第一篇：歷史法學(xué)派述評(píng)

18世紀(jì)末19世紀(jì)初，在德國(guó)形成了以胡果和薩維尼等為首的歷史法學(xué)派（Historische

Rechtsschule）。該學(xué)派誕生之初代表了德國(guó)封建貴族的利益，在以后的發(fā)展中逐步演變成為資產(chǎn)階級(jí)的重要法學(xué)流派之一，并統(tǒng)治歐洲法學(xué)界長(zhǎng)達(dá)近一個(gè)世紀(jì)。在19世紀(jì)，歷史法學(xué)派基本上代表了法學(xué)思想發(fā)展的主流。〔1〕

歷史法學(xué)派的先驅(qū)者是霍伯特（Hauboldt）和貝克曼（Beckmann），而歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人則是胡果。胡果（Gustav

Hugo，1764

～1844）的主要著作是《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》（1798）、《市民法教科書(shū)》（全7卷，1792～1802）、《查士丁尼羅馬法教科書(shū)》（1832）等。歷史法學(xué)派的核心人物是胡果的學(xué)生、德國(guó)著名私法學(xué)家薩維尼（F.C.von

Savigny，1779～1861），主要作品有《占有權(quán)論》（1803）、《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》（1814）、《中世紀(jì)羅馬法史》（1815～1831）和《現(xiàn)代羅馬法的體系》（1840～1849）等。繼胡果和薩維尼之后，歷史法學(xué)派的另一位主要代表是薩維尼的學(xué)生普赫塔（GeorgFriedrich puchta，1798～1846），其主要著作有《習(xí)慣法》（全2

卷，1828～1837）、《潘德克頓教科書(shū)》（1838）、《教會(huì)法入門(mén)》（1840）和《法理學(xué)教程》（全2卷，1841～1847）等。除胡果、薩維尼和普赫塔外，歷史法學(xué)派的代表還有艾?；舳鳎↘.F.Eichhorn，1781～1854）、溫德海得、耶林、格林、祁克等。

一

胡果最先將歷史性的實(shí)用主義批判引入法學(xué)領(lǐng)域，他在對(duì)“歷史性的”自然法理論表示贊同的同時(shí)，反對(duì)純理論的自然法學(xué)和法典化了的自然法思想。他在《作為實(shí)定法哲學(xué)的自然法》中認(rèn)為，由于法學(xué)家從事的是文科研究，并不進(jìn)行任何實(shí)驗(yàn)，所以他們的一般性的思索對(duì)立法沒(méi)有價(jià)值。他指出，一定民族的各種法規(guī)、法律，不會(huì)顧及一般性的自然法，如同醫(yī)生在開(kāi)處方時(shí)，總是具體情況具體分析而不會(huì)顧及醫(yī)學(xué)的一般原則一樣。因此，歷史主義的個(gè)別化的觀察方法與一般化的認(rèn)識(shí)方法是對(duì)立的。

基于上述理由，胡果批判了啟蒙主義立法者對(duì)法發(fā)展的僭越。他指出，“將自己的意見(jiàn)提供給統(tǒng)治者的法學(xué)家，一般而言，并不比同時(shí)代的其他人賢明多少?！薄?〕他們?cè)噲D將法納入各種法律之中的努力，完全是荒謬的，法的本質(zhì)之源是習(xí)慣法。從現(xiàn)存的歷史和比較觀察中，必然導(dǎo)致出將來(lái)應(yīng)發(fā)生的事情。而與此相對(duì)，自然法并不是追求正確的、合目的的事物的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，在這一點(diǎn)上，胡果還不是站在民族精神的意識(shí)上，而只是站在由孟德斯鳩在繼承法國(guó)道德論過(guò)程中確立起來(lái)的經(jīng)驗(yàn)主義立場(chǎng)上對(duì)自然法理論進(jìn)行了批判?！?〕

系統(tǒng)論述歷史法學(xué)派之基本觀點(diǎn)的是薩維尼。他通過(guò)對(duì)法的產(chǎn)生、法的本質(zhì)和法的基礎(chǔ)三個(gè)問(wèn)題的闡述，表達(dá)了該學(xué)派的代表性理論。薩維尼認(rèn)為，“法律只能是土生土長(zhǎng)和幾乎是盲目地發(fā)展，不能通過(guò)正式理性的立法手段來(lái)創(chuàng)建?！薄?〕他指出：“一個(gè)民族的法律制度，象藝術(shù)和音樂(lè)一樣，都是他們的文化的自然體現(xiàn)，不能從外部強(qiáng)加給他們”?！霸谌魏蔚胤?，法律都是由內(nèi)部的力量推動(dòng)的，而不是由立法者的專斷意志推動(dòng)。”〔5〕法律如同語(yǔ)言一樣，沒(méi)有絕對(duì)停息的時(shí)候，它同其他的民族意識(shí)一樣，總是在運(yùn)動(dòng)和發(fā)展中。“法律隨著民族的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，隨著民族的壯大而壯大，當(dāng)這一民族喪失其個(gè)性時(shí)，法便趨于消逝。”〔6〕

薩維尼認(rèn)為，法的發(fā)展呈現(xiàn)幾個(gè)階段：第一階段，法直接存在于民族的共同意識(shí)之中，并表現(xiàn)為習(xí)慣法。第二階段，法表現(xiàn)在法學(xué)家的意識(shí)中，出現(xiàn)了學(xué)術(shù)法。此時(shí)，法具有兩重性質(zhì)：一方面是民族生活的一部分，另一方面，又是法學(xué)家手中一門(mén)特殊的科學(xué)。當(dāng)然，能夠促使該階段法發(fā)展的法學(xué)家，必須是那種具有敏銳的歷史眼光，又有淵博知識(shí)的人，而這樣的法學(xué)家現(xiàn)在在德國(guó)還很少，所以，在德國(guó)還未具備開(kāi)展統(tǒng)一立法的條件。第三階段就是編纂法典。但即使是到了此階段，也要謹(jǐn)慎立法。

對(duì)法的本質(zhì)，薩維尼認(rèn)為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)；只有“民族精神”或“民族共同意識(shí)”，才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。在《現(xiàn)代羅馬法的體系》中，薩維尼指出，法律的存在與民族的存在以及民族的特征是有機(jī)聯(lián)系在一起的。在人類的早期階段，法就已經(jīng)有了其固有的特征，就如同他們的語(yǔ)言、風(fēng)俗和建筑有自己的特征一樣?！霸谒忻總€(gè)人中同樣地、生氣勃勃地活動(dòng)著的民族精神（Volksgeist），是產(chǎn)生實(shí)定法的土壤。因此，對(duì)各個(gè)人的意識(shí)而言，實(shí)定法并不是偶然的，而是必然的，是一種同一的法?！薄?〕這種同一的法，反映的是一個(gè)民族的共同意識(shí)和信念。因此，立法者不能修改法律，正如他們不能修改語(yǔ)言和文法一樣。立法者的任務(wù)只是幫助人們揭示了“民族精神”，幫助發(fā)現(xiàn)了“民族意識(shí)”中已經(jīng)存在的東西。

最后，薩維尼對(duì)法的基礎(chǔ)作了闡述。他指出，法的最好來(lái)源不是立法，而是習(xí)慣，只有在人民中活著的法才是唯一合理的法；習(xí)慣法是最有生命力的，其地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)立法；只有習(xí)慣法最容易達(dá)到法律規(guī)范的固定性和明確性。它是體現(xiàn)民族意識(shí)的最好的法律。

繼胡果、薩維尼之后，普赫塔在《習(xí)慣法》這部著作中運(yùn)用費(fèi)希特（J.G.Fichte，1762～1814）和黑格爾的歷史哲學(xué)、辯證法的技巧，對(duì)從羅馬法主義的民族精神轉(zhuǎn)向?qū)＜抑涞倪^(guò)程進(jìn)行了分析。他繼承并發(fā)揮了薩維尼在《論立法與法學(xué)的現(xiàn)代使命》中提出法的發(fā)展三階段的學(xué)說(shuō)，認(rèn)為法的進(jìn)化經(jīng)歷了“樸素的時(shí)期”、“多樣性時(shí)期”（即經(jīng)驗(yàn)性的判例時(shí)期）和多樣性與學(xué)問(wèn)性結(jié)合的“高層次統(tǒng)一性時(shí)期”（即學(xué)者性的法律家統(tǒng)治時(shí)

期）三個(gè)階段。而在這最后一個(gè)時(shí)期，只有學(xué)者性的法律家才能制定法律。普赫塔認(rèn)為，作為民族的“機(jī)關(guān)”的這種法律家，在學(xué)說(shuō)和判例中的法形成中占有特殊的地位。

在《潘德克頓教科書(shū)》中，普赫塔依據(jù)的是后期歷史法學(xué)派提倡的理性法理論的演繹方法，即不是從各種法律、命題以及判例中概括、抽象出概念，而是從概念中演繹出教條式的命題和判例。這種方法雖被后來(lái)耶林批評(píng)為是“倒置法”，但卻為后期歷史法學(xué)派中“潘德克頓法學(xué)”的繁榮奠定了方法論基礎(chǔ)?！?〕

二

隨著歷史法學(xué)派的發(fā)展，在該學(xué)派的內(nèi)部也出現(xiàn)了分化，即盡管大家都強(qiáng)調(diào)法是民族精神的體現(xiàn)，法學(xué)研究的首要任務(wù)應(yīng)是對(duì)歷史上的法律淵源的發(fā)掘和闡述，但在哪一種法體現(xiàn)了德意志民族的精神、哪一種法最為優(yōu)越這一點(diǎn)上產(chǎn)生了分歧。因此，便形成了強(qiáng)調(diào)羅馬法是德國(guó)歷史上最重要的法律淵源的羅馬學(xué)派（Romanisten）和認(rèn)為體現(xiàn)德意志民族精神的是德國(guó)歷史上的日耳曼習(xí)慣法（德意志法），強(qiáng)調(diào)應(yīng)加強(qiáng)古代日耳曼法的研究的日耳曼學(xué)派（Germanistik）。

