第一篇：論誠信原則在刑事訴訟中的適用

論誠信原則在刑事訴訟中的適用

閆清華

【內(nèi)容提要】誠實(shí)信用原則本為一私法原則，但自20世紀(jì)30年代以來，該原則出現(xiàn)了從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域擴(kuò)展的現(xiàn)象。本文討論誠信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎(chǔ)及限制，提出該原則在刑事訴訟領(lǐng)域適用的立法構(gòu)想。

【關(guān)鍵詞】誠信原則 刑事訴訟適用 限制

“誠實(shí)是一個神圣而又莊嚴(yán)的理性法令，不受任何權(quán)宜之計(jì)的限制?！薄档卢F(xiàn)代刑事訴訟的發(fā)展，已使刑事訴訟從單純追求打擊犯罪，發(fā)展為打擊犯罪與保障人權(quán)并重，實(shí)體正義與程序正義并行，國家利益、社會利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人合法權(quán)益綜合平衡的多元化價值取向，因此，在刑事訴訟中是否要遵循誠實(shí)信用原則就成了需要探討的具有理論和現(xiàn)實(shí)意義的話題。

一、誠信的內(nèi)涵及歷史發(fā)展

（一）誠信原則的語源考察

我國古代典籍中早就出現(xiàn)了“誠信”一詞。《商君書·靳令》把誠信與“禮樂、詩書、修善、貞廉、仁義、非兵、羞戰(zhàn)”，并稱為“六虱”。此處的誠信指人際關(guān)系的恪守信用，誠實(shí)不欺。誠實(shí)信用在拉丁文中的符號表現(xiàn)是Bona Fids，法文中是Bonne Foi，英文中是Good-Faith，直譯都是“善意”，在德文中是Tre und Glauben（忠誠和相信），在日文中是“誠義信實(shí)”。中國在繼受大陸法系之后，立法和法學(xué)理論大都通過日本而受德國影響頗深，因此，漢語中的誠信原則的語義是德文指稱的直譯。

（二）誠信原則的法律要義

我國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：一切法律關(guān)系都應(yīng)根據(jù)他們的具體情況按照正義衡平的原則進(jìn)行調(diào)整，從而達(dá)到它們具體的社會公正。決斷案情不應(yīng)是形式或機(jī)械的，而應(yīng)從道義衡平原則出發(fā)，站在立法者的角度決定這些關(guān)系，這就是誠信原則的要求。⑴對于我國民事法律中的誠實(shí)信用原則，我國大陸學(xué)者徐國棟認(rèn)為：誠信原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。三方利益平衡是這一原則實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，當(dāng)事人以誠實(shí)、善意的態(tài)度行使權(quán)利：履行義務(wù)，法官根據(jù)公平正義進(jìn)行創(chuàng)造性的司法活動是達(dá)到這一目標(biāo)的手段。⑵

具體到刑事訴訟中，誠實(shí)信用原則應(yīng)指公安司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在處理刑事案件和進(jìn)行刑事訴訟時，必須遵循公正、誠實(shí)和善意的原則。有學(xué)者認(rèn)為這一原則包含兩層含義：一是行為意義上的誠實(shí)信用，二是實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用。⑶行為意義上的誠實(shí)信用，是指當(dāng)事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中實(shí)施訴訟行為時（包括行使訴訟權(quán)利或履行訴訟義務(wù)時的行為），以及公安司法人員在實(shí)施偵查、起訴、審判等司法行為時，必須在主觀上誠實(shí)、善意。實(shí)質(zhì)意義上的誠實(shí)信用，指公安司法機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟過程中，必須維持當(dāng)事人雙方的利益平衡以及當(dāng)事人利益與社會利益的平衡，即維持實(shí)質(zhì)上的公正與平衡。⑷

（三）誠信原則從私法域向公法域的擴(kuò)展

誠信原則本為私法上的一條基本原則，要旨在于運(yùn)用道德規(guī)范來限制民事主體濫用權(quán)利，督促其在行使權(quán)利和履行義務(wù)時講究信用、誠信作為；而在操作層面上，則需依賴于法官運(yùn)用自由裁量權(quán)將這一原則加以實(shí)現(xiàn)。傳統(tǒng)觀念上，學(xué)者認(rèn)為誠信原則是一私法原則，而公法領(lǐng)域不適用誠信原則。因公法和私法有著不同的特性，因而要適用不同的原則，否則會動搖公私法賴以存在的基礎(chǔ)。特別是誠信原則從本質(zhì)上講，是對確定性規(guī)范不足的補(bǔ)充，如適用于公法，勢必破壞公法規(guī)范的嚴(yán)格性。但隨著對公、私法理論研究的深入，越來越多的學(xué)者傾向于認(rèn)為公私法間雖然存有區(qū)別，但這些區(qū)別不是絕對的，而且公法領(lǐng)域也不是絕對排斥私法原則的援引，只不過基于公法的特性，對于這些原則的適用要有所限制而已。因此，20世紀(jì)30年代以來，出現(xiàn)了誠實(shí)信用原則從私法領(lǐng)域向公法領(lǐng)域延伸的法律現(xiàn)象。許多國家在立法及司法實(shí)踐中已紛紛效仿而將該原則加以吸收和利用，不僅在訴訟法、行政法，甚至在憲法和刑法等公法法域，都有誠實(shí)信用原則的具體體現(xiàn)。誠實(shí)信用原則發(fā)展至今，已經(jīng)超出了其最初的賦予法官在審理具體個案時平衡平等的民事主體間及其與社會之間利益關(guān)系的功能和適用范圍，它已經(jīng)擴(kuò)展到法律領(lǐng)域中涉及利益平衡和權(quán)利、權(quán)力行使的所有范圍，真正從本意上強(qiáng)調(diào)真誠、善意、信用、無虛假、不欺詐?！霸摗弁鯒l款’雖然最先是在民法的債權(quán)法中得到肯定，但是到了后來已經(jīng)不分公法與私法，不分實(shí)體法和程序法，而適用于不同的法律領(lǐng)域，并成為高層次的理念為人們所信奉和遵循?！雹?/p>

二、誠信原則在刑事訴訟中適用的法理基礎(chǔ)

（一）刑事訴訟中存在利益平衡的需要

誠實(shí)信用這一倫理學(xué)范疇的概念在法律領(lǐng)域中的引入，體現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活的變化所引起的社會法律思想的變遷，即強(qiáng)調(diào)個人意志自由與選擇自由的個人本位思想逐步被注重社會福利、社會整體公平與正義的社會本位思想所取代，個人意思自治受到了一定程度的限制，人們更加重視在雙方當(dāng)事人利益之間和當(dāng)事人利益與社會利益這兩種利益關(guān)系中謀求一種平衡。通過技術(shù)化手段將某種道德要求上升為法律規(guī)定，從而對剛性較強(qiáng)的法律規(guī)范起到了一種衡平的作用，使之能更好地適應(yīng)紛繁多變的社會生活，更加符合人的需要。從刑事訴訟看，刑事訴訟的本質(zhì)特征是國家、社會與被告人之間的利益沖突。“刑事訴訟法就是調(diào)整和平衡國家打擊犯罪和保障公民人身自由等基本權(quán)利相互關(guān)系的法

律?！雹省??刑事訴訟也是一種以解決利益爭端而進(jìn)行的國家活動，只不過這里的爭訟一方為國家，另一方為個人；爭訟的目的在于確定特定的個人應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任。國家制定刑事訴訟法的主要目的在于為個人與國家追訴機(jī)構(gòu)進(jìn)行理性的對抗提供平等的機(jī)會和基本的保障。由于強(qiáng)大的國家與弱小的個人之間處于天然不平等狀態(tài)，現(xiàn)代刑事訴訟中的許多原則、規(guī)則和制度都旨在對這種不平等加以平衡，使國家追訴機(jī)關(guān)負(fù)有一些特殊的義務(wù)?！雹艘虼?，在整個刑事訴訟中，存在著國家利益、社會利益、被害人利益、犯罪嫌疑人和被告人利益以及其他訴訟參與人之間的利益平衡問題。而這樣的利益平衡需要，為誠實(shí)信用發(fā)揮作用提供了一個基礎(chǔ)和前提。例如，排除非法證據(jù)的范圍的確定；在證據(jù)不足以證明犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事實(shí)時的處理；證人在什么情況下可以不出庭作證等等，這類問題無論是在刑事訴訟的立法還是在刑事訴訟司法中，都涉及到利益的平衡。

（二）體現(xiàn)刑事訴訟所追求的價值

1．公正價值。訴訟制度或程序真正永恒的生命基礎(chǔ)在于它的公正性，在刑事訴訟中確立誠實(shí)信用原則，要求當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為時必須誠實(shí)善意。在證據(jù)制度上表現(xiàn)為真實(shí)義務(wù)，不得隱瞞證據(jù)或作偽證或進(jìn)行證據(jù)突襲等，有利于準(zhǔn)確、及時地查明案件事實(shí)，為程序公正奠定了事實(shí)基礎(chǔ)。誠實(shí)信用原則還可以規(guī)制訴訟主體的訴訟行為，防止訴訟權(quán)利的濫用，從

而保障程序公正的實(shí)現(xiàn)。

2．效益價值。目前信用缺失不僅出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，在訴訟過程中同樣很嚴(yán)重。司法實(shí)踐中，偵查人員濫用偵查手段，當(dāng)事人濫用訴權(quán)、訴訟權(quán)利，辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人、被告人掩蓋、偽造犯罪事實(shí)，法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象非常普遍。不公正的裁決作出后，造成不必要的上訴和申訴，一方面增加了當(dāng)事人的訟累，另一方面，就一事多次或重新啟動司法程序，司法資源不當(dāng)浪費(fèi)，其結(jié)果必然造成訴訟的不經(jīng)濟(jì)，有違效益這一程序價值目標(biāo)。誠實(shí)信用原則的適用可以有效地節(jié)約司法資源，提高訴訟效率。

（三）刑事訴訟中存在著國家刑事訴訟權(quán)力自由裁量的情況

從誠實(shí)信用原則平衡利益沖突和賦予法官自由裁量權(quán)的最初功能看，這兩個方面是密切相連的。社會生活的多樣性、多變性、復(fù)雜性，使得存在著先天局限性的法典式的成文法無法預(yù)測所有要解決的問題，也決定了賦予司法自由裁量權(quán)的必要。如此一來，便可以起到克服法律規(guī)定的有限性與社會關(guān)系的無限性的矛盾、法律的相對穩(wěn)定性與社會生活變動的矛盾、法律的正義性與法律的具體規(guī)定在特殊情況下適用的非正義性的矛盾。就刑事訴訟而言，面對復(fù)雜多變的具體的犯罪情況，無論是偵查權(quán)、檢察權(quán)還是審判權(quán)，都存在大量自由裁量的情況，這是不容否認(rèn)的事實(shí)。這種情況就要求在刑事訴訟過程中誠實(shí)信用地運(yùn)用國家刑事訴訟權(quán)力，而這也恰恰符合了誠實(shí)信用的適用基礎(chǔ)。刑事司法實(shí)踐中，自由裁量權(quán)有可能被濫用，成為徇私枉法、司法腐敗的借口，這就更有必要強(qiáng)調(diào)在刑事訴訟中的誠實(shí)信用。

（四）在刑事訴訟中確立誠信原則是為了適應(yīng)新型訴訟模式的需要

訴訟法的立法史表明，在法官一方主導(dǎo)的職權(quán)主義訴訟模式中，由于被告人地位的客體化，誠信原則并沒有存在的可能性和必要性。我國刑事訴訟傳統(tǒng)上雖然是職權(quán)主義模式，但是隨著司法的民主化、科學(xué)化、國際化，現(xiàn)有的刑事訴訟模式已發(fā)生了質(zhì)的改變，形成了兼具當(dāng)事入主義和職權(quán)主義兩種性質(zhì)的訴訟模式。尤其近幾年的對抗制庭審方式改革，已取得了一定的成效。在當(dāng)事人主導(dǎo)訴訟程序的過程中，當(dāng)事人對訴權(quán)的濫用，不僅會導(dǎo)致當(dāng)事人訴訟地位的不平衡，也會影響法院的司法權(quán)威。為了克服這種弊端，有必要引進(jìn)私法領(lǐng)域的誠信原則，使私法原則公法化。誠信原則在刑事訴訟中得到確立，一方面可以減緩當(dāng)事人主義訴訟模式中固有的對抗性色彩，加強(qiáng)當(dāng)事人在行使訴訟權(quán)利過程中的合作和協(xié)同；⑻另一方面也可以促使公安、司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟中擺正自己的位置，正確行使權(quán)力，自覺接受誠信原則的制約，進(jìn)一步維護(hù)司法權(quán)威。

