把關(guān)不嚴(yán)等因素外，對企業(yè)法律工作不夠重視是一個十分重要的原因。

胡政說，主要表現(xiàn)在一是法律工作前期參與不夠；二是選擇合作伙伴不慎，沒有盡職調(diào)查就盲目相信一些缺乏誠信和履約能力、企圖在國有企業(yè)撈一把的個體經(jīng)營企業(yè)或小企業(yè)，以致上當(dāng)受騙或埋下隱患；三是合同缺乏必要的管理；四是管理層級多，投資主體混亂，集團(tuán)對下屬企業(yè)投資的監(jiān)控能力差。中國企

業(yè)境外面臨更多法律風(fēng)險

法律風(fēng)險是以承擔(dān)法律責(zé)任為特征的。除了不同的監(jiān)管環(huán)境外，合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理、子公司分公司管理以及用工制度帶來的風(fēng)險是中國企業(yè)共同面對的問題。

隨著企業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大，市場競爭的加劇，企業(yè)面臨的風(fēng)險就越大。國資委副主任黃淑和認(rèn)為，與自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險不同，法律風(fēng)險可控可防，而且以勢必承擔(dān)法律責(zé)任為特征。

他說，中國企業(yè)在積極實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略過程中，了解和熟悉被投資國的法律環(huán)境，依法加強(qiáng)對駐外機(jī)構(gòu)和境外企業(yè)的管理，是當(dāng)前現(xiàn)實(shí)而又緊迫的課題。統(tǒng)計(jì)顯示，中央境外企業(yè)和中央企業(yè)所屬二級以上境外子企業(yè)有693戶，中央企業(yè)境外單位資產(chǎn)總額達(dá)6299億元，凈資產(chǎn)2870億元，所有者權(quán)益2264億元，職工人數(shù)21萬人，其中中方職工15萬人。

除了一些共性特征譬如中國境外的法律風(fēng)險高于國內(nèi)的法律風(fēng)險外，路偉律師事務(wù)所呂立山認(rèn)為，中國境外的法律風(fēng)險環(huán)境也各不相同。

首先與企業(yè)是否已上市、是獨(dú)資企業(yè)還是合營企業(yè)的組織形式有關(guān)。中國傳統(tǒng)的國有企業(yè)法律風(fēng)險水平最低。不同的行業(yè)、不同的企業(yè)也各有法律風(fēng)險相對集中的領(lǐng)域。

中石油副總經(jīng)理鄭虎認(rèn)為股份公司實(shí)行一級法人的公司體制，出現(xiàn)法律風(fēng)險因素的機(jī)率高，規(guī)避法律責(zé)任的余地小。雖然股份公司一級法人、授權(quán)經(jīng)營、專業(yè)化管理的體制，提高了集約化管理的程度和運(yùn)行效率，但也決定了總部承擔(dān)的法律風(fēng)險大，特別是來自地區(qū)公司的風(fēng)險因素增多，防范和控制風(fēng)險的難度和責(zé)任更大。

南方航空股份有限公司總法律顧問陳威華也認(rèn)為管理集約化帶來相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。地區(qū)分公司不具有法人資格，多級經(jīng)營管理體制下涉及的工商登記、名稱管理、稅務(wù)、合同、訴訟等問題更為復(fù)雜，分公司日常經(jīng)營管理中任何一個環(huán)節(jié)產(chǎn)生的法律問題，都可能追及股份公司。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前中央企業(yè)層級太多，國資委成立之初，主任李榮融就強(qiáng)調(diào)原則不能超過三級，除了效率的因素外，另一個重要原因是這些子公司、孫公司比較容易積聚風(fēng)險。

陳威華表示，產(chǎn)權(quán)關(guān)系多元化、公司運(yùn)營的國際化程度也引起法律關(guān)系復(fù)雜化。

另外，隨著勞動用工制度的改革，人力資源實(shí)行市場配置，以勞動者保護(hù)為中心的社會保障法律機(jī)制更為完善，如何在維護(hù)公司利益和保護(hù)員工權(quán)益之間找到最佳的平衡點(diǎn)，也是公司法律風(fēng)險管理的重要內(nèi)容。中國企業(yè)法律風(fēng)險管理投入嚴(yán)重不足

法律事務(wù)費(fèi)用只花費(fèi)了應(yīng)支出費(fèi)用的5%，企業(yè)法律顧問的數(shù)量也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于世界平均水平，但部分中國企業(yè)已跨入跨國公司之列，法律風(fēng)險與國外跨國公司類似。

中國100強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險分值最高為97分，最低僅16分，中間值是42分，與發(fā)展中國家的基準(zhǔn)持平。而財(cái)富100強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險分值最高為150分，最低60分，中間值是100分。法律風(fēng)險評分是否表明中國企業(yè)法律風(fēng)險防范水平不足？

盡管分?jǐn)?shù)越高表示企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險越高，但路偉強(qiáng)調(diào)，分值并不表示該企業(yè)由于面臨一定的法律風(fēng)險，一定會遭受實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失，但分值實(shí)際對應(yīng)的是法律風(fēng)險防范和法律事務(wù)管理方面的法律經(jīng)費(fèi)支出。

統(tǒng)計(jì)對比表明：中國企業(yè)法律風(fēng)險管理投入嚴(yán)重不足。路偉律師事務(wù)所呂立山表示，美國企業(yè)支出的平均法律風(fēng)險費(fèi)用占企業(yè)總收入的1%，與分值相對應(yīng)，中國企業(yè)應(yīng)該投入0.5%，但實(shí)際投入只有0.02%，美國企業(yè)投入是中國的50倍。

這意味著大多數(shù)中國企業(yè)的法律風(fēng)險防御能力很弱，因法律風(fēng)險而遭受損失的風(fēng)險更高，呂立山說。此外，根據(jù)路偉和中華全國律師協(xié)會共同調(diào)研，中國企業(yè)從各個方面來講都缺乏內(nèi)部法律資源。根據(jù)國際基準(zhǔn)每10億美元收入所對應(yīng)的企業(yè)法律顧問數(shù)量來衡量，中國企業(yè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于世界平均水平。而按每千名雇員所對應(yīng)的公司法律顧問人數(shù)來算，中國企業(yè)法律資源匱乏的情況更加嚴(yán)重。

但隨著中國公司的不斷國際化，面臨的法律風(fēng)險還將增加，目前部分中國企業(yè)跨入跨國公司之列，法律風(fēng)險與國外跨國公司類似。呂立山預(yù)計(jì)中國100強(qiáng)的法律風(fēng)險評分中間值每年還將增加2-3個點(diǎn)，十年后就會和歐盟公司的中間值持平，他同時預(yù)計(jì)在隨后的幾年內(nèi)還會有更多中國公司因法律風(fēng)險遭受嚴(yán)重?fù)p失。企業(yè)負(fù)責(zé)人意識到法律風(fēng)險是關(guān)鍵

法律問題不應(yīng)僅僅是法律顧問需要考慮的問題，而是企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)在相關(guān)責(zé)任產(chǎn)生之前考慮的一個商業(yè)問題。領(lǐng)導(dǎo)人意識到風(fēng)險存在并管理該風(fēng)險，是邁向法律預(yù)防性實(shí)踐關(guān)鍵的一步。

如何建立健全法律風(fēng)險防范機(jī)制，國資委副主任黃淑和認(rèn)為，首先必須強(qiáng)化風(fēng)險意識。企業(yè)家必須要認(rèn)識到，法律風(fēng)險一旦發(fā)生，會給企業(yè)帶來嚴(yán)重的后果，但事前是可防可控的。

其次，必須完善工作體系。建立健全法律風(fēng)險防范機(jī)制，要與加快建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善法人治理結(jié)構(gòu)有機(jī)結(jié)合起來，使法律風(fēng)險防范成為企業(yè)內(nèi)部控制體系的重要組成部分。

第三，必須加快以企業(yè)總法律顧問制度為核心的企業(yè)法律顧問制度建設(shè)。中國企業(yè)法律顧問制度建設(shè)與國外特別是歐、美等國家相比還存在較大的差距。盡管目前全國企業(yè)法律顧問隊(duì)伍已超過10萬人，截至2004年底，53戶中央大型企業(yè)實(shí)行總法律顧問制度戶數(shù)已由2004年初的14戶增加到23戶，占43.4%，178戶中央企業(yè)中有105戶設(shè)立了專門的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，比例由2004年初的51.53%提高到59%，但大多數(shù)企業(yè)法律顧問專業(yè)人才相對短缺，還有41%的企業(yè)未設(shè)立法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，有的中央企業(yè)甚至連一名專職的法律顧問都沒有。

黃淑和表示，企業(yè)負(fù)責(zé)人法制意識淡薄是主要原因，國資委希望力爭通過3年的努力，在所有中央企業(yè)和地方國有重點(diǎn)企業(yè)都建立健全法律事務(wù)機(jī)構(gòu)，53戶中央大型企業(yè)都實(shí)行企業(yè)總法律顧問制度。第四，必須突出合同管理、知識產(chǎn)權(quán)管理和授權(quán)管理。黃淑和說，加強(qiáng)合同管理是防范企業(yè)法律風(fēng)險的基礎(chǔ)性工作，要建立以事前防范、事中控制為主，事后補(bǔ)救為輔的合同管理制度。對于知識產(chǎn)權(quán)管理，雖然近年來，中央企業(yè)普遍加大了開發(fā)、管理力度，2001年至2004年專利申請量年均增長24.2%，注冊

商標(biāo)申請量年均增長25.4%。但目前還有不少企業(yè)尚未建立知識產(chǎn)權(quán)法律風(fēng)險防范機(jī)制，科研開發(fā)與知識產(chǎn)權(quán)管理、技術(shù)創(chuàng)新與依法保護(hù)明顯脫節(jié)，要抓緊建立健全知識產(chǎn)權(quán)糾紛處理機(jī)制。另外，在投融資決策、對外收購股權(quán)，特別是涉及期貨等高風(fēng)險業(yè)務(wù)領(lǐng)域，要嚴(yán)格授權(quán)程序。

呂立山認(rèn)為，法律風(fēng)險等于商業(yè)風(fēng)險，其帶來的結(jié)果都是商業(yè)性的，要么導(dǎo)致企業(yè)花費(fèi)增加，要么失去商機(jī)或商業(yè)優(yōu)勢。

