第一篇：蘇力《法律與宗教》的讀后感

? > 法律如何信仰？

——《法律與宗教》讀后

> 蘇力

? ?

我們不能靠掩蓋思想中的懷疑因素來建立一種虛偽的信仰?！?-葉芝

一、整整十年前，梁治平翻譯了美國哈佛大學法學院伯爾曼教授的《法律與宗教》。這本薄薄的書不僅簡要地討論了歷史上法律與宗教的復雜關系，而且在學理上分析了法律與信仰之間的”內(nèi)在的“、”深層的“聯(lián)系。一些精彩的語句，例如”沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條“，”而沒有法律的信仰......將蛻變成為狂信“，簡潔且深刻。特別是”法律必須被信仰，否則將形同虛設“，這樣的句子至少當年獲得了許多法律學子的心。記得我回國教學頭一學期期末，學生交來的”論文“（之所以加上引號，因為在我看來更像是雜感、隨筆）中，至少有5篇引用了這句話作為結(jié)尾或開頭，且不論文之中引用的（由此從另一側(cè)面也可見當時的法學理論書籍之稀少）。但是就”論文“所要討論的問題來看，這種引用許多并不盡然恰當，很明顯，許多學生和我當年讀書一樣，還不注意或無法把握全書的中心論題，而是喜歡那些引起情感共鳴的響亮語句。這一句話，因此，在我看來，更多的是表達了一種有理由的情緒和期冀：法律在中國缺少一種神圣性，希望中國的法制建設有更大的發(fā)展。然而，從這些情緒和期冀中，我感到的卻是另一個問題：法律是如何被信仰的？

時間已經(jīng)過去了5年，中國的法制建設有了很快的發(fā)展，尤其在立法方面。法律在當代中國社會中，尤其在經(jīng)濟生活中，正扮演著日益重要的角色。如今的學生們可讀的法律書多了，在市場的熏陶下，他們也顯然更為現(xiàn)實了，甚至連論文選題以至文風也都有所轉(zhuǎn)變。似乎，”法律必須信仰“作為一個學理的問題已經(jīng)由于社會的巨大發(fā)展和法律的日益顯赫而消解了。但是當年浮現(xiàn)在心頭的那個被轉(zhuǎn)換的問題并沒有完全消解，因為這更多是一個實踐的問題。這里所說的信仰并不是一種言詞上的表白，一種決心，而必須是一種身心的投入；而且由于法律是一種社會的全民的事業(yè)，因此對法律的信仰甚至也不是某個或某些個體的心靈活動，而是整個社會的實踐顯示出的對法律的尊重和倚重。特別是對于轉(zhuǎn)型時期大量立法的中國，如果要使這些立法不是停留書本上，停留在執(zhí)法機構(gòu)的建立上，而真正成為一種全社會的實踐，這是個長期的任務。因此，即使法學界以至全社會都接受了”法律必須信仰“的理論命題并不必然等于法律被信仰了，也并不等于法學界理解了和回答了”法律如何才能被信仰“這樣一個具有很強實踐性的問題。>

二、無疑，由權力機關（人大）精良立法、執(zhí)法司法機關嚴格執(zhí)法是法律得以普遍信仰的重要和必要條件；普法教育也會起到一些作用。這一點，在此，毋庸我再多言。但是，這還不是法律得以普遍信仰的充分條件。因為，從事實上看，人們并不總是僅僅因為一個文件是由權威機關制定的，被冠之為”法律“，就會為人們（包括官員和普通百姓）自覺遵守（信仰），盡管似乎原則上應當如此。人們也并不會因為一個法律得到國家有關執(zhí)法機關的嚴格執(zhí)行，就會信仰該法律；相反，至少有些時候，有些法律越是需要并得到執(zhí)法機關的嚴格執(zhí)行，倒更可能表明人們并不信仰它，例如文革時期打擊”投機倒把“等，又比如我們法學院外中關村街上屢禁不絕的盜版光盤。而且，如同我其他地方曾經(jīng)

探討過的，人們了解法律知識也并不必定導致遵守或信仰法律，至少有一些人了解法律更可能是為了鉆法律的空子，無論他是官員、法官、律師或是普通人，盡管這種做法，我將在后面論及，在另一個層面上，也可能構(gòu)成或促成對法律的信仰。

那么法律如何才能被信仰，或者換句話說，如何才能贏得人們的身心？首先，我們必須具有一點起碼的常識是，盡管人們遵守或訴諸法律的直接動機并不相同或完全不同，有時甚至可能沒有清醒的自覺意識，僅僅是出于習慣（例如在城市出行遵循交通規(guī)則靠右行走），但就總體說來，遵循或訴諸法律必定是由于法律可能給人們帶來各種便利和利益，包括心理和感情上的利益（公正）。如果一個法律僅僅給人們帶來的是不便，甚至是損害，或是給大多數(shù)人帶來的不便和損害，那么，只要沒有實際的強制在場，這個法律即使被人們公認為是法律，卻也很難為人們自覺遵守，更不可能進入他們的心靈和身體，成為他們的信仰。在這個意義上，法律必定是具有功利性的，盡管這并不意味著法律或某個法律在所有的時刻給所有人都帶來功利，也不意味功利就是或者應當是法律的唯一性質(zhì)。

因此，我們得出的結(jié)論之一就是，能夠為人們所信仰的法律必須是能夠給人們或至少是絕大多數(shù)人帶來利益的。由于，在當代中國，法制建設實際上是以國家立法為中心的；因此，我們就必須問立法能否總是在事實上實現(xiàn)這一點。注意，我問的是”能否“做到，而不是立法機關或立法者是否意圖做到。就算是所有立法者都有這種意圖，但只要立法者的判斷有不同（這是很正常的，這就是孔子所言”君子和而不同“），公共選擇理論的研究已經(jīng)表明，即使是民主的立法程序也無法保證立法總是能夠獲得這一結(jié)果。而且由于社會總是在不斷變化的，需要法律處理的具體事件是復雜的，一個在昔日是普遍有利的規(guī)則或在某些地區(qū)普遍有利的規(guī)則未必就一定對今天或?qū)α硗庖恍┑貐^(qū)的人們普遍有利。因此，即使是好的法律也總是需要適時予以修改。任何法律只有在這種不斷調(diào)整以適應人們的利益（當然這種利益并不以某種固定形態(tài)出現(xiàn)，它也會因受到法律規(guī)制以及其他社會因素的影響而變化）的過程中，才能逐漸使人們接受它，逐漸形成遵循法律的習慣，以至產(chǎn)生對于總體法律的信仰。

因此，信仰法律并不是一個只要下決心信仰就能信仰的事件，而是一個過程，或者說是在一系列社會活動、經(jīng)驗、感受之中而達到的”皈依“；是在為了追求自我利益而遵循或訴諸法律的過程中自覺不自覺地被卷進去的。而且，即使某個人一時”皈依“了法律，也并不意味著法律調(diào)適就可以結(jié)束了。如果由于社會發(fā)生了某種原因，一個本來適當?shù)摹⒑玫姆勺兊眠`背或損害人們的利益，皈依者也會逐漸以行動”反叛“。從這個層面上看，信仰法律可以說不僅僅是信仰問題，而是一個演進的理性選擇結(jié)果。理性和信仰在這一過程中獲得了一致性。也是從這個層面上看，幾乎每個人都可能成為一個法律的信仰者，也同樣有可能成為一個法律”虛無主義者“。至于一個人究竟是否成為一個法律的信徒，這不是天生的，也不是某種不變的”民族精神“或”傳統(tǒng)文化“的結(jié)果。因此，不能僅僅靠論辯、靠灌輸”法律必須信仰“，”對法律應多些尊重、多些崇拜“，而使人們信仰法律；而必須以實際的法律運作使他/她感受到”還是信仰法律好“，感受到法律值得尊重和崇拜，否則到真可能成為一個法律虛無主義者。

三、中國目前處于一個重要的歷史變革和以大規(guī)模立法為主要特征的法制建設時期，我們即使有心卻也無法保證所立之法均為適應人們需要的法律。立法者和其他人一樣都會出錯和出偏差，他們對社會交往、合作規(guī)則的認定可能與普通人以實際活動體現(xiàn)出來的判斷有差異，他們并不會僅僅因為進入了立法機關或在立法機關工作就一夜之間具有上帝的全知全能，洞察一切。因此，要使所制定的法律能夠為人們信仰，除了其他必要條件之外，最重要的也許就是要關注法律的實際效果，關注和重視（這并不一定意味著遷就，當然有時遷就不可避免）最大多數(shù)普通人以他們的實際行動表現(xiàn)出來的對于法律的反應。信仰就如同愛情一樣，你無法強求獲得，它必須基于人們的自覺趨從，身心的依賴。如果只是宣稱法律必須信仰，并因此強求人們信仰，如果不是有維護自己的職業(yè)利益之嫌疑，那么也是一個迂腐的說教者。