三、誠信原則在刑事訴訟中適用的限制

誠信原則在法律適用中的限制，主要在于它與法律規(guī)范的基本特征之間的沖突。表現(xiàn)在：法律的確定性能夠明確地告訴人們?yōu)榛虿粸橐欢ㄐ袨?，誠信原則的模糊性卻使人們的權(quán)利、義務(wù)處于不確定狀態(tài)；法律的規(guī)范性具有指導(dǎo)人們的行為的作用，誠信原則的非規(guī)范性卻無法具體指示人們的行為；法律的穩(wěn)定性要求非依法定程序不得擅自變更法律規(guī)定，誠信原則卻賦予法官依個案特殊情形加以判決的靈活性；法律的普遍性意味著它對全體社會成員具有普遍約束力，誠信原則卻更多地以個別調(diào)整代替普遍調(diào)整；法律的可預(yù)測性使當(dāng)事人能夠根據(jù)法律規(guī)范預(yù)測行為的法律后果。誠信原則卻允許法官在一定情形下基于法律的原理和精神進(jìn)行裁判，導(dǎo)致行為后果的不可測性。⑼凡此種種，說明誠信原則在司法活動中固然有其特殊功效，但也隱藏著極大的危險性。法官的自由裁量權(quán)與司法擅斷僅一紙之隔，稍有不慎，極易成為某些法官為自己的隨意性裁判行為進(jìn)行開脫的一個冠冕堂皇的理由．這就會背離誠信原則的初衷，帶來極其嚴(yán)重的后果。誠信原則是一把雙刃劍，既可能作為克服法律局限性的工具，又可能成為破壞法治秩序的溫床。我們面臨著嚴(yán)格規(guī)則和自由裁量的法律價值選擇的二律背反。盡管有學(xué)者主張“奉行嚴(yán)格規(guī)則主義應(yīng)該是法治建設(shè)的首要任務(wù)”，⑽但嚴(yán)格規(guī)則主義的困境卻是顯而易見的，而誠信原則的擴(kuò)張更是現(xiàn)代各國法治的共同趨勢。另外，誠信原則適用的特定語境以及刑事訴訟本身的特性也大大限制了誠實(shí)信用原則在刑事訴訟領(lǐng)域的適用，因?yàn)樾淌略V訟所奉行“法無授權(quán)即禁止”的原則與誠信原則的內(nèi)涵和外延的不確定性是不相容的。應(yīng)當(dāng)說，為防止誠信成為個別人擴(kuò)張國家權(quán)力的手段和借口，刑事訴訟領(lǐng)域很大范圍內(nèi)是不容許適用誠信原則的。當(dāng)然我們也不可否認(rèn)，在刑事訴訟領(lǐng)域，并非都是強(qiáng)制性的規(guī)定，也有司法自由裁量、當(dāng)事人自由處分的空間，也有誠信原則適用的余地。所以，問題不在于是否認(rèn)可誠信原則的司法適用，而在于如何進(jìn)行有效的駕馭。

四、我國刑事訴訟適用誠實(shí)信用原則的立法構(gòu)想

（一）在總則中確立誠實(shí)信用為基本原則

法的基本原則是貫穿法律始終的根本規(guī)則，因此建議在我國《刑事訴訟法》總則中增加一條：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、當(dāng)事人及其他訴訟參與人進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則?！笔蛊湓谛淌略V訟法中起到統(tǒng)領(lǐng)全篇的作用。同時，還能避免在分則中列舉而出現(xiàn)掛一漏萬的現(xiàn)象。

（二）在分則中完善誠實(shí)信用原則支配下的規(guī)則和條款

在總則中確立了誠實(shí)信用作為法的基本原則的法律地位以后，必須在分則條文中規(guī)定具體的規(guī)范來落實(shí)該原則，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

1．針對偵控機(jī)關(guān)可作以下規(guī)定：（1）收集證據(jù)必須依法進(jìn)行，不得使用威脅、引誘等欺騙性收集證據(jù)的方法和偵查手段。（2）必須充分保障律師的會見、閱卷和調(diào)查取證權(quán)，以保障辯護(hù)職權(quán)的正當(dāng)行使。（3）采取強(qiáng)制措施必須符合比例原則。（4）司法承諾應(yīng)當(dāng)兌現(xiàn)。

2．針對法官可作以下規(guī)定：（1）禁止濫用自由裁量權(quán)，法官認(rèn)定案件事實(shí)，適用法律必須以事實(shí)為基礎(chǔ)，依法進(jìn)行。（2）尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利和程序主體地位，為當(dāng)事人創(chuàng)造平等的訴訟條件。⑾

3．針對當(dāng)事人可作以下規(guī)定：（1）禁止濫用訴權(quán)和訴訟權(quán)利。（2）禁止證據(jù)突襲行為。（3）被害人應(yīng)如實(shí)陳述案情，不得作不實(shí)的、有意夸大被害事實(shí)或隱瞞自己激發(fā)犯罪的某些過錯行為。（4）鼓勵、引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實(shí)陳述，對自愿認(rèn)罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當(dāng)減輕。在保障犯罪嫌疑人、被告人供述自愿性的前提下，適當(dāng)借鑒國外的辯訴交易制度，規(guī)定撤回自認(rèn)的條件，完善我國的刑事自認(rèn)制度。

4．針對其他訴訟參與人可作以下規(guī)定：（1）建立證人宣誓制度，禁止證人作偽證、作虛假陳述，影響法官對案件事實(shí)的判斷。（2）訴訟代理人不得在訴訟中濫用代理權(quán)損害當(dāng)事人的利益，不得超越代理權(quán)限實(shí)施訴訟行為，要保守國家秘密，不得泄露當(dāng)事人的商業(yè)秘密和個人隱私。（3）辯護(hù)律師必須恪守職業(yè)道德，在誠實(shí)信用的基礎(chǔ)上維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。（4）鑒定人、勘驗(yàn)人員、翻譯人不得故意做與事實(shí)不符的鑒定、勘驗(yàn)和翻譯。

（三）完善和強(qiáng)化誠實(shí)信用原則適用的法律責(zé)任

為了確保誠實(shí)信用原則的貫徹落實(shí)，刑事訴訟法必須同時規(guī)定遵守或違反誠實(shí)信用原則的法律后果。如：當(dāng)事人惡意或故意拖延訴訟，惡意輕率地提出異議等影響刑事訴訟程序公正，有悖于訴訟誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)訴訟行為，應(yīng)當(dāng)由法官予以司法制裁；對違反誠信原

則，惡意作出虛假陳述或者多次作出前后不

一、自相矛盾陳述的被害人，由法官依據(jù)誠信原則在采證時減損被害人陳述的證明力；對造成嚴(yán)重后果，影響定罪量刑或?qū)е略V訟拖延的，由法官依據(jù)誠信原則裁量對被害人的處罰；通過設(shè)置一定的措施鼓勵、引導(dǎo)犯罪嫌疑人、被告人自愿作出真實(shí)陳述，如對自愿認(rèn)罪的嫌疑人、被告人予以量刑上的適當(dāng)減輕；對違反誠信原則，拒絕作證和作偽證的證人要依法進(jìn)行相應(yīng)處罰；對遵守誠信原則積極出庭作證并且提供關(guān)鍵證言經(jīng)查證屬實(shí)，對定罪量刑具有重要作用的證人，要考慮適當(dāng)予以獎勵，做到獎懲分明。

總之，在全民呼喚誠信的時代，我們應(yīng)當(dāng)樹立和強(qiáng)化全民誠信的觀念，在實(shí)體和程序、刑事和民事、預(yù)防和懲治等各個層面進(jìn)行系統(tǒng)化的誠信制度建設(shè)。⑿

【作者介紹】中國人民公安大學(xué)刑訴法專業(yè)博士研究生。

注釋與參考文獻(xiàn)

⑴史尚寬：《債法總論》，榮春印書館1978年版，第319-320頁。

⑵徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版。

⑶張家慧：《當(dāng)事人訴訟行為與誠實(shí)信用原則》，載《訴訟法論叢》第6卷。⑷李文華：《在刑事訴訟中確立誠實(shí)信用原則》，載《青海民族學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。⑸《全國人大常委會立法的完善》http：///chinese/zhuanti/283994．html．2004—12—03．

⑹宋英輝：《刑事訴訟目的論》，中國政法大學(xué)出版社1995年版，第78-79頁。⑺陳瑞華：《刑事訴訟前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第4頁。⑻同注⑷。

⑼段仁元：《誠實(shí)信用原則的司法價值、缺陷及適用限制》，載《蘇州鐵道師范學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第2期。⑽葛洪義：《嚴(yán)格規(guī)則主義是法治建設(shè)的首要任務(wù)》，載《政治與法律》1997年第3期。⑾常飲冰、李梅奎：《試論誠實(shí)信用原則在公法域的適用》，載《甘肅政法成人教育學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第3期。

⑿湯維建：《論民事訴訟中的誠信原則》，載《訴訟法學(xué)·司法制度》2003年第10期。

第二篇：刑事訴訟中,不適用簡易程序的情形

刑事訴訟中，不適用簡易程序的情形：

1、被告人是盲、聾、啞人或者尚未完全喪失辨認(rèn)人或者控制自己行為能力的精神病人

2、有重大社會影響的3、共同犯罪案件中部分被告人不認(rèn)罪或者對照適用簡易程序有異議的4、其他不宜適用簡易程序?qū)徖淼?/p>

第三篇：論誠信原則在民事訴訟中的確立與適用

論誠信原則在民事訴訟中的確立與適用

常廷彬

【內(nèi)容提要】隨著現(xiàn)代訴訟觀的確立，作為道德原則的誠信原則日益受到各國立法和司法實(shí)踐的關(guān)注，成為貫穿于整個民事訴訟法的基本原則。法官、當(dāng)事人及其他訴訟參與人都應(yīng)受誠信原則的規(guī)制。

【關(guān)鍵詞】民事訴訟 誠信原則 當(dāng)事人

一、誠信原則在民事訴訟中的確立及根據(jù)

（一）誠信原則在民事訴訟中的確立

1、有關(guān)誠信原則在民事訴訟中確立的學(xué)說論爭。誠信原則作為現(xiàn)代民法的最高指導(dǎo)原則，或稱帝王原則，能否在民事訴訟領(lǐng)域適用并成為民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則呢？對此，世界各國學(xué)者間長期以來都存在著不同的觀點(diǎn)。德國學(xué)者羅森貝克認(rèn)為，誠信原則是較為模糊的道德尺度，而處理繁雜的民事訴訟程序應(yīng)采用明確標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)適用誠信原則。德國另一位學(xué)者Theuerkauf從維護(hù)法的安定性出發(fā)，認(rèn)為不應(yīng)將誠信原則作為證明責(zé)任分配的一條準(zhǔn)則，并指出其觀點(diǎn)早已被德意志法院所確認(rèn)。日本學(xué)術(shù)界在戰(zhàn)后反對在民事訴訟法中引進(jìn)誠信原則，其理由是：第一，處理繁雜的民事訴訟程序應(yīng)客觀地適用明確的基準(zhǔn)、遵循具體的規(guī)范，而體現(xiàn)在一般條款中的誠信原則有違反制度目的之虞。第二，具有誠信原則的價值判斷已具體在民事訴訟法的規(guī)定之中，因而無需在此以外再規(guī)定一條抽象的誠信原則，這樣不僅沒有必要，而且也是有害的。第三，訴訟是當(dāng)事人之間的對立性抗?fàn)幓顒樱灰p方當(dāng)事人按照民事訴訟法的具體規(guī)定去進(jìn)行就可以了，而不必要在法律規(guī)則之上再加上一條倫理規(guī)則。[1]（P166）

訴訟法學(xué)之父德國學(xué)者赫爾維希認(rèn)為，從訴訟法的精神來看，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人有真實(shí)義務(wù)，訴訟程序應(yīng)不允許當(dāng)事人為了自己的利益違背誠信原則。巴姆巴哈認(rèn)為，誠信原則支配的民事訴訟法，實(shí)與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2]（P19—20）。日本訴訟法學(xué)者谷口安平認(rèn)為，民事訴訟中應(yīng)確立誠信原則，并把這一原則作為民事訴訟法的基本原則。

在我國，多數(shù)學(xué)者主張將誠信原則引入民事訴訟法中，并據(jù)此建立一些相關(guān)制度，進(jìn)一步規(guī)范各訴訟主體的訴訟行為，從而實(shí)現(xiàn)對民事訴訟活動進(jìn)行全面、有效的調(diào)控。但有學(xué)者對此提出了質(zhì)疑，如黃娟博士利用“語境說”對誠信原則提出冷思考，強(qiáng)調(diào)中外文化傳統(tǒng)、制度等差異性，認(rèn)為我國尚不具備確立誠信原則的條件[3]。