羅馬學(xué)派的代表人物，除了胡果、薩維尼和普赫塔外，還有溫德海得（B.Windscheid，1817～1892）和耶林等人。

該學(xué)派強(qiáng)調(diào)當(dāng)前德國(guó)法學(xué)家的任務(wù)，是對(duì)德國(guó)歷史上的羅馬法窮根究底，進(jìn)行深入的研究，發(fā)現(xiàn)其中內(nèi)含的原理，區(qū)別其中哪些是有生命力的，哪些是已經(jīng)死亡了的。胡果和薩維尼，都試圖在研究羅馬法的基礎(chǔ)上構(gòu)造一門(mén)概念清楚、體系完整的民法學(xué)學(xué)科，正是在他們的努力下，羅馬學(xué)派開(kāi)始向概念法學(xué)發(fā)展。

19世紀(jì)中葉以后，羅馬學(xué)派又分為兩派，一派以溫德海得等人為代表，在研究《學(xué)說(shuō)匯纂》的基礎(chǔ)上，使概念法學(xué)發(fā)展得更為充分、更加系統(tǒng)化，從而形成了“潘德克頓法學(xué)”（pandektenwissenschaft）。另一派則以耶林為首，逐步意識(shí)到概念法學(xué)的弊端，主張對(duì)法不應(yīng)當(dāng)僅僅作歷史的、概念的研究，還必須從法的目的、技術(shù)、文化等角度來(lái)研究。

歷史法學(xué)派中的羅馬學(xué)派轉(zhuǎn)變?yōu)椤芭说驴祟D法學(xué)”，是當(dāng)時(shí)德國(guó)社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果：19世紀(jì)中葉以后，德國(guó)開(kāi)始出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢(shì)，統(tǒng)治階級(jí)開(kāi)始認(rèn)識(shí)到，統(tǒng)一的德國(guó)對(duì)于其擠入帝國(guó)主義列強(qiáng)是必要的。為此，在德國(guó)出現(xiàn)了統(tǒng)一立法的趨勢(shì)。1848年以后，《德意志一般票據(jù)條例》開(kāi)始在德意志關(guān)稅同盟的絕大多數(shù)盟國(guó)實(shí)施。60年代，《德意志一般商法典》在絕大部分德意志同盟成員國(guó)實(shí)行。其后制定民法典的呼聲也甚高。而在這些現(xiàn)象的背后，則體現(xiàn)了國(guó)家的意志。這無(wú)疑刺激了“潘德克頓法學(xué)”的成文法至上主義。

“潘德克頓法學(xué)”的體系，由專事研究《學(xué)說(shuō)匯纂》的學(xué)者海塞（Heise）創(chuàng)立，而最有代表性的是溫德海得。

溫德海得既是“潘德克頓法學(xué)”的核心人物，也是后期歷史法學(xué)派的主要代表。溫德海得的代表作品有：《關(guān)于前提的羅馬法理論》（1850）、《條件成就的效力》（1851）以及《潘德克頓教科書(shū)》。溫德海得的理論主要集中在后者中。該書(shū)是德國(guó)“潘德克頓法學(xué)”的集大成。首先，該書(shū)在對(duì)所有“潘德克頓法學(xué)”文獻(xiàn)進(jìn)行概括、整理和闡明內(nèi)容的同時(shí)，站在客觀的立場(chǎng)上對(duì)其進(jìn)行了公正的批判；其次，該書(shū)體系完整、理論結(jié)構(gòu)嚴(yán)密，不僅在各項(xiàng)制度研究上運(yùn)用了由概念的形式邏輯性操作構(gòu)成的系統(tǒng)的法學(xué)方法，而且將其推廣到了整個(gè)私法學(xué)領(lǐng)域；第三，傳統(tǒng)的“潘德克頓法學(xué)”作品，或偏向于理論或偏向于實(shí)用，而本書(shū)則第一次將理論和實(shí)用結(jié)合在一起。它是對(duì)以往“德國(guó)普通法”理論的集大成，在理論界和實(shí)務(wù)界都具有極大的權(quán)威，不僅支配了整個(gè)德國(guó)的民法學(xué)，而且也深深地影響了1900年《德國(guó)民法典》（1888年的民法典第一草案就曾被說(shuō)成是“小溫德海得”。）?！?〕

“潘德克頓法學(xué)”的特點(diǎn)，一是對(duì)概念的分析、闡述非常完善；二是注重構(gòu)造法律的結(jié)構(gòu)體系，尤其是溫德海得在《潘德克頓教科書(shū)》中確立的五編制民法學(xué)體系，成為1900年《德國(guó)民法典》（包括后來(lái)的日本和舊中國(guó)等的民法典）的淵源；三是以羅馬《學(xué)說(shuō)匯纂》作為其理論體系和概念術(shù)語(yǔ)的歷史基礎(chǔ)?！芭说驴祟D法學(xué)”，顧名思義，它是《學(xué)說(shuō)匯纂》（pandekten之音譯）的注釋學(xué)，這是近代德國(guó)民法學(xué)明顯區(qū)別于《法國(guó)民法典》的地方（后者以查士丁尼《法學(xué)階梯》為藍(lán)本）；四是在一定程度上具有脫離現(xiàn)實(shí)、從概念到概念、從條文到條文的傾向。

在溫德海得將“潘德克頓法學(xué)”發(fā)展至頂峰的同時(shí)，以耶林為首的“目的（利益）法學(xué)”（功利主義法學(xué)）也在羅馬學(xué)派內(nèi)部形成。耶林的主要作品有《羅馬法的精神》（全4卷，1852～1863）、《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》（1872）、《法的目的》（全2卷。1877～1884）。

在這三本書(shū)中，耶林對(duì)“潘德克頓法學(xué)”只注重概念、脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)利益（權(quán)利）斗爭(zhēng)、脫離社會(huì)法的目的的傾向進(jìn)行了批判。在《羅馬法的精神》一書(shū)中，耶林首先分析了權(quán)利概念。薩維尼將權(quán)利定義為“意思的力”，耶林主張將權(quán)利定義為“在法律上受到保護(hù)的利益”?！?0〕在《法的目的》中，耶林又對(duì)人的目的和動(dòng)機(jī)作了研究，這種目的或動(dòng)機(jī)形成兩個(gè)大的系列即個(gè)人的和社會(huì)的。個(gè)人對(duì)社會(huì)行為的利己動(dòng)機(jī)有兩種：報(bào)答（Lohn）和力（Zwang）；

社會(huì)動(dòng)機(jī)也有兩種：義務(wù)的觀念和愛(ài)的觀念?！?1〕這一學(xué)說(shuō)為強(qiáng)調(diào)個(gè)人利益和社會(huì)利益相結(jié)合的新功利主義法學(xué)出臺(tái)創(chuàng)造了條件：目的是法的創(chuàng)造者，而目的就是利益，利益又有個(gè)人的和社會(huì)的，兩者不可偏廢等等。這些思想，對(duì)以后的社會(huì)學(xué)法學(xué)的勃興也產(chǎn)生了重大影響。

三

歷史法學(xué)派中另一個(gè)學(xué)派日耳曼學(xué)派，其特點(diǎn)是埋頭于德國(guó)本民族法（日耳曼習(xí)慣法）史料的收集、整理和研究。其創(chuàng)始人是艾?；舳?，代表人物有米特麥爾（K.J.A.Mittermaier，1787～1867）、阿爾普萊希（W.Albrecht，現(xiàn)、反對(duì)編纂統(tǒng)一法典而否定該學(xué)派對(duì)世界法學(xué)發(fā)展的整體貢獻(xiàn)。

第四，即使是薩維尼，筆者認(rèn)為也是應(yīng)當(dāng)肯定的。這里涉及的問(wèn)題是：

一、薩維尼的作品《中世紀(jì)羅馬法史》和《現(xiàn)代羅馬法的體系》，對(duì)近代民法學(xué)的誕生所起的作用，是任何其他法學(xué)家的著作所不可替代的。

二、薩維尼提出的“法源自民族精神”的觀點(diǎn)，如同自然法學(xué)派認(rèn)為法起源于人的理性一樣，是人類在認(rèn)識(shí)法的形成方面作出的努力之一。它拓寬了人們的視野，促使人們?cè)诒容^虛無(wú)的“人類理性”之外，去尋找法的起源的途徑。正是受了薩維尼這種歷史主義的、民俗學(xué)的法學(xué)研究的啟發(fā)，后人便進(jìn)一步將社會(huì)學(xué)、文化學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法引入了法學(xué)之中，從而創(chuàng)立了法社會(huì)學(xué)、法文化學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等，豐富了人類認(rèn)識(shí)法這一社會(huì)現(xiàn)象的手段。薩維尼的觀點(diǎn)是人類試圖科學(xué)地認(rèn)識(shí)法的起源的無(wú)數(shù)智慧鏈條中的一環(huán)，不能全盤(pán)否定。

三、至于薩維尼的政治立場(chǎng)，由于其出身貴族，加上他反對(duì)自然法學(xué)派和反對(duì)編纂法典等，人們往往將其視為是代表了大封建主的利益，是反動(dòng)保守的。但從他的學(xué)術(shù)成果，以及他從政時(shí)表現(xiàn)來(lái)分析（1842年他擔(dān)任普魯士政府的司法大臣后，曾專心于改革貴族制度、擁護(hù)城市自治、淡化婚姻法中的宗教色彩、確保出版自由、制定德意志普通票據(jù)條例和德意志普通商法典等），說(shuō)19世紀(jì)40年代后的薩維尼是一名資產(chǎn)階級(jí)政治改革家和法學(xué)家也并不過(guò)分。