他說，企業(yè)進(jìn)行風(fēng)險管理應(yīng)該制定法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略。這個戰(zhàn)略應(yīng)既包括預(yù)防性措施，也包括突發(fā)事件管理預(yù)案。首先要評估公司法律風(fēng)險環(huán)境。其次，法律風(fēng)險的防范措施必須在全集團(tuán)公司內(nèi)統(tǒng)一適用并執(zhí)行。第三，法律風(fēng)險環(huán)境隨時都在發(fā)生變化，法律風(fēng)險管理戰(zhàn)略應(yīng)當(dāng)進(jìn)行必要的調(diào)整。

他特別提到中國的電信企業(yè)的合同管理。他說，目前中國所有的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者的設(shè)備采購程序管理都是通過逐個省、逐個訂單分別進(jìn)行的，而國外都是與主要設(shè)備銷售商簽訂長期框架采購合同。如果改變合同管理，保守估計(jì)5年內(nèi)中國的電信企業(yè)在節(jié)省成本并獲得額外收入方面可創(chuàng)造70億元人民幣的價值。鄭虎表示，防范與控制法律風(fēng)險必須在改進(jìn)和加強(qiáng)企業(yè)經(jīng)營管理上下功夫，首先要進(jìn)行風(fēng)險評估，劃分法律風(fēng)險領(lǐng)域。中石油經(jīng)研究發(fā)現(xiàn)，法律風(fēng)險的分布有一定規(guī)律性。在同等法律環(huán)境下，法律風(fēng)險因企業(yè)市場化的程度、規(guī)模、組織形式、行業(yè)特點(diǎn)和社會敏感度不同而存在較大差異；在某一特定企業(yè)，又側(cè)重于監(jiān)管和交易兩大領(lǐng)域。

但鄭虎同時表示，防范和控制法律風(fēng)險體系的實(shí)施還有賴于大力提高企業(yè)經(jīng)營者的法律意識和依法管理企業(yè)的能力，以及企業(yè)的全員參與。

南航陳威華也強(qiáng)調(diào)，企業(yè)法律風(fēng)險防范工作影響力和執(zhí)行力的發(fā)揮，必須以公司領(lǐng)導(dǎo)、決策層的重視和支持為前提。

哈里伯頓能源服務(wù)公司高級副總裁艾倫說，當(dāng)法律問題不再僅僅是法律顧問需要考慮的問題，而是管理團(tuán)隊(duì)在相關(guān)責(zé)任產(chǎn)生之前考慮的一個商業(yè)問題，這是最讓法律顧問欣慰的。領(lǐng)導(dǎo)人意識到風(fēng)險存在并管理該風(fēng)險是邁向法律預(yù)防性實(shí)踐的關(guān)鍵一步。

第二篇：關(guān)注礦業(yè)權(quán)抵押擔(dān)保的法律風(fēng)險

關(guān)注礦業(yè)權(quán)抵押擔(dān)保的法律風(fēng)險

隨著《物權(quán)法》等法律法規(guī)對礦業(yè)權(quán)的明確，目前，礦業(yè)權(quán)抵押貸款已經(jīng)成為商業(yè)銀行一項(xiàng)重要的信貸業(yè)務(wù)，而且由于礦業(yè)權(quán)的一些特性使得許多人認(rèn)為礦業(yè)權(quán)抵押擔(dān)保貸款風(fēng)險較小。為加強(qiáng)礦業(yè)權(quán)抵押備案管理，2010年1月甘肅省國土資源廳印發(fā)了《甘肅省國土資源廳礦業(yè)。權(quán)抵押備案管理暫行辦法》，其中一些條款對探礦權(quán)、采礦權(quán)抵押做了具體、明確的規(guī)定，有些規(guī)定甚至存在與上位法沖突的嫌疑，商業(yè)銀行有必要進(jìn)一步關(guān)注礦業(yè)權(quán)抵押貸款的法律風(fēng)險。

有關(guān)礦業(yè)權(quán)抵押法律法規(guī)

(一)礦業(yè)權(quán)法律法規(guī)體系。1986年頒布實(shí)施《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》，初步建立了我國礦業(yè)權(quán)制度；1996年八屆人大常委會通過《關(guān)于修改<中華人民共和國礦產(chǎn)資源法>的決定》，確定了礦業(yè)權(quán)“有償取得，依法轉(zhuǎn)讓”的基本法律制度；1998年國務(wù)院發(fā)布《礦產(chǎn)資源勘察區(qū)塊登記管理辦法》、《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》和《探礦權(quán)采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法》等三個配套法規(guī)，與《礦產(chǎn)資源》共同搭建了我國現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)法律制度的大框架；2000年國土資源部發(fā)布《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》，規(guī)定礦業(yè)權(quán)可以用于抵押，確立了礦業(yè)權(quán)市場建立和礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)的運(yùn)行準(zhǔn)則；2007年頒布實(shí)施的《物權(quán)法》規(guī)定“依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)”，明確了礦業(yè)權(quán)的用益物權(quán)屬性。這些法律法規(guī)構(gòu)成了我國現(xiàn)行礦業(yè)權(quán)法律法規(guī)基本體系。

(二)有關(guān)礦業(yè)權(quán)抵押的法律規(guī)定?！兜V產(chǎn)資源法》規(guī)定“經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以將探礦權(quán)轉(zhuǎn)讓他人”，“經(jīng)依法批準(zhǔn)可以將采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人采礦”。“禁止將探礦權(quán)、采礦權(quán)倒賣牟利”。《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》規(guī)定“礦業(yè)權(quán)人可以依照本規(guī)定出租、抵押礦業(yè)權(quán)?！薄暗V業(yè)權(quán)的出租、抵押，按照礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序進(jìn)行管理，由原發(fā)證機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)?！薄段餀?quán)法》規(guī)定“依法取得的探礦權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)和使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)”。《甘肅省國土資源廳礦業(yè)權(quán)抵押備案管理暫行辦法》規(guī)定“探礦權(quán)原則上：不予抵押備案登記”，“采礦權(quán)人不得為第二人提供貸款抵押”，“抵押采礦權(quán)應(yīng)具備按照國家有關(guān)規(guī)定全額繳納了采礦權(quán)使用費(fèi)、采礦權(quán)價款、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)和資源稅的條件。國有礦山企業(yè)、地勘單位在申請抵押采礦權(quán)前，應(yīng)征得上級主管部門的同意”，“采礦權(quán)抵押期限必須在采礦許可證有效期內(nèi)，抵押期原則上不超過一年。在抵押期間，采礦權(quán)抵押人不得申請轉(zhuǎn)讓或重復(fù)抵押。”

礦業(yè)權(quán)抵押擔(dān)保法律風(fēng)險及操作建議

(一)探礦權(quán)抵押風(fēng)險。甘肅省國土資源廳的暫行辦法規(guī)定探礦權(quán)原則上不予抵押備案登記，基本否定了探礦權(quán)的抵押。雖然根據(jù)上位法優(yōu)于下位法，后法優(yōu)于前法，特別法優(yōu)于一般法的法律適用規(guī)則，該條規(guī)定涉嫌與上位法存在沖突，但從有利于商業(yè)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營的角度分析，由于探礦權(quán)僅僅是發(fā)現(xiàn)權(quán)，探礦權(quán)擁有者不能進(jìn)行商業(yè)性開采，需要通過一定法律程序取得采礦權(quán)后才能開采。探礦權(quán)不確定較大，抵押價值難以準(zhǔn)確評估，風(fēng)險較大，所以商業(yè)銀行在業(yè)務(wù)經(jīng)營中原則上應(yīng)不予接受探礦權(quán)抵押擔(dān)保。

(二)采礦權(quán)抵押風(fēng)險。商業(yè)銀行在辦理采礦權(quán)抵押業(yè)務(wù)時要特別注意采礦權(quán)人與抵押人是否為同一人，采礦許可證的有效期，投入采礦生產(chǎn)是否滿一年，采礦權(quán)權(quán)屬是否明確，采礦權(quán)是否出租，是否全額繳納了相關(guān)稅費(fèi)，國有礦山企業(yè)是否有上級主管部門的同意材料等風(fēng)險點(diǎn)。

(三)礦業(yè)權(quán)主體資格存在嚴(yán)格的資質(zhì)限制，增大了商業(yè)銀行實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的難度和可能性。礦藏的開采門檻較高，需要一定技術(shù)、設(shè)備、人員資質(zhì)等條件，因此，礦業(yè)權(quán)主體必須具備一定的資質(zhì)條件。礦業(yè)權(quán)受讓人是否具備這些資質(zhì)條件，必須通過地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門對申請人進(jìn)行審查認(rèn)可。商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人是不具備采礦權(quán)受讓人的資質(zhì)條件的，所以實(shí)現(xiàn)礦業(yè)權(quán)抵押則不能適用折價方式。只能在申請實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，委托法院或者其他拍賣單位對采礦權(quán)進(jìn)行處置，轉(zhuǎn)讓給符合國家規(guī)定的資質(zhì)條件的主體后，從處置的采礦權(quán)所得中依法受償。如果沒有符合條件的受讓人，銀行將無法實(shí)現(xiàn)礦業(yè)權(quán)的價值，從而難以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。

(四)礦業(yè)權(quán)抵押登記規(guī)定不明確。《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》規(guī)定“探礦權(quán)、采礦權(quán)為財(cái)產(chǎn)權(quán)，統(tǒng)稱為礦業(yè)權(quán)，適用于不動產(chǎn)法律法規(guī)的調(diào)整原則?！备鶕?jù)《物權(quán)法》規(guī)定不動產(chǎn)抵押主要采用登記要件主義，即抵押權(quán)自登記時設(shè)立。但《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》規(guī)定“礦業(yè)權(quán)的出租、抵押，按照礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序進(jìn)行管理，由原發(fā)證機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)”，“礦業(yè)權(quán)設(shè)定抵押時，礦業(yè)權(quán)人應(yīng)持抵押合同和礦業(yè)權(quán)許可證到原發(fā)證機(jī)關(guān)辦理備案手續(xù)”。由此可見，礦業(yè)權(quán)抵押并未嚴(yán)格遵循登記要件主義，其設(shè)定只需礦業(yè)權(quán)人持抵押合同和礦業(yè)權(quán)許可證到原發(fā)證機(jī)關(guān)辦理備案手續(xù)，對于備案的法律效力沒有做出規(guī)定。備案并不等同于登記。