2、誠信原則在民事訴訟中的立法規(guī)定。盡管在學(xué)說上存有爭議，但隨著社會生活的日益復(fù)雜化，訴訟觀念及訴訟本身的變化，誠信原則逐步被各國民事訴訟法所確認(rèn)并成為一項(xiàng)基本原則。

1895年頒布的《奧地利民事訴訟法》第178條規(guī)定：“當(dāng)事人據(jù)以聲明所必要的一切情事，必須完全真實(shí)且正確地陳述之”。這可以看作是真實(shí)義務(wù)的立法先河。真實(shí)義務(wù)的確立使誠信原則在民事訴訟中的適用不僅成為可能更成為必然。同時，也為誠信原則在民事訴訟法中的廣泛適用提供了契機(jī)[4]。

在德國，最先在民事訴訟中適用誠信原則的是最高法院1921年6月的一個判例。德國最高法院在判例中這樣論述：“我們不得不承認(rèn)，當(dāng)事人的訴訟關(guān)系與他們在實(shí)體法上的關(guān)

系同樣受誠信原則的支配”。[5]（P20）不過，真正使誠信原則在德國民事訴訟中得以確立，當(dāng)歸于1933年德國民事訴訟法的修改。在此次修改中，增加了當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟真實(shí)義務(wù)的規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)就事實(shí)狀況為完全而真實(shí)的陳述”。

日本1996年《民事訴訟法》第2條則明確將誠信原則規(guī)定為統(tǒng)率一切的基本原則：“法院應(yīng)為民事訴訟公正并迅速地進(jìn)行而努力；當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟，應(yīng)以誠實(shí)信用為之”。美國民事訴訟法雖然沒有像大陸法系國家那樣直接采用誠實(shí)信用的概念，但是在民事訴訟法中確立了禁反言原則。根據(jù)這一原則，當(dāng)事人在民事訴訟過程中實(shí)施的訴訟行為必須前后一致，不得故意作相互矛盾的陳述。對于矛盾行為，法院應(yīng)予禁止。例如，在美國的證據(jù)開示制度中，當(dāng)事人之間相互開示證據(jù)，就不能使對方感到為難或受到壓力，也不能讓對方當(dāng)事人蒙受不必要的經(jīng)費(fèi)負(fù)擔(dān)，否則法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請發(fā)布保護(hù)令，以保護(hù)申請人的利益。

我國《民事訴訟法》并沒有明確規(guī)定誠信原則，但民事訴訟法律規(guī)范體現(xiàn)了誠信原則的精神實(shí)質(zhì)。如對證人如實(shí)作證義務(wù)的規(guī)定；一方當(dāng)事人在二審中提出新證據(jù)導(dǎo)致發(fā)回重審的須承擔(dān)訴訟費(fèi)用的規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)”。由此看來，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國民事訴訟法是確立了誠信原則的。

總之，通過各國立法，誠信原則一方面已經(jīng)滲透到訴訟的各個程序之中，成為各國民事訴訟法的一項(xiàng)基本原則；另一方面，受立法的影響，“無論是學(xué)說或者判例 都不再懷疑在民事訴訟中適用誠信原則的可能性了”[5]（P20）。民事訴訟應(yīng)適用誠信原則的觀點(diǎn)取得了通說地位，法官也在積極地、頻繁地適用誠信原則以解決實(shí)踐中出現(xiàn)的各種糾紛和法律問題。

（二）誠信原則在民事訴訟中確立之依據(jù)

作為道德規(guī)范的法律化，誠信原則在民事訴訟領(lǐng)域的確立有著深厚的社會背景。

1、訴訟觀的轉(zhuǎn)變是誠信原則在民事訴訟中得以確立的前提條件。在自由資本主義時代，強(qiáng)調(diào)個人意志與選擇自由的個人本位思想造就了以個人自由為中心的訴訟觀：重視當(dāng)事人在訴訟中的自由，民事訴訟被視為完全放任雙方當(dāng)事人隨意使用各種訴訟手段競技的角斗場。隨著社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的深刻變化，個人本位思想逐漸讓位于強(qiáng)調(diào)社會公平的社會本位思想，訴訟制度所具有的公共性質(zhì)被日益強(qiáng)調(diào)，民事訴訟從“當(dāng)事人自己的事”向“直接關(guān)系公共利益的事”轉(zhuǎn)換。訴訟絕不僅僅是“為權(quán)利而斗爭”，更需要“為權(quán)利而溝通”[6]，雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系不單純是一種對抗型的“力”的關(guān)系，而是加入了一層“協(xié)力”的因素。當(dāng)事人在訴訟中有義務(wù)本著誠信的態(tài)度從事訴訟行為，通過訴訟法律關(guān)系主體之間的協(xié)作，使法官盡早發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)，作出合乎正義的裁判。

2、訴訟關(guān)系多樣化與復(fù)雜化是誠信原則在民事訴訟中得以確立的現(xiàn)實(shí)需要。社會經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，不僅帶來民事糾紛數(shù)量的增加，也使民事糾紛的類型日趨復(fù)雜化。而立法的滯后,常常導(dǎo)致在某些糾紛中僅依靠適用明確的訴訟法律規(guī)范有時并不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的公正。為求得各種利益的平衡，客觀上需要一般條款予以補(bǔ)充。如在所謂“現(xiàn)代型訴訟”中，當(dāng)事人之間明顯存在著力量對比上的差別，這就要在證據(jù)的收集及證明責(zé)任的分配等領(lǐng)域，以誠信原則平衡當(dāng)事人之間的利益，確保當(dāng)事人實(shí)質(zhì)的平等。同時，現(xiàn)實(shí)訴訟中的攻擊防御活動亦呈現(xiàn)多樣化的趨勢，要對這些活動進(jìn)行適當(dāng)?shù)奶幹?，僅靠明文規(guī)定存在局限，需要誠信原則的調(diào)整以實(shí)現(xiàn)程序的公正。

3、誠信原則在全部法領(lǐng)域中不斷得到重視是該原則在民事訴訟中得以確立的必然結(jié)果。誠信原則首先是作為民事實(shí)體法一項(xiàng)極其重要的原則出現(xiàn)的，但后來，其適用范圍日漸拓寬，在包括公法與私法的全部法領(lǐng)域，誠信原則均有適用的空間?！艾F(xiàn)在的問題不是誠信原則適

用的領(lǐng)域應(yīng)否擴(kuò)張，而是在各個法領(lǐng)域中誠信原則可否排除，可否具體適用。”[7]（P63）無疑，誠信原則適用范圍的拓展也對橫跨公法、私法領(lǐng)域的民事訴訟法產(chǎn)生了影響。誠實(shí)信義從道德規(guī)范而入法律并成為最高指導(dǎo)原則，根本上在于其道德內(nèi)涵所代表的人類生活的最基本的公正觀念。在民事訴訟法中確立誠信原則也是對公正價值的體認(rèn)。

4、誠信原則在民事訴訟中的確立是由民事訴訟法與民法之間的內(nèi)在一致性或關(guān)聯(lián)性所決定。首先，民事實(shí)體法的貫徹落實(shí)離不開民事訴訟法。如果民事訴訟法中沒有誠信原則的要求，則民事實(shí)體法中的誠信原則就不可能得到真正的落實(shí)和貫徹。這是由民事訴訟法所具有的工具性價值決定的?！懊袷略V訟中的誠信原則首先成為對當(dāng)事人訴訟行為的誠信要求，這種誠信要求是從民事實(shí)體法上直接轉(zhuǎn)承而來，而非屬民事訴訟法上的獨(dú)創(chuàng)”[8]。其次，民事訴訟法中包含有大量的實(shí)體規(guī)定，諸如訴權(quán)、當(dāng)事人適格、訴訟標(biāo)的、既判力、證明責(zé)任等，無不包括實(shí)體的內(nèi)容或與實(shí)體的價值衡量相關(guān)。如舉證責(zé)任問題，實(shí)際上橫跨民事實(shí)體法和民事程序法兩大法域，是實(shí)體法和程序法在訴訟中的交匯，所以僅僅從一個法域是無法把握它的真諦的[9]。從立法上看，在民事訴訟法獨(dú)立以前，多統(tǒng)一于民法典中。民事訴訟法獨(dú)立以后，民法典中仍包含有民事訴訟法的內(nèi)容。既然民訴法離不開實(shí)體的內(nèi)容和實(shí)體價值的衡量，那么作為實(shí)體價值衡量最高指導(dǎo)原則的誠信原則就必然支配程序法領(lǐng)域。

二、誠信原則在民事訴訟中的適用

（一）誠信原則適用之主體

誠信原則適用于訴訟當(dāng)事人之間，自不待言。然而，是否適用于當(dāng)事人與法院之間，學(xué)者之間向來存有爭論。在日本，有學(xué)者認(rèn)為，誠信原則應(yīng)只適用于當(dāng)事人之間，法院原則上不受誠信原則的約束。[10]法院作為審判機(jī)關(guān)在履行自己的職責(zé)和義務(wù)時，無需考慮是否應(yīng)當(dāng)取得當(dāng)事人的信賴。對于當(dāng)事人的不誠實(shí)行為及缺乏信用行為等，法院應(yīng)以濫用訴訟權(quán)利為由，而不是依據(jù)誠信原則來加以排斥。不過，多數(shù)學(xué)者主張法院應(yīng)受誠信原則的約束。原因在于，訴訟是法院與雙方當(dāng)事人之間構(gòu)成的三角形的關(guān)系，與法院期待當(dāng)事人遵守信義一樣，當(dāng)事人也能夠期待法院遵守信義，這是一種相互的關(guān)系[11]（P114）。如果因法院的程序錯誤而使信賴它的當(dāng)事人實(shí)施了相應(yīng)訴訟行為，就應(yīng)保護(hù)當(dāng)事人的信賴?yán)妗?/p>

在德國，學(xué)理上普遍認(rèn)為誠信原則也適用于法院和當(dāng)事人之間的關(guān)系。對于法院而言，訴訟程序的實(shí)施不得造成對當(dāng)事人接受審判權(quán)的限制，在訴訟中法院不得以自相矛盾的方式行事，尤其不得因其自身的誤解和錯誤導(dǎo)致當(dāng)事人在訴訟程序上的不利益[12]（P742）。這些規(guī)定實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)了對法院誠實(shí)行使審判權(quán)的要求。

筆者認(rèn)為，誠信原則在民事訴訟中的主要機(jī)能在于防止濫用權(quán)利，保障訴訟程序平等、公平地進(jìn)行。一方面，法院與當(dāng)事人一樣作為訴訟法律關(guān)系的主體，在訴訟中享有一定的訴訟權(quán)利，承擔(dān)一定的訴訟義務(wù)，所以亦有濫用訴訟權(quán)利之可能；另一方面，作為民事訴訟的裁判者，法院要負(fù)判斷訴訟當(dāng)事人之間的行為是否合于誠實(shí)信用原則的責(zé)任。所以，在法官與當(dāng)事人之間的關(guān)系中，同樣應(yīng)適用誠實(shí)信用原則。不過，誠實(shí)信用原則應(yīng)主要體現(xiàn)為對當(dāng)事人訴訟行為的規(guī)制。與當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)能相比，法院濫用審判權(quán)的后果更為嚴(yán)重。因此，期冀僅以誠信原則來制約法院濫用審判權(quán)似乎過于乏力。

（二）誠信原則適用之形態(tài)

根據(jù)德國、日本等國的學(xué)說與判例，概括起來，在民事訴訟中，誠信原則主要適用于以下幾種情形：

第一，排除不正當(dāng)形成的訴訟狀態(tài)。如果出現(xiàn)當(dāng)事人使用不正當(dāng)手段制造出能夠適用有

利于自己的訴訟法規(guī)，或者能夠回避適用不利于自己的法規(guī)這種情形，可以根據(jù)誠信原則否定他所期待的法律效果。如不當(dāng)獲取的審判管轄。

第二，禁反言。禁反言的法理意味著，一方當(dāng)事人有義務(wù)從事對方當(dāng)事人預(yù)期的一定行為時，實(shí)際上實(shí)施的卻是完全違背對方當(dāng)事人預(yù)期的行為，這種行為就被視為違反誠信的背信行為而予以禁止[11]（P141—146）?！秺W地利民事訴訟法》第178條明確規(guī)定：“當(dāng)事人據(jù)以聲明所必要之一切情事，須完全真實(shí)且正確陳述之。故當(dāng)事人之不真實(shí)陳述系為違法。若有故意過失時，當(dāng)事人應(yīng)依奧地利民法負(fù)損害賠償義務(wù)?！?/p>