我們還必須意識到作為抽象的法律和具體的以復數(shù)形式出現(xiàn)的法律之間的區(qū)別，或者說法律和制定法之間的區(qū)別，盡管這個區(qū)別不能強調(diào)過分，以至形成對立。由于前述理由，一個社會中的總體法律可能是合理的，是應當信仰的，并不意味著對每個個別的法律或法條都應當崇拜和迷信。否則，社會就無需變革了，法律也就無從發(fā)展了。在現(xiàn)實生活中，往往正是因為有許多人以其行為表現(xiàn)出來對某個法律或法條不信仰――違反它或規(guī)避它――才使得立法者發(fā)現(xiàn)了該法律存在的欠缺和問題，因此，也才有了法律的修改或完善。還有些時候，即使立法的文字完全沒有改變，人們也會以自己的行為和社會實踐修改了法律文字的原先所具有的社會含義，實際上也就是修改了法律。只要想一想過去20年來，我國刑法中關于投機倒把罪的實際含義的變化以及實際生活中其他一些實際的法律（而不是法律條文的）變化，就可以理解這一點。如果從這一角度看，這種形式的對某個具體法律的不信仰恰恰是作為總體的法律得以發(fā)展的真正源泉。也是在這個意義上，這些對某些具體法律或法條的不信仰，甚至可以說是對更完善、更恰當?shù)姆傻你裤胶托叛觥．斎?，這里的分析決不應當成為社會公認的損害絕大多數(shù)人的根本利益和長遠利益的違法犯罪行為的借口。

因此，我們可以看到，在對法律的信仰和某些”不信仰“之間存在著一個悖論，或者更準確地說，必須要有一種”必要的張力“。的確，對法律的信仰有時恰恰是以這種悖論的方式體現(xiàn)出來的。當一個律師為了打贏官司而千方百計尋找法律漏洞之際，當某個訴訟當事人為了自身的利益而努力說服法庭接受自己對法律的理解之際，他們都明白自己并沒有嚴格遵循法律，他們是在規(guī)避法律或規(guī)避法律的常規(guī)解釋，在這個意義上，我們可以說他們對法律缺乏信仰甚至沒有信仰。但是，當他們把法律當作一種追求個體利益的資源而訴諸、利用之際，他們的活動已經(jīng)展示著他們的全身心都已經(jīng)卷入、沉溺于這種法律實踐的話語，已無法解脫。他們已無需聲稱自己是否信仰法律，他們的所作所為已經(jīng)表明他們至少在此刻相信唯有通過法律才能更好地獲取某種利益或保護即得的利益，他們是如此傾心以至無暇顧及其他。這難道不是一種更為深刻的盡管似乎不那么崇高的對于法律的信仰？

四、對于法學家來說，這種張力也許格外重要。因為法學家除了以與普通人一致的方式展現(xiàn)他們對于法律的信仰――即在日常生活中遵循正當合理的法律，訴諸法律爭取自己的利益――之外，法學家還有他特殊的法律信仰表現(xiàn)方式。這種特殊方式是法學家的職業(yè)所決定和要求的。法學家的職責在很大程度上就是在一個法律學術傳統(tǒng)中（這很重要，這是他可能挑剔的基礎），以一種近乎挑剔的眼光來審視法律，以似乎是不相信任何法律的態(tài)度和研究活動這種特定的方式來實現(xiàn)他對法律的追求和信仰。一個好的、真正的法學家必須、也必定會有自己的審視法律的眼光，他不可能只是因為法律這么規(guī)定了，就認為是對的，就認為應當這樣做。那種法條主義的、教條主義的、威權主義的信仰法律，尤其是制定法，實際上是放棄了自己作為法學家責任，即不利于法律的發(fā)展，不利

于法學的發(fā)展，也不利于社會的發(fā)展和人民的利益，自然，也就是放棄了對法律的信仰。但是，也正是在這個挑剔、審視的過程中，在他發(fā)現(xiàn)具體法律或法條存在的問題并提出認真的解決辦法（盡管這后者并不必須具備，因為社會應有所分工，也因為法律最終必定是社會的選擇）的研究過程中，他正以執(zhí)著的追求，以一種某些時候甚至他人看來是固執(zhí)或偏執(zhí)，展示著他對法律的最虔誠的信仰。在這里，我們看到了一種”怪異"得令人感動的關于信仰和懷疑的辯證法。的確，如果沒有懷疑，還談得上什么信仰呢！>

我們必須記住，從根本上看，信仰從來都不是、也無需一種言詞的表白，而是一個人的活動所展現(xiàn)的他/她的存在方式。對于一個人是如此；對于一個民族，未必不是如此。>1997年11月21日于北大蔚秀園

第二篇：《法律與宗教》讀后感

法律與宗教

“法律和宗教”是一個十分貼近生活的話題，不管是伯爾曼演講的那個時代，還是如今，法律和宗教都是息息相關的存在。

在西方，宗教是個比較普遍的存在，各種宗教法也為日后的法律奠定了法律的基礎。宗教給人的感覺是信條主義，是個人的信仰的一種自我約束，而法律則是給人的感覺就是以一種預防和懲罰犯罪的存在形式。正如書中所提到的：教會試圖使道德法律化，而同樣令法律道德化；它對各種罪孽實施法定管轄權。中國的憲政發(fā)展也是這樣，總的憲法在那，但是很多法學家依舊在憲法的基礎上，對于法律中的仁義繼續(xù)進行探索?，F(xiàn)代的法庭已經(jīng)不再是封建社會官員壟斷法律，而是有律師作為被告的辯護者，使得法律做到公正，并且可以依據(jù)實情酌情減刑，現(xiàn)在的法律有著所謂的“人情味”，其中的“人情味”很大程度上則是宗教思想的體現(xiàn)。

伯爾曼在書中寫到“作為一個民族，作為一種文明以及作為人類，我們將有忍受舊時代死亡痛苦的堅韌毅力，有著對重獲新生的熱烈期望”，伯爾曼想要突破對舊時代的迷思和困惑，他告訴我們?nèi)蘸蟮臅r代不再是一個非此即彼、非彼即此的時代了，宗教和法律是相互滲透的，沒有宗教的法律將會失去人性的美，從而變得教條主義；沒有法律的宗教信仰將會變的盲目，甚至錯誤的宗教信仰會產(chǎn)生更為嚴重的罪孽。

法律和宗教都有這4個共同的基本要素：儀式、傳統(tǒng)、權威、普遍性。伯爾曼對基本要素進行了一定的闡述，個人主義、理想主義以及民主主義這樣的法律自由與宗教有著頗深的淵源，伯爾曼所期望的是宗教與法律相結(jié)合的一種信仰，從他的演講中我們學到的不僅僅的法律和宗教相輔相成的發(fā)展史，也可以學習一種辯證的二元論的世界觀，可以從事物的2個不同的角度出發(fā)，進行探索，繼而得出自己最終的結(jié)論。

第三篇：法律社會學(朱蘇力)

法律社會學（1）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-3

第一講 總論

一、法律規(guī)則無疑具有重要性，與我們的生活緊密相關；同時也對社會發(fā)展作出了重大的貢獻，如羅斯福新政、里根改革等。

但是，相關的一點是，法律的重要性能到什么樣的程度？歷史的經(jīng)驗告訴我們有些法律變革并不是很成功甚至很不成功。有時候相似的法律變革卻引起了不同的結(jié)果。（如明治維新和戊戌變法的對比。）這種現(xiàn)象存在于不同國家、地區(qū)以及同一國家地區(qū)的不同時期中。為什么會這樣？難道是因為法律本身制定的好壞的問題嗎？顯然很難這樣回答。

法律決不是一個孤立的現(xiàn)象。法律社會學正是要研究社會的基本條件對法律制度的影響。這是從宏觀的角度研究法律，是法律社會學最主要的研究內(nèi)容之一，也是歐洲法律社會學的主要內(nèi)容。比如，熟人社會和陌生人社會，其法律制度必然不可能是相同的。為什么農(nóng)村不容易搞法治？也許有一個社會生活環(huán)境的問題。我們發(fā)現(xiàn)許多復雜的法律制度是配合陌生人社會即現(xiàn)代商業(yè)社會設計的。

另外，法律社會學也從微觀的角度進行研究，把法律的實施看作是社會博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。（“法律必須被信仰”，這句話所描述的狀態(tài)永遠不可能完全達到。）每個人對法律都會有所反應。

法律社會學是對法律形式主義的糾正。法律形式主義雖然作了奠基，但是它不能解決大量的社會問題。如最高院關于“奸淫幼女”罪的司法解釋，如果單從刑法理論的角度考慮的話，似乎沒有什么問題；但一旦放到社會中去，問題就出現(xiàn)了。比如，有可能觸犯這一條罪的人可能是哪些人呢？律師、法官和檢察官的回旋余地大了之后會有什么樣的后果呢？舉證責任會有什么變化由此檢查機關的資源配置又會有什么變化呢？但愿這只是杞人憂天。（見蘇力《一個不公正的司法解釋》）

法律社會學當然不能包治百?。坏?，法律社會學可以看到社會條件、社會結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)乃至微觀上的個人的行動對法律的影響。

很多問題都可以納入法律社會學的研究領域，如女權主義、同性戀問題，以及在國際交往中出現(xiàn)的不同社會的不同做法如對待安樂死的態(tài)度問題，西方由于基督教的傳統(tǒng)和某些技術問題而對安樂死相當慎重。（再如人工流產(chǎn)問題，一夫一妻制和一夫多妻制的問題，等等。）我們僅僅通過概念法學的角度都很難理解這些問題。只有把部門法的邊界打破，把學科的邊界打破，問題才能達到很好的認識和解決。

正因為以上的原因，關于法律社會學，本課程旨在介紹一種思路、方法性的東西。而不是過多的實質(zhì)性內(nèi)容。

二、法律社會學既是一門新的學科，又是一門古老的學科。它的萌芽在最古老的思想家的思 想中就存在。早期的思想家都是雜家，他們的思考不是按照現(xiàn)代意義上的學科的邊界來進行的，而是依靠他們的直覺和？如柏拉圖是從社會正義的角度考慮法治的問題的，強調(diào)哲學王的統(tǒng)治，但他后來又發(fā)現(xiàn)這種哲學王在現(xiàn)實世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亞里士多德對政體的考慮也是關注了與政體相關的國家疆土問題以及中產(chǎn)階級問題等?？鬃釉唬旱略谛滔?。奧古斯丁、阿奎那講自然法。再到霍布斯和洛克，他們雖然是談法律，但其文章德主要內(nèi)容竟是非法律本身的問題。（如《利維坦》雖然說的是自然法，卻主要談的是國家。）