(五)采礦權(quán)抵押期限問題。采礦權(quán)抵押貸款一般為固定資產(chǎn)貸款，期限至少在1年以上，多數(shù)甚至在5年以上，根據(jù)《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》規(guī)定，大型以上的礦山，采礦權(quán)許可證有效期最長為30年，中型為20年；小型最長為10年。采礦許可證有效期滿，采礦權(quán)人還可以辦理延續(xù)登記手續(xù)。而《暫行辦法》中規(guī)定的“采礦權(quán)抵押期原則上不超過一年”顯然不能滿足商業(yè)銀行作為抵押權(quán)人的需求，那么商業(yè)銀行辦理抵押權(quán)登記只能進(jìn)行連續(xù)登記，不僅增加了成本，而且極易造成抵押權(quán)落空。最高人民法院朕于適用《<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》“因登記部門的原因致使抵押物進(jìn)行連續(xù)登記的，抵押物第一次登記的日期，視為抵押登記的日期，并依次確定抵押權(quán)的順序”、“當(dāng)事人辦理抵押物登記手續(xù)時，因登記部門的原因致使其無法辦理抵押物登記，抵押人向債權(quán)人交付權(quán)利憑證的，可以認(rèn)定債權(quán)人對該財(cái)產(chǎn)有優(yōu)先受償權(quán)。但是，未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人?！?/p>

(六)被抵押的礦業(yè)權(quán)可能被注銷、吊銷，影響抵押權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。采礦權(quán)注銷和吊銷是采礦權(quán)終止的形式。采礦許可證在有效期內(nèi)被依法注銷和吊銷的，地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知抵押權(quán)人，抵押權(quán)人在接到通知后的合理期限內(nèi)向地質(zhì)礦產(chǎn)主管部門申請拍賣、變賣采礦權(quán)。依法批準(zhǔn)后，按照抵押財(cái)產(chǎn)拍賣、變賣程序拍賣、變賣采礦權(quán)，所得價金除了應(yīng)支付拍賣變賣等相關(guān)費(fèi)用和開銷外，可提前償還債務(wù)人的債務(wù)，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，或是依法向有關(guān)單位提存。但在實(shí)際操作中，一旦礦業(yè)權(quán)人的探礦證、采礦證被權(quán)力機(jī)關(guān)依法吊銷，抵押物不復(fù)存在，抵押權(quán)極易落空會導(dǎo)致銀行無法實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，因此銀行接受礦業(yè)權(quán)抵押后應(yīng)密切關(guān)注礦業(yè)權(quán)人的經(jīng)營行為，發(fā)現(xiàn)抵押人有違法違規(guī)行為可能被注銷、吊銷礦業(yè)權(quán)的，要果斷采取措施盡可能保全債權(quán)。

(七)采礦權(quán)抵押率的確定依據(jù)不明。抵押物確定主要考慮抵押物的適用性、變現(xiàn)能力、抵押物價值的變動趨勢。采礦權(quán)抵押率卻不好確定，一是采礦權(quán)抵押本身價值不易確定，無法準(zhǔn)確計(jì)量，個別無法變現(xiàn)。采礦權(quán)價值要由具有礦業(yè)權(quán)人評估資質(zhì)的機(jī)構(gòu)對采礦權(quán)進(jìn)行價值評估。二是采礦權(quán)具有流動性，采礦權(quán)隨著采礦的深入，抵押物的價值隨之遞減，無法準(zhǔn)確界定。

礦業(yè)權(quán)抵押貸款研究

摘要：礦業(yè)權(quán)作為一種特殊物權(quán)，具有抵押擔(dān)保品的法律特性與財(cái)產(chǎn)權(quán)利特性，但由于礦業(yè)權(quán)價值不確定性、貸款各方信息不對稱及交易成本高等原因，導(dǎo)致礦業(yè)權(quán)抵押貸款的開展不能滿足礦業(yè)權(quán)投資者、商業(yè)銀行及各方的需要。文章通過采取建立礦業(yè)權(quán)信息披露體系、平衡貸款各方風(fēng)險與收益的分配和建立風(fēng)險補(bǔ)償定價機(jī)制等措施來促進(jìn)礦業(yè)權(quán)抵押貸款健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：礦業(yè)權(quán)；抵押貸款；礦業(yè)權(quán)貸款體系；信息不對稱

一、礦業(yè)權(quán)貸款概述

（一）礦業(yè)權(quán)的概念

礦業(yè)權(quán)的概念在古羅馬法里就出現(xiàn)了，當(dāng)時礦產(chǎn)資源被歸為物的范疇，并且羅馬法規(guī)定，礦產(chǎn)資源所有權(quán)屬于國家，但國家可以將有些礦產(chǎn)出租給貴族和私人去開采。在古羅馬時期的某些城市，很多自由人可以從國家或私人所有的礦產(chǎn)中租下某些礦坑，這些小礦主要向國家交納一定數(shù)量的產(chǎn)品，凡愿意的開采者，個人可以獲得開采出的礦產(chǎn)的一半，另一半要交給國家。西方礦業(yè)權(quán)的概念完善和發(fā)展的鼎盛時期是在20世紀(jì)60年代，那時隨著西方國家大多走向工業(yè)化，礦產(chǎn)資源的開發(fā)和利用也受到了前所未有的重視。

礦業(yè)權(quán)是比較復(fù)雜的概念。其實(shí)礦業(yè)權(quán)是一個權(quán)利束，是由一系列相關(guān)權(quán)利組合而成的。澳大利亞將礦產(chǎn)權(quán)分為三類，即探礦權(quán)，采礦權(quán)和評價權(quán)。日本礦業(yè)權(quán)制度以許可證制度為主，可分為鉆探權(quán)制度和采掘權(quán)制度，而且規(guī)定取得鉆探權(quán)的企業(yè)在探明勘探區(qū)確有礦產(chǎn)并適于開采時，享有所探礦床的采掘優(yōu)先權(quán)。綜觀各國對礦業(yè)權(quán)的設(shè)定，可以分為：根本不分探礦權(quán)和采礦權(quán)，直接設(shè)定一個礦權(quán)；把探礦權(quán)分為排他性探礦權(quán)和非排他性探礦權(quán)，加上采礦權(quán)構(gòu)成三個；還有的在兩類探礦權(quán)和采礦權(quán)的基礎(chǔ)上又加上一個礦產(chǎn)評議權(quán)，所以成為四分法。

我國規(guī)定，礦產(chǎn)資源屬于國家所有，礦業(yè)權(quán)是指礦產(chǎn)資源使用權(quán)；同時采用了兩分法即把礦業(yè)權(quán)分為探礦權(quán)和采礦權(quán)，因此，我國的礦業(yè)權(quán)亦即探礦權(quán)和采礦權(quán)的合稱。所謂探礦權(quán)，是指在依法取得的勘查許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，勘查礦產(chǎn)資源并優(yōu)先取得作業(yè)區(qū)礦產(chǎn)資源采礦權(quán)的權(quán)利。取得勘查許可證的單位和個人稱為探礦權(quán)人。所謂采礦權(quán)，是指在依法取得的采礦許可證規(guī)定的范圍內(nèi)，開采礦產(chǎn)資源和獲得所開采的礦產(chǎn)品的權(quán)利。取得采礦許可證的單位或個人稱為采礦權(quán)人。根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》及其配套法規(guī)，礦業(yè)權(quán)經(jīng)依法批準(zhǔn)，可以轉(zhuǎn)讓他人。

（二）礦業(yè)權(quán)貸款概述

本文所指礦業(yè)權(quán)貸款指以礦業(yè)權(quán)作抵押的專門用于礦業(yè)權(quán)購買、開發(fā)投資的商業(yè)貸款。自從根據(jù)《礦產(chǎn)資源法》及配套法規(guī)設(shè)立礦業(yè)權(quán)以來，礦業(yè)權(quán)成為可以出讓和轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。由于我國礦產(chǎn)資源屬于國家所有，礦業(yè)權(quán)投資者不能取得礦產(chǎn)資源所有權(quán)，但可以根據(jù)法律取得礦產(chǎn)資源使用權(quán)即礦業(yè)權(quán)。礦業(yè)權(quán)投資者要取得礦業(yè)權(quán)必須支付礦業(yè)權(quán)價款（出讓取得）或轉(zhuǎn)讓價款（轉(zhuǎn)讓取得）。由于我國礦業(yè)權(quán)作為一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利設(shè)立時間較晚，而且礦產(chǎn)資源開發(fā)利用在礦業(yè)權(quán)設(shè)定改革前是無償取得的，礦業(yè)投資項(xiàng)目貸款中不含礦業(yè)權(quán)貸款。礦業(yè)權(quán)貸款不是礦業(yè)投資項(xiàng)目貸款，礦業(yè)投資項(xiàng)目貸款在我國早已存在，和其他項(xiàng)目投資貸款一樣，包含項(xiàng)目投資流動資金貸款和固定資產(chǎn)貸款。這種貸款的方向和比例受到國家的控制，在不同的經(jīng)濟(jì)環(huán)境和情況下是貸款鼓勵與限制的行業(yè)是不同的，貸款的比例也不一樣。