第三，訴訟上的權(quán)能喪失。當(dāng)事人一方懈怠行使訴訟權(quán)利，實(shí)施訴訟行為，對相對方實(shí)施的訴訟行為長期沒有作出表示或?qū)嵤┫鄳?yīng)的訴訟行為，致使對方當(dāng)事人以為其已經(jīng)不會再實(shí)施訴訟行為且又實(shí)施了一定的訴訟行為以后，該當(dāng)事人才開始行使其訴訟權(quán)利，并由此導(dǎo)致對方利益受到損害，法院可以該行為違反依據(jù)誠信原則確認(rèn)該權(quán)利失效。對此，日本判例是承認(rèn)的（日本最高法院1935年11月22日判決）。

第四，訴訟權(quán)利濫用之禁止。濫用訴訟權(quán)利，是指當(dāng)事人對于訴訟法上賦予的權(quán)利，不依正當(dāng)理由加以行使，以故意拖延訴訟或阻撓訴訟的進(jìn)行。濫用訴訟權(quán)利的典型情形包括濫用程序異議權(quán)、回避申請權(quán)、或者在訴訟進(jìn)行過程中不當(dāng)?shù)靥岢鲎C據(jù)，以及在訴訟程序?qū)⒁Y(jié)束時才要求傳喚新的證人等等。對于這些行為，法院可以引用誠實(shí)信用原則加以制止?！缎傺览袷略V訟法》第5條規(guī)定：“當(dāng)事人正當(dāng)?shù)匦惺乖V權(quán)，不許以拖延訴訟或者混淆是非為目的的訴訟活動。”《德國民事訴訟費(fèi)用法》第39條規(guī)定：“如當(dāng)事人違背真實(shí)義務(wù)，致使訴訟程序的，應(yīng)負(fù)擔(dān)因延滯而產(chǎn)生的費(fèi)用?！?/p>

第五，禁止濫用自由裁量權(quán)。民事訴訟法上的誠信原則之本質(zhì)在于授予法官在審判活動特別是審查判斷時的自由裁量權(quán)，但也應(yīng)注意到法官的自由裁量權(quán)也是一把“雙刃劍”，如果對它的適用不加以限制，則可能導(dǎo)致自由裁量權(quán)的濫用，最終違背誠實(shí)信用原則之本意，以致?lián)p害法的權(quán)威性。濫用自由裁量權(quán)主要表現(xiàn)在：濫用審判權(quán)；采信證據(jù)、認(rèn)定事實(shí)之隨心所欲；突襲性裁判。

筆者認(rèn)為，民事訴訟法作為程序法，其價值取向在于提供嚴(yán)格的程序規(guī)則，以指導(dǎo)訴訟行為。民事訴訟法形式的嚴(yán)格性決定了民事訴訟中誠信原則的適用應(yīng)力求具體化，即通過立法，將適用誠信原則的具體情境以明確的法律規(guī)范加以體現(xiàn)。

（三）誠信原則適用之限制

誠信原則作為社會生活中的一條倫理規(guī)則，在民事訴訟中的確立意味著已經(jīng)從倫理規(guī)范上升為法律規(guī)范，并在訴訟過程中發(fā)揮作用。但是，我們也應(yīng)當(dāng)看到，誠信原則最主要的適用領(lǐng)域仍為私法中的債權(quán)關(guān)系。民事訴訟中誠信原則的適用應(yīng)有所限制，尤其是在法無具體規(guī)定的情況下，法官應(yīng)慎用直接援引誠信原則對當(dāng)事人的訴訟行為作出評價。這是由程序法的價值之一——程序的安定性所決定。“程序的安定性要求程序規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量確定、具體和清晰，而不宜過多地存在不確定、抽象和模糊的規(guī)定，包括彈性條款。”[13]（P8）同時，在民事訴訟中，頻繁地適用誠信原則也易帶來程序法的軟化。因此，界定誠信原則的適用范圍是非常必要的。第一，在民事訴訟領(lǐng)域，誠信原則只能在法律沒有明文規(guī)定的情況下進(jìn)行適用。如果民事訴訟法已有明確規(guī)定的，法院應(yīng)直接援引相應(yīng)的規(guī)定，無須適用誠信原則。第二，對于確保程序安定性的法律規(guī)范，原則上應(yīng)排除誠信原則的適用。至于哪些法律規(guī)范屬于確保程序安定性的規(guī)定，可以立法目的為切入點(diǎn)進(jìn)行分析。第三，賦予當(dāng)事人對適用誠信原則的司法判決以程序上的救濟(jì)權(quán)利。在法無明文規(guī)定的情況下，誠信原則賦予法院對當(dāng)事人訴訟行為的效力進(jìn)行評價的裁量權(quán)，法院可以違反誠信原則為由對當(dāng)事人的訴訟行為作出否定性的評價。在這種情況下，如果當(dāng)事人因此遭受不利判決，應(yīng)允許當(dāng)事人以適用法律

錯誤為由提出上訴或再審。

（四）誠信原則違反之后果

從一些國家的立法來看，違反誠信原則的法律后果，大致可分為實(shí)體法上的效果和訴訟法上的效果。

在當(dāng)事人違反真實(shí)義務(wù)陳述時，奧地利民事訴訟法規(guī)定了實(shí)體法上的效果，即對故意或重大過失者視情形或依民法負(fù)損害賠償義務(wù)。德國法則只主張?jiān)V訟法上的效果，對違反者科以訴訟上的不利益，如令其負(fù)擔(dān)因違法所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。匈牙利民訴法除規(guī)定實(shí)體法責(zé)任外，還規(guī)定法院可處以六百克魯金以下罰款之訴訟法上效果。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人處分主義和辯論主義為現(xiàn)代民事訴訟法的基本原則，當(dāng)事人為了謀求各自的訴訟利益，有時很難徹底恪守誠信原則。若對違反者動則科以實(shí)體法上的責(zé)任，未免有點(diǎn)苛刻。因此，違反誠信原則的法律后果應(yīng)以訴訟法上的效果為主要形式，實(shí)體法上的效果為例外。訴訟法上的效果主要以不利益表現(xiàn)出來，如駁回其請求；使其故意使發(fā)生之狀態(tài)為未發(fā)生；判其承擔(dān)延遲訴訟之費(fèi)用等。

當(dāng)法官違反誠信原則時，訴訟法上的效果可能是訴訟程序的重新進(jìn)行或判決的糾正，但主要還是實(shí)體法上的效果：一是依國家賠償法所發(fā)生之法院的賠償義務(wù)；二是由法官法所產(chǎn)生的個人法律責(zé)任。

證人、鑒定人等違反誠信原則，因其與訴訟無利害關(guān)系，訴訟法上的效果無從產(chǎn)生，故只能令其承擔(dān)實(shí)體法上的法律責(zé)任。如后果嚴(yán)重的，可以以偽證罪論處。

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第四篇：刑事訴訟中適用辯訴交易規(guī)則的問題研究

二00二年是《人民法院五年改革綱要》實(shí)施的第四年，也是法院改革處于攻堅(jiān)階段的關(guān)鍵一年。公正與效率，是法院改革的主題，也是改革的方向。而程序公正是司法公正的重要組成部分，而刑事訴訟法作為三大訴訟法中最完整、最嚴(yán)格的訴訟法，它的完善與發(fā)展，無疑對我國訴訟制度的完善與發(fā)展有著重要的意義。本文講就我國刑事訴訟中辯訴交易的可行性問題作一些探討研究。

一、辯訴交易概述

1、辯訴交易的概念及適用條件(1)所謂辯訴交易（pleabargaining）,是起源于美國的一項(xiàng)司法制度，指在刑事訴訟中，法庭開庭審理前，處于控訴一方的檢察官和代表被告人辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，并在征得被告人同意的情況下，以檢察官撤銷指控，降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件，換取被告人的認(rèn)罪答辯（pleaofguilty）。(2)辯訴交易規(guī)則的適用條件A、程序要件—控方提起權(quán)與辯方參與決定權(quán)。“交易”一詞，從字面上理解，平等主體之間就某項(xiàng)標(biāo)的物進(jìn)行平等協(xié)商，討價、還價，并達(dá)成一致意見，從而最終決定標(biāo)的物的價值或其歸屬的一種行為。那么，辯訴交易中，控辯雙方的地位是否真的平等呢？當(dāng)然不是?！敖灰住钡囊粋€基本條件是交易雙方對交易客體具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在辯訴交易中，這一交易客體就是罪與非罪、罪輕與罪重、此罪與彼罪。很顯然，在現(xiàn)行的中外司法制度中，對被告人不予起訴、降格起訴和撤銷起訴的決定權(quán)在檢察官，而不在被告人及辯護(hù)人，所以也只有檢察官才有權(quán)根據(jù)案件的實(shí)際情況，向辯方提出進(jìn)行“交易”，辯方無權(quán)自己根據(jù)案件提出這樣的“交易”。但是，在控方提出這樣的交易以后，控方與辯方就處平等地位，只有辯方同意控方提出的交易請求，交易才能夠成立，這就是辯方的參與決定權(quán)。B、實(shí)體條件—案件存在爭議。辯訴交易的規(guī)則決不是在任何案件中都適用的，其適用的案件有特定性。設(shè)立辯訴交易制度的目的就是為了節(jié)約司法成本和訴訟資源，所以只有對那些經(jīng)過偵查及檢察官的審查，案件部分事實(shí)清楚，且有相應(yīng)證據(jù)支持，而其他雖然實(shí)際存在的部分事實(shí)，但卻沒有證據(jù)證實(shí)或者證據(jù)不夠充分，被告人對犯罪事實(shí)也予以否認(rèn)的案件，可適用辯訴交易規(guī)則，被告人對檢察官指控的事實(shí)予以承認(rèn)，換取檢察官對其較輕的指控，從而減少檢察官復(fù)雜的取證、認(rèn)證過程，使案件得以迅速解決。而對于其他事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的刑事案件，法官、檢察官不需要再花時間和精力去調(diào)查、取證，法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)就能夠?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锪啃蹋藭r就不能適用辯訴交易，否則就是檢察官違背事實(shí)與法律，變相放縱犯罪，這既違背了合法性原則，也不符合設(shè)立辯訴交易規(guī)則的本意。C、時間條件—開庭審理前。辯護(hù)交易有嚴(yán)格的時間限制，控方與辯方之間關(guān)于定罪量刑方面的協(xié)商，必須的在法庭開庭審理前達(dá)成。一旦法官開庭審理案件，則案件的裁判權(quán)就由法官行使，對被告人的定罪量刑也就只能依據(jù)法庭審理所查明的事實(shí)、證據(jù)來進(jìn)行認(rèn)定，由法官裁判被告人無罪或有罪、此罪或彼罪、罪輕或罪重，控方與辯方再無協(xié)商的可能。

2、辯訴交易產(chǎn)生的根源（1）社會原因。二戰(zhàn)以后，美國由于種種社會原因，犯罪率居高不下，而且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會關(guān)系復(fù)雜化，犯罪成為美國的一大社會問題。犯罪日趨智能化、組織化、犯罪手段與先進(jìn)科學(xué)技術(shù)相結(jié)合，犯罪數(shù)量以驚人的速度增加。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，一些大城市的檢察官開始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人的“認(rèn)罪答辯”。由于這種結(jié)案方式迅捷而靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。正如美國聯(lián)邦最高法院在1971年的一個判決中指出的：“如果每一項(xiàng)刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將法官的數(shù)量和法院設(shè)施增加不知多少倍?！庇纱丝梢?，從物質(zhì)的角度來看，辯訴交易的產(chǎn)生最初的目的是為了節(jié)約人力、物力、財(cái)力，以應(yīng)付堆積如山的案件。（2）法律原因A當(dāng)事人主義訴訟理念。眾所周知，英美法系與大陸法系一個很重要的區(qū)別就在于法官在訴訟中所居的地位如何。在英美法系中，法官處于消極的裁判地位，當(dāng)事人是訴訟的中心環(huán)節(jié)。在當(dāng)事人主義中，由于雙方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的均有處分權(quán)，所以不僅追訴人對起訴與否有自由裁量權(quán)，而且也允許被告人承認(rèn)起事實(shí)而服罪。因此，在當(dāng)事人主義之下，就當(dāng)事人而言，通常在審判前，有一道“罪狀認(rèn)否程序”（arraignment）,使被告人對起訴事實(shí)作承認(rèn)與否的答辯。如被告人答辯有罪，則不舉行審判，直接對被告人就其所答辯之罪科刑，這就是被告人對訴訟標(biāo)的進(jìn)行處分的結(jié)果；就法官而言，它的審理范圍受原告人提出的主張所限制，審理和判決不能超出控方主張的范圍，只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法官才能予以審查，如果被告人已經(jīng)承認(rèn)犯有檢察官所指控的罪行，亦即雙方對指控的真實(shí)性已不存在爭議，法官便可據(jù)此直接對被告人定罪和處刑。換句話說，審判在英美法系中僅是處理刑事案件的各個方法這一，而非屬必經(jīng)途徑，雙方當(dāng)事人之所以自愿進(jìn)行某種處分，是因?yàn)闉榱送ㄟ^協(xié)商而達(dá)到到某種妥協(xié)，而且這種協(xié)商，妥協(xié)不僅可就罪名進(jìn)行，同時也包含科刑。而辯訴交易正是建立在雙方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)基礎(chǔ)之上的。而在大陸法系中，所采取的是職權(quán)主義原則，該原則不承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，故不設(shè)“罪狀認(rèn)否程序”，即使被告承認(rèn)有罪仍須舉行或繼續(xù)進(jìn)行審判。被告人之所以被認(rèn)定有罪，是基于審判調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，而不是基于被告人承認(rèn)有罪的結(jié)果。因此，只要有起訴，則審判便是處理刑事案件的必經(jīng)途徑。“辯訴交易”被視為不道德行為甚至犯罪行為而加以禁止。B、檢察官廣泛的起訴裁量權(quán)?！敖灰住钡囊粋€基本條件是交易雙方對交易客體重具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在美國，沒有全國統(tǒng)一、上下隸屬的檢察系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州的檢察機(jī)關(guān)各自獨(dú)立，自成體系。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一