注釋：

〔1〕R.龐德著，曹士堂、楊知譯：《法律史解釋》，華夏出版社1989年版，“作者前言”。

〔2〕〔3〕〔8〕F.Wieacker著、鈴木祿彌譯：《近世私法史》，創(chuàng)文社1978年版（日文），第470、471、483頁(yè)。

〔4〕〔5〕見(jiàn)《美國(guó)百科全書(shū)》第24卷（1978年英文版）第312

頁(yè)。引自張宏生主編：《西方法律思想史》，北京大學(xué)出版社1983年版，第369頁(yè)。

〔6〕見(jiàn)薩維尼：《論立法及法學(xué)的現(xiàn)代使命》第11頁(yè)。引自山田升著：《德國(guó)的歷史法學(xué)》，載尾高朝雄等編：《法哲學(xué)講座》第4

卷，有斐閣1957年版（日文），第44頁(yè)。

〔7〕薩維尼著，小橋一郎譯：《現(xiàn)代羅馬法的體系》第1卷，成文堂1993年版（日文），第42頁(yè)。

〔9〕奧田昌道：《溫德海得》，載伊藤正己編：《法學(xué)者——人與作品》，日本評(píng)論社1985年版（日文），第20頁(yè)。

〔10〕村上淳一：《耶林》，載伊藤正己編：《法學(xué)者——人與作品》，日本評(píng)論社1985年版（日文），第28頁(yè)。

〔11〕Sir John Macdonell and Edward Manson,Great Juristsof the

World,p595。

〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕〔17〕〔18〕〔19〕〔20〕〔21〕石田文次郎：《祁克》，三省堂1935年版（日文），第174、178、180、221、199—200、213—214、76、77、78—79、73頁(yè)。

〔22〕見(jiàn)拙文：《十九世紀(jì)法國(guó)注釋法學(xué)派述評(píng)》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》1995年秋季號(hào)。

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第二篇：中國(guó)古代法的幾個(gè)基本問(wèn)題述評(píng)

關(guān)于中國(guó)古代法的基本理論，古代學(xué)者和政治家有著不少的論述。綜合這些論述，或許能更接近地勾勒出我國(guó)古代法的真實(shí)，辨析出我國(guó)法治早期時(shí)代的一些歷史和特點(diǎn)。

一、法的產(chǎn)生—“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之”

先秦的學(xué)者認(rèn)為，在國(guó)家和法律沒(méi)有產(chǎn)生之前，遠(yuǎn)古的中國(guó)社會(huì)“天下之亂，若禽獸然”。商秧說(shuō)，“民眾而奸邪生，故立法制為度量以禁之。是故有君臣之義，五官之分，法制之禁”。百姓多了，不免產(chǎn)生奸邪，于是，作為度量奸邪、禁絕奸邪的法制得以產(chǎn)生。墨子分析說(shuō)，天下之所以亂，其原因在于沒(méi)有“政長(zhǎng)”。于是選出天子，置立三公，劃分“萬(wàn)國(guó)”，分立國(guó)君，置立政長(zhǎng)。實(shí)際上是以地域劃分國(guó)家，建立國(guó)家機(jī)構(gòu)，實(shí)施國(guó)家統(tǒng)治。

滿清入關(guān)前，還沒(méi)有真正意義上的法律。入關(guān)后，“人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，（世祖）頗煩擬議”。世祖福臨命人制定了《大清律集解附例》。

從這些記述中可以看出，1、中國(guó)古代法律產(chǎn)生的根本原因是“民眾而奸邪生”、“人民既眾，情偽多端”。正是治理天下混亂的需要促成了法律的產(chǎn)生；

2、法律的制定和實(shí)施的動(dòng)力來(lái)自于統(tǒng)治者，并且是統(tǒng)治者（圣人）建立不世功勛，基本安定天下之后。這些圣人憑借自己極大的權(quán)威和功業(yè)，為了鞏固和穩(wěn)定統(tǒng)治，開(kāi)始重視法制的作用，進(jìn)而發(fā)政令、制法律，推行法制。

二、法的地位、作用—“以法治國(guó)，則舉措而已”

中國(guó)古代法律只是“主”、“上”統(tǒng)治天下、管理百姓的一種工具和手段。它是用來(lái)管別人的，服務(wù)于君主統(tǒng)治，服從于君主意志的。在齊國(guó)變法的管仲說(shuō)，“法者，上之所以一民使下也”;“法律政令者，吏民規(guī)矩繩墨也”；；“以法治國(guó)，則舉措而已”。法設(shè)之于官府，甚至不讓百姓知道。鄭國(guó)子產(chǎn)鑄鼎公布法律，引起包括孔子在內(nèi)的不少人的反對(duì)。

中國(guó)古代知識(shí)分子也認(rèn)識(shí)到，法有其缺點(diǎn)，不是萬(wàn)能的。司馬遷說(shuō)，“法家不別親疏，不殊貴賤，一斷于法，則親親尊尊之恩絕矣。可以行一時(shí)之計(jì)，而不可長(zhǎng)用也，故曰嚴(yán)而少恩”。法同樣是一把雙刃劍，并不是單單憑法就可以解決所有問(wèn)題的。在秦嬴政之前，商鞅、吳起變法，一方面使國(guó)家強(qiáng)盛，另一方面自己落了個(gè)悲慘的下場(chǎng)（法家思想之集大成者韓非的學(xué)說(shuō)甚至還沒(méi)有被秦嬴政實(shí)施，就被讒言害死）。秦嬴政采用韓非的法律思想治國(guó)，征服了六國(guó)，建立了中央集權(quán)的統(tǒng)一國(guó)家。但是，因?yàn)檫^(guò)于依賴法制，苛刑峻法，很快就滅亡了。鑒于秦的教訓(xùn)，漢初用黃老學(xué)說(shuō)無(wú)為而治以休養(yǎng)生息。自漢武帝之后，德主刑輔成為歷代統(tǒng)治思想，法律站在了輔助性的地位上經(jīng)久不變。

一切法都是經(jīng)濟(jì)利益的反映。法律，就是利益的保護(hù)和分配，使矛盾和斗爭(zhēng)的統(tǒng)治者制定法律，體現(xiàn)了他們的經(jīng)濟(jì)利益和其他利益。在法律中，他們享有種種特權(quán)，如“刑不上大夫，禮不下庶人”；可以贖金抵罪等等。而一旦實(shí)施中，觸及了他們的利益和意志，他們就利用手中的權(quán)勢(shì)和影響，加以制止和阻礙。于是出現(xiàn)“法之不行，自上亂之”的情形，結(jié)果施行法制者往往身敗名裂。

三、禮法關(guān)系—“相輔而行，不可缺一”

最初的“禮”，原是人們供奉鬼神的一種習(xí)俗。禮逐漸由祭祀儀式發(fā)展成調(diào)整人們社會(huì)關(guān)系的行為準(zhǔn)則。隨著社會(huì)的發(fā)展，禮逐步完善詳備，成為兼容并包的龐大的體系?！稘h書(shū)*禮樂(lè)志》敘述得較為詳細(xì)：“人性有男女之情，妒忌之別，為制婚姻之禮；有交接長(zhǎng)幼之序，為制鄉(xiāng)飲之禮；有哀死思遠(yuǎn)之情，為制喪祭之禮；有尊尊敬上之心，為制朝覲之禮?！?/p>

從治國(guó)的角度看，禮與法有著相似的起源、作用和地位。他們相輔相成，共同維護(hù)著統(tǒng)治者的利益和統(tǒng)治秩序。張岱年、魏長(zhǎng)海說(shuō)，荀子“既不同意只講禮治、德治，不講法治；也不同意只講法治，不講禮治、德治。荀況注重禮法的主張，兼采儒法兩家政治理論之長(zhǎng)，糾正儒法兩家之短，這是從總結(jié)戰(zhàn)國(guó)時(shí)期的歷史經(jīng)驗(yàn)中獲得的。到清末宣統(tǒng)元年，江蘇提學(xué)使勞乃宣上書(shū)言，“且夫國(guó)之有刑，所以弼教，一國(guó)之民有不遵禮教者，以刑齊之。所謂禮防未然，刑禁已然，相輔而行，不可缺一者也”。

關(guān)于禮法關(guān)系，當(dāng)代學(xué)者楊鶴皋有一段總結(jié)性的敘述：在戰(zhàn)國(guó)之前，法在內(nèi)容上與“禮”相通，指對(duì)人們進(jìn)行引導(dǎo)和禁止的條文規(guī)定；在使用上與“刑”同義，指表現(xiàn)為傷害體膚的懲罰規(guī)定和措施。戰(zhàn)國(guó)之后，隨著成文法的制定公布和變法的開(kāi)展，禮與法日益對(duì)立，法與刑逐漸區(qū)分。在內(nèi)容上，法將傳統(tǒng)道德、習(xí)慣以及個(gè)人的言論等排除在外，專指由君主和官府頒布的命令，從而有別于禮。需要補(bǔ)充的是，法與刑雖然形式上分開(kāi)了，但他們?nèi)匀挥兄餐哪康暮妥饔?，仍然共同為統(tǒng)治秩序的維護(hù)而服務(wù)。

四、德法關(guān)系—“國(guó)之有刑，所以弼教”