真正意義上的法學產(chǎn)生于十九世紀，它是隨著律師和法官職業(yè)的出現(xiàn)而形成的。在這個意義上，法律社會學的先驅(qū)是孟德斯鳩和歷史法學派的薩維尼等。孟德斯鳩在《論法的精神》一書中提到了法律與地理、氣候、政體、國家大小以及人種等的關系，雖然其某些結(jié)論看起來是很荒謬的，但是其分析問題的思路是正確的，揭露了很多人們沒有注意到的聯(lián)系。歷史學派的薩維尼認為法律是民族精神的體現(xiàn)。這里的民族精神，雖然有些抽象化，但是也可以在一定意義上理解為社會綜合條件。

近代意義的法社會學的兩大傳統(tǒng)實在19世紀中葉產(chǎn)生的。

在歐洲是一個傳統(tǒng)。即宏觀角度的傳統(tǒng)，關注大的宏觀的結(jié)構(gòu)。其創(chuàng)始人是馬克思、韋伯和迪爾凱姆。他們從自己的知識傳統(tǒng)出發(fā)，揭露了法與其它社會現(xiàn)象的關系；雖然其有些結(jié)論比較粗糙或者太一般化。但是其思路對后世是有重大影響的。糾正了法律職業(yè)化所帶來的對法律自身過多的關注的狀況。此外，人類學、心理學以及自然科學的發(fā)展對法學的發(fā)展都產(chǎn)生了重大影響?，F(xiàn)在又有哈貝馬斯等代表人物。

另一個傳統(tǒng)是英美特別是美國的法律社會學。它是從法官的傳統(tǒng)中發(fā)展出來的，經(jīng)驗的色彩很濃。即使理論化較濃的法律經(jīng)濟學也是從判例中發(fā)展起來的。這個傳統(tǒng)的發(fā)展主要是在1864年以后，當時，美國開始進入了帝國主義階段，經(jīng)濟的發(fā)展以及社會問題的增加使得原有的法律不在適應，由于在侵權法、刑法、公司法等傳統(tǒng)的普通法領域制定法并不加以干涉，法官就面臨著改革法律的迫切任務。他們必須面對現(xiàn)有的社會條件和狀況?；裟匪拐f：“法律的生命在于經(jīng)驗而不是邏輯”、“將來法律的主宰是經(jīng)濟學家和統(tǒng)計學家”，以及卡多佐說“法律的終極目的是社會福利”等，都是體現(xiàn)了對法律形式主義、法條主義的反動。他們注意把非法律學科與法律結(jié)合，如心理學的知識，認為法官的審判是受他的心理因素的影響的。20世紀60年代以后，美國乃至整個世界上出現(xiàn)了很多的問題，比如女權主義、環(huán)境問題、種族問題等，促進了法律社會學的發(fā)展。在這一時期，馬克思、韋伯、和迪爾凱姆被重新發(fā)現(xiàn)，此外還有?？乱约瓣U釋學被重視，現(xiàn)代意義上的法社會學更加強調(diào)一個學科依靠多種學科知識解決某一個問題，被稱為法律和社會科學（law and social sciences）。

總的來說，從宏觀的角度講，法律社會學是作為一個單獨的學科而存在的，有自己的研究對象和方法，主要研究法律與其他社會現(xiàn)象的關系。它往往限于理論，對部門法雖有啟發(fā)性，但對適用法律并無太大影響。這種意義上的社會學在現(xiàn)代社會比較弱化。而微觀意義上的法律社會學并沒有明確的學科界限，它是研究一個具體的法律問題與相關學科的關系，包括具體關系和綜合關系。它又包括兩個傳統(tǒng)：一是以問題的方式出現(xiàn)，圍繞具體的問題展開研究；二是跨學科的法學研究，如法律經(jīng)濟學、社會生物學、法律人類學、哲學特別是分析哲學、統(tǒng)計學等（如心理學對刑事訴訟結(jié)構(gòu)提出了新的挑戰(zhàn)）。當然，這些劃分都不是絕對 2 的。

中國正處于社會變革的重大時期，單靠法條主義不可能是中國法治發(fā)展的最佳路徑。我們要深入思考這個問題。

法律社會學（2）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-8

第二講 馬克思的貢獻 上

法學研究中，經(jīng)驗的研究、因果關系的研究非常重要。我們不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解說上。比如說法律文化，真的有什么永恒不變的文化嗎？如果說中國人厭訟是一種文化的表現(xiàn)，那么文化又是什么呢？顯然，它又不得不歸結(jié)為厭訟等表現(xiàn)形式。沒有什么意義。我們的研究，應當剔除概念的東西，應當觀察一個現(xiàn)象對另一個現(xiàn)象的影響，而不是一個概念對另一個概念的影響。任何一個概念都可以變成一個可觀察到的現(xiàn)象。（比如男女誰比較心軟，“心軟”這個比較抽象的概念就可以變得非常經(jīng)驗化，支持女性比較心軟的人會舉出很多有關女性心軟的實例，比如女性關心人，看見別人的悲傷會表示同情，等等。又如“這個人太壞”，為什么？肯定有一些事實讓你這么認定。

又如刑法上的犯罪意圖，其實也是通過對犯罪人的行為推測出來的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不應該太過強調(diào)什么是否明知十四歲。）

我們這一講主要來談馬克思。馬克思是一位非常重要的思想家，對法律與社會的關系提出了非常重要的論述。馬克思以前的思想家都沒有看到經(jīng)濟對法律的影響，把法律看作是永恒的。黑格爾看到了變化（絕對理念的變化），馬克思則認為一切都處在流變之中，這一觀點被達爾文的研究印證。

馬克思關于法律的觀點主要有以下一些內(nèi)容：把社會看成是一個不斷發(fā)展的過程，是生產(chǎn)力生產(chǎn)關系和上層建筑的矛盾運動。把社會看成一個整體，法律是作為上層建筑的一部分而發(fā)揮作用的，經(jīng)濟基礎與上層建筑具有同構(gòu)性。法律從實質(zhì)上是統(tǒng)治階級或占主導地位的群體的利益、意志、情感的表現(xiàn)。（不要否認這一點，正因為我們大多數(shù)人是異性戀者，所以我們才視同性戀者為異端。）社會存在決定社會意識（正因為生活條件允許了，才會有保護動物的善舉。我們無法想象一個饑寒交迫的農(nóng)民會參加什么保護動物組織。又如，古代社會為什么會株連九族，并不能簡單的歸結(jié)為刑罰殘酷，實際上這跟當時人們的生活背景如一個家族的人往往生活在一塊、容易互相包庇，跟當時國家力量弱小，只能以這種方式維持社會秩序有關。而現(xiàn)代社會為什么強調(diào)罪責自負，也應從這個角度去研究）。

我們研究任何社會的法律問題，都要結(jié)合當時的生產(chǎn)方式、政治結(jié)構(gòu)等綜合考察分析。（以后的結(jié)構(gòu)主義、功能主義、及譜系學的研究中其實就有馬克思的方法論在里頭。如譜系學，把思想放到社會結(jié)構(gòu)中研究而不認為是前人思想的影響。有如經(jīng)濟學中的“路徑依賴”，正是馬克思的所說的：人是創(chuàng)造歷史，但他是在一定的歷史條件下創(chuàng)造歷史。）運階級分析、3 利益群體的分析。（“是我們禁止流浪，但問題是誰流浪”。又如所謂“自由選擇”，真的嗎？）

※馬克思對資本主義自由平等原則的解釋。

為什么自由平等成為市場經(jīng)濟社會的核心原則？許多人認為是人類理性的突然發(fā)現(xiàn)；馬克思對此作出了分析。

馬克思認為，在市場經(jīng)濟條件下，商品的交換需要雙方都是自由人，是獨立的個體，不依附于對方和第三人。只有這樣才能保障交易的正常進行。所以，意思自治受到了特別的強調(diào)。工人的勞動力是商品而不是工人個人，工人個人是自由的。不僅如此，交換過程也應當是平等的（古典經(jīng)濟學由于強調(diào)“主觀價值”而對這一命題持不同意見），每個人都關注自己的利益，因為交換而發(fā)生聯(lián)系。？

恩格斯從經(jīng)驗的角度，從更廣泛的社會的角度做了分析，他指出，國際貿(mào)易要求商品所有者的流動不受限制，也要求他所接受的法律在各地應當是大致相同的，即平等的。要求資本主義法律的相同，與資本、勞動力的流通有很大的關系。資本主義法律塑造出了現(xiàn)代意義上的人（赤裸裸的利益、金錢關系）。

在這種情況下，資本主義社會整個刑法發(fā)生了變化，開始強調(diào)個體形，不再株連九族。（考慮一下“父債子還”、“株連九族”的存在背景或原因）。資本主義原則和資本主義生產(chǎn)方式必然強調(diào)獨立、自由的法律制度。這是資本主義經(jīng)濟中隱含的原則，這就是經(jīng)濟基礎和上層建筑的同構(gòu)性。（可以看到計劃經(jīng)濟的組織形式與計劃經(jīng)濟的意識形態(tài)相聯(lián)系。）