礦業(yè)權(quán)作為一種物權(quán)，在《物權(quán)法》概括性規(guī)定基礎(chǔ)上由《礦產(chǎn)資源法》予以具體明確化，符合抵押品的法律規(guī)定和財(cái)產(chǎn)權(quán)利特性。礦業(yè)權(quán)是按法定程序取得，并在法定礦產(chǎn)資源主管部門登記，在批準(zhǔn)的區(qū)域（礦區(qū)范圍）和有效期限內(nèi)，勘探、開采被許可的礦產(chǎn)及其共生、伴生礦產(chǎn)的權(quán)利，是礦產(chǎn)資源國家所有權(quán)派生出的他物權(quán)。礦業(yè)權(quán)作為一種無形資產(chǎn)，不具有實(shí)物形態(tài)，屬于非貨幣性長期資產(chǎn)，盡管在創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益方面存在較大不確定性，但礦業(yè)權(quán)具有主體資格的特定性、依法流轉(zhuǎn)性、有償性和排他性等特點(diǎn)。主體資格的特定性指礦業(yè)權(quán)人要符合國家法規(guī)的嚴(yán)格限定，不是任何人都可以取得礦業(yè)權(quán)，成為礦業(yè)權(quán)人的。這也是礦業(yè)權(quán)成為具有權(quán)利歸屬清晰、權(quán)責(zé)分明、嚴(yán)格商品特性的基礎(chǔ)。依法流轉(zhuǎn)包括依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等環(huán)節(jié)。主體一旦按法定嚴(yán)格程序取得礦業(yè)權(quán)，可以為礦業(yè)權(quán)人帶來使用、收益等權(quán)利。礦業(yè)權(quán)收益可以通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：流轉(zhuǎn)及礦業(yè)權(quán)范圍內(nèi)的礦產(chǎn)品的開采銷售。對于探礦權(quán)收益的實(shí)現(xiàn)主要靠流轉(zhuǎn)，或是礦業(yè)權(quán)人自身優(yōu)先申請采礦權(quán)；對于采礦權(quán)可以流轉(zhuǎn)也可以開采礦產(chǎn)品來實(shí)現(xiàn)收益。一般來說，對于預(yù)查和普查探礦權(quán)來說，收益的不確定性較大，作為抵押品風(fēng)險較大。對于詳查及以上探礦權(quán)和采礦權(quán)來說，收益確定性越來越強(qiáng)，對礦業(yè)權(quán)的價值判斷會較準(zhǔn)確，作為抵押品是合適的。

二、礦業(yè)權(quán)貸款的必要性

（一）礦業(yè)權(quán)貸款是礦業(yè)權(quán)投資者的需求

我國是礦業(yè)資源大國，已探明礦產(chǎn)資源總量較大，約占世界的12％，僅次于美國和前蘇聯(lián)，居世界第3位。如果全部設(shè)定礦業(yè)權(quán)并收取礦業(yè)權(quán)價款，需要礦業(yè)權(quán)投資者數(shù)萬億的巨大資金投入。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2008年底，包括沙、石、黏土在內(nèi)，我國擁有10.6萬個采礦權(quán)，3.87萬個探礦權(quán)。我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，對礦業(yè)的需求日益增大，礦產(chǎn)的價值也水漲船高。根據(jù)國家和各省目前的實(shí)際規(guī)定，一般要求在出讓取得礦業(yè)權(quán)時一次性支付礦業(yè)權(quán)價款和礦產(chǎn)資源使用費(fèi)，而礦業(yè)權(quán)價款和礦產(chǎn)資源使用費(fèi)往往數(shù)額較大，礦業(yè)權(quán)投資者在未得到礦業(yè)權(quán)時，還沒有從礦業(yè)權(quán)的使用中獲得收益，一般難以籌集如此巨額資金。同時，隨著我國礦業(yè)市場體系的發(fā)展和完善，礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓也越來越頻繁，更多的投資者對礦業(yè)投資感興趣，同時為了讓更多的在開發(fā)利用礦業(yè)資源上擁有高技術(shù)和高管理水平的投資者參與到礦業(yè)開發(fā)投資中來，礦業(yè)權(quán)投資者亟需專門的礦業(yè)權(quán)貸款。

（二）礦業(yè)權(quán)貸款是銀行參與礦業(yè)投資開發(fā)獲得高收益的需要

礦業(yè)權(quán)貸款是一種抵押投資貸款。其不同于非抵押信用貸款，也不同于消費(fèi)貸款。消費(fèi)貸款還款來源于消費(fèi)者（貸款者）的收入，而不是消費(fèi)品產(chǎn)生的收益；非抵押信用投資貸款最終還貸來源于貸款者投資收益或者其他收入。礦業(yè)權(quán)貸款的還貸本質(zhì)上依賴于抵押品即礦業(yè)權(quán)的收益（現(xiàn)金流量）或者礦業(yè)權(quán)市場轉(zhuǎn)讓交易價值的實(shí)現(xiàn)，這種貸款的抵押品與還貸來源是同一的。如今的經(jīng)濟(jì)還遠(yuǎn)沒有發(fā)展到超越資源消耗性經(jīng)濟(jì)的階段，隨著中國這個最大的發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，包含礦產(chǎn)資源的各類資源消耗量越來越大，而礦產(chǎn)資源是不可再生的，近年來，稀缺的礦產(chǎn)資源就越來越昂貴?！罢l擁有了資源誰就擁有了財(cái)富”，在最近十多年得到最好的證明。隨著商業(yè)銀行資金來源的多元化，對收益和風(fēng)險的要求也會不同，礦業(yè)權(quán)貸款為商業(yè)銀行提供了獲得高收益的一種新途徑。

三、礦業(yè)權(quán)貸款開展困難的原因

（一）礦業(yè)權(quán)特殊的風(fēng)險特征，導(dǎo)致礦業(yè)權(quán)價值的不確定性

礦業(yè)權(quán)作為一種無形資產(chǎn)，不具有實(shí)物形態(tài)，屬于非貨幣性長期資產(chǎn)，是為企業(yè)使用而非出售的資產(chǎn)，由于在以下方面具有特殊的風(fēng)險特征，在創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益方面存在較大不確定性，從而導(dǎo)致礦業(yè)權(quán)價值的不確定性大。

根據(jù)礦業(yè)權(quán)開發(fā)階段不同，可以分為探礦權(quán)和采礦權(quán)。探礦權(quán)又可按勘查程度不同分為預(yù)查、普查、詳查和勘探探礦權(quán)。礦業(yè)權(quán)的價值來源于礦業(yè)權(quán)范圍內(nèi)的礦產(chǎn)資源，在很大程度上依賴于對礦體的信息獲知情況，而對礦體的信息獲知情況又依賴于礦體的賦存情況。對礦體賦存情況的知曉程度有很大的不確定性。對礦產(chǎn)資源有關(guān)具體情況，如：儲量、品位、賦存狀態(tài)、礦石加工選冼性能等是隨著不同的勘查程度逐步加深了解的，從礦產(chǎn)資源方面來說，礦業(yè)權(quán)價值的風(fēng)險是隨著勘查和開采程度不斷加深而變小的，但這種風(fēng)險相對于其他財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利，始終存在并很可能要大一些的。礦業(yè)權(quán)必須與采礦機(jī)械、通風(fēng)設(shè)備、提升運(yùn)輸設(shè)備等其他資產(chǎn)相結(jié)合才能創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益。這些設(shè)備的技術(shù)先進(jìn)程度，礦業(yè)權(quán)投資者的管理水平，投資者勘查和開采選冶方法，設(shè)備的使用效率等都將極大的影響礦業(yè)權(quán)的價值。

礦業(yè)權(quán)與其他資產(chǎn)組合所生產(chǎn)的礦產(chǎn)品價格受市場的影響也較大，也存在一定的不確定性，礦產(chǎn)品市場價格的變化，對礦業(yè)權(quán)的價值影響是巨大的。前幾年，一些煤、磷、鐵等礦的投資者獲得巨額利潤，主要得益于這些礦產(chǎn)品價格的暴漲。由于全球金融危機(jī)，從2008年下半年有色金屬等礦產(chǎn)品市場價格的大幅下降也是造成一些礦產(chǎn)資源類公司凈利下滑甚至虧損的主要原因。由于國際國內(nèi)的各種因素，今后礦產(chǎn)品價格暴漲暴跌形勢只會越來越嚴(yán)峻。

礦業(yè)權(quán)是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)利，是一種物權(quán)，是由政府創(chuàng)設(shè)的，由《礦產(chǎn)資源法》及相關(guān)法規(guī)規(guī)范。特別是各種有關(guān)礦業(yè)權(quán)的稅費(fèi)制度對礦業(yè)權(quán)價值有非常大的影響。涉及到礦業(yè)權(quán)的稅費(fèi)有：礦業(yè)權(quán)價款、資源稅、礦產(chǎn)資源使用費(fèi)、礦產(chǎn)資源補(bǔ)償費(fèi)、增值稅、城建稅、教育附加、安全生產(chǎn)費(fèi)以及對生態(tài)環(huán)境的補(bǔ)償?shù)榷愘M(fèi)。即使其中某一種稅費(fèi)制度改革，對礦業(yè)權(quán)價值的影響也是很大的。如資源稅的計(jì)稅依據(jù)，如果由現(xiàn)在的從量計(jì)征改為從價計(jì)征，很多礦種的礦業(yè)權(quán)價值將發(fā)生很大的變動。

（二）信息不對稱

礦業(yè)權(quán)貸款涉及多個相關(guān)方：政府國土資源部門及其他部門、礦業(yè)權(quán)人、礦業(yè)權(quán)投資者、礦業(yè)權(quán)勘查機(jī)構(gòu)、礦權(quán)評估機(jī)構(gòu)、礦產(chǎn)儲量評審機(jī)構(gòu)、商業(yè)銀行、擔(dān)保機(jī)構(gòu)、銀行監(jiān)管部門等。礦業(yè)權(quán)貸款涉及的利益相關(guān)方多而且復(fù)雜，各個相關(guān)方之間都存在信息不對稱。在這里我們只分析下商業(yè)銀行與礦業(yè)權(quán)人和礦業(yè)權(quán)投資者的信息不對稱。

各種信息中，礦業(yè)權(quán)貸款中最重要的就是影響礦業(yè)權(quán)價值的信息。正如上述已經(jīng)分析的，影響到礦業(yè)權(quán)價值的因素很多，除了各方都可以公開獲取的影響因素外，一些影響因素信息單獨(dú)掌握在各方手中，另外還有一些影響因素由各方自己判斷，這后兩種信息就是不對稱的。商業(yè)銀行在對礦業(yè)權(quán)范圍內(nèi)礦產(chǎn)資源各種信息，如：儲量、可采儲量、礦產(chǎn)品質(zhì)量、品位、賦存狀態(tài)、礦石加工選冼性能等了解較少，對探礦權(quán)各個勘查階段的勘查標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)范和不同程度風(fēng)險判斷力欠缺。商業(yè)銀行對礦業(yè)權(quán)人和礦業(yè)權(quán)投資者的礦業(yè)開發(fā)技術(shù)水平和管理能力缺乏信息優(yōu)勢。商業(yè)銀行對礦業(yè)權(quán)人和礦業(yè)權(quán)投資者本身資本實(shí)力、信用能力等信息的了解處于劣勢。而礦業(yè)權(quán)人和礦業(yè)權(quán)投資者主要是缺乏對銀行貸款政策的了解；特別是缺乏對銀行對礦業(yè)權(quán)貸款政策的了解等。