秦朝滅亡的教訓(xùn)，使得后代治國(guó)者不得不進(jìn)行反思。漢初董仲舒認(rèn)為, “王者承天意以從事，故務(wù)德教而省刑罰。刑罰不可任以治世，猶陰之不可任以成歲也。今廢先王之德教，獨(dú)用執(zhí)法之吏治民，而欲德化被四海，故難成也。是故古之王者莫不以教化為大務(wù)，立大學(xué)以教于國(guó)，設(shè)庠序以化于邑。教化已明，習(xí)俗已成，天下嘗無(wú)一人之獄矣”。他重視儒教的傳統(tǒng)，開(kāi)始強(qiáng)調(diào)德在治國(guó)方略中的主導(dǎo)地位,并逐漸被統(tǒng)治者所采納。劉向說(shuō)得更為明白，“且教化，所恃以為治也，刑法所以助治也”。

到了唐代，“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”逐漸成為治國(guó)的共識(shí)。唐太宗在總結(jié)歷史經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提出了“為國(guó)之道，必須撫之以仁義，示之以威信”的主張，就是推行德治，施刑罰。比較正確地處理了德與法的關(guān)系。唐太宗認(rèn)為，這兩者的完美結(jié)合，可以移風(fēng)易俗，由亂至治。他諄諄告誡大臣們應(yīng)“以仁為宗，以刑為助”。為避免重蹈亡秦和亡隋嚴(yán)刑峻法的覆轍，他認(rèn)為必須廢除嚴(yán)刑苛法。因而，太宗時(shí)修訂的法律比隋朝時(shí)“削煩去蠹，變重為輕”。太宗雖然提倡德法兼用，但他也看到了在維護(hù)封建統(tǒng)治過(guò)程中刑罰的必不可少。（參見(jiàn)王德明:《唐太宗的“德治”思想》）。

到元代官修《宋史》時(shí)，這種思想仍是正統(tǒng)?！端问?刑法》

第三篇：新精神分析學(xué)派

新精神分析學(xué)派

作者：佚名 心理文章來(lái)源：lansin 點(diǎn)擊數(shù)：191 更新時(shí)間：2007-7-7

新精神分析學(xué)派（Neopsychoanalytic School）從精神分析運(yùn)動(dòng)中分離出來(lái)的一個(gè)心理學(xué)流派，又稱精神分析文化學(xué)派或社會(huì)學(xué)派。G?？评镎J(rèn)為，這一學(xué)派的主要代表人物有七位：C。榮格、A。阿德勒、H。S。沙利文、K。霍妮、E。弗羅姆、E。埃里克森和W。賴克。他們均受到過(guò)S。弗洛伊德的影響，但反對(duì)弗洛伊德學(xué)說(shuō)中的本能論，拋棄了里比多概念和人格結(jié)構(gòu)說(shuō)，發(fā)展了弗洛伊德學(xué)說(shuō)中的某些基本概念，創(chuàng)導(dǎo)了有關(guān)人格理論和心理治療方面的一些新概念，從而在某些方面超越了弗洛伊德。在這七位心理學(xué)家中間，前五位提出了與弗洛伊德正統(tǒng)精神分析觀點(diǎn)直接相違的理論。雖然他們中大多數(shù)人都接受這樣一種觀點(diǎn)，即早期的童年經(jīng)歷對(duì)一個(gè)人現(xiàn)時(shí)的心理活動(dòng)和發(fā)展起著重要的作用，但他們都反對(duì)這樣一種觀點(diǎn)，即人格是對(duì)早先經(jīng)歷的固戀，并由早先經(jīng)歷所決定。雖然他們也承認(rèn)無(wú)意識(shí)因素的存在，但并不過(guò)分強(qiáng)調(diào)無(wú)意識(shí)因素與人格的關(guān)系，但認(rèn)為文化、社會(huì)條件和人際關(guān)系在形成人格方面具有決定性意義。由于這五位心理學(xué)家在與正統(tǒng)的精神分析發(fā)生基本分歧，背離了正統(tǒng)的精神分析路線，因此經(jīng)過(guò)普遍的同意，被逐出弗洛伊德的精神分析體系。而另外兩位心理學(xué)家E。埃里克森和W。賴克，雖然也被史家列為新精神分析學(xué)派的成員，但他們基本上仍被認(rèn)為是正統(tǒng)精神分析學(xué)派中的“圈內(nèi)”人物。下面簡(jiǎn)要介紹前五位心理學(xué)家的觀點(diǎn)。

榮格對(duì)弗洛伊德發(fā)生興趣是在他讀了被譽(yù)為名著的《夢(mèng)的解釋》之后，為此他根據(jù)實(shí)踐體會(huì)寫(xiě)成《早發(fā)性癡呆心理學(xué)》一書(shū)。他與弗洛伊德的摯友關(guān)系保持了7年之久，后來(lái)因?yàn)閷?duì)里比多能量的解釋不同，遂發(fā)生分歧，以致決裂。弗洛伊德認(rèn)為里比多主要是由性和攻擊性能量構(gòu)成的。他把由被壓抑的性欲和攻擊性的奮爭(zhēng)所產(chǎn)生的能量看作為人格的內(nèi)驅(qū)力，而榮格覺(jué)得這種觀點(diǎn)太狹隘，相反，他認(rèn)為里比多是問(wèn)題產(chǎn)生時(shí)就被集中運(yùn)用到這些問(wèn)題上的普遍的生物的生命能量，它從本質(zhì)上講不是性欲和攻擊，而是一種能用于延續(xù)個(gè)人心理生長(zhǎng)的創(chuàng)造性生命力。在體現(xiàn)文化學(xué)派或社會(huì)學(xué)派的觀點(diǎn)方面，榮格強(qiáng)調(diào)意圖和目標(biāo)的作用。在他看來(lái)，人們不僅受到他們對(duì)未來(lái)所要追求的東西的影響，而且也受到他們對(duì)未來(lái)所要追求的東西的影響，這可以從他劃分的發(fā)展階段上看出：（1）童年期，即從出生到青春期。這一階段為早期，里比多能量用于學(xué)習(xí)行走，交談和其他各種生存所必需的技能上。5歲以后，里比多越來(lái)越多地指向性活動(dòng)，在青春期達(dá)到預(yù)峰。（2）成人早期。即從青春期到40歲左右。在這一階段中，里比多能量指向職業(yè)、結(jié)婚、撫養(yǎng)孩子、社交等方面。這階段的個(gè)體具有開(kāi)朗、精力充沛、感情易沖動(dòng)和激昂豪放的特點(diǎn)。（3）中年期，即大約40歲到晚年。這是一個(gè)最重要的發(fā)展階段，是從一個(gè)精力充沛的、外傾的和注重生物功能的人轉(zhuǎn)變到具有更成熟的文化、哲理和高尚價(jià)值觀的個(gè)體。這階段應(yīng)當(dāng)滿足的需要不再囿于職業(yè)、配偶等，而是尋求繼續(xù)生活的根本意義。上述三個(gè)發(fā)展階段圍繞的一個(gè)核心問(wèn)題是，個(gè)體在自己的發(fā)展過(guò)程中不斷追求著生活目標(biāo)。榮格認(rèn)為，生活目標(biāo)是精神的和諧。個(gè)體一旦了解自己精神的不同部分，把各個(gè)組成部分提示出來(lái)，那就會(huì)萌發(fā)一種對(duì)它們進(jìn)行整合的趨向。這種趨向稱作“超越功能”，它是一種對(duì)人格的統(tǒng)一、完善和整合的永恒追求。換句話說(shuō)，個(gè)體只有熟知自己的全部精神結(jié)構(gòu)，并用超越功能進(jìn)行完美的協(xié)調(diào)，才能達(dá)到自身展現(xiàn)。由此可見(jiàn)，榮格關(guān)注人性的樂(lè)觀和創(chuàng)造的一面，把注意力集中在為完善而奮斗，為目的和意義而生活的作用上。

阿德勒的個(gè)體心理學(xué)與弗洛伊德的學(xué)說(shuō)在諸如性的因素、人格、無(wú)意識(shí)、夢(mèng)、快樂(lè)與痛苦等一系列重大問(wèn)題上都存有分歧。個(gè)體心理學(xué)的核心是強(qiáng)調(diào)社會(huì)因素決定人格。在阿德勒看來(lái)，個(gè)人的精神生活總有一個(gè)不斷追求的總目標(biāo)，這個(gè)總目標(biāo)就是追求優(yōu)越。人對(duì)優(yōu)越的渴望導(dǎo)源于人的自卑感。一切人在開(kāi)始比自己強(qiáng)的人相比感到極其無(wú)能，從而產(chǎn)生自卑感。有些人患有器官疾病，或視力不濟(jì)，事消化功能差，或天生心臟有毛病，或肢體殘疾，這些生理缺陷由于環(huán)境給予的壓力在個(gè)人生活中產(chǎn)生了不少問(wèn)題，從而產(chǎn)生自卑感。這種自卑的情感激起個(gè)體追求補(bǔ)償?shù)牧α浚沁@種補(bǔ)償成了個(gè)體追求優(yōu)越的基本動(dòng)力。由于人與人之間有著不同的背景和條件，因此個(gè)體在追求優(yōu)越的過(guò)程中逐漸形成自己的風(fēng)格，那就是生活風(fēng)格。這種生活風(fēng)格的差異主要受家庭環(huán)境和家庭氣氛的影響。家庭環(huán)境指影響每一家庭成員的社會(huì)事實(shí)，包括出生順序，雙親還是單親家庭等。家庭氣氛指家庭成員之間的情緒關(guān)系的性質(zhì)，如追求優(yōu)越時(shí)的主動(dòng)和被動(dòng)，建設(shè)性和破壞性等。而且，個(gè)體在追求優(yōu)越的過(guò)程中，開(kāi)始是為個(gè)人目的去奮爭(zhēng)的，后來(lái)由于社會(huì)文化因素的影響，使個(gè)體與別人交往時(shí)產(chǎn)生情感和自居作用的潛能得以發(fā)揮，從而產(chǎn)生社會(huì)興趣。這種社會(huì)興趣不僅指?jìng)€(gè)體對(duì)所愛(ài)者和朋友的直接一致的感情，而且包括了對(duì)現(xiàn)在和未來(lái)的全人類感情。社會(huì)興趣可以有不同的表現(xiàn)形式：一是平時(shí)，甚至在困難時(shí)可能有不同的表現(xiàn)形式，一是平時(shí)，甚至在困難時(shí)與別人合作和幫助別人的準(zhǔn)備狀況；二是在對(duì)待別人時(shí)保持了多予少取的傾向，三是對(duì)別人的思想、感情和經(jīng)驗(yàn)的一種設(shè)身處地的理解能力。當(dāng)個(gè)體帶著社會(huì)興趣去追求優(yōu)越時(shí)，完美社會(huì)的現(xiàn)實(shí)作為首要?jiǎng)訖C(jī)取代了個(gè)體的完美化。正如科里所概括的那樣。在阿德勒看來(lái)，個(gè)體基本上是因社會(huì)刺激而被激發(fā)起來(lái)的，行為是有意圖并指向目標(biāo)的；個(gè)體為克服自卑感的需要所推動(dòng)，并為追求優(yōu)越所牽制。因此，個(gè)體試圖通過(guò)補(bǔ)償，也即通過(guò)發(fā)展一種目的在于尋求成功的獨(dú)特的帶有社會(huì)興趣的生活風(fēng)格，來(lái)克服這些基本的失助感。