但馬克思并沒有停留在這一步（否則只是為資本主義唱贊歌）。馬克思是批判者。他認為，由于法律是占主導地位群體的情感、意志的表現(xiàn)，必然不可能是真正平等的，它源于經(jīng)濟上的不平等。資本主義只有創(chuàng)造出一個無產(chǎn)階級來，資本主義的生產(chǎn)方式才能延續(xù)下去，才能實現(xiàn)自我的再生產(chǎn)。兩個階級之間的這種對立是必然的。資本主義的人權等觀念是隨著資本主義向全世界的推廣而得到正當性的。

※關于猶太人問題。

猶太人流落歐洲各國。受到了歧視和排擠。法律禁止他們從事某種行業(yè)，不允許他們做農(nóng)民，只讓他們做商人、從事金融業(yè)。（基督徒是不能放貸的。由此可以看出歧視不是天生的，而是社會結(jié)構(gòu)促成的。又如唐人街的形成。）18世紀末，西歐的猶太人享有了許多權利，出現(xiàn)了許多杰出的人物。為什么？

是啟蒙運動的影響嗎？但是同時代的印第安人和黑人為什么沒有獲此待遇？

是因為猶太人從事貿(mào)易，其生產(chǎn)方式符合資本主義生產(chǎn)方式，資本主義法律平等的規(guī)范剔除了種族、地域、文化、教育程度等等方面的差異，人被一般化了，而猶太人由于從事的是資本主義的工商業(yè)，最早介入了這個一般化的過程。由此猶太人最早獲得了解放。而且猶太人得到解放的是資本主義發(fā)展完善的西歐國家。

問題的產(chǎn)生不是哪個觀念的產(chǎn)物，而是社會力量綜合起作用的過程。這正是譜系學的方法。

※美國的民權運動。

1865年南北戰(zhàn)爭之后，美國制定了三條憲法修正案。（13、14、15），規(guī)定了禁止畜奴和選舉權利等等。在南方，隨著北方軍的撤離，南方開始了種族歧視、種族隔離。以投票稅、文化考試等方式剝奪黑人的選舉權。1896年的普蘭西訴弗格森案，最高院判決隔離但平等。4 后來美國社會也曾多次提出異議，1954年，最高法院的另一個判決指出：隔離不平等。1964年，民權改革。

為什么同樣的法律會在不同時期發(fā)生不同結(jié)果？

美國社會學者研究認為：歐洲的國家都是小國，而美國則是個大國，各地經(jīng)濟發(fā)展水平、生產(chǎn)方式實際上是不同的。內(nèi)戰(zhàn)發(fā)生時，北方已工業(yè)化，而南方還是農(nóng)業(yè)社會，北方自然而然的對奴隸的歧視少；內(nèi)戰(zhàn)后，雖然試圖改變南方，但沒有有效的進行。南方的大土地生產(chǎn)方式需要的正是依賴和服從，而不需要自由的工人。這樣，種族歧視就在南方有著深厚的基礎。只要大農(nóng)業(yè)的生產(chǎn)方式不改變，黑人就沒有辦法免于歧視。

20世紀以后特別是二戰(zhàn)后，許多原因促成了美國的變化。經(jīng)濟的發(fā)展，南方農(nóng)業(yè)科技的發(fā)展，技術工人、黑人跑到北方。社會發(fā)生了許多變化，農(nóng)業(yè)災害對南方大農(nóng)場的破壞，另外還有冷戰(zhàn)時期針對蘇聯(lián)的攻詰必須作出行動。所有這些都使得民權運動得以發(fā)展。（對我國的啟示：現(xiàn)代，農(nóng)村與城市）

※刑罰形式的變化

兩個德國學者在1930年做了一個研究，指出刑事懲罰的形式也是受到了經(jīng)濟基礎的影響。

19世紀以前，刑罰形式是罰金、鞭笞、肢體刑、放逐等。而現(xiàn)代社會卻主要是監(jiān)禁等自由刑。

學者們拒絕認為這是啟蒙思想的作用。他們調(diào)查了許多檔案，認為刑罰形式是與勞動力的需求相適應的。當經(jīng)濟發(fā)展過快時，勞動力需求多，刑罰便輕。反之則重。而最早的監(jiān)獄首先是用來使用勞動力的，勞動力的需求與監(jiān)禁有明顯的關聯(lián)。

但為什么勞動力過剩時監(jiān)獄還能存在呢？兩位學者認為是路徑依賴。認為監(jiān)獄既然已經(jīng)建立就很難再撤銷。這又掉入了意識形態(tài)的窠臼。

美國的學者進一步研究。指出：不僅刑罰形式與經(jīng)濟相關，刑罰的嚴厲性與經(jīng)濟也有關。成反比。他們做個一個實證實驗：失業(yè)率和監(jiān)禁率之間有著共變關系。（頭一年失業(yè)率增加，第二年監(jiān)禁率增加。）

蘇聯(lián)的尤金認為：監(jiān)獄的懲罰形式與以前不同。以前是重質(zhì)量，但不可計算；而監(jiān)獄卻按照數(shù)學方式進行處罰，講求精確。這種處罰方式在前資本主義社會不常見。監(jiān)禁刑體現(xiàn)出一種賠償，這種懲罰與人們在一定時期內(nèi)創(chuàng)造出的價值相聯(lián)，與資本主義商品交換、強調(diào)數(shù)目字的管理相一致。由于資本主義對價值的抽象化，人們也以抽象的價值、用抽象的時機那計算社會上的一切?？傊?，監(jiān)獄、政治經(jīng)濟學、資本主義、人權是一體而變的，乃是整個社會結(jié)構(gòu)的變化。這不是偶然的事件。貨幣化構(gòu)成了社會基本的思維格式。資本主義生產(chǎn)是理性化的定量化的生產(chǎn)方式。

※ 19世紀英國的刑罰變革

主要內(nèi)容是：法律統(tǒng)一，改革不人道的刑罰，廢除許多死刑。

大部分學者認為這是貝卡利亞、邊沁觀點的流行。把其看作是觀念的產(chǎn)物。

有一位學者指出：其實我們把封建社會理解的太殘酷了。其實中世紀英國適用的死刑并不多，大概50多種。資本主義發(fā)展起來后才嚴酷起來，大概200多種死刑。根據(jù)國會的立法，至少有100多種罪可立決。這是由于當時英國走向工業(yè)化，社會轉(zhuǎn)型，農(nóng)業(yè)社會的社會 5 控制體系遭到了破壞，許多農(nóng)民涌入城市，成為罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后來，由于條件的變化，罪行的變化，（如犯罪量的增加、財產(chǎn)特別是動產(chǎn)犯罪的增多），同時陪審團由于宗教傳統(tǒng)和社區(qū)情感也不太滿意，商業(yè)城市也反對，商業(yè)組織（而不是邊沁）要求在刑事司法上變革，使刑罰更加確定而不那么嚴厲。這些變化是經(jīng)濟上的因素，是社會變遷的要求。

法律社會學（3）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-18

1、要理性的預算法律的后果。法律制定出來后，到底有那些影響，又會影響誰？

2、文化、精神、思想與資本主義的發(fā)展有關。

資本主義市場經(jīng)濟是特殊的，其特殊性在于參與市場經(jīng)濟的人是以特定的思維方式和行為方式獲得利潤的。資產(chǎn)者、經(jīng)濟參與者特別注重對長期利潤的精細的系統(tǒng)的計算，即數(shù)目字的管理。資本主義經(jīng)濟是規(guī)模經(jīng)濟，注重長期收益而不是短期投機。這種長期的投資和規(guī)模性的經(jīng)濟，使得機會成本和風險增大，于是要求有一定的預期和規(guī)則，從而對各種可能的風險作出預測并提出對策，保證收到預期利益。

法律和法律文化就在形成這種市場經(jīng)濟中起到了非常重要的作用。統(tǒng)一的法律使得人們的預期在原則上得到了滿足。反過來，這種市場經(jīng)濟又要求法律必須是理性的，即堅持邏輯原則的始終如一，不管其是否合理，要保證市場經(jīng)濟的參與者都有預期。因此，法律就不能太講究具體問題具體分析，事實求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在歐洲產(chǎn)生這種理性化的法律和資本主義市場經(jīng)濟，乃是因為在西方社會理性主義的文化傳統(tǒng)非常久遠，同時業(yè)已形成的統(tǒng)一的民族國家對于這種資本主義的發(fā)展也有著保障作用。

3、法律的類型

形式理性

實質(zhì)理性

形式非理性

實質(zhì)非理性

形式：帶有普遍性的東西。相當于我們所說的原則、原理。

實質(zhì)：具體的，個別的，不系統(tǒng)的。

理性：運用法律的狀態(tài)，在目的明確的條件下，對于最佳手段的合理選擇。特別強調(diào)法官運用各種手段調(diào)整沖突。這種理性應該是大家可以理解的、公認的理性。換言之，理性就是指規(guī)則的適用是否是合乎情理的，可以接受的，而其結(jié)論可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、實質(zhì)非理性

例子：所羅門國王對于兩個婦女爭奪一個孩子的判決。

分析：沒有人知道國王運用的是什么規(guī)則，以及為什么運用之。只知道結(jié)果是非常合理、6 公道的。（沒有人知道其規(guī)則和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有規(guī)則，但推理過程沒辦法預測。

(3)、實質(zhì)理性

例子：張金棟案。法院似乎把公憤也帶了進去。

分析：推理過程是理性的。但規(guī)則是不明確的，或只是一些道德的規(guī)則和政治原則。法律的原則變得模糊不清了。換言之，法律規(guī)則不是明確的，確定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美國最高法院審理了一個案子。A偷了一架飛機，從一州飛往另一州。被判刑，法律依據(jù)是：禁止盜竊機動運輸工具。但A上訴至最高法院，聲稱自己偷的是飛機。不在法律規(guī)定的范圍內(nèi)。最高法院最后同意了A的說法。釋之。