通知其律師到場。雖然檢察官所獲得的被告人的有罪自白也許是真實(shí)的，但其利用了被告追求自由的心理以及對法律的無知，實(shí)際上“是對法律的褻瀆”，所以以上兩種情況下的自白，也理應(yīng)排除在合法的證據(jù)之外，也不能進(jìn)行辯訴交易。（2）自白任意性規(guī)則。自白任意性規(guī)則又稱自白自愿性（voluntary）規(guī)則，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真實(shí)意思的有罪供述，可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。這一規(guī)則，在美國、日本以及英國的訴訟程序法中均有體現(xiàn)，其中以美國為最典型的代表，而且其已經(jīng)將“自白的任意性”推進(jìn)到“程序的合法性”，也就是“自白”不僅要反映被告人的真實(shí)意思，而且要遵守法律的程序性規(guī)定，如果對程序有所違背，那么即使“自白”是被告人任意、真實(shí)地作出的，仍然為非法。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。前面我們講過，辯訴交易存在的實(shí)體要件就是案件存在爭議，從證據(jù)學(xué)的角度來看案件的爭議，也就是案件還缺少某些證據(jù)，不足以確定涉案的全部事實(shí)。檢察官想通過正常的渠道獲得這些證據(jù)非常困難或者根本不可能，使案件因證據(jù)不足而耽擱。自白任意性規(guī)則為檢察官獲得證據(jù)提供了一條捷徑，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，從而使證據(jù)形成鎖鏈，最終確定有爭議的事實(shí)。但是任何人都沒有義務(wù)也不愿意作出有罪的自白，除非這樣的“自白”能夠使自己從中獲利。在這種情況下，檢察官通過向被告人承諾提出有利于被告人的量刑建議，或作出比被告人原來罪行更輕或較少罪名的指控，來換取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辯訴交易得以成立，而法官也會認(rèn)可這樣的“自白”。因此，我們說自白任意性規(guī)則為辯訴交易的成立提供了可能。

三、辯訴交易在我國適用的可行性辯訴交易制度作為一項(xiàng)訴訟制度，在英美法系國家頗為盛行，在大陸法系國家則較為少見。我國的法律體系則較為接近大陸法系，那么辯訴交易制度在我國能否采用呢？我認(rèn)為是可以的，我國的現(xiàn)實(shí)狀況以及現(xiàn)行刑事訴訟制度，使得辯訴交易成為可能。

1、現(xiàn)實(shí)狀況。自改革開放以來，我國的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但也隨之產(chǎn)生了一些負(fù)面的東西，而犯罪率的上升以及犯罪的多樣化成為社會的一大熱點(diǎn)問題。而隨著文明的發(fā)展，家族權(quán)威、血系復(fù)仇等制裁犯罪的方法已被社會所摒棄，而使刑事訴訟成為解決犯罪應(yīng)負(fù)責(zé)任的唯一方法，民眾也日益依賴于訴訟。而刑事訴訟一旦成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時，把訴訟成本置之度外的制度運(yùn)行就變得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付審判的高昂代價，人民仍然的把獲得審判作為自己的憲法權(quán)利加以要求，對于這些權(quán)利要求，國家很難以利用者的支付能力為理由加以拒絕。而面對日益增加的案件，在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平尚不是很發(fā)達(dá)的情況下，除了采取措施預(yù)防犯罪和向社會轉(zhuǎn)嫁這筆巨額開支外，謀求一種更高效的訴訟處理方式就成為了必要。而辯訴交易以其低額的費(fèi)用、寬松的證明規(guī)則能夠較好地解決成本、時間問題，符合我國的現(xiàn)實(shí)需要。

2、法律前提（1）無罪推定原則的確立。前面我們講過，無罪推定原則是辯訴交易制度存在的理論源泉，因此是否確立了無罪推定原則，是我國能否采用辯訴交易的基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！彪m然我國法律并未明確規(guī)定無罪推定原則，但是該條已經(jīng)非常類同于無罪推定原則的原始表述，與法國《～宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前應(yīng)被推定為無罪”以及其他法律或國際性文件的表述也非常接近。因此可以說，我國已經(jīng)確立了無罪推定原則。（2）自白合法性原則。辯訴交易制度很重要的一方面，就是被告人向檢察官所作出的有罪供述，可以作為定案的證據(jù)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國刑事訴訟法第42條第2款規(guī)定：“證據(jù)有下列七種：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；……”我國刑事訴訟法將被告人的供述和辯解作為刑事訴訟的證據(jù)之一，而且因?yàn)楸桓嫒藢ψ约菏欠穹缸锖腿绾畏缸镒盍私猓€可能是取真實(shí)、最全面、最具體的證據(jù)材料。同時由于被告人與案件的處理結(jié)果有直接的切身利害關(guān)系，其自白的內(nèi)容必然受到其訴訟地位和復(fù)雜的心理活動的影響，也可能受到偵查及公訴機(jī)關(guān)的影響，所以對被告人供述要判斷真?zhèn)危刈C據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供，在收集口供中要嚴(yán)禁刑訊逼供，禁止以欺騙、引誘等方法套取口供。因此，我國在關(guān)于被告人自白能否采用的問題，適用的是自白合法性原則。（3）簡易程序制度。我國刑事訴訟法并沒有確立辯訴交易制度，但是我國刑事訴訟法中有關(guān)于簡易程序的規(guī)定。所謂簡易程序是指，基層人民法院對某些簡單輕微的刑事案件依法適用較普通審判程序簡易的一種刑事審判程序。雖然從性質(zhì)上說，我國的簡易程序根本不同于辯訴交易制度，但是兩者對于科學(xué)性、經(jīng)濟(jì)性、效率性的追求卻是統(tǒng)一的，而且兩者關(guān)于案件事實(shí)、證據(jù)方面也有相似之處。我國法律規(guī)定，刑事簡易程序適用于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人對起訴指控的犯罪事實(shí)予以承認(rèn)，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的公訴案件（簡易程序還適用于告訴才處理的案件和被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，本文僅就公訴案件作研究）。由以上規(guī)定可以看出，簡易程序在某種程度上為被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承認(rèn)檢察官的指控，檢察官又同意提起簡易程序的話，其最多被判處三年有期徒刑，使其可能被判處的刑罰具有可預(yù)測性；相反，如果其不作有罪供述，則適用普通程序，其可能被判處三年以上有期徒刑的刑罰；在后一種情況下，即使實(shí)際上被告人的犯罪行為最多被判處三年有期徒刑，但卻因?yàn)檫m用普通程序，使被告人將受到的處罰具有不可預(yù)測性。而綜合以上因素考慮，被告人多半會選擇作有罪供述，而換取簡易程序的適用，在這一點(diǎn)上，與辯訴交易制度有著相似性。

四、需要完善的部分以上我們闡述了辯訴交易在我國產(chǎn)生的可能性，但是要真正地在刑事訴訟中確立辯訴交易制度，我國現(xiàn)有的法律制度

還有所欠缺，至少在以下三個方面需要進(jìn)一步完善：

1、賦予被告人沉默權(quán)。最廣泛意義上的沉默權(quán)（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有權(quán)拒絕向警察或者其它機(jī)構(gòu)提供與他們的本性、初衷、預(yù)料可能產(chǎn)生的影響及重要性相異的信息。前面我們講了自白合法性原則對辯訴交易的重要性，而要保證自白合法發(fā)生，確立沉默權(quán)是非常重要的。從我國現(xiàn)實(shí)來看，我國刑事訴訟中一個突出的問題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。有些學(xué)者指出“刑訊逼供是司法落后的主要標(biāo)志之一，時至今日我國仍無法消除這一我國歷史上的惡劣傳統(tǒng)，實(shí)在與我們所處的時代格格不入?！笨梢哉f，我國法律沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定其有如實(shí)陳述的義務(wù)，是我國司法實(shí)踐中刑訊逼供這種不文明現(xiàn)象的最本質(zhì)的根源。而由刑訊逼供則導(dǎo)致了大量虛偽有罪自白的產(chǎn)生，這與辯訴交易制度的確立很不利，因?yàn)檫@樣就可能導(dǎo)致辯訴交易中有罪自白皆是刑訊逼供的結(jié)果。我國刑副訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”這一規(guī)定看起來賦予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默權(quán)，但該規(guī)定恰恰賦予了偵查人員要求被告人如實(shí)供述的權(quán)利，因?yàn)榉刹⑽匆?guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前應(yīng)告知他們享有這一權(quán)利。即使他們知道這一權(quán)利，拒絕回答某些他們認(rèn)為與案件沒有關(guān)系的問題用來保護(hù)其個人隱私，在這種情況下，某些偵查人員會爭辯說他們認(rèn)為與案件有關(guān)，服從的總應(yīng)該是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所規(guī)定的“如實(shí)陳述”更多地鼓勵那些懶惰的、慣于走捷徑而非法收集證據(jù)的偵查人員，而規(guī)定沉默權(quán)原則對鼓勵偵查人員在逼取口供之外收集其它種類的證據(jù)，用以提高證據(jù)的質(zhì)量有很現(xiàn)實(shí)的作用，也才能最大限度的保證自白合法性。