（三）交易成本過高

交易標(biāo)的——礦業(yè)權(quán)出讓（礦業(yè)權(quán)一級市場）取得要通過嚴(yán)格的法定程序，手續(xù)復(fù)雜、時間長、成本高；全國統(tǒng)一的礦業(yè)權(quán)二級市場還沒有形成，市場不規(guī)范，中介機(jī)構(gòu)不健全，礦業(yè)權(quán)交易中礦業(yè)權(quán)標(biāo)的的搜尋、主體搜尋、協(xié)商談判環(huán)節(jié)不規(guī)范，成本高；商業(yè)銀行與礦業(yè)權(quán)人信息整理、談判等環(huán)節(jié)成本高。

四、開展礦業(yè)權(quán)貸款的對策

（一）建立礦業(yè)權(quán)信息披露體系

形成信息不對稱的原因主要有：不同主體獲得信息成本不同；不同主體的專業(yè)優(yōu)勢、行業(yè)背景優(yōu)勢從而具有信息獲取優(yōu)勢；不正當(dāng)手段導(dǎo)致的信息不對稱；不公平競爭環(huán)境形成的信息不對稱等。

解決礦業(yè)權(quán)信息不對稱問題可以采取的辦法有：建立礦業(yè)權(quán)信息披露體系、降低礦業(yè)權(quán)信息披露成本和增強(qiáng)礦業(yè)權(quán)信息披露管制等。

（二）平衡礦業(yè)權(quán)貸款體系風(fēng)險與收益分配

礦業(yè)權(quán)貸款體系至少包含以**系：礦業(yè)權(quán)價值評估體系、礦業(yè)權(quán)市場體系、礦業(yè)權(quán)設(shè)立出讓體系、銀行礦業(yè)權(quán)貸款體系（貸、評、審、批、監(jiān)管）、貸款抵押登記制度、礦業(yè)權(quán)信息披露體系、重大安全，環(huán)境保護(hù)體系等。建立完整統(tǒng)一的礦業(yè)權(quán)貸款體系是開展正常礦業(yè)權(quán)貸款的基礎(chǔ)，也是目標(biāo)。建立此體系的原則是：體系里各方成本、收益與風(fēng)險相平衡的原則。目前已經(jīng)有了礦業(yè)權(quán)價值評估、礦業(yè)權(quán)設(shè)立出讓、各省不完整的礦業(yè)權(quán)市場體系、以上市公司為個體的礦業(yè)權(quán)信息披露體系以及重大安全與環(huán)境保護(hù)體系等。但核心的銀行礦業(yè)權(quán)貸款體系（貸、評、抵押登記、審、批、監(jiān)管）并沒有建立，而且以該體系為中心與其他體系進(jìn)行對接整合也還是一項(xiàng)艱巨復(fù)雜的工作。

（三）礦業(yè)權(quán)貸款與礦業(yè)項(xiàng)目投資貸款相結(jié)合

礦業(yè)權(quán)貸款不是礦業(yè)投資項(xiàng)目貸款，但是礦業(yè)權(quán)貸款與礦業(yè)投資項(xiàng)目貸款在同一礦業(yè)權(quán)的項(xiàng)目下，償還貸款本息最終依賴的現(xiàn)金流量及風(fēng)險是同一的，都依賴于同一的經(jīng)濟(jì)利益產(chǎn)生方式，即礦業(yè)權(quán)價值實(shí)現(xiàn)的方式。礦業(yè)權(quán)必須與采礦機(jī)械、通風(fēng)設(shè)備、提升運(yùn)輸設(shè)備、井巷工程、房屋建筑物等其他資產(chǎn)相結(jié)合才能創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)利益。這些固定資產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)壽命除受到資產(chǎn)本身技術(shù)壽命影響外，還受到礦業(yè)權(quán)許可證有效期、實(shí)際生產(chǎn)利用年限的限制。因此礦業(yè)權(quán)貸款和礦業(yè)項(xiàng)目投資貸款在貸款期限上也有其內(nèi)在相關(guān)性。商業(yè)銀行在申批礦業(yè)權(quán)投資者申請礦業(yè)權(quán)貸款時，要充分考慮礦業(yè)項(xiàng)目投資貸款情況：貸款本金、期限、利率、已還本息等信息。當(dāng)然，在申批礦業(yè)項(xiàng)目投資貸款時也要考慮礦業(yè)權(quán)及其貸款的各種信息。

（四）商業(yè)銀行建立礦業(yè)權(quán)貸款風(fēng)險補(bǔ)償定價機(jī)制

礦業(yè)權(quán)貸款開展要考慮礦業(yè)權(quán)的不同類型。根據(jù)取得礦業(yè)權(quán)方式的不同，可以分為出讓獲得礦業(yè)權(quán)和轉(zhuǎn)讓取得礦業(yè)權(quán)。根據(jù)礦業(yè)權(quán)開發(fā)階段不同，可以分為探礦權(quán)和采礦權(quán)。探礦權(quán)又可按開發(fā)程度不同分為預(yù)查、普查、詳查和勘探探礦權(quán)。不同類型的礦業(yè)權(quán)的風(fēng)險與收益的不確定性是不同的，一般情況下，勘查程度越高，探礦權(quán)的風(fēng)險越小，收益也越確定；采礦權(quán)的風(fēng)險比探礦權(quán)風(fēng)險又更小。一般預(yù)查、普查階段的探礦權(quán)探礦前景不明確或沒有探礦前景，經(jīng)濟(jì)意義不明確或沒有經(jīng)濟(jì)意義，建議不采用礦業(yè)權(quán)抵押貸款方法融資，而由投資者使用自有資金或吸收風(fēng)險投資解決資金投入問題。對于勘查程度高的探礦權(quán)和采礦權(quán)，以風(fēng)險補(bǔ)償定價原則，對礦業(yè)權(quán)貸款根據(jù)風(fēng)險大小確定不同的定價。

商業(yè)銀行在開展具體的礦業(yè)權(quán)貸款業(yè)務(wù)時，可以開展普查以上階段的探礦權(quán)貸款或采礦權(quán)貸款，建議先開展采礦權(quán)貸款業(yè)務(wù)，待業(yè)務(wù)熟悉、培養(yǎng)一批精通礦業(yè)權(quán)貸款人才、建立正式程序后，再開展探礦權(quán)貸款業(yè)務(wù)。對不同風(fēng)險程度的礦業(yè)權(quán)貸款在貸款比例、金額、利率、期限、抵押、還款方式及其他條件方面的條款應(yīng)該不同；并且貸款流程方面也要設(shè)立不同的程序。

參考文獻(xiàn)：

1、中國人民銀行肇慶市中心支行課題組.林權(quán)抵押貸款制約因素與發(fā)展研究:基于交易成本理論視角[J].金融參考,2009(1).2、和訊網(wǎng)站.礦權(quán)進(jìn)場交易進(jìn)入倒計(jì)時[EB/OL].http://news.hexun.com/2009-08-08/120370603.html.（作者單位：廣東輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院）

第三篇：年休假法律風(fēng)險

關(guān)于年休假的幾點(diǎn)法律意見

2011.06.08

吳菲

一、關(guān)于制度的說明

1.關(guān)于【享有帶薪年休假的職工范圍】

只有與用人單位建立了勞動關(guān)系的職工，才能享有帶薪年休假。如食堂阿姨、保安均屬于這個范疇。

如果是民事關(guān)系（如勞務(wù)協(xié)議、承攬合同等），則不享有帶薪年休假。

2.關(guān)于【不安排年休假的后果】

如果企業(yè)沒有依法為員工安排年休假或強(qiáng)制取消年休假，或沒有依法支付年休假工資的，特別是在受到相關(guān)部門責(zé)令通知后仍不執(zhí)行的，承擔(dān)600 ％的年休假工資和賠償金。

3.關(guān)于【年休假的制度】

建議和其他休假類型放在一起，統(tǒng)稱為《休假制度》。4.關(guān)于【制度的頒布與補(bǔ)償】

即使企業(yè)還沒有帶薪年休假的制度，不安排員工休年休假，也不給300%工資補(bǔ)償是不可以。

帶薪年休假是法定的，無論企業(yè)有沒有制度，員工均有權(quán)利享受。

二、相關(guān)定義的說明

第 1 頁

共 5 頁 5.關(guān)于【事假與休年假】

職工請事假累計(jì) 20 天以上且單位按照規(guī)定不扣工資的不得休年假（這個是法律的規(guī)定，可以加到條款里面去）

6.關(guān)于【連續(xù)工作12個月的定義】

不是只有在本單位連續(xù)工作12個月以上，才能享有。員工從其他單位跳槽到企業(yè)、員工非本人原因從其他單位調(diào)任到本企業(yè)，都應(yīng)計(jì)為連續(xù)工作。

7.關(guān)于【判斷職工的累計(jì)工作時間的標(biāo)準(zhǔn)】 社保記錄、勞動合同、原單位離職證明等均可。8.關(guān)于【職工無法證明之前的累計(jì)工作時間的處理】 沒有明確規(guī)定，可書面約定。

9.關(guān)于【折算后職工的年休假不滿一整天】 折算后不足一整天的部分不享受年休假。

為提高員工福利，可以將折算后不滿一整天的職工年休假計(jì)為一天。

10.關(guān)于【婚假與年休假】

不沖突。探親假、婚喪假、產(chǎn)假、因工傷停工期間，不計(jì)入帶薪年休假天數(shù)。

11.關(guān)于【300%未休年休假工資報(bào)酬】

包含職工正常工作期間的工資收入，因此實(shí)際支付未休年休假的工資報(bào)酬時，支付200%。

12.關(guān)于【未休年休假日工資報(bào)酬的月工資】

第 2 頁

共 5 頁 前12個月剔除加班費(fèi)后的月平均工資。13.關(guān)于【員工離職時的年休假】

離職時已經(jīng)休完的年休假多于折算應(yīng)休年休假的天數(shù)不可以扣回。但是企業(yè)可以通過制定帶薪事假的規(guī)定來進(jìn)行操作。