分析：有固定的規(guī)則，推理過程也很明確。但結(jié)論未必是合理的。

韋伯本人比較偏好形式理性。認為形式理性是資本主義最好的選擇。但他也認為無法論證形式理性就比其他的更合理。韋伯承認相對主義的文化觀，認為形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四種分類，不是絕對的。這只是一種從現(xiàn)實中抽象出來的理想型的概念，幫助我們理解各時代、各民族的法律。事實上，每個法院都在不同程度上集幾種類型于一身。

但總體上來說，西方法律與東方還是不同的。

4、行為的意義和理解

韋伯強調(diào)意義和理解。先看一個人的行為是不知道他在作什么的，一定要努力理解行為人賦予行為什么意義。（對刑法也有作用）

這并不是說我們都能知道其中的意義，但我們要盡量的去理解之。

這對于理解一個法律文化的產(chǎn)生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由專門人員負責實施的一種合法的秩序。

首先，法律是一種秩序。這帶有行為主義的意味。強調(diào)法律的社會性，而不僅僅是君主或人民的意志。

其次，法律是一種合法的秩序。強調(diào)人的主觀的下意識的認同。由此區(qū)分了基于認同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，強調(diào)了專門人員的作用。強調(diào)法律的職業(yè)化?，F(xiàn)代的法律職業(yè)是與現(xiàn)代的官僚制聯(lián)系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和現(xiàn)代法治是同義語。就是管理上的理性化。所有的官員根據(jù)工作能力決定其位置，其活動根據(jù)組織規(guī)則和國家法律，其權限有法律規(guī)定，并同時負有相應的義務和責任。下級要服從上級，但不是服從作為上級的那個個人，實際是服從法律。（注意這也不是絕對的。）

只有這樣，現(xiàn)代經(jīng)濟、政治才能大規(guī)模的、理性而有計劃的運作?，F(xiàn)代法治的重要部分就是現(xiàn)代的官僚制，它是維持現(xiàn)代經(jīng)濟政治秩序的重要工具。

韋伯對此提出了一系列的原則：

○公務是連續(xù)的，不因個人的原因而中斷

○機構(gòu)是依明確的規(guī)章組織進行的a． 官員適用非個人化的標準。

b． 給予官員執(zhí)行公務的必要權力，并不受追究

c． 權力和實行權力的手段要受到限制

○每個官員的職責和權威都是等級的構(gòu)成部分

○雇員都不擁有行使職權必要的物質(zhì)，但可使用之

個人收入和公務收入是嚴格分開的。可以使用執(zhí)行公務所必須的物質(zhì)條件，但必須對使用負責。

○官員沒有權力處理他的職務，無權出售和繼承

○所有的公文必須通過文件，保證機構(gòu)能夠運轉(zhuǎn)起來

（3）官僚制的優(yōu)點是可預測，有效、穩(wěn)定。缺點是沒辦法具體問題具體分析，乃至形成一個鐵籠。（韋伯是最早預見到現(xiàn)代性的危及的人之一。）

（4）對于中國的啟示。

法律社會學（4）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-23

迪爾凱姆，近代法國最著名的社會科學家。主要著作有：《論社會的勞動分工》、《社會學方法的準則》、《論自殺》等。

迪爾凱姆的研究方法與馬克思和韋伯不同。馬克思的方法是哲學的方法，韋伯強調(diào)的是解釋（個體解釋學的傳統(tǒng)），而迪爾凱姆則注重實證研究和宏觀把握。把個人看作是社會當中的個人。（與韋伯不同，迪爾凱姆認為在社會學研究中不應考慮行為人的感覺，其實很多人是自己給自己找理由，不能當真的。迪爾凱姆強調(diào)總體特征，必須把群體特征作為社會科學研究的對象，否則只是看到了表象，而不能看到功能。這正是功能主義的觀點。）

其實證主義和功能主義的研究方法對后世產(chǎn)生重要影響。人類學上的結(jié)構(gòu)功能主義也有迪爾凱姆的影響。

迪爾凱姆非常強調(diào)人的社會性。認為只有把人放到社會中才能理解。最重要的還是要研究社會是怎么維系的。由此，他非常關注整個社會是怎么連在一起的，這就是社會的一體化問題或社會的團結(jié)問題。

與此相適應，迪爾凱姆的研究方法的特點是：反個體主義，總是在把握總體的情況下研究個體。

比如他對于自殺的研究。個別看來，似乎自殺總是一個個人的事情，與個人的經(jīng)歷、情感等等有關，但迪爾凱姆卻把歐洲各國的的自殺統(tǒng)計數(shù)據(jù)總結(jié)起來進行研究。發(fā)現(xiàn)地域、宗 8 教信仰、年齡、性別等等因素對于自殺都有影響。這樣自殺就不是一個個人選擇的問題，不是一個個人想不開的問題，而是一個社會問題。

社會事實。

迪爾凱姆強調(diào)從經(jīng)驗和事實研究社會，這是可能的。但事實并不是可以直接觀察的到的，只是可以感覺到。不是我們看到了什么東西，而是我們理解了某些特定的社會關系。所以我們才理解社會、國家、家庭、教授等等現(xiàn)象。這些事實與我們看到的太陽、石頭等不同，它們是社會事實。

社會事實，就是不易改變的、對個人有強制的、對人的行為有社會制約的、凌駕于個人或某個集團之上的一種固定的或不固定的對社會具有制約性的方式。

比如社會學意義上的法律并不需要明文規(guī)定和執(zhí)法，卻還是存在的。這對我們理解法律是很有益的。不可能所有的規(guī)范都寫在法條上。

那么怎么觀察和研究社會事實呢？借助可見標志。通過這種可見標志來觀察之。（仍可以男女誰有同情心為例，把同情心轉(zhuǎn)化成可測量的事實。）

那么法律是什么呢？

法律是一種社會事實，兵不一定需要通過法條規(guī)定、法律執(zhí)行來表征。

法律同時又是一個社會的可見標志?？梢杂脕碛^察一個社會的連帶關系，一體化過程。

社會整合問題

迪爾凱姆認為，傳統(tǒng)社會是一種機械性一體化的社會，而現(xiàn)代社會是一種有機一體化的社會。

在傳統(tǒng)社會，沒有太大的社會分工，人們是通過社區(qū)的、每個個體的宗教、文化、種族、語言等因素聯(lián)系在一起的。一致性是這個社會的核心標準。人們?nèi)狈€性，關系親密，有共同的集體良知代表特定社會的共同觀念、情感。這種集體良知不是個體能改動的，是一種保守勢力，任何人侵犯之都會受到懲罰。

在現(xiàn)代社會，表面上看去每個個人都是自由自在的，但其實不是。由于城市的形成和發(fā)展，人口流動的增加，交通、通訊的發(fā)展等，使得社會分工成為一種必然和必需。人們?nèi)找鎸I(yè)化的同時履行著不同的社會職能。在這種情況下，人們?nèi)鄙倨毡榉窒淼牧贾?，集體良知碎裂化，個人主義取代了原來的集體主義。但集體良知的碎裂并不必然導致社會瓦解，因為現(xiàn)代社會由于分工的專業(yè)化使得人們必須聯(lián)系在一起，相互依賴。社會仍然能保持連帶，這種連帶對維系社會更有力，是一種有機連帶。

不過，我們知道，所有的社會都不絕對是上述兩種社會中的一種，沒有純粹機械性或有機一體化的社會。但大致還是可以判斷的。

那么怎么判斷是哪一種社會呢？最重要的標志就是法律。

兩類社會存在著兩種不同的法律類型：壓制型和賠償型。

壓制型的法律，對個人懲罰，剝奪自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的壓制型的法律。如果一個社會中某種行為與社會的共同良知相背，就會受到社會的嚴厲懲罰，即使這種行為未必有社會危害性（如同性戀）。壓制型的法律是為了不使社會和諧遭到破壞，保護社會穩(wěn)定，強化社會共識。

賠償型法律，是恢復事物的原狀，使原來弄亂的社會關系恢復。民、商是典型的賠償型 9 法律。通過這種法律使社會正常運轉(zhuǎn)。

在原始社會，壓制型法律是主導，與機械一體化相聯(lián)；在現(xiàn)代社會，賠償型法律是主導，與有機一體化相聯(lián)。

與此相關的是，壓制型法律并不需要一個強有力的中央法律實施機關，有集體良知的制裁。而賠償型法律必須有專門的機構(gòu)保證法律實施的連續(xù)、穩(wěn)定，需要明確的法律和專業(yè)化的法律人才如法官律師。

社會失范和犯罪現(xiàn)象

在社會轉(zhuǎn)型時期，會出現(xiàn)社會失范的現(xiàn)象。犯罪、自殺會增加。社會經(jīng)濟高速發(fā)展也會帶來一定的社會失范問題。

犯罪是一種社會現(xiàn)象，其實就是對社會集體良知的侵犯。（在人類社會有很多禁忌，不是規(guī)范的東西，也不一定有害，但觸犯之就會受到懲罰?！拔覀儾皇且驗槭欠缸锒l責之，而是因為譴責之而認為它是犯罪”。）一個行為是否構(gòu)成犯罪，不是先天決定的，而是與社會的集體良知有關。

迪爾凱姆認為，犯罪是一個社會秩序的組成部分，任何社會都需要犯罪。犯罪是社會發(fā)現(xiàn)和制造出來的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