2、確立控、辯、裁三方新的法律地位和相互關(guān)系。辯訴交易制度要求法官處于消極的、被動的裁判地位，僅對控方提出的指控進(jìn)行審判，而不能超出控方起訴的范圍進(jìn)行審查和裁判，控方與辯方在訴訟中處于平等的地位。而我國審判程序中審判人員、公訴人、被告人及辯護(hù)人，在訴訟職能上雖然也屬于裁判者、控訴者、辯護(hù)者，作為控方的檢察院與作為辯護(hù)方的被告人及其律師地位似乎平等，但從實(shí)施職能的實(shí)際情況來看，則并非完全如此。這是因?yàn)椋谖覈膶徟谐绦蛑?，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。查證什么，怎樣查證，均由其一手決定，并親自實(shí)施，從而使裁判活動不可避免地帶著追訴的成份，因而實(shí)際上或多或少地帶有控訴職能；公訴人由于審判人員對其控訴職能的行使所給予的強(qiáng)有力的協(xié)助，故與審判人員達(dá)成一種“默契”，自覺或不自覺地在一定程度上把本應(yīng)自己獨(dú)立行使的職能委于審判人員，致使控訴與裁判融為一體，似分非分；被告人及其辯護(hù)人由于審判人員對法庭調(diào)查的控制和控審的結(jié)合，辯護(hù)的機(jī)會和辯護(hù)的力量均十分有限，而且即使辯得有理有據(jù)，也難以有其實(shí)效，從而使辯護(hù)成為缺乏力度的“請求”。因此，我們一步明確三方的地位及關(guān)系：（1）審判人員的法律地位及其與控辯雙方的相互關(guān)系A(chǔ)審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任。審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任，在性質(zhì)和范圍上都有別于偵查、檢察人員和辯方的調(diào)查。這種調(diào)查的性質(zhì)是審判人員基于審判權(quán)所進(jìn)行訴訟活動，是基于刑事裁判職能的需要所進(jìn)行的不帶任何訴訟傾向的調(diào)查，其目的在于對偵查、檢察人員和被告人及其辯護(hù)人所提出的證據(jù)材料進(jìn)行核實(shí)和判斷，尤其是不能對沒有起訴的人或事實(shí)進(jìn)行主動調(diào)查。因而這種調(diào)查的性質(zhì)不是揭露犯罪，否則就是變相地行使控訴職能。而審判人員的證明責(zé)任與調(diào)查是一樣的，其證明責(zé)任的性質(zhì)就是核實(shí)和判斷控辯雙方及其他訴訟參與人向法庭提出的證據(jù)材料，而不是揭露犯罪。B審判人員的訴訟活動。以上所述審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任的性質(zhì)和范圍，決定了審判人員訴訟活動的主要方面，不應(yīng)當(dāng)是主動地進(jìn)行調(diào)查，而應(yīng)當(dāng)是冷靜地聽取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論。總之，法庭調(diào)查時審判人員應(yīng)當(dāng)以冷靜聽取為主，以主動調(diào)查為輔。因此，我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定起訴書一本主義（即公訴機(jī)關(guān)在起訴時，只能將起訴書送交法院，而不得進(jìn)行證據(jù)說明，也不得記載足以使法院對被告人產(chǎn)生偏見的任何事項(xiàng)），使審判人員對案件事實(shí)的認(rèn)識在法庭調(diào)查及辯論過程中形成，而不是開庭之前就形成。而且審判人員的冷靜聽取必須是“兼聽”，即同時聽取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和辯論，而不能偏聽某一方面的一面之辭，在我國審判人員重審問、輕聽取、重聽控、輕聽辯的現(xiàn)象，要予以改變。C審判人員的指揮權(quán)。首先我們應(yīng)當(dāng)肯定審判人員在庭審中的指揮權(quán)，這是毫無疑問的，但關(guān)鍵是判斷指揮權(quán)的性質(zhì)。我認(rèn)為，審判人員運(yùn)用指揮權(quán)，是手段而非目的。其行使指揮權(quán)的目的是充分聽取控辯雙方的控訴及辯護(hù)的意見，保證法庭審理的順利進(jìn)行，而不是以追究被告人的刑事責(zé)任為目的。（2）控辯雙方的法律地位和相互關(guān)系。在我國的刑事訴訟教材和論著中，主張公訴人與辯護(hù)人在法庭審理中居于平等地位，是大家一致的觀點(diǎn)，也是辯訴交易制度得以建立的一個條件。然而要真正確立這種平等，還必須在法律上設(shè)立有關(guān)的訴訟規(guī)則來保證這一平等。A對于證據(jù)調(diào)查的范圍、順序和方法，控辯雙方享有平等的請求權(quán)。證據(jù)調(diào)查的范圍、順序和方法的決定屬審判人員，不過審判人員作出這種決定的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)是控辯雙方的請求，而且審判人員必須平等的對待雙方的請求，而不應(yīng)偏向于任何一方。B控辯雙方具有同等的問證和辯訴機(jī)會。公訴人和辯護(hù)人對己方和對方提出的證據(jù)，有權(quán)進(jìn)行問證調(diào)查，而且這種詢問應(yīng)當(dāng)按照交叉詢問規(guī)則進(jìn)行，使控辯雙方在詢問的秩序和次數(shù)上保持均衡，這樣才能使審判人員兼聽則明，公正下判。因而，除了控辯雙方的問證陷入枝節(jié)問題或與案件無關(guān)以外，審判人員不應(yīng)限制乃至剝奪控辯以方尤其中辯方的問證機(jī)會。

3、規(guī)定新的量刑制度。辯護(hù)交易中，控方換取被告人有罪答

辯的條件之一，就是承諾向法官提出有利于被告人量刑建議。在實(shí)踐中，這種承諾應(yīng)當(dāng)能夠兌現(xiàn)，也就是說控方關(guān)于量刑方面的建議，除了明顯非法外，基本都能夠被法官所采納，從而使被告人獲得較輕的懲罰，這種交易才有可能進(jìn)行下去。在這一點(diǎn)上，由于英美法系的檢察官有著廣泛的起訴裁量權(quán)以及法官的消極裁判，所以檢察官的量刑建議較易被法官所采納。因此，我國的現(xiàn)行法律應(yīng)當(dāng)作以下幾點(diǎn)補(bǔ)充：（1）辯訴交易中被告人的自白應(yīng)是法定從輕情節(jié)。辯訴交易的關(guān)鍵就在于被告人作了有罪自白以后，能夠得到較輕的處罰。那么從我國現(xiàn)行法的規(guī)定來看，歸案后如實(shí)坦白自己的罪行的，只是酌定從寬情節(jié)，而不是法定從寬情節(jié)；這樣的規(guī)定，給了法官較大的自由裁量余地，不利于鼓勵被告人在犯罪以后主動坦白，反而可能會導(dǎo)致因被告人不交待而刑訊副供現(xiàn)象的產(chǎn)生。（2）注重非刑罰方法的適用。所謂非刑罰處罰，是指對免除刑罰處罰的犯罪人，給予刑罰以外的實(shí)體上的處罰。關(guān)于非刑罰處罰方法，我國刑法第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分?！彪S著社會的不斷進(jìn)步，刑罰總是由重變輕，實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任的方法總是由單一化向多元化發(fā)展，由生命自由刑向財(cái)產(chǎn)刑、勞務(wù)刑方法發(fā)展；而非刑罰方法也將由適用較少而發(fā)展為適用較多。對于辯訴交易中，檢察官提出給予被告人較輕處罰或者免予刑事處罰的，法官可以考慮多適用財(cái)產(chǎn)刑以及非刑罰處罰方法。在這里我們可以借鑒西方國家讓犯罪的人在所在社區(qū)進(jìn)行無償勞動、對其科以較重罰金或讓其賠償民事?lián)p失等，以達(dá)到處罰犯罪的目的，同時也能起到一般預(yù)防的作用。

五、辯訴交易在實(shí)踐中需要注意的問題正如一位哲人說過的，“有光的地方就有陰影”。一個合理的法律制度應(yīng)該超越現(xiàn)存的經(jīng)濟(jì)、社會結(jié)構(gòu)的局限性去追尋更為崇高的價值，而辯訴交易也有著自身難以克服的局限性。因此，在法律允許辯訴交易存在的時候，還應(yīng)當(dāng)注意以下兩個方面的問題：

1、“合意”的平等性問題。辯訴交易從制度上來說，是控方與辯方合意的結(jié)果，但是必竟這種合意是否真的平等呢？應(yīng)該講是不完全這樣的。從制度上說，每個人都有獲得正式審判的機(jī)會，但僅僅從憲法上宣布這一權(quán)利是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。如果費(fèi)用、時間、精力的投入過于龐大，對普通公民而言，正式審判仍不是現(xiàn)實(shí)的選擇手段；在實(shí)際運(yùn)作中，接受辯訴交易，放棄其應(yīng)得的正式審判的權(quán)利的被告人往往能得到較輕的判決，而“在被控罪行大體相同的情況下，作出無罪答辯的被告人一旦被法庭定罪，就會受到作出了有罪答辯的被告人重一倍的刑罰處罰?！痹谶@種情況下，很難說合意達(dá)成是基于純粹的意思自治，被告人會在罪輕與罪重之間作出選擇。這種并非建立在當(dāng)事人自由合意基礎(chǔ)上的合意形成機(jī)制導(dǎo)致兩個后果：一是通過交涉而得到的合意內(nèi)容受規(guī)范約束的程序降低，加劇了法律適用上的不平等；二是違反當(dāng)事人自愿原則把把“合意”內(nèi)容強(qiáng)加于被告人的可能性增大。被害人的權(quán)益如何保障。保護(hù)～是世界各國法律所注重的大問題，也是實(shí)現(xiàn)國家法制化、民主化建設(shè)的重要標(biāo)志。刑事訴訟法是保證準(zhǔn)確懲罰犯罪、保護(hù)～的重要法律之一，因此也應(yīng)當(dāng)起到保障～的作用。在刑事訴訟中，被告人是受犯罪行為直接侵害的人，是刑事訴訟的啟動因素之一，又是刑事訴訟要保護(hù)的中心人物。但是在辯訴交易中，由于交易是在兩大訴訟主體—被告人及其辯護(hù)人和檢察官之間進(jìn)行，雙方對訴訟客體的交易與處分并不征求被害人的意見，被害人可能對辯訴交易的結(jié)果不滿。在對被告人的懲罰并不能從心理上及物質(zhì)上實(shí)際補(bǔ)償被害人的情況下，被害人的救濟(jì)途徑較少。盡管我國法律規(guī)定了被害人有權(quán)對檢察院的不起訴決定及法院的判決有申訴的權(quán)利，但是由于被害人只能向人民檢察院提起申訴，因此就實(shí)際把救濟(jì)的途徑寄托于人民檢察院。而人民檢察院作為辯訴交易的一方，通常情況下，他會理所當(dāng)然的維護(hù)自己所作出的交易決定，被害人的權(quán)利就可能得不到有效的保障。

第五篇：刑事訴訟中適用辯訴交易規(guī)則的問題研究

二00二年是《人民法院五年改革綱要》實(shí)施的第四年，也是法院改革處于攻堅(jiān)階段的關(guān)鍵一年。公正與效率，是法院改革的主題，也是改革的方向。而程序公正是司法公正的重要組成部分，而刑事訴訟法作為三大訴訟法中最完整、最嚴(yán)格的訴訟法，它的完善與發(fā)展，無疑對我國訴訟制度的完善與發(fā)展有著重要的意義。本文講就我國刑事訴訟中辯訴交易的可行性問題作一些探討研究。

一、辯訴交易概述

1、辯訴交易的概念及適用條件(1)所謂辯訴交易（pleabargaining）,是起源于美國的一項(xiàng)司法制度，指在刑事訴訟中，法庭開庭審理前，處于控訴一方的檢察官和代表被告人辯護(hù)律師進(jìn)行協(xié)商，并在征得被告人同意的情況下，以檢察官撤銷指控，降格指控或要求法官從輕判處刑罰為條件，換取被告人的認(rèn)罪答辯（pleaofguilty）。(2)辯訴交易規(guī)則的適用條件A、程序要件—控方提起權(quán)與辯方參與決定權(quán)?！敖灰住币辉~，從字面上理解，平等主體之間就某項(xiàng)標(biāo)的物進(jìn)行平等協(xié)商，討價、還價，并達(dá)成一致意見，從而最終決定標(biāo)的物的價值或其歸屬的一種行為。那么，辯訴交易中，控辯雙方的地位是否真的平等呢？當(dāng)然不是?！敖灰住钡囊粋€基本條件是交易雙方對交易客體具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在辯訴交易中，這一交易客體就是罪與非罪、罪輕與罪重、此罪與彼罪。很顯然，在現(xiàn)行的中外司法制度中，對被告人不予起訴、降格起訴和撤銷起訴的決定權(quán)在檢察官，而不在被告人及辯護(hù)人，所以也只有檢察官才有權(quán)根據(jù)案件的實(shí)際情況，向辯方提出進(jìn)行“交易”，辯方無權(quán)自己根據(jù)案件提出這樣的“交易”。但是，在控方提出這樣的交易以后，控方與辯方就處平等地位，只有辯方同意控方提出的交易請求，交易才能夠成立，這就是辯方的參與決定權(quán)。B、實(shí)體條件—案件存在爭議。辯訴交易的規(guī)則決不是在任何案件中都適用的，其適用的案件有特定性。設(shè)立辯訴交易制度的目的就是為了節(jié)約司法成本和訴訟資源，所以只有對那些經(jīng)過偵查及檢察官的審查，案件部分事實(shí)清楚，且有相應(yīng)證據(jù)支持，而其他雖然實(shí)際存在的部分事實(shí)，但卻沒有證據(jù)證實(shí)或者證據(jù)不夠充分，被告人對犯罪事實(shí)也予以否認(rèn)的案件，可適用辯訴交易規(guī)則，被告人對檢察官指控的事實(shí)予以承認(rèn)，換取檢察官對其較輕的指控，從而減少檢察官復(fù)雜的取證、認(rèn)證過程，使案件得以迅速解決。而對于其他事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的刑事案件，法官、檢察官不需要再花時間和精力去調(diào)查、取證，法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)就能夠?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锪啃蹋藭r就不能適用辯訴交易，否則就是檢察官違背事實(shí)與法律，變相放縱犯罪，這既違背了合法性原則，也不符合設(shè)立辯訴交易規(guī)則的本意。C、時間條件—開庭審理前。辯護(hù)交易有嚴(yán)格的時間限制，控方與辯方之間關(guān)于定罪量刑方面的協(xié)商，必須的在法庭開庭審理前達(dá)成。一旦法官開庭審理案件，則案件的裁判權(quán)就由法官行使，對被告人的定罪量刑也就只能依據(jù)法庭審理所查明的事實(shí)、證據(jù)來進(jìn)行認(rèn)定，由法官裁判被告人無罪或有罪、此罪或彼罪、罪輕或罪重，控方與辯方再無協(xié)商的可能。