14.關(guān)于【派遣人員的年休假】 指的是勞務(wù)派遣公司這種性質(zhì)的。

需要安排帶薪年休假，但是如果派遣人員在無工作期間（當(dāng)年沒有進(jìn)入你們公司之前），派遣單位已經(jīng)依法支付的報(bào)酬天數(shù)多于派遣人員全年應(yīng)享受的年休假天數(shù)，不享受帶薪年休假。

三、企業(yè)操作范疇

15.關(guān)于【跨安排休假】

如果確因企業(yè)工作特點(diǎn)有必要的，年休假可以跨安排；即便跨安排，也只能跨 1 個安排。

16.關(guān)于【年休假的強(qiáng)制執(zhí)行】

對于車間倒班人員，最好實(shí)行強(qiáng)制年休假制度，因?yàn)槟晷菁俟べY的成本更高（300%的工資）。

對于部門人員，如果確實(shí)不能安排年休假，則應(yīng)在員工同意的基礎(chǔ)上補(bǔ)發(fā)年休假工資。

17.關(guān)于【年休假的靈活調(diào)整】

對于員工法定年假的掌握，是否考慮漸進(jìn)性設(shè)置。

比如，對 1 年以上工齡員工，每連續(xù)工作 1 年年休假增加 1

第 3 頁

共 5 頁 天，等等；這些設(shè)置都是在國家法定下限之上的，屬于企業(yè)自主考量的范疇。

18.關(guān)于【把年休假留在下一年的春節(jié)一起休】 需要雙方協(xié)商。雙方同意即可。19.關(guān)于【員工不想休年休假】

可以。員工提出書面申請，公司不需支付3倍的帶薪年休假工資。

20.關(guān)于【年休假的計(jì)算安排】

按照公歷，陰歷，還是按照員工加入的時間計(jì)算，比較而言按照公歷計(jì)算即自然年計(jì)算（1月1日到12月31日）是最簡單的，也是最合理的，也最容易單位統(tǒng)籌安排。

21.關(guān)于【事假與年休假】

請事假時如有年休假，則必須先用帶薪年休假，是合法的，企業(yè)有權(quán)利統(tǒng)籌安排。

22.關(guān)于【職工申請不休年休假】

如果員工書面提出不休，就無法獲得3倍工資。

用人單位安排職工休年休假，但是職工因本人原因且書面提出不休年休假的，用人單位可以只支付其正常工作期間的工資收入。

23.關(guān)于【企業(yè)高管的年休假】

不可以。企業(yè)高管工作時間很靈活，休假自由度很高，也不可以不安排帶薪年休假。

24.關(guān)于【不安排年休假】

第 4 頁

共 5 頁 不可以。

除非員工本人書面申請放棄，否則不可以不安排年休假。

第 5 頁

共 5 頁

第四篇：法律風(fēng)險控制

一、深圳近三年旅行社行業(yè)常見風(fēng)險事件情況簡介

從2007年1月截止到2010年10月31日，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)深圳市旅游行業(yè)的旅行社共計(jì)250多家，發(fā)生各類案件總數(shù)為1755件。（數(shù)據(jù)來源：市文體旅游局、市消委會、各旅行社、各保險公司、江泰保險經(jīng)紀(jì)公司等）

在1755件案件中，游客人身傷害（以下簡稱人傷）案件1236約占總案件70%；非游客人傷案件占總案件30%。說明人身傷害是旅行社對外經(jīng)營的主要風(fēng)險，而且人身傷害的賠償金額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于財(cái)產(chǎn)損失的賠償金額。

將1236件人傷案件可以分為10類，由少及多可以排列為：溺水案件24件，；墜落案件23件，高原反應(yīng)案件37件，出境失蹤案件27起，動物咬傷案件41件，；猝死案件44起，食物中毒案件52件，自身疾病案件122件，交通事故案件137件，一般意外傷害案件729件（主要指摔傷、撞傷等）。這說明，一般意外傷害事件、交通事故、自身疾病和食物中毒是游客人身傷害的主要原因。

將519件非游客人傷案件分為8類，由少及多可以排列為：旅行社工作人員受傷案件26件，財(cái)物被搶案件31件，現(xiàn)金損失案件24件，物品損壞案件26件，財(cái)物被盜案件65件，財(cái)物丟失案件84件，旅程取消案件69件，旅程延誤案件194件。

以上數(shù)據(jù)說明旅行社在經(jīng)營過程中由于旅游鏈條涉及多方面的因素和主體，面臨各種各樣的風(fēng)險。

二、旅行社風(fēng)險來源分析

（一）旅行社自身原因。主要表現(xiàn)在：

1.沒有履行安全告知義務(wù)引發(fā)的人身傷害。例如：旅行社沒有告知游客參加旅游團(tuán)所需具備的身體條件，導(dǎo)致游客在旅游活動中引發(fā)自身疾病或發(fā)生高原反應(yīng)等情況導(dǎo)致游客人身傷害。

2.旅行社工作人員由于疏忽導(dǎo)致游客的財(cái)產(chǎn)損失。例如：導(dǎo)游記錯航班，計(jì)調(diào)出錯機(jī)票日期，導(dǎo)致行程延誤；導(dǎo)游看管游客的行李物品丟失等。

（二）旅游輔助者的原因。主要表現(xiàn)在：

1.旅游輔助者沒有履行安全保障義務(wù)，導(dǎo)致游客在旅游輔助者的經(jīng)營場所，如景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場所發(fā)生意外傷害或者第三人傷害或者財(cái)物被盜案件。

2.由于旅游輔助者自身過錯或疏忽導(dǎo)致游客受到傷害。比如旅行社安排的旅游大巴車違反交通法規(guī)引發(fā)交通事故，造成游客人身傷害。旅游景區(qū)對林木疏于管理，導(dǎo)致林木折斷造成游客人身傷害。景點(diǎn)對動物管理不善導(dǎo)致游客人身傷害。

（三）自然原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于天氣原因?qū)е侣糜涡谐萄诱`。旅游行程延誤案件中，有部分案件是由于天氣原因

導(dǎo)致的。

2.由于自然原因?qū)е乱馔鈧?，如洪水、泥石流、大風(fēng)、地震等原因?qū)е掠慰腿松韨拓?cái)產(chǎn)損失。一般意外案件中有部分案件是由于自然原因?qū)е碌摹?/p>

（四）社會原因。主要表現(xiàn)在：

1.由于政府原因?qū)е乱恍┞糜涡谐瘫蝗∠喝绶坡少e人質(zhì)事件，泰國紅杉軍事件等。

2.由于第三人原因?qū)е碌慕煌ㄊ鹿?、游客?cái)物被盜竊、被搶劫或者游客被第三人傷害等。這些案件的發(fā)生與當(dāng)?shù)卣男姓芾硎怯幸欢P(guān)系的。

三、旅行社風(fēng)險產(chǎn)生的法律原因

（一）旅行社作為經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)經(jīng)營者的義務(wù)?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條規(guī)定：“消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時享有人身、財(cái)產(chǎn)安全不受損害的權(quán)利。消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營者提供的商品和服務(wù)，符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求”，第十八條規(guī)定，“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)保證其提供的商品或者服務(wù)符合保障人身、財(cái)產(chǎn)安全的要求。對可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的商品和服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。”上述規(guī)定表明，游客在接受旅游服務(wù)時享有人身、財(cái)產(chǎn)安全的權(quán)利，旅行社提供的旅游服務(wù)要保證游客人身、財(cái)產(chǎn)安全。旅行社對可能危及人身、財(cái)產(chǎn)安全的服務(wù)，應(yīng)當(dāng)向游客作出真實(shí)的說明和明確的警示，并說明和標(biāo)明正確使用商品或者接受服務(wù)的方法以及防止危害發(fā)生的方法。這些都是旅行社的法定義務(wù)。在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中沒有免責(zé)內(nèi)容，即無論何種原因?qū)е孪M(fèi)者人身、財(cái)產(chǎn)損害的，經(jīng)營者都需承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）旅行社作為合同一方當(dāng)事人，依據(jù)《合同法》規(guī)定負(fù)有全面履行合同義務(wù)的責(zé)任?！逗贤ā访鞔_規(guī)定，合同當(dāng)事人要全面履行合同義務(wù)。違反合同規(guī)定，要承擔(dān)違約責(zé)任。安全保證義務(wù)屬于全面履行與誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的旅游合同的附隨義務(wù)。如果由于旅游輔助人或者第三人原因，導(dǎo)致旅行社不能履行合同義務(wù)，依據(jù)《合同法》第121條規(guī)定“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決”，旅行社應(yīng)當(dāng)先對游客承擔(dān)違約責(zé)任，然后再追究旅游輔助者或者第三人的法律責(zé)任。

（三）旅行社作為旅游服務(wù)經(jīng)營單位，依據(jù)《旅行社條例》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)履行真實(shí)說明、警示、防止危害發(fā)生和采取處置措施的義務(wù)?！稐l例》第三十九條規(guī)定“旅行社對可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)向旅游者作出真實(shí)的說明和明確的警示，并采取防止危害發(fā)生的必要措施。發(fā)生危及旅游者人身安全的情形的，旅行社及其委派的導(dǎo)游人員、領(lǐng)隊(duì)人員應(yīng)當(dāng)采取必要的處置措施并及時報(bào)告旅游行政管理部門；在境外發(fā)生的，還應(yīng)當(dāng)及時報(bào)告中華人民共和國駐該國使領(lǐng)館、相關(guān)駐外機(jī)構(gòu)、當(dāng)?shù)鼐健?。這說明，如果旅行社對可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)，沒有向旅游者作出真實(shí)的說明和明確的警示，也沒有采

取防止危害發(fā)生的必要措施。這就意味著旅行社已經(jīng)違反了《旅行社條例》規(guī)定，沒有履行法定義務(wù)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。旅行社要對整個旅游行程中可能發(fā)生的所有的危及游客人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)進(jìn)行說明和警示。否則旅行社應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

（四）旅行社作為旅游活動的組織者并以組織旅游活動獲得經(jīng)營利潤，是旅游活動的受益人。游客在旅游活動中受到損害，即使旅行社對損害無過錯，旅行社也需對旅游者給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條中規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進(jìn)行活動的過程中受到損害的，可以責(zé)令對方或者受益人給予一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。”，這表明旅行社作為旅游活動組織者，是旅游活動的受益人，即使對旅游者的損害無過錯，也要承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)姆韶?zé)任，即一定程度的無過錯責(zé)任。