為什么社會內(nèi)部需要發(fā)現(xiàn)和制造犯罪呢？

犯罪對社會的穩(wěn)定和發(fā)展有特殊的功能。社會需要犯罪來穩(wěn)定、促進社會發(fā)展。

功能1：社會可以增強和重新增強社會的集體良知。如歐洲中世紀瘟疫產(chǎn)生便懲罰巫婆，其實里面并不存在因果關系，而是對社會的一種穩(wěn)定，為社會找一個發(fā)泄口。是把社會統(tǒng)在一起的需要。又如古代社會的“罪己詔”。

功能2：增進社會發(fā)展。集體良知構(gòu)成道德的邊界，但道德的邊界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是對社會限制的突破，使社會限制減少從而使社會更有活力。并可以幫助社會形成新的集體良知。如同姓不婚。

從社會學的角度看，犯罪并不是一種純粹病態(tài)的現(xiàn)象。

影響和評議：

影響很大。

芝加哥學派由此而來?！笆Х秾W派”認為，不僅要打擊犯罪，更要重建社會的一體化，使人們有歸屬感。

還有的學者根據(jù)功能主義的觀點，主張廢除對妓女、毒品的限制。

《法律的運作行為》也受到了迪爾凱姆的影響。社會的文化越發(fā)展，社會分層越多，財富分配越不平等，分工越多，組織機構(gòu)越多，則法律越多。

同時，功能主義的分析也遭到了批判：

1、受馬克思影響，許多學者認為迪爾凱姆所認為的刑法是社會共同的集體良知掩蓋了階級性、階層矛盾。法律不是也不可能是代表了一個社會中所有人的集體良知。解禁妓女，其實是一個男人的視角。

2、功能主義本身很難預測。表現(xiàn)出保守的傾向。傾向于凡是存在即是合理的。

第七講 法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。

人類學和社會學很難區(qū)分。費孝通先生的《江村經(jīng)濟》研究的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會學可以是實驗，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統(tǒng)的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（福柯：“權力創(chuàng)造知識?！保┙F(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。

法律社會學（5）

朱蘇力 上傳時間:2006-2-28

第五講：法律人類學

一、人類學、文化人類學和法律人類學

人類學包括以下幾個部分：

1、體制人類學；

2、考古人類學；

3、文化人類學。

其中文化人類學以初民社會為研究對象。法律人類學正是來源于此。

人類學其實基本上沒有明確的研究對象。開始研究無文字社會，由于受現(xiàn)代文化沖擊，原始社會越來越少，后來開始研究農(nóng)業(yè)社會。

人類學和社會學很難區(qū)分。費孝通先生的《江村經(jīng)濟》研究的就是農(nóng)業(yè)社會，馬林諾斯基在序中就鼓勵他朝著人類學的方向努力。但細究起來，兩者還是有一定的差別的。

1、社會學研究往往是研究社會中的某一個方面，如犯罪、性別化等；人類學則往往是研究一個比較小的社區(qū)，長期觀察人們的日常生活，把整個社會作為一套制度觀察，研究個案。

2、社會學可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是這樣；而人類學則往往是跨文化的研究，如歐洲人研究非洲部落，漢族研究少數(shù)民族，城市里的人研究農(nóng)村等。

3、社會學可以是實驗，也經(jīng)常是個案研究；而文化人類學幾乎都是解釋性的和個案研究，無法實證研究。從這一點看，社會學更像科學而人類學更像人文學科。

另外，人類學的消費者往往是研究者本文化的人，社會學的研究并不一定如此。

文化人類學的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要觸及這個社會或文化（這里的文化就是指的社會）中的制度，包括可能的準政治制度、法律制度、規(guī)范性秩序、制裁機制等。

由此演化出法律人類學。借助于人類學對傳統(tǒng)的法學方法進行批判。

法律人類學的歷史：

主要圍繞著初民社會、原始社會展開論述。（為什么？可參考薩義德《東方主義》。）這種研究主要是隨著殖民主義向外擴張而開始的對殖民地的研究，以供殖民者參考。（?？拢骸皺嗔?chuàng)造知識?！保┙F(xiàn)代的殖民主義需要卻無意萌生了人類學。

后來摩爾根、梅因借鑒一些資料對古代社會進行了分析考察。

到馬林諾斯基的時候，開始了實地考察。馬林諾斯基把社會從進化論中解脫出來。（進化論在殖民地侵略中起到了極壞的影響。殖民者總是宣稱自己代表了先進的社會文明。）

到霍貝爾、盧埃林、布萊克曼的時期，法律人類學已成形。成為普遍的法律社會學、法學的研究方法。（主要著作：霍貝爾：《原始人的法》，埃利克森;《無需法律的秩序》等。）

法律人類學認為，每種法律都是具體的、地方性的偏見。沒有普適性的法。這不是說初民社會就好，也不是說不能改革。而是認為改革要照顧社會的整體結(jié)構(gòu)。

二、法律人類學對法學研究的貢獻

1、對于單線進化論的批判。指出法律不是歷史進化的產(chǎn)物而是一個文化的產(chǎn)物，這個文化包含的就是特定的生產(chǎn)方式、社會結(jié)構(gòu)、宗教等因素。所以法律的正當化應當是它能否滿足自己的文化。所以，不能以所謂現(xiàn)代的法律來取代所謂古代的落后的法律，不能脫離具體社會變革法律。（如證人出庭制度為什么在中國實行的不是很好？在很大程度上與熟人社會有關。）

2、關于法律的概念。

法律不僅僅是成文法。在初民社會也有糾紛及其解決機制。那里也有實體性的規(guī)則乃至憲法性的規(guī)則，只是沒有成文而已。說他們沒有法律，乃是說他們沒有成文法，沒有西方法的一些特征，沒有西方的司法機關等，但這些都不是法律的根本特征。哈特說過，當一個人 12 覺得有義務遵守它的時候，它就是法律。部落法律就是該部落社會習慣的總和。是必須履行的義務。

這樣對于法律的理解有助于擴展我們的視野，以理解一些潛規(guī)則。也有助于我們理解成文法的局限，和法律變革的艱難。

這里就提出了一個“民間法”的概念。當然，民間法的稱謂可能有些問題，它容易浪漫化。民間法也不是什么超國家、超階級的東西，它也可能受到特定社區(qū)中強權者的影響，或受國家意識形態(tài)的影響。所以，民間法雖然有自己的好處，但也要以國家法律制約民間法。與此相聯(lián)系的就是法律多元的現(xiàn)象。就是一個社會中同時有幾種不同文化、傳統(tǒng)的法律。如殖民地的法律。其實，這種法律多元存在于任何一個社會，西方發(fā)達國家也不例外，如美國（存在歐洲法律與印第安人的法律）。這種多元的法律互相交流、借鑒和發(fā)展，是一種流變關系。這種法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主義的分析，法律要滿足社會的需要。

法律社會學（6）

朱蘇力 上傳時間:2006-3-7

女權主義與法學研究

一、女權主義運動與女權主義法學

現(xiàn)在出現(xiàn)了許多以問題為導向的法理學。如種族問題、民族問題、性別問題等。女權主義法理學乃其中一種。也稱女性主義。

女性主義法學是女權主義政治運動的一個表現(xiàn)。這個流派以女性為主，但并不都是女性。

內(nèi)部也有不同的派別。

1、自由主義的女權主義

照搬18、19世紀英國的自由主義法律哲學而形成的。創(chuàng)始人是密爾。強調(diào)抽象的人，女性也是人，應當擁有人的基本權利，特別是生命、財產(chǎn)、自由權等。應給予其獨立的法律地位、政治地位。以所謂的政治自由主義為中心，認為只要給了婦女選舉、結(jié)社等的權利，她們就團結(jié)起來選舉出她們的代理人進入議會從而改變她們的現(xiàn)狀。

這種思想是貧瘠的，抽象化，不考慮婦女的特殊問題。而我們實際生活中的乃是活生生的人。（而且，這種抽象的人是以誰為標準的呢？男子，白人，有產(chǎn)階級等。）強調(diào)以自由為本，但很大程度上又是以對婦女的壓迫為代價。如言論自由可能導致淫穢物品的增多，往往帶有對婦女的暴力。沒有考慮到社會結(jié)構(gòu)、經(jīng)濟問題對婦女解放的影響。

2、馬克思主義的女權主義

認為婦女解放不是與意志而是與生產(chǎn)力、經(jīng)濟基礎有關，不是個人的事情而是全人類解放的一個組成部分。如果一個社會中婦女普遍不占有生產(chǎn)資料，就沒有辦法發(fā)揮其作用。恩格斯的《家庭、私有制及國家的起源》是馬克思主義對于婦女解放的經(jīng)典分析。指出大工業(yè)生產(chǎn)是婦女解放運動的前提，使女性從社會生產(chǎn)的邊緣地帶進入中心，社會地位的重要性加強。女性的社會交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作為運動的婦女解放運動。

3、激進的女權主義

二戰(zhàn)后形成的。認為男女在生理、心理及相應的其他方面存在根本的不同。女性壓迫的根源就在于男性。認為女性在生理上就是弱者。相信科技的發(fā)展能根本改變男女生理、心理差距。如人工流產(chǎn)、避孕藥品、基因工程、試管嬰兒等。

這種觀點建立在當時社會的反傳統(tǒng)的思想的基礎上，建立在對科學技術的信仰上。其優(yōu)點在于細致的考察了婦女特殊的原因。但過分強調(diào)男女差別，使問題簡單化，把男女不平等固定化，當他們訴諸的科技不能解決問題的時候，這種差距在他們那里就成為永恒的了。這顯然是分裂主義的思路。