2、辯訴交易產(chǎn)生的根源（1）社會原因。二戰(zhàn)以后，美國由于種種社會原因，犯罪率居高不下，而且隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會關(guān)系復(fù)雜化，犯罪成為美國的一大社會問題。犯罪日趨智能化、組織化、犯罪手段與先進(jìn)科學(xué)技術(shù)相結(jié)合，犯罪數(shù)量以驚人的速度增加。為了以有限的人力、物力解決日益增多的案件，一些大城市的檢察官開始用協(xié)議和交易的方式，換取被告人的“認(rèn)罪答辯”。由于這種結(jié)案方式迅捷而靈活，因而在聯(lián)邦和各州得到廣泛采用。正如美國聯(lián)邦最高法院在1971年的一個判決中指出的：“如果每一項(xiàng)刑事指控均要經(jīng)受完整的司法審判，那么州政府和聯(lián)邦政府需要將法官的數(shù)量和法院設(shè)施增加不知多少倍。”由此可見，從物質(zhì)的角度來看，辯訴交易的產(chǎn)生最初的目的是為了節(jié)約人力、物力、財(cái)力，以應(yīng)付堆積如山的案件。（2）法律原因A當(dāng)事人主義訴訟理念。眾所周知，英美法系與大陸法系一個很重要的區(qū)別就在于法官在訴訟中所居的地位如何。在英美法系中，法官處于消極的裁判地位，當(dāng)事人是訴訟的中心環(huán)節(jié)。在當(dāng)事人主義中，由于雙方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的均有處分權(quán)，所以不僅追訴人對起訴與否有自由裁量權(quán)，而且也允許被告人承認(rèn)起事實(shí)而服罪。因此，在當(dāng)事人主義之下，就當(dāng)事人而言，通常在審判前，有一道“罪狀認(rèn)否程序”（arraignment）,使被告人對起訴事實(shí)作承認(rèn)與否的答辯。如被告人答辯有罪，則不舉行審判，直接對被告人就其所答辯之罪科刑，這就是被告人對訴訟標(biāo)的進(jìn)行處分的結(jié)果；就法官而言，它的審理范圍受原告人提出的主張所限制，審理和判決不能超出控方主張的范圍，只有當(dāng)事人提出并加以主張的事實(shí)，法官才能予以審查，如果被告人已經(jīng)承認(rèn)犯有檢察官所指控的罪行，亦即雙方對指控的真實(shí)性已不存在爭議，法官便可據(jù)此直接對被告人定罪和處刑。換句話說，審判在英美法系中僅是處理刑事案件的各個方法這一，而非屬必經(jīng)途徑，雙方當(dāng)事人之所以自愿進(jìn)行某種處分，是因?yàn)闉榱送ㄟ^協(xié)商而達(dá)到到某種妥協(xié)，而且這種協(xié)商，妥協(xié)不僅可就罪名進(jìn)行，同時也包含科刑。而辯訴交易正是建立在雙方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)基礎(chǔ)之上的。而在大陸法系中，所采取的是

職權(quán)主義原則，該原則不承認(rèn)當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有處分權(quán)，故不設(shè)“罪狀認(rèn)否程序”，即使被告承認(rèn)有罪仍須舉行或繼續(xù)進(jìn)行審判。被告人之所以被認(rèn)定有罪，是基于審判調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，而不是基于被告人承認(rèn)有罪的結(jié)果。因此，只要有起訴，則審判便是處理刑事案件的必經(jīng)途徑?！稗q訴交易”被視為不道德行為甚至犯罪行為而加以禁止。B、檢察官廣泛的起訴裁量權(quán)?！敖灰住钡囊粋€基本條件是交易雙方對交易客體重具有處分權(quán)，即決定其法律上命運(yùn)的權(quán)利。在美國，沒有全國統(tǒng)一、上下隸屬的檢察系統(tǒng)，聯(lián)邦和各州的檢察機(jī)關(guān)各自獨(dú)立，自成體系。檢察官是特定的司法管轄區(qū)中真正的主要的執(zhí)法官員，行使一種獨(dú)特的準(zhǔn)司法與行政權(quán)力相混合的權(quán)力。他可以自由地把法律適用于他的管轄區(qū)并享有獨(dú)立的，幾乎不受限制的裁量權(quán)。1883年的“人民訴瓦已什?圣路易和太平洋鐵路”案，1930年的“威樂森訴馬歇爾邵案，1965年的“州訴嚴(yán)當(dāng)斯”案和1974年的“人民訴伯林”案，幾乎一致確認(rèn)了檢察官在刑事追訴方面不可分割、不受監(jiān)督的權(quán)力。檢察官可以根據(jù)一定時期刑事政策的要求或者與犯罪作斗爭的實(shí)際需要，決定對犯罪人不予起訴或者降低起訴的規(guī)格。而且在美國，檢察官通常由選舉產(chǎn)生，有自己獨(dú)立的權(quán)力來源—選民，只要他認(rèn)為能最好地為選民服務(wù)，他的決定實(shí)際上就是不可推翻的。根據(jù)這一原則，如果被告人能夠滿足一定的條件（如在經(jīng)濟(jì)上賠償，正常就業(yè)等），符合多數(shù)選民的利益，檢察官就可撤回起訴。因此，檢察官的廣泛裁量權(quán)，為辯訴交易的盛行從制度上提供了便利條件。正是因?yàn)闄z察官擁有了自由決定降格起訴和撤銷起訴的權(quán)力，才有了與辯方交易的資本，以換取被告人作有罪答辯或滿足控訴方的其他要求，從而以較高的效率應(yīng)付堆積如山的案件。（3）心理原因。在美國廣泛盛行的辯訴交易，也有其深刻的心理根源。從心理因素上來探究辯訴交易存在的必然性，至少與以下兩個要素有關(guān)：刑事判決的“非合意性”和人們追求未來生活確定性、避免沖突的欲望。一方面，自從人類解決社會沖突的方式由私力救濟(jì)發(fā)展到公力救濟(jì)以來，司法審判一直以其和平性和非自助性被視為文明的標(biāo)志。但是刑事司法審判也有其自身不可克服的局限性，由于爭端不是由雙方協(xié)商解決，而是提交給作公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的第三方，而第三方的裁判并不取決于雙方的共同意愿與選擇，而是基于法官的裁判。所以審判結(jié)果對當(dāng)事人來說是不可預(yù)測的，要么被告人被判有罪即控方的指控成立，要么無罪即控方的指控不成立。這種“非合意性”對當(dāng)事人而言，必然會帶來不確定性和不可預(yù)測性。而另一方面，“那種最大限度地減少不確定性與沖突的欲望實(shí)際上固有于人的天性之中?！毙睦韺W(xué)家馬斯洛也指出，“我們社會中的普遍成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的、有組織的世界；這個世界是他所依賴的，而且在他所傾向的這個世界上，出乎意料的，難以控制的，混亂的以及其它諸如此類的危險事情都不會發(fā)生。”人的這種天性不僅存在于日常生活之中，而且在刑事訴訟領(lǐng)域也同樣存在。為了最大限度地增強(qiáng)判決的可預(yù)測性及獲得有利于己的判決，控辯雙方一般都積極地充分地參與到審判程序中。尤其是在“辯訴交易”中，當(dāng)事人通過對自己權(quán)利的適當(dāng)處分不僅避免了正式審判程序中的不確定發(fā)生，而且被告往往能獲得較為寬大的處理，使雙方都在一定程度上分擔(dān)了勝訴與敗訴，避免了兩敗俱傷的結(jié)果，也避免了接受刑事審判可能帶來的情感負(fù)擔(dān)，符合人類追求美好生活的愿望。因此，辯訴交易的產(chǎn)生與人類之天性亦有相當(dāng)?shù)年P(guān)系。

二、辯訴交易的理論依據(jù)、合法性辯訴交易作為英美法系中的一項(xiàng)訴訟制度，有其存在的合理性。但是，如果一項(xiàng)制度僅僅因?yàn)槠溆鞋F(xiàn)實(shí)價值性及合理性而存在，卻與法律之根本精神相悖，那么這項(xiàng)制度就不是一種合法的制度，其存在也只能滿足部分法律主體的需要，卻會損害社會公眾的根本利益。我認(rèn)為辯訴交易制度存在，不僅因?yàn)槠渚哂鞋F(xiàn)實(shí)的價值性，而且亦符合法律的根本精神和原則。下面，我將從以下兩個方面來說明這一制度存在的合法性。

1、無罪推定原則。所謂無罪推定原則，意大利的著名法學(xué)家貝卡利亞在《論犯罪和刑罪》一書中解釋為：“在沒有作出有罪判決以前，任何人都不能被稱為罪犯。”“因?yàn)槿魏稳?，?dāng)他的罪行沒有得到證明的時候，根據(jù)法律他應(yīng)當(dāng)被看作是無罪的?！睙o罪推定原則對于辯訴交易制度至關(guān)重要，可以說是該制度的理論源泉。前面我們講過，辯訴交易制度是建立在控、辯雙方當(dāng)事人平等協(xié)商基礎(chǔ)之上的，也只有先認(rèn)定被告人是無罪的人，是合法、守法的公民，雙方才有平等協(xié)商的可能；如果在被告人在被偵查或者起訴時，已經(jīng)被檢察官認(rèn)定為是罪犯，也就是采取“有罪推定”的原則，那么“檢察官不會為金錢或者懶惰向法律和罪犯低頭”，在當(dāng)事人雙方地位不平等時，辯訴交易就不可能進(jìn)行。

2、自白合法性原則。辯訴交易規(guī)則中很重要的特點(diǎn)，就是檢察官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)并不能完全認(rèn)定被告人有罪或罪刑輕重時，以作出對被告人較為有利的指控，來換取被告人有罪答辯。換句話說，在辯訴交易中，檢察官指控被告人犯罪的主要證據(jù)就是被告人的有罪供述。而被告人的有罪供述即自白能否作為合法的證據(jù)使用這就是自白合法性原則所要解決的問題。如果法律允許檢察官將被告人的有罪供述作為合法的證據(jù)使用，那么辯訴交易方可成立，否則就屬非法。那么如何正確理解自白合法性原則呢？我認(rèn)為自白合法性原則應(yīng)當(dāng)包含以下兩方面的內(nèi)容：自白排除法則和自白任意性規(guī)則。（1）

自白排除法則。自白排除法則又稱“考門羅原則”，就是指把基于不當(dāng)?shù)淖园谆虿蛔杂傻淖园?，從證據(jù)中排除出去。1791年美國聯(lián)邦憲法修正案第5條規(guī)定：“任何人……在刑事案件中，都不得被迫成為不利于己的證人”。其基本精神就是，政府對于公民罪行的控告，負(fù)有提供罪證的責(zé)任，即舉證責(zé)任；而有關(guān)犯罪的證據(jù)的收集，必須嚴(yán)格遵守憲法的有關(guān)規(guī)定，不得使公民在“被迫”的狀態(tài)下提供不利于己的證據(jù)。同樣，在辯訴交易中，因?yàn)闄z察官以較輕的指控為代價，來換取被告人的有罪自白，這里面就有可能存在著被告人直接或間接“被迫”而做出有罪自白的情況，這樣的“自白”很顯然不能作為認(rèn)定被告人有罪的證據(jù)，辯訴交易也就不能成立。直接“被迫”比較容易理解，就是指檢察官通過對被告人的人身進(jìn)行強(qiáng)制、拘禁、實(shí)施暴力等方法，使被告人作出有罪供述，這實(shí)際上“并不是一種正常交易，而是一種強(qiáng)迫交易”的行為；而間接“被迫”因?yàn)槠浔砻嫔喜⒉粠в斜┝蛘邚?qiáng)制色彩，而不易被發(fā)現(xiàn)，從而成為檢察官的有力武器，其具體表現(xiàn)如下：A欺騙交易，檢察官承諾對被告人作出較輕的指控，在其獲得被告人有罪的自白以后而毀諾；B單獨(dú)交易，檢察官與被告人交易，而并沒有告知被告人有權(quán)聘請律師或者通知其律師到場。雖然檢察官所獲得的被告人的有罪自白也許是真實(shí)的，但其利用了被告追求自由的心理以及對法律的無知，實(shí)際上“是對法律的褻瀆”，所以以上兩種情況下的自白，也理應(yīng)排除在合法的證據(jù)之外，也不能進(jìn)行辯訴交易。（2）自白任意性規(guī)則。自白任意性規(guī)則又稱自白自愿性（voluntary）規(guī)則，是指被告人基于自由意志，而作出的表示自己真實(shí)意思的有罪供述，可以作為定罪量刑的證據(jù)使用。這一規(guī)則，在美國、日本以及英國的訴訟程序法中均有體現(xiàn)，其中以美國為最典型的代表，而且其已經(jīng)將“自白的任意性”推進(jìn)到“程序的合法性”，也就是“自白”不僅要反映被告人的真實(shí)意思，而且要遵守法律的程序性規(guī)定，如果對程序有所違背，那么即使“自白”是被告人任意、真實(shí)地作出的，仍然為非法。應(yīng)當(dāng)講，在辯訴交易中，最充分地體現(xiàn)了自白任意性規(guī)則。前面我們講過，辯訴交易存在的實(shí)體要件就是案件存在爭議，從證據(jù)學(xué)的角度來看案件的爭議，也就是案件還缺少某些證據(jù)，不足以確定涉案的全部事實(shí)。檢察官想通過正常的渠道獲得這些證據(jù)非常困難或者根本不可能，使案件因證據(jù)不足而耽擱。自白任意性規(guī)則為檢察官獲得證據(jù)提供了一條捷徑，也就是取得被告人合法自愿的有罪供述，從而使證據(jù)形成鎖鏈，最終確定有爭議的事實(shí)。但是任何人都沒有義務(wù)也不愿意作出有罪的自白，除非這樣的“自白”能夠使自己從中獲利。在這種情況下，檢察官通過向被告人承諾提出有利于被告人的量刑建議，或作出比被告人原來罪行更輕或較少罪名的指控，來換取被告人的自愿作出的有罪“自白”，辯訴交易得以成立，而法官也會認(rèn)可這樣的“自白”。因此，我們說自白任意性規(guī)則為辯訴交易的成立提供了可能。