沙利文一生經(jīng)歷了兩次世界大戰(zhàn)，親眼目睹了經(jīng)濟(jì)危機(jī)席卷資本主義國(guó)家，深刻體驗(yàn)了戰(zhàn)爭(zhēng)的殘酷和社會(huì)的**，面對(duì)由這些因素造成的精神病發(fā)病率的大大增高，作為一名精神病醫(yī)生，他在醫(yī)療實(shí)踐中體會(huì)到弗洛伊德本能論和泛性說(shuō)的不切實(shí)際，轉(zhuǎn)而注意社會(huì)和文化因素的作用，形成他的精神分析的人際關(guān)系說(shuō)。沙利文認(rèn)為，一個(gè)人的人格乃是一個(gè)人在人際關(guān)系的交互作用中發(fā)展起來(lái)的一種日趨完善的相對(duì)持久的模型或完形。在這種模型或完形中，有兩種基本的傾向或需要：一是對(duì)滿足的追求，一是對(duì)安全的追求。前者為生物方面的，后者為心理方面的。人從幼年時(shí)，在與環(huán)境的交互作用中，便不斷為滿足這兩種需要而努力，從而形成一種心理組織，稱之為自我系統(tǒng)。在自我系統(tǒng)中包含著各種功能和次功能。動(dòng)能是有自我意識(shí)的功能，他們可以在個(gè)體涉及自身生存的重要時(shí)刻，探究人際關(guān)系間的重要意義，執(zhí)行防御機(jī)制的功能，緩解情緒上的困難，防止焦慮的發(fā)生。沙利文還特別重視人格發(fā)展中的認(rèn)知因素，認(rèn)為兒童隨著年齡的增長(zhǎng)，逐漸具備在文化環(huán)境中應(yīng)付各種符號(hào)化的能力，從而先后獲得三種人際經(jīng)驗(yàn)?zāi)Ｊ?，未分化模式，不完善反?yīng)模式和綜合模式。未分化模式是指?jìng)€(gè)體在人際情境中不能區(qū)分自己追求的生理滿足和心理安全與別人追求的生理滿足和心理安全，往往認(rèn)為別人的追求跟自己的追求不一樣，或者相反，認(rèn)為自己的追求跟別人的追求一樣，這說(shuō)明個(gè)體在人際情境中尚未形成自我系統(tǒng)。不完善反應(yīng)模式是指?jìng)€(gè)體在自我系統(tǒng)形成后，把自我系統(tǒng)作為對(duì)人際關(guān)系的知覺(jué)和概念的一個(gè)過(guò)濾器或參照系，使其帶有一種明顯的防御性質(zhì)。當(dāng)外界事物或評(píng)價(jià)與自相符合時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生焦慮，對(duì)自我產(chǎn)生不正確的評(píng)價(jià)，陷自我于矛盾之中。這時(shí)自我系統(tǒng)就會(huì)出來(lái)干預(yù)，把這種不相符合的現(xiàn)象歸咎于他人或事物，認(rèn)為是別人不理解他或嫉妒他，或認(rèn)為是外界事物妨礙了他，這就是不完善反應(yīng)模式，綜合模式是指自我系統(tǒng)中的各種動(dòng)能和次動(dòng)能綜合發(fā)揮作用，這些作用有積極的如升華，也有消極的如分裂和情動(dòng)性反應(yīng)錯(cuò)亂，目的是為了獲得安全感。例如，當(dāng)個(gè)體經(jīng)常遇到否定或譴責(zé)，就會(huì)因其生理需要和心理安全受到社會(huì)環(huán)境的壓力而產(chǎn)生焦慮。為了減輕焦慮，他就會(huì)發(fā)揮動(dòng)能的功能，或調(diào)節(jié)自己的自我系統(tǒng)去迎合他人的評(píng)價(jià)，或企圖回避導(dǎo)致焦慮的人際情境，或?qū)λ说脑u(píng)價(jià)作出歪曲的反應(yīng)，等等。

霍妮從更廣泛的社會(huì)聯(lián)系中來(lái)探討人格的形成和精神神經(jīng)病的病因問(wèn)題。她認(rèn)為，弗洛伊德論及文化與神經(jīng)癥之間的關(guān)系僅為一種量的關(guān)系，這是錯(cuò)誤的。兩者之間應(yīng)該是一種質(zhì)的關(guān)系，是文化傾向的性質(zhì)與個(gè)人沖突的性質(zhì)之間的關(guān)系。一個(gè)人出生以后，就面臨一個(gè)充滿敵意的世界。如果家庭環(huán)境不順?biāo)?，父母?duì)待兒童不公平，或由于父母本人的身心不健康，都會(huì)使兒童的情緒受到壓抑，形成基本焦慮，結(jié)果導(dǎo)致病態(tài)人格。與基本焦慮相對(duì)立的是基本安全，只有個(gè)人尋求安全的需要才是人格發(fā)展的動(dòng)力。個(gè)體為了克服焦慮，就會(huì)在行為中采取種種防御策略。這些策略久而久之就變成了人格的固定部分，也即精神神經(jīng)病需要?；裟萘信e了十種精神神經(jīng)病需要：（1）愛(ài)和稱贊的需要；（2）同伴的需要；（3）限制自己生活于狹窄范圍內(nèi)的需要；（4）權(quán)力的需要；（5）剝削別人的需要；（6）社會(huì)承認(rèn)和特權(quán)的需要；（7）個(gè)人羨慕的需要；（8）個(gè)人野心的需要；（9）自足和獨(dú)立的需要；（10）完善的需要。這十種需要又被歸為三類：即趨向接近人的類型，對(duì)人們采取屈從態(tài)度（“如果你愛(ài)我，你就不會(huì)傷害我”）；趨向反對(duì)人的類型，對(duì)人們采取攻擊態(tài)度（“如果我有權(quán)力，我就不會(huì)受到傷害”）；趨向脫離人的類型，對(duì)人們采取退避態(tài)度（“如果我避開(kāi)，什么都傷害不了我”）。霍妮認(rèn)為，這三種類型，在正常人身上也有表現(xiàn)，但他們根據(jù)客觀情況靈活應(yīng)用。然而，在有嚴(yán)重焦慮的個(gè)體身上，三種類型同時(shí)發(fā)生，只能使他陷入沖突之中，加深了已有的焦慮。這就是所謂的基本沖突。為了解決這種基本沖突，個(gè)體可以不自覺(jué)地把以上三種類型中的兩種壓抑入無(wú)意識(shí)，只讓剩下的一種占支配地位。但是，這種壓抑并未真正解決問(wèn)題，于是個(gè)體便在無(wú)意識(shí)中創(chuàng)造了一個(gè)理想化的意象或自我，以求獲得一種綜合性的解決瞎種理想 化的自我意象包括著想象的成分，以一種色彩美化一切，使一切矛盾化為和諧。實(shí)際上，這是一個(gè)人把本誤碼發(fā)揮金如土自已潛能力量的自我變?yōu)閷ｉT(mén)追求理想化實(shí)現(xiàn)，使理想的自我與真正的自我之間產(chǎn)生矛盾。這便是導(dǎo)致精神神經(jīng)病的主因。