4、文化批判的女權主義（新馬克思主義女權主義）

認為男女生理、心理上的差別是一個因素，但是不僅僅是這些。還有經(jīng)濟的因素、文化的因素。而且，還要對以男權主義為中心的文化進行批判，對現(xiàn)行政治、法律制度進行批判。建立全新的視角。

二、貢獻

1、研究的問題

女權主義研究的是有關婦女的問題，特別是離婚、性別歧視、人工流產(chǎn)、色情淫穢出版物以及對婦女的性犯罪等問題。讓社會聽到一些以前被壓制的聲音。

（1）就業(yè)上的性別歧視問題

在職務提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎樣把婦女的付出變成社會財產(chǎn)呢？但這里有一個兩難問題：若允許私有財產(chǎn)，則應該允許以自由意志雇工。（婦女的生育被認為是不創(chuàng)造社會價值的，至少沒有給其雇主創(chuàng)造價值。）女性的就業(yè)權利卻需要國家進行干預，那么，國家應干預到什么程度呢？（女性權利和對私有產(chǎn)權的激勵）

（2）人工流產(chǎn)問題

如果承認婦女是獨立的個人，則就應當可以對自己的身體作決策、自主。

但懷孕其實并不是婦女之私事，可能與丈夫的權利有關，跟整個社會的文化有關（如西方天主教文化禁止墮胎，認為受孕是生命的開始。）還有婦女的權利與胎兒權利的沖突等等。其實，關于人工流產(chǎn)，就體現(xiàn)了兩種女性的關系：傳統(tǒng)女性和職業(yè)女性。一種婦女價值的上升意味著另一種婦女價值的貶低。傳統(tǒng)女性反對人工流產(chǎn)。

（3）色情作品

色情作品是否應當保護？會不會有侮辱女性的傾向？會不會有男權宣傳？許多色情作品可能會貶低女性，鼓吹對女性的征服，會造成對所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？邊界在哪里？不同人有不同的視角和標準。另外確實有一些描寫色情的現(xiàn)實主義作品，但反應現(xiàn)實不可以嗎？文學必須是理想的嗎？

大法官斯圖特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）對女性的性犯罪問題

關于強奸?，F(xiàn)在的制度往往從男權主義角度考慮，要求女性提供證據(jù)，有自己強烈反抗的證明，置婦女于難堪的境地。這種批判是強有力的，但是又不能太過，否則又可能反過來造成男性的危險。

關于性騷擾。性騷擾很難界定。對于女性來講，同一種行為不同人做就有不同的意義。

2、對于男權主義文化的批判

男女文化不同論

認為男女由于心理、生理、社會教育等原因，形成不同的聲音。男性強調(diào)邏輯、分析、思辯、規(guī)則、個人主義、法律規(guī)定；而女性更強調(diào)情感、直覺、整體表達、和諧、集體主義和沖突和解。這不是一個簡單的差別，而是生理、心理等因素造成的文化差別。

訴訟程序的設置是依據(jù)男性的思維方式，只要求回答yes或no，但女性往往會說：Yes,but?；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性為標準的。

法律也保護婦女，但許多保護是從男性的角度。如有的酒店不允許女性作招待員，好像是對女性的保護，通過這種方式把女性從這種行當上解放，但問題是，女性的工作沒有了，而且，如果是因為怕女性受到侮辱，為什么要解除女性的職務而不懲罰那些侮辱女性的男子呢？（不過這里還有一個成本的問題，女性推出的成本是很低的，但懲罰那些男性的成本是很高的，比較困難。）

主張用新文化代替現(xiàn)有的文化，男女應重新界定其位置。

3、女權主義方法論

（1）著重研究婦女問題

（2）具體問題不是用一個系統(tǒng)的、邏輯的規(guī)則，而是具體問題具體分析，強調(diào)實體正義。強調(diào)人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）強調(diào)社群主義、多視角主義

三、評價

女權主義是否有一定的方法論還值得商榷。激進女權主義過分強調(diào)了特殊性，乃至使法律作為一個規(guī)則失去了意義，增加了社會成本。女權主義強調(diào)社群主義的道德聽起來很好聽，但在高度工商社會中法律很難辦到。另外，男女是存在生理、心理上的差別，但未必無法溝通。

當然，男權主義的文化還是存在的。在我國，現(xiàn)在至少是某些婦女的生活地位在下降，男權主義文化在振興，市場經(jīng)濟在很大程度上對女性不利。最終來說，女性地位的提升還是要靠社會經(jīng)濟條件。

女權主義的觀點在細節(jié)的問題上還是有啟發(fā)的，而且也提出了一些問題：如形式主義的問題，程序的問題等等。

所以，女權主義法理學的價值可能并不在于發(fā)現(xiàn)了什么女權主義法理學或方法論，而是這些理論在實際生活中產(chǎn)生的后果使我們重新考慮婦女、女性的問題并且可能對法律制度產(chǎn)生影響。

第四篇：讀《法律與宗教》有感

根

——讀《法律與宗教》有感

題記：根，就是本質(zhì)。每當我們遇到問題時應該回歸到根以尋求解脫，而不是流于形式，高喊口號，大聲宣傳什么是對的、什么是錯的。

“法律必須被信仰否則它將形同虛設”，這曾經(jīng)是一句讓諸多法律學子產(chǎn)生共鳴的話。直到到了今天它仍舊保存著自己的意義。在我看來，它像警鐘，時刻提醒法律工作者不要偏離應有的方向。

很明顯，信仰缺失已經(jīng)成為現(xiàn)在社會亟待解決的問題，我覺得這個時候任何談論信仰價值問題的人都不是務實的人，都不是有革命性的人，都是安于現(xiàn)狀、不思進取、不負責任的昏庸懶惰之人！我們能做的，也是必須做的，就是找回我們的信仰！作為法律工作者（雖然我只是個學生），我們的責任就是通過努力讓大家信仰法律，而不是告訴大家去信仰法律！

其實在我看來，《法律與宗教》一書最珍貴的一句話是：“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條”，這就是法律的悲哀，然而現(xiàn)在，這種悲哀正在慢慢變成現(xiàn)實。為什么會這樣，下面我將簡要分析。

從前，中國歷來是人治的國家。五四運動之后到新中國成立再到文化大革命最后到改革開放，西方文化逐步傳入中國與此同時中國傳統(tǒng)文化被極大地破壞，從而有了依法治國的立足之地。但問題的根源是，五千年的歷史文化讓“人治”成為任何一個中國人都難以抗拒的習慣。加上法律的修訂，法院的裁決都是由人參與完成的。于是，有了新思想的中國人（改革開放和互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)后，人們更容易接觸新事物新思想，也更容易進行思想上的交流。所以，每個中國人都有自己的判斷標準。所謂的新思想也就是讓中國人不能輕易相信中國社會傳統(tǒng)思想的各種思想的總和。）便不太容易能相信這種畸形的法律體系。這種情況到了近年，伴隨物質(zhì)文明的高速發(fā)展，社會競爭壓力越來越大，人的物質(zhì)欲望越來越多，人們也變得越來越現(xiàn)實。為了生存，很多人都開始運用自我膨脹增強自己的信心以鼓勵自己繼續(xù)生存在這樣的社會中，這些人開始盲從（盲從于自己活著盲從于有金錢權力地位的人）。于是更不把法律放在眼里，不再信任法律，更不會有什么信仰。

最可怕的現(xiàn)象莫過于人們僅僅以為法律就是懲罰人的工具，一旦有人能夠逃

避躲避甚至承受住這種懲罰，他就敢肆無忌憚的觸犯法律！現(xiàn)在，我已經(jīng)心驚膽寒于我的想象——所有人都不再信任法律??

法律究竟由何而生？這個問題其實再簡單不過：就是為了調(diào)整社會生活的各個領域，從而為構(gòu)建一個現(xiàn)代和諧社會奠定基礎！如果法律做不到這些，也就沒有必要也么有資本讓大家相信，更別說去信仰！

說到這，我要問了，現(xiàn)在的法律能做到這些嗎？法律能做到的話，法院能做到嗎！為什么新中國成立這么久以來，中國已經(jīng)進步了這么多之后，還有很多人認為中國是人治的社會。就是因為有些人在鼓吹公平的時候自己卻貪得無厭的去壓榨別人！這些壓榨當然不像地主似的那么殘忍，而是用一種強制欺騙的手段（你讓我信你，我不信你你就會打壓我，但是如果我信你你又做不出讓我能相信你的事），利用所有人的信任和天真，再加上手中已有的錢或者權，來謀取自己灰色的利益。說白了就是中國在政治體制改革上沒有任何作為，大家抱著封建主義思想過著無產(chǎn)階級的生活，能不出問題嗎！

寫到這，貌似離題越來越遠了，其實不是。這就是為什么文章的題目叫做根：治病要治根。所有的問題所有的弊病都是相通的。法律信仰缺失也就歸結(jié)于信仰缺失，信仰缺失也就歸結(jié)于人們精神文明道德觀念的喪失，如此一來也就必須從問題的根源開始尋找：國家政策的問題，或者全國人民的問題。但是當這個社會被很大程度上細化之后，一切問題又都歸結(jié)于“根”的問題的時候，誰來負責任解決？我認為，一旦這種情況出現(xiàn)，那就是全體人民的責任，所有人都有義務去解決問題，至少投入一定的力量來參與解決問題。這會兒，也就不分你的能力、地位或者財富了，我相信每一個人都有能夠解決這一問題的能力！我想，一個學生都能看見的問題專家們肯定更容易就發(fā)現(xiàn)了，但是為什么沒有專家站出來解決，沒有專家站出來以身作責身體力行，甚至沒有專家稍微的不去妥協(xié)一下！我很不明白，這就是社會黑暗的力量，這就是人性黑暗的力量，這就是人？