（五）最高法院《關(guān)于審理旅游糾紛適用法律若干問題的規(guī)定》全面規(guī)定了旅行社應(yīng)承擔(dān)的十幾種主要法律責(zé)任。（在第五部分詳細(xì)解釋）

四、常見旅游風(fēng)險管控建議

通過分析可以得出，旅行社的風(fēng)險大部分是來源于旅行社的外部，由于法律原因?qū)е侣眯猩绯惺艿娘L(fēng)險過于集中。為了解決旅行社對外經(jīng)營的風(fēng)險過分集中的問題，降低旅行社經(jīng)營中的法律風(fēng)險，保證旅游行業(yè)的健康發(fā)展，我們認(rèn)為旅行社應(yīng)從以下幾個方面入手建立旅行社法律風(fēng)險管控體系：

（一）旅行社的經(jīng)營者要樹立保險意識，建立完善的保險保障體系，提高抗風(fēng)險能力。具體建議要建立高中低搭配的旅游保險體系，即A、給每位游客在團(tuán)費(fèi)中購買一份較低額度的旅游意外保險。B、推薦每位游客自費(fèi)購買一份額度較高的旅游意外保險。（一般旅行社要積極辦理保險兼業(yè)代理許可證，回傭手續(xù)費(fèi)也是一份收入，可抵回贈送意外險的成本）C、購買額度較高的旅行社責(zé)任險。

（二）要提高旅行社的風(fēng)險管理水平，旅行社最好聘請專業(yè)的法律顧問律師對旅行社常見的經(jīng)營行為進(jìn)行必要的指導(dǎo)，例如簽訂國家旅游局推薦使用的合同、包團(tuán)單位簽訂的合同要經(jīng)過律師審查、合法聘用導(dǎo)游，審慎選擇旅游輔助者，如選擇合法經(jīng)營并具有相應(yīng)安全保障能力的住宿、交通、餐飲、游覽、娛樂、購物經(jīng)營者等，事前預(yù)防和避免一些不必要的法律糾紛。

（三）旅行社選擇有保險保障能力的旅游輔助人。在我們處理的交通事故案件中，由于旅游汽車公司的原因?qū)е侣眯猩绯袚?dān)先行賠付的法律責(zé)任。旅行社在承擔(dān)先行賠付責(zé)任后，向旅游汽車公司追償時，卻發(fā)現(xiàn)旅游汽車公司沒有能力向旅行社賠付。這說明旅行社選擇的旅游汽車公司存在抗風(fēng)險不足的問題。如果旅游汽車公司的責(zé)任保險足額，不僅可以提高汽車公司的抗風(fēng)險能力，還可以提高理賠效

率，縮減成本。同樣情況也發(fā)生在景區(qū)、賓館、餐廳、商店和娛樂場所。我們建議旅行社，要求其必須選擇有足夠保險保障能力的旅游輔助人，這樣可以從根本上提升旅游行業(yè)的風(fēng)險管控水平。

（四）旅行社要協(xié)助保險公司進(jìn)行一些賠償數(shù)額較大的保險理賠案件的追討工作。旅行社責(zé)任風(fēng)險很大一部分是來源于旅游輔助者或第三人。保險公司進(jìn)行保險理賠后，要按照法律規(guī)定行使代位求償權(quán)，通過法律程序向直接責(zé)任人追償，以減少保險損失，從而降低旅游行業(yè)的風(fēng)險。旅游社在保險公司訴訟過程中要提供必要的協(xié)助，包括出具相關(guān)的證明。

五、旅行社對游客的主要法律義務(wù)及應(yīng)對措施

1、旅游前做好告知和警示義務(wù)：A、在門店銷售時對老人、孩子、孕婦、有過心腦血管疾病史的人士的身體健康狀況做出書面提醒，對嚴(yán)重者要求其出具“本人或家屬保證其身體健康狀況能適應(yīng)旅游行程安排，對個人健康原因?qū)е碌娜松韨拓?cái)產(chǎn)損失完全有個人負(fù)責(zé)與旅行社無關(guān)”的聲明。B、對爬山、游泳、劃船、溫泉、漂流、探險、高原地區(qū)等存在較高風(fēng)險的旅游項(xiàng)目在行程表中做出書面針對性安全提醒。C、導(dǎo)游在整個旅游過程中都要強(qiáng)調(diào)安全注意事項(xiàng)，在每個具體的景點(diǎn)前都要針對性的強(qiáng)調(diào)具體景點(diǎn)的安全注意事項(xiàng)。

2、旅游途中及自由活動期間事發(fā)時要盡到提示義務(wù)、救助義務(wù)。一旦發(fā)生人身傷亡或重大財(cái)產(chǎn)損失的突發(fā)事件，旅行社工作人員要做到A、報(bào)警

110、報(bào)急救120、保護(hù)現(xiàn)場、展開救治、報(bào)告地接社、報(bào)告組團(tuán)社、報(bào)告旅游局、報(bào)使領(lǐng)館、通知家屬、報(bào)保險公司。B、地接社負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場或醫(yī)院、組團(tuán)社負(fù)責(zé)人到現(xiàn)場、必要時保險公司人員到場、配合警方、旅游局等政府相關(guān)部門調(diào)查處理、墊付相關(guān)費(fèi)用。

3、旅途中及自由活動期間的協(xié)助義務(wù)、補(bǔ)充賠償義務(wù)：A、人身傷害、或財(cái)產(chǎn)損失案件有明確侵權(quán)的第三人的要盡到協(xié)助游客向第三人索賠的義務(wù)。如自由活動期間游客被盜、被搶、被打等，協(xié)助報(bào)警、協(xié)助維權(quán)、所有費(fèi)用和責(zé)任由侵權(quán)人承擔(dān)，找不到侵權(quán)人的客人承擔(dān)。B、旅游輔助者的經(jīng)營場所即景區(qū)內(nèi)、酒店內(nèi)、餐廳內(nèi)發(fā)生的第三人侵權(quán)導(dǎo)致的人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失責(zé)任承擔(dān)有爭議。旅游輔助者要區(qū)分情況承擔(dān)部分的安全保障義務(wù)。C、除旅行社及輔助者之外的第三人造成游客人身損害、財(cái)產(chǎn)損失的如果旅行社沒盡到協(xié)助義務(wù)存在過錯，根據(jù)過錯程度應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。比如：游客求助時未到場，未采取合理措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大，未協(xié)助報(bào)警、就醫(yī)導(dǎo)致嚴(yán)重后果等。

4、旅途中的安全保障義務(wù)、補(bǔ)充賠償義務(wù)：在景點(diǎn)景區(qū)、旅游車上、酒店、飯店、購物、娛樂場所等旅游進(jìn)行中發(fā)生的與旅游輔助者相關(guān)的人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失旅行社及旅游輔助者都要承擔(dān)安保義務(wù)。旅行社處理此類問題最主要的原則是，旅行社與游客及家屬建立統(tǒng)一戰(zhàn)線，引導(dǎo)客人和家屬直接與旅游輔助者展開談判，集中焦點(diǎn)、鎖定目標(biāo)-旅游輔助者，盡量盡快在事發(fā)現(xiàn)場解決賠償問題，簽訂書面賠償協(xié)議。把握好游客及家屬想盡快拿到賠償款的心理，景點(diǎn)、景區(qū)、地結(jié)社等旅游輔助者不愿把事情鬧大、害怕媒體曝光影響信譽(yù)形象、還要承擔(dān)出事游客家屬食宿、招待費(fèi)用，愿意早日解決問題，越拖越被動等心理，爭取能圓滿在事發(fā)地解決問題，不留后患。否則，一旦回到深圳旅行社將直接面對游客，可能要承擔(dān)先行賠償?shù)呢?zé)任，賠償客人后再去找旅游輔助者追償。

5、旅游意外保險的協(xié)助理賠義務(wù)。一定要有保險意識，雖然旅游意外險不再強(qiáng)制購買，但建議旅行社給你的客人至少購買一份底額度的旅游意外險，并推薦客人自費(fèi)購買一份高額度的旅游意外險。國內(nèi)贈送意外險最好能達(dá)到每人30萬保額，推薦客人購買意外險最好高于每人30萬保額。意外保障范圍：A、意外傷害：指遭受外來的、突發(fā)的、非本意的、非疾病的客觀事件直接致使身體遭受的傷害。

B、急性病食物中毒 高原反應(yīng) 等。C、通常不保：身體本身已有的疾病、心腦血管疾病、慢性病、感冒發(fā)燒等。D、一般治療時不要用醫(yī)?？?。

6、旅行社責(zé)任賠償義務(wù)。A、旅行社組織的旅游活動中因被保險人疏忽、過失導(dǎo)致客人發(fā)生的人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；因意外事件被保險人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任；法院裁決后判決被保險人承擔(dān)的賠償責(zé)任等，常見的有交通事故、食物中毒、代管的證件行李丟失等。B、一定要買足額的責(zé)任保險，建議目前的責(zé)任險事故中個人賠償額度為每人80萬，每次事故800萬，全年累計(jì)800萬。如果萬一出現(xiàn)群死群傷的重大交通事故、食物中毒事故，車隊(duì)、酒店、景區(qū)無力承擔(dān)賠償責(zé)任，或事發(fā)后未與客人達(dá)成協(xié)議，客人只按旅游合同起訴旅行社承擔(dān)違約責(zé)任的情況下旅行社不至于面臨關(guān)門、倒閉的滅頂之災(zāi)。C、如果出現(xiàn)重大責(zé)任事故，一旦旅行社責(zé)任保險額度不夠旅行社要自行承擔(dān)責(zé)任險額度外的賠償責(zé)任。

7、旅行社的謹(jǐn)慎選擇義務(wù)。A、選擇合法資質(zhì)的地接社，除實(shí)力、信譽(yù)外主要注意要求地接社購買足夠額度的旅行社責(zé)任保險。B、選擇好當(dāng)?shù)赜袑?shí)力的車隊(duì)，不要圖便宜用無資質(zhì)的車隊(duì)，注意要求車隊(duì)購買各種保險齊全，對乘客座位險要求不少于50萬每人，一次事故不少于1000萬的額度。C、對景區(qū)、酒店、飯店及其他旅游輔助者的選擇一定要其合法的營業(yè)執(zhí)照、有相關(guān)的公眾責(zé)任險等。