弗羅姆反對(duì)弗洛伊德的本能說(shuō)和泛性論，強(qiáng)調(diào)束整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度和文化對(duì)人的精神的決定性作用。弗羅姆的《逃避自由》一書(shū)，可以看作是背離正統(tǒng)精神分析路線的代表作，其中心思想是：人因?yàn)榕c自然界和其他人逐漸隔離，所以產(chǎn)生寂寞和孤獨(dú)之感。人從早期的進(jìn)化過(guò)程中，通過(guò)本身的特殊化即個(gè)性化過(guò)程，向著與動(dòng)物不同的方向發(fā)展，逐漸獲得了自我知覺(jué)、推理和想象的能力。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，人要比動(dòng)物有著更多的自由。但是，同時(shí)也意味著人與大自然的其余部分日益。人們獲得的自由越多，隨之而來(lái)的不安全也就越大。在弗羅姆看來(lái)，從社會(huì)發(fā)展的過(guò)程來(lái)考察現(xiàn)代人的性格形成也是如此。人類從原始社會(huì)，經(jīng)過(guò)中世紀(jì)封建社會(huì)，直到資本主義社會(huì)，獲得了更多的自由，但由于面臨現(xiàn)代社會(huì)中剝削與競(jìng)爭(zhēng)的冷酷現(xiàn)實(shí)和病態(tài)的社會(huì)現(xiàn)象，湮沒(méi)了人們彼此合作與互相翔的愛(ài)的本性，反而產(chǎn)生孤獨(dú)、恐懼和迷惘之感，逃避自由?，F(xiàn)代人面臨的最根本的矛盾是：生與死的矛盾；人的長(zhǎng)遠(yuǎn)想象與人的短暫生命的矛盾；人雖超越了自由，但深藏著“孤獨(dú)感”和“分離感”。為了克服這些矛盾，人渴望獲得下述幾種心理需要：（１）關(guān)屬性需要，包括與別人的關(guān)聯(lián)和自戀。健康的人通過(guò)廣泛的愛(ài)，包括親子之愛(ài)，男女的愛(ài)戀之之情，對(duì)自己的愛(ài)，以及與他人的團(tuán)結(jié)友愛(ài)，以滿足心理上關(guān)屬性的需要；不健康的人則順從別人或以強(qiáng)力支配別人，將安全依賴于別人的不同表現(xiàn)形式，結(jié)果產(chǎn)生非理性的自戀。（２）超越性需要，包括創(chuàng)造性和破壞性。健康的人在超越動(dòng)物、擺脫被動(dòng)性和偶然性的過(guò)程中，進(jìn)入了有目的的和自由的領(lǐng)域，變成自己生命的創(chuàng)造者，包括活動(dòng)和關(guān)懷，對(duì)自己的創(chuàng)制口懷有深切的愛(ài)；不健康的人不僅不能創(chuàng)造生命，而且破壞生命，把毀滅生命也看作是一種超越。（３）根植性需要，包括母愛(ài)和親緣關(guān)系。健康的人渴望不與自然分離，不與母親、血親和大地分離，因?yàn)檫@是省略的源泉，扎根的所在；不健康的人只愛(ài)少數(shù)人，只對(duì)少數(shù)人產(chǎn)生友誼，他們盡力保持和延長(zhǎng)親子關(guān)系以致大力依附于家庭等，歪曲了根植性的本來(lái)含義。（４）同一感需要，包括獨(dú)立性和順從性。健康的人知道自己是什么樣的人，是干什么的，是與別人有所區(qū)別的，從而保持自己的獨(dú)立性，同時(shí)為了與集體取得一致甚至不惜放棄所愛(ài)，以致甘冒生命危險(xiǎn)；不健康的人對(duì)一切都采取遵奉態(tài)度，盲目順從，在集體中湮沒(méi)了自己的個(gè)性，因而達(dá)不到自我的充分實(shí)現(xiàn)。（５）傾向性構(gòu)架需要，包括理性和非理性。健康的人通過(guò)自己的理性與客觀現(xiàn)實(shí)相接觸，全面地解釋生活，客觀地把握世界；不健康的人則用不健康的方法建造構(gòu)架，不管它是真是假，以主觀代替客觀，把幻想當(dāng)作現(xiàn)實(shí)，結(jié)果失去了與客觀世界的接觸，生活于想象之中。由此可見(jiàn)，弗羅姆把解決矛盾的期望寄托于人本主義的實(shí)現(xiàn)。

第四篇：改革開(kāi)放30年中國(guó)產(chǎn)業(yè)政策法研究述評(píng)

關(guān)鍵詞: 基本概況/基本理論/評(píng)析

內(nèi)容提要: 產(chǎn)業(yè)政策和反壟斷法是國(guó)家干預(yù) 經(jīng)濟(jì) 的兩種武器。其中產(chǎn)業(yè)政策是我國(guó)政府最常用的武器，國(guó)內(nèi)學(xué)者大多從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度研究產(chǎn)業(yè)政策。試圖從經(jīng)濟(jì)法學(xué)的角度闡述改革開(kāi)放30年我國(guó)學(xué)者對(duì)產(chǎn)業(yè)政策法的研究成果，力圖梳理加以系統(tǒng)化，同時(shí)指出研究中存在的問(wèn)題，以期望更高更深層次的研究成果的發(fā)表和出版。尤其2008年世界性 金融 危機(jī)的爆發(fā)，研究產(chǎn)業(yè)政策法治化以及產(chǎn)業(yè)政策法基本內(nèi)容的問(wèn)題具有一定的現(xiàn)實(shí)意義和實(shí)踐意義。加緊對(duì)產(chǎn)業(yè)政策法研究，對(duì)理論和實(shí)踐工作具有一定的指導(dǎo)意義。

一、研究基本概況 現(xiàn)代 意義上的產(chǎn)業(yè)政策不是產(chǎn)生在西歐發(fā)達(dá)國(guó)家，而是產(chǎn)生在二戰(zhàn)后的支離破碎的日本，并因日本國(guó)運(yùn)用產(chǎn)業(yè)政策，促進(jìn)了產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改造升級(jí)，擴(kuò)大了產(chǎn)業(yè)規(guī)模，提高了生產(chǎn)效率，進(jìn)而縮短了 工業(yè) 化 發(fā)展 的時(shí)間，實(shí)現(xiàn)了工業(yè)化，產(chǎn)業(yè)政策因而出名，繼而被東南亞各國(guó)仿效而重視起來(lái)。1970年日本通產(chǎn)省代表在經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（oecd）大會(huì)上正式提出了現(xiàn)代意義上的“產(chǎn)業(yè)政策”。1985年，東南亞各國(guó)、大洋洲、中美洲、北美、中國(guó) 及日本的50多位學(xué)者，匯集東京召開(kāi)了第15屆太平洋貿(mào)易開(kāi)發(fā)會(huì)議。此次會(huì)議的議題即為環(huán)太平洋區(qū)域經(jīng)濟(jì)成長(zhǎng)及產(chǎn)業(yè)政策問(wèn)題。這次會(huì)議的召開(kāi)，標(biāo)志著產(chǎn)業(yè)政策這一概念正式由東方走向世界。自此產(chǎn)業(yè)政策成為世界性的重點(diǎn)研究課題。國(guó)外學(xué)者從經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治 學(xué)等不同視角對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行了深入探討，著作和 論文 頗多。但是從法學(xué)視角進(jìn)行研究的論文并不多。國(guó)內(nèi)學(xué)者針對(duì)產(chǎn)業(yè)政策大多數(shù)也是從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度入手，主要研究產(chǎn)業(yè)政策的發(fā)展演變和特征，經(jīng)濟(jì)績(jī)效等方面，著作頗多，碩果累累。我國(guó)產(chǎn)業(yè)政策的提法比較遲，產(chǎn)業(yè)政策術(shù)語(yǔ)正式出現(xiàn)在1986年頒布的《國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的第七個(gè)五年計(jì)劃》里，而第一部正式產(chǎn)業(yè)政策是于1989年3月頒布的《國(guó)務(wù)院關(guān)于當(dāng)前產(chǎn)業(yè)政策要點(diǎn)的決定》，第二部重要的產(chǎn)業(yè)政策是1994年3月25日國(guó)務(wù)院通過(guò)的《90年代國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策綱要》。因而我國(guó)法學(xué)界從法學(xué)視角對(duì)產(chǎn)業(yè)政策的研究，起步晚，最早見(jiàn)于期刊的論文是起于1987年的楊佳泰在《國(guó)外法學(xué)》發(fā)表的《日本的中小 企業(yè) 產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)改善法》，介紹日本中小企業(yè)改善法的背景，啟示等等。經(jīng)過(guò)30年研究，截至2009年11月初大約有50幾篇，主要集中在產(chǎn)業(yè)政策法的概念、特點(diǎn)和 法律 地位等方面，其中專著有1本，張雪楳博士于2005年出版的《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法研究》；編書(shū)1本，為2008年姜昕、楊臨宏主編的《產(chǎn)業(yè)政策法》。除此以外，在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教材里，會(huì)有一章零星的內(nèi)容?？偟恼f(shuō)來(lái)，30年來(lái)我國(guó)法學(xué)學(xué)者對(duì)產(chǎn)業(yè)政策法的各個(gè)方面的問(wèn)題展開(kāi)了一定的研究，為產(chǎn)業(yè)政策法的系統(tǒng)化奠定了一定的理論基礎(chǔ)。

二、產(chǎn)業(yè)政策法的基本理論研究

（一）產(chǎn)業(yè)政策法的概念 產(chǎn)業(yè)政策法也可稱為產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)法[1]，產(chǎn)業(yè)法[2]。盡管稱謂不一，但對(duì)其概念有著統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。即是調(diào)整國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施過(guò)程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。簡(jiǎn)單地說(shuō)，產(chǎn)業(yè)政策法是規(guī)范和保障產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施的法律規(guī)范的總稱。雖然其包含內(nèi)容基本趨于一致，但是學(xué)者們關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的稱謂上發(fā)生較大爭(zhēng)執(zhí)。有的學(xué)者主要糾結(jié)于政策與法的關(guān)系上，認(rèn)為政策和法是不相容的，反對(duì)產(chǎn)業(yè)政策法的提法。有學(xué)者指出無(wú)論是產(chǎn)業(yè)法與產(chǎn)業(yè)調(diào)控法，從字面意思來(lái)說(shuō)，都超過(guò)了產(chǎn)業(yè)政策法所調(diào)整的產(chǎn)業(yè)政策的制定和實(shí)施范圍，而變成產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)的調(diào)整范圍。而產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)范圍不僅包括產(chǎn)業(yè)政策，還包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)布局等內(nèi)容。也就意味著可能除了產(chǎn)業(yè)政策以外的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)布局等內(nèi)容里面可能包含其他經(jīng)濟(jì)或行政內(nèi)容。即變成了產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)法。有學(xué)者提到產(chǎn)業(yè)法時(shí)特意指的是次廣義的產(chǎn)業(yè)法即俗稱產(chǎn)業(yè)政策法的產(chǎn)業(yè)法，而不是廣義的產(chǎn)業(yè)法（指以區(qū)別與對(duì)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)調(diào)整的產(chǎn)業(yè)法）[3]。有學(xué)者指出產(chǎn)業(yè)政策法的提法不僅有將產(chǎn)業(yè)政策上升為法律的意愿，也有規(guī)范和保障產(chǎn)業(yè)政策制定和實(shí)施的意愿。