三、辯訴交易在我國適用的可行性辯訴交易制度作為一項(xiàng)訴訟制度，在英美法系國家頗為盛行，在大陸法系國家則較為少見。我國的法律體系則較為接近大陸法系，那么辯訴交易制度在我國能否采用呢？我認(rèn)為是可以的，我國的現(xiàn)實(shí)狀況以及現(xiàn)行刑事訴訟制度，使得辯訴交易成為可能。

1、現(xiàn)實(shí)狀況。自改革開放以來，我國的經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，但也隨之產(chǎn)生了一些負(fù)面的東西，而犯罪率的上升以及犯罪的多樣化成為社會的一大熱點(diǎn)問題。而隨著文明的發(fā)展，家族權(quán)威、血系復(fù)仇等制裁犯罪的方法已被社會所摒棄，而使刑事訴訟成為解決犯罪應(yīng)負(fù)責(zé)任的唯一方法，民眾也日益依賴于訴訟。而刑事訴訟一旦成為向一般民眾提供的一種服務(wù)時，把訴訟成本置之度外的制度運(yùn)行就變得不可能了。但是，另一方面，即使不能支付審判的高昂代價，人民仍然的把獲得審判作為自己的憲法權(quán)利加以要求，對于這些權(quán)利要求，國家很難以利用者的支付能力為理由加以拒絕。而面對日益增加的案件，在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平尚不是很發(fā)達(dá)的情況下，除了采取措施預(yù)防犯罪和向社會轉(zhuǎn)嫁這筆巨額開支外，謀求一種更高效的訴訟處理方式就成為了必要。而辯訴交易以其低額的費(fèi)用、寬松的證明規(guī)則能夠較好地解決成本、時間問題，符合我國的現(xiàn)實(shí)需要。

2、法律前提（1）無罪推定原則的確立。前面我們講過，無罪推定原則是辯訴交易制度存在的理論源泉，因此是否確立了無罪推定原則，是我國能否采用辯訴交易的基礎(chǔ)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國刑事訴訟法第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”雖然我國法律并未明確規(guī)定無罪推定原則，但是該條已經(jīng)非常類同于無罪推定原則的原始表述，與法國《人權(quán)宣言》的表述“任何人在其未被宣告有罪以前應(yīng)被推定為無罪”以及其他法律或國際性文件的表述也非常接近。因此可以說，我國已經(jīng)確立了無罪推定原則。（2）自白合法性原則。辯訴交易制度很重要的一方面，就是被告人向檢察官所作出的有罪供述，可以作為定案的證據(jù)。關(guān)于這一點(diǎn)，我國刑事訴訟法第42條第2款規(guī)定：“證據(jù)有下列七種：……

（四）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；……”我國刑事訴訟法將被告人的供述和辯解作為刑事訴訟的證據(jù)之一，而且因?yàn)楸桓嫒藢ψ约菏欠穹缸锖腿绾畏缸镒盍私?，它還可能是取真實(shí)、最全面、最具體的證據(jù)材料。同時由于被告人與案件的處理結(jié)果有直接的切身利害關(guān)系，其自白的內(nèi)容必然受到其訴訟地位和復(fù)雜的心理活動的影響，也可能受到偵查及公訴機(jī)關(guān)的影響，所以對被告人供述要判斷真?zhèn)危刈C據(jù)、重調(diào)查研究，不輕信口供，在收集口供中要嚴(yán)禁刑訊逼供，禁止以欺騙、引誘等方法套取口供。因此，我國在關(guān)于被告人自白能否采用的問題，適用的是自白合法性原則。（3）簡易程序制度。我國刑事訴訟法并沒有確立辯訴交易制度，但是我國刑事訴訟法中有關(guān)于簡易

程序的規(guī)定。所謂簡易程序是指，基層人民法院對某些簡單輕微的刑事案件依法適用較普通審判程序簡易的一種刑事審判程序。雖然從性質(zhì)上說，我國的簡易程序根本不同于辯訴交易制度，但是兩者對于科學(xué)性、經(jīng)濟(jì)性、效率性的追求卻是統(tǒng)一的，而且兩者關(guān)于案件事實(shí)、證據(jù)方面也有相似之處。我國法律規(guī)定，刑事簡易程序適用于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實(shí)清楚、證據(jù)充分，被告人對起訴指控的犯罪事實(shí)予以承認(rèn)，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的公訴案件（簡易程序還適用于告訴才處理的案件和被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件，本文僅就公訴案件作研究）。由以上規(guī)定可以看出，簡易程序在某種程度上為被告人提供了量刑保障，也就是如果其作有罪供述即承認(rèn)檢察官的指控，檢察官又同意提起簡易程序的話，其最多被判處三年有期徒刑，使其可能被判處的刑罰具有可預(yù)測性；相反，如果其不作有罪供述，則適用普通程序，其可能被判處三年以上有期徒刑的刑罰；在后一種情況下，即使實(shí)際上被告人的犯罪行為最多被判處三年有期徒刑，但卻因?yàn)檫m用普通程序，使被告人將受到的處罰具有不可預(yù)測性。而綜合以上因素考慮，被告人多半會選擇作有罪供述，而換取簡易程序的適用，在這一點(diǎn)上，與辯訴交易制度有著相似性。

四、需要完善的部分以上我們闡述了辯訴交易在我國產(chǎn)生的可能性，但是要真正地在刑事訴訟中確立辯訴交易制度，我國現(xiàn)有的法律制度還有所欠缺，至少在以下三個方面需要進(jìn)一步完善：

1、賦予被告人沉默權(quán)。最廣泛意義上的沉默權(quán)（the right of silence），是指公民自由地保持沉默，有權(quán)拒絕向警察或者其它機(jī)構(gòu)提供與他們的本性、初衷、預(yù)料可能產(chǎn)生的影響及重要性相異的信息。前面我們講了自白合法性原則對辯訴交易的重要性，而要保證自白合法發(fā)生，確立沉默權(quán)是非常重要的。從我國現(xiàn)實(shí)來看，我國刑事訴訟中一個突出的問題就是刑訊逼供普遍存在、屢禁不止。有些學(xué)者指出“刑訊逼供是司法落后的主要標(biāo)志之一，時至今日我國仍無法消除這一我國歷史上的惡劣傳統(tǒng)，實(shí)在與我們所處的時代格格不入?！笨梢哉f，我國法律沒有明確規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有沉默權(quán)，相反卻規(guī)定其有如實(shí)陳述的義務(wù)，是我國司法實(shí)踐中刑訊逼供這種不文明現(xiàn)象的最本質(zhì)的根源。而由刑訊逼供則導(dǎo)致了大量虛偽有罪自白的產(chǎn)生，這與辯訴交易制度的確立很不利，因?yàn)檫@樣就可能導(dǎo)致辯訴交易中有罪自白皆是刑訊逼供的結(jié)果。我國刑副訴訟法第93條規(guī)定：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利?！边@一規(guī)定看起來賦予了犯罪嫌疑人、被告人部分沉默權(quán)，但該規(guī)定恰恰賦予了偵查人員要求被告人如實(shí)供述的權(quán)利，因?yàn)榉刹⑽匆?guī)定偵查人員在訊問犯罪嫌疑人之前應(yīng)告知他們享有這一權(quán)利。即使他們知道這一權(quán)利，拒絕回答某些他們認(rèn)為與案件沒有關(guān)系的問題用來保護(hù)其個人隱私，在這種情況下，某些偵查人員會爭辯說他們認(rèn)為與案件有關(guān)，服從的總應(yīng)該是犯罪嫌疑人一方。因此，法律所規(guī)定的“如實(shí)陳述”更多地鼓勵那些懶惰的、慣于走捷徑而非法收集證據(jù)的偵查人員，而規(guī)定沉默權(quán)原則對鼓勵偵查人員在逼取口供之外收集其它種類的證據(jù)，用以提高證據(jù)的質(zhì)量有很現(xiàn)實(shí)的作用，也才能最大限度的保證自白合法性。

2、確立控、辯、裁三方新的法律地位和相互關(guān)系。辯訴交易制度要求法官處于消極的、被動的裁判地位，僅對控方提出的指控進(jìn)行審判，而不能超出控方起訴的范圍進(jìn)行審查和裁判，控方與辯方在訴訟中處于平等的地位。而我國審判程序中審判人員、公訴人、被告人及辯護(hù)人，在訴訟職能上雖然也屬于裁判者、控訴者、辯護(hù)者，作為控方的檢察院與作為辯護(hù)方的被告人及其律師地位似乎平等，但從實(shí)施職能的實(shí)際情況來看，則并非完全如此。這是因?yàn)?，在我國的審判程序中，審判人員不是超越控、辯，居中裁判，而是過于熱心地投身于形同追查的法庭調(diào)查之中。查證什么，怎樣查證，均由其一手決定，并親自實(shí)施，從而使裁判活動不可避免地帶著追訴的成份，因而實(shí)際上或多或少地帶有控訴職能；公訴人由于審判人員對其控訴職能的行使所給予的強(qiáng)有力的協(xié)助，故與審判人員達(dá)成一種“默契”，自覺或不自覺地在一定程度上把本應(yīng)自己獨(dú)立行使的職能委于審判人員，致使控訴與裁判融為一體，似分非分；被告人及其辯護(hù)人由于審判人員對法庭調(diào)查的控制和控審的結(jié)合，辯護(hù)的機(jī)會和辯護(hù)的力量均十分有限，而且即使辯得有理有據(jù)，也難以有其實(shí)效，從而使辯護(hù)成為缺乏力度的“請求”。因此，我們一步明確三方的地位及關(guān)系：（1）審判人員的法律地位及其與控辯雙方的相互關(guān)系A(chǔ)審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任。審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任，在性質(zhì)和范圍上都有別于偵查、檢察人員和辯方的調(diào)查。這種調(diào)查的性質(zhì)是審判人員基于審判權(quán)所進(jìn)行訴訟活動，是基于刑事裁判職能的需要所進(jìn)行的不帶任何訴訟傾向的調(diào)查，其目的在于對偵查、檢察人員和被告人及其辯護(hù)人所提出的證據(jù)材料進(jìn)行核實(shí)和判斷，尤其是不能對沒有起訴的人或事實(shí)進(jìn)行主動調(diào)查。因而這種調(diào)查的性質(zhì)不是揭露犯罪，否則就是變相地行使控訴職能。而審判人員的證明責(zé)任與調(diào)查是一樣的，其證明責(zé)任的性質(zhì)就是核實(shí)和判斷控辯雙方及其他訴訟參與人向法庭提出的證據(jù)材料，而不是揭露犯罪。B審判人員的訴訟活動。以上所述審判人員的調(diào)查和證明責(zé)任的性質(zhì)和范圍，決定了審判人員訴訟活動的主要方面，不應(yīng)當(dāng)是主動地進(jìn)行調(diào)查，而應(yīng)當(dāng)是冷靜地聽取控辯雙方的證據(jù)調(diào)查和法庭辯論?？傊?，法庭調(diào)查時審判人員應(yīng)當(dāng)以冷靜聽取為主，以主動調(diào)查為輔。因此，我們應(yīng)當(dāng)規(guī)定起訴書一本主義（即公訴機(jī)關(guān)在起訴時，只能將起訴書送交法院，而不得進(jìn)行證據(jù)說明，也不得記載足以使法院對被告人產(chǎn)生偏見的任何事項(xiàng)），使審判人員對案件事實(shí)的認(rèn)識在法庭調(diào)查及辯論過程中形成，而不是開

自己所作出的交易決定，被害人的權(quán)利就可能得不到有效的保障。