8、旅行社的先行賠償義務(wù)。A、旅游經(jīng)營輔助者違約如果沒有能在當(dāng)時處理好糾紛，客人沒有得到賠償，可以回到出團(tuán)地依據(jù)旅游合同要求組團(tuán)社承擔(dān)違約責(zé)任，組團(tuán)社要先行賠償客人的損失。B、旅行社賠償客人損失后可以選擇向保險公司理賠或向旅游輔助者追償。

9、旅行社的連帶賠償義務(wù)。A、承包、掛靠者、業(yè)務(wù)人員、工作人員、分社、營業(yè)部等造成游客人身傷害、財(cái)產(chǎn)損失的旅行社與上述主體承擔(dān)連帶賠償責(zé)任或先賠償責(zé)任。旅行社承擔(dān)責(zé)任后可以向上述主體追償。B、某些情況下游客起訴旅游輔助者時，旅行社作為共同被告，法院判決旅行社承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

10、旅行社的保密義務(wù)。未經(jīng)游客同意泄露、公開其個人信息的要承擔(dān)賠禮道歉、賠償損失的責(zé)任。

第五篇：法律風(fēng)險管理

2013年法律風(fēng)險管理（法律事務(wù)工作）總結(jié)

荊各莊礦業(yè)分公司

緊張的2013年順利結(jié)束，一年中我公司認(rèn)真貫徹落實(shí)集團(tuán)公司《關(guān)于法律風(fēng)險管理的實(shí)施意見》（開董法字?2013?67號），特別是今年集團(tuán)公司企業(yè)法制工作會以來，我公司樹立大局意識和責(zé)任意識，緊密圍繞集團(tuán)公司改革發(fā)展中心工作，全面開展法律風(fēng)險管理，全力做好對外合同管理、工商登記內(nèi)部管理、法律糾紛案件管理等各項(xiàng)法律事務(wù)工作，為維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展提供了強(qiáng)有力的法律保障。下面將2013年的具體工作總結(jié)如下：

一、建立健全荊礦公司法制工作體系

1、按照集團(tuán)公司和省國資委的要求，我公司建立并施行了企業(yè)總法律顧問制度，由經(jīng)營副經(jīng)理擔(dān)任我公司的總法律顧問，經(jīng)營部負(fù)責(zé)本公司的法律事務(wù)工作，并配備專人負(fù)責(zé)法律事務(wù)工作。按照《開灤（集團(tuán)）有限責(zé)任公司涉法事項(xiàng)法律審核管理暫行辦法》、《開灤（集團(tuán)）有限責(zé)任公司法律糾紛案件集體會商暫行規(guī)定》、《開灤（集團(tuán)）有限責(zé)任公司法律風(fēng)險管理實(shí)施意見》（開董法字?2013?67號）、《開灤（集團(tuán)）有限責(zé)任公司對外合同管理辦法》、《開灤（集團(tuán)）有限責(zé)任公司報(bào)省政府國資委重大事項(xiàng)法律審核暫行辦法》的規(guī)定，結(jié)合我公司實(shí)際，建立健全我公司的法制工作體系，推動法律事務(wù)工作在制度化軌道上運(yùn)行。

2、我公司的法律事務(wù)工作實(shí)行歸口管理，具體歸口部門為經(jīng)營部，主任張建。并配備專門人員從事法律事務(wù)工作，法律事務(wù)管理員王玉成，專門負(fù)責(zé)合同管理、工商管理、訴訟仲裁案件管理等。

3、法律風(fēng)險管理為瓶頸，加強(qiáng)企業(yè)法律風(fēng)險防范機(jī)制建設(shè) 按照集團(tuán)公司《關(guān)于法律風(fēng)險管理的實(shí)施意見》（開董法字?2013?67號），我公司明確了法律風(fēng)險管理的基本流程和重點(diǎn)內(nèi)容，提出了法律風(fēng)險管理的主要工作措施，荊礦公司法律風(fēng)險防范機(jī)制正式運(yùn)行。通過對2012年我公司所發(fā)生的訴訟案件及信訪案件的對照分析，勞動爭議有上升的趨勢，同時也暴露出在管理上的不足，這就為公司做出了風(fēng)險預(yù)警，公司及時組織相關(guān)部門集體會商，制訂相關(guān)有效措施，使得2013年新發(fā)勞動爭議案件只一起，案發(fā)率大幅下降，而且以仲裁調(diào)解方式解決，真正做到事前防范、事中控制為主、事后補(bǔ)救為輔的法律風(fēng)險防范措施。

二、建立健全法律事務(wù)崗位責(zé)任制度和工作標(biāo)準(zhǔn) 我公司按照集團(tuán)公司人力資源部的要求，對相應(yīng)工作崗位建立崗位責(zé)任制度和工作標(biāo)準(zhǔn)，我公司的法律事務(wù)工作更是如此，明確該崗

位的具體工作內(nèi)容和要求，并制定了詳細(xì)的管理考核辦法，并且法律事務(wù)管理人員對自己的工作實(shí)行自認(rèn)打分和部門領(lǐng)導(dǎo)打分的考評細(xì)則，切實(shí)保證法律事務(wù)工作的安全、合理、規(guī)范進(jìn)行，真正為企業(yè)減小法律風(fēng)險，為我公司的依法經(jīng)營，安全生產(chǎn)保駕護(hù)航。

三、加強(qiáng)企業(yè)法制建設(shè)所取得的成效

1、合同管理：依據(jù)《保密法》、《合同法》、《集團(tuán)公司對外合同管理辦法》，我公司經(jīng)營部法律事務(wù)管理人員負(fù)責(zé)審查對外簽訂合同、合同檔案及合同專用章的管理，保守企業(yè)秘密。本我公司對外簽訂經(jīng)濟(jì)合同60份，合同總金額高達(dá)2690萬元。比2012年有所減少。在簽訂過程但中我部門負(fù)責(zé)對合同的審查及管理等，大部份合同的條款格式及合法性都很過關(guān)，特別是合同條款齊備，杜絕了以往個別合同缺乏違約責(zé)任條款和爭議解決方式條款等，但個別的還有合同標(biāo)的額書寫不規(guī)范、忘記寫合同簽訂日期的現(xiàn)象。另外在簽訂過程中還發(fā)現(xiàn)有的工程已經(jīng)開工，甚至已經(jīng)完工，承辦部門才將合同拿到我部門審查蓋章，這明顯增大了企業(yè)風(fēng)險，也是違反集團(tuán)公司規(guī)定的，我部門也都及時向有關(guān)部門及公司領(lǐng)導(dǎo)提出了法律建議，防止此類事情的發(fā)生，要求必須先訂立合同后開工，防止給公司帶來不必要的損失。在合同管理方面，按照集團(tuán)公司要求，建立了合同臺帳，清晰明確的記錄了每份合同的簽訂時間、標(biāo)的、對方名稱、審批領(lǐng)導(dǎo)、代理人、蓋章人、履行情況等，并將合同歸檔，存檔保管。

2、工商管理：依照《開灤（集團(tuán)）有限責(zé)任公司工商企業(yè)登記內(nèi)部管理暫行辦法》，負(fù)責(zé)本公司的營業(yè)執(zhí)照變更及年檢。2013年6月份，順利地通過了營業(yè)執(zhí)照年檢網(wǎng)上年檢，然后按照集團(tuán)公司統(tǒng)一部署，與集團(tuán)公司進(jìn)行了統(tǒng)一集中年檢。再者就是按時參加了工商局組織的各種會議，參加了企業(yè)信用管理協(xié)會的各種活動，保持住我公司的重合同守信用理事單位的光榮稱號，增強(qiáng)了我公司的社會信用指數(shù)。

3、訴訟仲裁案件管理：依照《省國資委所出資企業(yè)重大法律糾紛案件管理暫行辦法》，《訴訟仲裁復(fù)議案件管理暫行辦法》。代理本公司訴訟仲裁案件及管理。及時應(yīng)訴、舉證，同時加強(qiáng)與司法機(jī)關(guān)、仲裁機(jī)關(guān)、公證機(jī)關(guān)的溝通，真正做到依法治企，通過司法為企業(yè)保駕護(hù)航。2013年我公司新發(fā)案件1起，公司案發(fā)率比2012年明顯減少而且是以調(diào)節(jié)方式解決。但通過這起案件反映出我公司各部門法律意識加強(qiáng)，嚴(yán)格依法辦事，減少企業(yè)損失。我部門也都和公司領(lǐng)導(dǎo)作了匯報(bào)，希望各部門再接再厲，加強(qiáng)法律風(fēng)險的管理。另外，對每起案件實(shí)行建檔管理，并及時按照集團(tuán)公司法律事務(wù)部和煤業(yè)公司的要

求，在每月25日前及時上報(bào)案件進(jìn)展情況，真正樹立起全局統(tǒng)一，依法治企的全局觀念。加強(qiáng)與各部門的工作配合及協(xié)調(diào)處理：我部門作為法律事務(wù)部門對公司領(lǐng)導(dǎo)提供積極的法律支持，配合信訪辦、組織人事部、綜合治理辦公室等部門，對信訪人員積極認(rèn)真接待，耐心作出解釋，盡量把問題解決在萌芽狀態(tài)，讓公司領(lǐng)導(dǎo)放心、安心，把精力集中在安全生產(chǎn)及經(jīng)營管理當(dāng)中。

總之、我公司以集團(tuán)公司《關(guān)于法律風(fēng)險管理的實(shí)施意見》（開董法字?2013?67號）為指導(dǎo)，不斷提升法制工作水平，把法制工作放在前沿，認(rèn)真做好法律風(fēng)險管理工作，為我公司實(shí)施“走出去”的新戰(zhàn)略，拓展發(fā)展新領(lǐng)域，打造創(chuàng)業(yè)新平臺，培育新的經(jīng)濟(jì)增長點(diǎn)提供法律保障，從而助推我公司的轉(zhuǎn)型發(fā)展，走出一條可持續(xù)發(fā)展之路。

開灤（集團(tuán)）有限責(zé)任公司荊各莊礦業(yè)分公司

2014年1月8日