（二）產(chǎn)業(yè)政策法的特征和基本原則 關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的特征，大多數(shù)學(xué)者都有所涉及，但是描述各有不同。有的學(xué)者認(rèn)為其特征包括綜合性（其調(diào)整對(duì)象、調(diào)整方法都具有顯著的綜合性特征）、指導(dǎo)性（它應(yīng)屬于整個(gè)宏觀調(diào)控法中的核心法）、協(xié)調(diào)性（協(xié)調(diào)國(guó)家市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制與國(guó)家協(xié)調(diào)機(jī)制的重要法律之一，可以協(xié)調(diào)局部利益與整體利益、當(dāng)前利益與長(zhǎng)遠(yuǎn)利益、個(gè)人利益與社會(huì)公共利益、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與環(huán)境資源部分等各種關(guān)系）、靈活性（根據(jù)一定時(shí)期和一定發(fā)展階段的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的整體目標(biāo)確立不同的產(chǎn)業(yè)政策并使之法律化[4]）。有的認(rèn)為具有綜合性（調(diào)整對(duì)象的綜合性、調(diào)整方法的綜合性，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、行政、法律手段制定和推行，涉及領(lǐng)域廣泛，涵蓋三大產(chǎn)業(yè)）、協(xié)調(diào)性（協(xié)調(diào)與其相關(guān)法律制度的配套實(shí)施）、表現(xiàn)形式靈活性（產(chǎn)業(yè)政策具有階段性，產(chǎn)業(yè)政策法表現(xiàn)了很強(qiáng)靈活性，大多以行政法規(guī)為其表現(xiàn)形式）、規(guī)范的選擇性（這種規(guī)范以選擇性規(guī)范為主，禁止性規(guī)范的條款極少）[5]。有的學(xué)者認(rèn)為具有綜合性（調(diào)整對(duì)象綜合性和實(shí)施手段的綜合性）、針對(duì)性（往往針對(duì)特定產(chǎn)業(yè)而制定，并不是所有產(chǎn)業(yè)，體現(xiàn)國(guó)家的政策意圖，為了扶持或調(diào)整某個(gè)產(chǎn)業(yè)）、階段性（產(chǎn)業(yè)政策法隨著扶持或調(diào)整的 歷史 任務(wù)完成，而廢止）[6]。有學(xué)者認(rèn)為具有綜合性（調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方法的綜合性）、協(xié)調(diào)性（具有協(xié)調(diào)市場(chǎng)機(jī)制和國(guó)家機(jī)制調(diào)節(jié)的重要法律，具有協(xié)調(diào)功能）、政策性與靈活性（根據(jù)一定時(shí)期發(fā)展階段的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展的整體目標(biāo)確定不同產(chǎn)業(yè)政策法）[7]。有學(xué)者提出政策性（以國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策為其內(nèi)容）、社會(huì)本位性（維護(hù)社會(huì)公共利益）、綜合系統(tǒng)性（內(nèi)容的多方面性，程序的綜合系統(tǒng)性等等，即包括事前協(xié)商程序、實(shí)施中的保障制度、事后監(jiān)督、檢查評(píng)價(jià)制度）[8]，等等諸多不一特征。有學(xué)者認(rèn)為基本原則應(yīng)包括：（1）充分發(fā)揮市場(chǎng)機(jī)制的基礎(chǔ)性作用原則。認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策立法建立在市場(chǎng)機(jī)制的基礎(chǔ)上才是成功的，這是產(chǎn)業(yè)政策法遵循的首要原則。（2）當(dāng)前與長(zhǎng)遠(yuǎn)相結(jié)合的原則。（3）立足本國(guó)國(guó)情與適應(yīng)國(guó)際化要求相結(jié)合的原則。要按照國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，積極參與國(guó)際分工，盡早納入到世界經(jīng)濟(jì)軌道[7]；有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該是“決策原則、平衡原則、調(diào)解原則”[9]。有學(xué)者認(rèn)為是“市場(chǎng)導(dǎo)向原則；依法調(diào)解原則；合理調(diào)節(jié)原則；效率調(diào)節(jié)原則”等[10]。

（三）產(chǎn)業(yè)政策法的體系和法律地位 根據(jù)產(chǎn)業(yè)政策的基本內(nèi)容，產(chǎn)業(yè)政策法已形成獨(dú)立的法律體系，其主要包含四部分：產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法（或稱產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法）、產(chǎn)業(yè)組織法（產(chǎn)業(yè)組織政策法）、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策法（或稱產(chǎn)業(yè)技術(shù)法）、產(chǎn)業(yè)布局法（區(qū)域協(xié)調(diào)法）。除了以上四方面內(nèi)容，其中產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策法和產(chǎn)業(yè)組織政策法是產(chǎn)業(yè)政策法的兩個(gè)最重要、最基本的方面。有學(xué)者認(rèn)為除了以上四方面內(nèi)容還包括產(chǎn)業(yè)環(huán)境保護(hù)法[11]，或者還應(yīng)當(dāng)包含產(chǎn)業(yè)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力促進(jìn)法、產(chǎn)業(yè)環(huán)境保護(hù)法[1]。也有個(gè)別學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法體系僅僅包括產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法和產(chǎn)業(yè)組織法，在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法里面又包含有產(chǎn)業(yè)扶持政策法、產(chǎn)業(yè)調(diào)整法、產(chǎn)業(yè)技術(shù)政策法；產(chǎn)業(yè)組織政策法包含中小企業(yè)政策法和企業(yè)兼并聯(lián)合政策法[12]。關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法法律地位的研究，一直存在著以下兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為具有自己相對(duì)獨(dú)立的體系，大部分學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法是經(jīng)濟(jì)法體系中獨(dú)立的部門(mén)法，屬于宏觀調(diào)控法的重要組成部分，它著眼于公共利益，維護(hù)社會(huì)整體利益、長(zhǎng)遠(yuǎn)利益，符合經(jīng)濟(jì)法屬于社會(huì)本位法的范疇。在維護(hù)社會(huì)整體利益的同時(shí)，也表現(xiàn)了國(guó)家對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)（產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、產(chǎn)業(yè)技術(shù)、產(chǎn)業(yè)組織、產(chǎn)業(yè)布局）的規(guī)范和保障其健康，充分體現(xiàn)了宏觀調(diào)控法的本質(zhì)。其作用體現(xiàn)在通過(guò)促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化、升級(jí)、產(chǎn)業(yè)組織規(guī)?；a(chǎn)業(yè)區(qū)域布局合理化，達(dá)到產(chǎn)業(yè)資源優(yōu)化配置，最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家產(chǎn)業(yè)和經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不屬于獨(dú)立的法律體系。他們認(rèn)為，產(chǎn)業(yè)政策法屬于計(jì)劃法的重要組成部分。它以國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展計(jì)劃為基礎(chǔ)，尤其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)政策主要體現(xiàn)在計(jì)劃法中，歸為計(jì)劃法為最好[13]，不能自成體系。