從小，我就聽大人們的話：“如果你不能改變社會那么就融入它、適應它?！庇谑俏疫M入了社會，融入了他，適應了他，敗給了他！我現(xiàn)在無比的后悔，我后悔沒有讀懂這句話的前提：“如果你不能改變這個社會”！

我，有沒有曾經(jīng)試圖改變過這個社會！

第五篇：朱蘇力：如何做一個法律人

如何面對法學？(朱蘇力)首先我們要了解一下法律有什么特點。我始終強調(diào)世俗這個特點。法律是非常實用的，功利性很強的。所以抱太多的理想主義學習法律是不行的。世俗就是要解決各種問題，大的可能是國際間的爭端、地區(qū)間的爭端、民族間或種族間的爭端等，小的就是指我們?nèi)粘５氖聞?，夫妻間的糾紛、鄰居間的糾紛、同學間的糾紛等。再簡單地說就是指我們在日常生活中必須要有一些規(guī)則，有規(guī)則執(zhí)行的機構(gòu)??習俗、國家暴力機關等。比方說同一宿舍的同學生活習慣不一樣，便會產(chǎn)生很多小磨擦，如何解決呢？制定規(guī)矩，不必成文，但要起作用，保證生活的和諧。我們研究法律始終要考慮這樣的一些問題，這些法律到底以什么的代價帶給我們什么樣的效果。如宿舍的規(guī)則有時會給大家?guī)砗芏嗟牟槐悖珔s給大家?guī)硪环N和諧，否則發(fā)生沖突，則大家都不好。所以規(guī)矩表面似乎很不方便，但實際上都給人們帶來某種程度的方便。

第二個特點、法律是用來解決他人問題的。作為一名律師你就得為你的當事人謀求利益，如果他是刑事被告，你就是為他進行無罪或輕罪辯護。因此你們一言一行都關系著別人的生命或財產(chǎn)。在這個過程中，別人就給你施加了一種不同于一般的道德責任。我們決定的不是自己的事情，沒有自己的好惡，即使是成克杰，你也要維護他的權利。這不免會使你陷入一種道德的困境中。但學習法律就必須約束自己，不隨心所欲，決不能讓自己的感情隨便流淌。當我們畢業(yè)后走進社會，都有不同的角色在限制我們的行為。實際我們在日常生活中也在從事這種角色的轉(zhuǎn)換，只不過由于我們不是成熟的職業(yè)工作者而忽視罷了?？赡茉谧奈覀冊诖髮W時都會像個大人，但回到家在父母面前有時也會撒嬌。一旦我們進入法律職業(yè)后還要面臨一些更大的角色轉(zhuǎn)換，這就是要你牢記自己是一個法律人，你的一言一行都關系著他人的命運。

第三就是法律具有社會性。法律不是個人的事業(yè)，而是社會的事業(yè)。比方說檢察官的地位和辯護人就不一樣。檢察官是舉出證據(jù)作出對被告人不利的解釋，而辨護人則盡量對證據(jù)重新作對被告人有利的解釋。法律就是在不同的人追求他們各自的個人利益、職業(yè)利益、集團利益過程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者學者的產(chǎn)物，而是整個社會的產(chǎn)物。因此在這個過程中你必定會遇到各種挫折，會有各種制約你不能順利實現(xiàn)理想的因素。走進社會后你會深深感到，個人的努力的結(jié)果很多時候都不是理想的實現(xiàn)，最終的結(jié)果其實是社會中多種力量交合的產(chǎn)物、妥協(xié)的產(chǎn)物。

在這樣的一個背景之下我們來討論一下如何研究法學。

首先要關心現(xiàn)實，要把焦點放在如何把事情辦好辦成。法律非法學，絕大多數(shù)的人不會去從事法學。在中國社會里，重要的不是提出多少學術觀點，而是要通過實踐改造中國。宿舍的規(guī)則并不是法學家告訴你如何訂而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一樣。中國20年來法律的發(fā)展根本原因于：社會、經(jīng)濟的發(fā)展，人員的流動增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。為什么這樣說呢？因為陌生人之間是很需要法律的，他們之間更容易干壞事。你向自己的兄弟借錢時，你兄弟絕不會讓你寫借條，這是在一個熟人社會里，但如何我向你借錢，你就會讓我寫借條，甚至立一個不是契約的契約。俗話說“兔子不吃窩邊草”，賣淫嫖娼從來不會在自己家門口干，陌生人卻更容易對陌生人犯罪。

要關心現(xiàn)實，注意辦好事，千萬不要只顧理論，說起來頭頭是道，一遇到問題卻一愁莫展。我們要少花錢多辦事，甚至不花錢多辦事。但我們說關心現(xiàn)實不等于放棄思想，而是要在兩者之間保持一種敏稅，保持一種必要的張力，否則你的理想就會落空，現(xiàn)實也會失去奮斗的方向。

法律對人生經(jīng)驗是很需求的。世界各國決不會有什么少年天才，美國最著名的法官霍姆斯，61歲才被任命為最高法院法官。從這你們看出，法律是一種實踐性很強的活動。你有無知識是通過實踐來體現(xiàn)的，只有通過實踐才能表現(xiàn)你對法律的把握，而這種把握的能力又是需要長期形成的。關心現(xiàn)實更重要有一種敏感，職業(yè)的或?qū)W術的敏覺，能發(fā)前人之未所見，在眾多頭緒中能抓住最重要最關鍵的問題。法學院的學習不需要過目不忘，重要的是一種邏輯的推理。同一種現(xiàn)象，不同的人可以提出不同的理論。

事實上我們很多法律都是只適合城市的，像合同法、證券法、網(wǎng)絡法等等。因為大部分立法者都是生活在城市這個陌生人的社會里。當我們走進農(nóng)村，卻往往會大吃一驚。當法官告訴農(nóng)民你有辯護權時，他不知所措，法官只好告訴他，你可以吵架，但不可以罵人。所有法律都是地方性的，可能后來才變成世界性。英國法律怎么形成的？是十二十三世紀英皇派出很多法官巡回審理，依照當?shù)亓晳T裁案，整理成判例才逐漸形成普通法，以后才傳到了美國。所以我們中國法律也要注重它的本土資源。

其次要注意宏觀與微觀相結(jié)合。微觀上研究許多細節(jié)，一定要把部門法學好，現(xiàn)在你們還處于一種模仿的階段，要找到自己的思想還需要很長的時間，我鼓勵大家要好高鶩遠，如果連眼睛都不往高處看，你又怎么會往高處走呢？立志當存高遠，這樣可以使你不拘泥于理論，而在更廣闊的空間里縱橫。

我們在抓住微觀的同時又要注意廣泛吸收其他學科的理論成果，不要局限于法律，法律是一門不能自給自足又是極為枯燥無味的學科，說實話有誰愿意讓自己的生命變成一把干白菜呢？因此要博覽群書，如經(jīng)濟學、社會學、人類學以及哲學等相關學科經(jīng)典的當代的許多著作，博思廣益，這對以后的法學研究將會起莫大的作用。在廣闊視野的同時，更要注重開辟視野，看到前人所沒有的觀點，思考前人所沒有思考的問題，要在繼承的同時不斷地創(chuàng)造。學問是不斷向前發(fā)展的。

第三要有強烈的社會責任感。這是一個政治化道德化的術語，實際上和你的事業(yè)有關。像剛才所說你作為一名律師，更要注意關心他人的利益，這個社會的利益。我們很幸運生活在一個好時代里，我們要有強烈的責任感，這不是空洞的口號，也不是動不動就跑到街上去游行，而是要扎扎實實地去干實事，去真正理解這個社會，去放眼看世界。

第四要注意方法。我們說利益分析方法，比方說公布一項法律，我們要看它使誰獲得了具體的利益，帶給誰什么好處了。中國為什么這么注重程序法的改革，更大是律師集團的推動。像誰主張誰舉證，刑事司法上的提前介入改革，律師們從中獲得的利益是最大的。為什么檢察官反對，因為他們幾乎獲不得什么利益，反而在辯論的過程中處于了不利的地位。程序確實很重要，但我們要注意到過分地注重程序，反而使中國的下層人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律師，更好的律師意味著花更多的錢。

我們必須要用一種現(xiàn)實的目光去看待法律，只有對法律的思考保持一種清醒的狀態(tài)，才能真正理解法制，推動中國法制的發(fā)展，不斷拓展中國的法學領域。

還要注重對社會、人性、自然的分析。研究法律的過程要考慮各種制約因素。如人性，有些人主張，人應博愛，提倡自由平等，聽起來冠冕堂皇，但假定你自己的孩子餓了，你僅有十塊錢，你是給自己的孩子還是捐給非洲的難民呢？其實我們有時都很自私的，總是關心自己的親人為先。再比如你聽到自己的父母病了會著急，但聽到同學的就顯得若無其事。這反映的是人基本的生物性的特點。古代的刑訊逼供也是受當時的生活背景、生產(chǎn)水平限制的，如親子鑒定，以前要滴血驗證，而現(xiàn)在來個親子鑒定到了事了，科技解決了問題。最后我還想說你們同學之間要互相學習。大家都是來自不同地方，各有長處，可以平等地討論各種問題，沒有老師那種居高臨下。同時希望同學們?nèi)娴匕l(fā)展自己，培養(yǎng)各方面的能力，充實地過好大學的生活。