（四）產(chǎn)業(yè)政策的法治化問(wèn)題 對(duì)于產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法的區(qū)別，法學(xué)界目前有模糊兩者界限的趨勢(shì)，認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策法是政策與法律相互交叉而形成的一種法律。即“在產(chǎn)業(yè)政策法中，政策是內(nèi)容，法律是形式，或者說(shuō)產(chǎn)業(yè)政策獲得了法律的表現(xiàn)形式，進(jìn)而具有法律的一般性質(zhì)，如規(guī)范性和約束性，或者說(shuō)政策本身就具有法律性質(zhì)，在這里，政策和法律融為一體?！盵14]?；蛘哒J(rèn)為“產(chǎn)業(yè)政策法是產(chǎn)業(yè)政策的法律化，產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法是融為一體的。”[15]很多學(xué)者不再嚴(yán)格區(qū)分兩者。在著作中或論文中等同使用。但是絕大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法是有區(qū)別的，兩者不能混淆。其中李昌麒教授在《政府干預(yù)市場(chǎng)的邊界——以和諧產(chǎn)業(yè)發(fā)展的法治要求為例》指出，產(chǎn)業(yè)政策作為一項(xiàng)宏觀經(jīng)濟(jì)政策由于受主體管理能力、執(zhí)行能力、信息傳導(dǎo)強(qiáng)弱影響，以及外部不經(jīng)濟(jì)等因素，不可避免地存在失靈，產(chǎn)業(yè)政策也會(huì)因政府缺陷而失靈，如果“因只強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)，或淡化干預(yù)政府。這種‘政策之治’而非‘法律之治’所帶來(lái)的直接惡果就是，造就了大量不透明和不公平的臨時(shí)與短期的規(guī)則，為政府設(shè)租與尋租提供了可能，更為我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制的深化與行進(jìn)制造了障礙。”[16]所以產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)必須從政策之治邁向法律之治。即產(chǎn)業(yè)政策與產(chǎn)業(yè)政策法有所不同，兩者不能模糊其界限?！爱a(chǎn)業(yè)政策一旦上升為法，就不再是政府意志，而是國(guó)家意志，全民意志。即使是政府有關(guān)規(guī)定或行為與法相抵觸，也必須以法律為準(zhǔn)，服從法律的要求。”[17]史際春教授也指出產(chǎn)業(yè)政策法有別于產(chǎn)業(yè)政策，并嚴(yán)肅地提出產(chǎn)業(yè)政策“只有以某種立法表現(xiàn)出來(lái)的調(diào)整政府的產(chǎn)業(yè)組織和產(chǎn)業(yè)管理活動(dòng)的規(guī)范，才是產(chǎn)業(yè)政策法。其理由之一是產(chǎn)業(yè)政策是規(guī)范和保障國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策的法，其基本方面可歸為經(jīng)濟(jì)法范疇。如果政府推行產(chǎn)業(yè)政策的行為不受法治約束，就會(huì)變成行政專權(quán)，”[18]并引用博登海默的一句話“不對(duì)公共行政在為追求其目的而采取任何被政府官員認(rèn)為是便利的手段方面的權(quán)力加以限制，那么這種做法便是同法律背道而馳，因?yàn)檫@將淪為純粹的統(tǒng)治”[19]。關(guān)于我國(guó)產(chǎn)業(yè)政策的法治化現(xiàn)狀，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，首先，我國(guó)產(chǎn)業(yè)政策的法律化程度不高。表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)政策法效力層次低[20]，缺少綜合性產(chǎn)業(yè)政策基本法，直接影響產(chǎn)業(yè)政策法實(shí)施的效果。大都以“行政法規(guī)”和“部門(mén)規(guī)章”的形式存在，甚至名稱上不能體現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策法的權(quán)威性，如“通知”、“意見(jiàn)”。另外，產(chǎn)業(yè)政策立法缺乏法律責(zé)任的理念，即不能規(guī)范政府和部門(mén)行使權(quán)利，又不能給予相對(duì)人明確的威懾作用。其次，產(chǎn)業(yè)政策法的法律體系不完善。表現(xiàn)為產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)法律制度不完善，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)高度化進(jìn)程緩慢；產(chǎn)業(yè)組織法律制度不完善，規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益差；產(chǎn)業(yè)技術(shù)法律制度不完善，技術(shù)產(chǎn)業(yè)程度低；產(chǎn)業(yè)布局法不完善，地區(qū)差異不斷擴(kuò)大；產(chǎn)業(yè)可持續(xù)發(fā)展立法滯后，環(huán)境問(wèn)題日益嚴(yán)重[15]。第三，產(chǎn)業(yè)政策法與其他支援型政策協(xié)調(diào)型差（如財(cái)政政策、稅收政策、金融政策等）。有人還提出產(chǎn)業(yè)政策涉及面太廣這個(gè)缺憾[16]。認(rèn)為“產(chǎn)業(yè)政策的有效領(lǐng)域主要是國(guó)家需要加快發(fā)展和企業(yè)不愿自覺(jué)進(jìn)入的基礎(chǔ)設(shè)施、支柱產(chǎn)業(yè)、高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和公共領(lǐng)域。如果政策在每個(gè)產(chǎn)業(yè)、每個(gè)領(lǐng)域都制定產(chǎn)業(yè)政策，產(chǎn)業(yè)政策涉及的面太廣、太多、太濫，政策就會(huì)失去重點(diǎn)，就可能導(dǎo)致一個(gè)總體上失效的產(chǎn)業(yè)政策?！盵17] 關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策如何實(shí)現(xiàn)法治化。認(rèn)為可以在以下四個(gè)方面完善立法，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)政策的法治化目標(biāo)：1.制定程序的法治化。包括制定的主體、實(shí)施主體、監(jiān)督主體的確定化[18]，產(chǎn)業(yè)政策適用范圍的確定性。2.制定主體行為權(quán)利和義務(wù)的法律化。通過(guò)法律使產(chǎn)業(yè)政策的主體權(quán)利和義務(wù)明確。3.產(chǎn)業(yè)政策實(shí)施手段的合法化。作為產(chǎn)業(yè)政策的實(shí)施手段有經(jīng)濟(jì)手段、行政手段、法律手段等多種手段，需要通過(guò)法律加以明確，使之出師有名。4.責(zé)權(quán)利相結(jié)合。產(chǎn)業(yè)政策的法治化，也意味著享受權(quán)利的同時(shí)，不盡義務(wù)，會(huì)有相應(yīng)的法律責(zé)任加以制裁或懲罰，盡了義務(wù)，應(yīng)享受應(yīng)有的權(quán)利或獎(jiǎng)勵(lì)等等。個(gè)別學(xué)者還研究了產(chǎn)業(yè)政策法的立法模式，主要有兩種：一種為傾斜性產(chǎn)業(yè)政策立法，二是競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)業(yè)政策立法模式。前者以日本為代表，后者以美國(guó)為代表。傾斜性產(chǎn)業(yè)政策立法模式重視產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的法律調(diào)整，多見(jiàn)于后發(fā)國(guó)家。它往往在法律中規(guī)定，國(guó)家要集中必要的資源、資金和技術(shù)力量，實(shí)行傾斜性投入和扶持，以加快本國(guó)主導(dǎo)產(chǎn)業(yè)的超長(zhǎng)發(fā)展，力求最小的成本、最快的速度，達(dá)到縮短發(fā)達(dá)國(guó)家差距或增強(qiáng)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的目的。競(jìng)爭(zhēng)型產(chǎn)業(yè)政策立法模式傾向于產(chǎn)業(yè)組織的法律調(diào)整，集中于調(diào)整經(jīng)濟(jì)與防止壟斷方面，多見(jiàn)于一些先進(jìn)國(guó)家。它強(qiáng)調(diào)要充分發(fā)揮市場(chǎng)的作用，為各類產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造一種公平競(jìng)爭(zhēng)的政策環(huán)境，使產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整順應(yīng)市場(chǎng)需求結(jié)構(gòu)發(fā)展的趨勢(shì)，讓企業(yè)在市場(chǎng)機(jī)制作用下自覺(jué)地進(jìn)行生產(chǎn)要素的優(yōu)化組合和更新?lián)Q代，盡可能地不采取強(qiáng)制性的行政手段[19]。

（五）關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法與競(jìng)爭(zhēng)法或反壟斷法關(guān)系問(wèn)題 目前關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法與反壟斷法或競(jìng)爭(zhēng)法關(guān)系的研究論著并不多。在學(xué)術(shù)上主要還是局限于分別著述的狀態(tài)。例如關(guān)于產(chǎn)業(yè)政策法的研究主要局限于其稱謂、特征、基本內(nèi)涵、立法模式、制度體系、保障措施等。即使在論述中涉及到產(chǎn)業(yè)政策法與反壟斷法的關(guān)系，也只是點(diǎn)到為止，并未進(jìn)行深刻揭示。有的學(xué)者甚至將反壟斷法納入產(chǎn)業(yè)組織法的范疇，有些甚至將反壟斷法納入到產(chǎn)業(yè)政策法中的產(chǎn)業(yè)組織法中，如果兩者不在同一界位上，而反壟斷法從屬于產(chǎn)業(yè)政策法，那么他們之間就沒(méi)有什么沖突和協(xié)調(diào)性關(guān)系，而只是低層次的反壟斷法服從于高層次的產(chǎn)業(yè)政策法問(wèn)題，根本不存在沖突和協(xié)調(diào)。另外有些學(xué)者認(rèn)為兩者的關(guān)系是同屬于經(jīng)濟(jì)法體系中的同一層次的部門(mén)法。但是學(xué)者很少專門(mén)論述產(chǎn)業(yè)政策法與反壟斷法的關(guān)系，僅有一篇是王斐民博士的論文《論產(chǎn)業(yè)政策法和競(jìng)爭(zhēng)法在轉(zhuǎn)型國(guó)家的沖突和協(xié)調(diào)》，他綜合運(yùn)用了經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)等多學(xué)科的知識(shí)，特別是借鑒了產(chǎn)業(yè)和組織經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)國(guó)家行為的分析框架，指出“發(fā)展國(guó)家觀”是協(xié)調(diào)產(chǎn)業(yè)政策法和競(jìng)爭(zhēng)法之間沖突的理論基礎(chǔ)；邁向回應(yīng)型法是兩法協(xié)調(diào)路徑的可能選擇。轉(zhuǎn)型期中國(guó)產(chǎn)業(yè)政策法和競(jìng)爭(zhēng)法沖突的協(xié)調(diào)機(jī)制是“競(jìng)爭(zhēng)的管制和管制的競(jìng)爭(zhēng)”，并對(duì)兩法協(xié)調(diào)的一般性制度設(shè)計(jì)進(jìn)行了一定探討[20]。另幾篇 文獻(xiàn) 來(lái)自cnki優(yōu)秀碩士論文數(shù)據(jù)庫(kù)。有人認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)法與產(chǎn)業(yè)政策法沖突根源在于生產(chǎn)力的發(fā)展。從本質(zhì)上說(shuō)，競(jìng)爭(zhēng)法與產(chǎn)業(yè)政策法的沖突也就是效益與公平的沖突，二者始終是經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中一對(duì)不可回避的矛盾。他認(rèn)為在我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法與產(chǎn)業(yè)政策法的協(xié)調(diào)中，一方面，競(jìng)爭(zhēng)法應(yīng)當(dāng)對(duì)戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和特殊部門(mén)的壟斷予以豁免，對(duì)縱向卡特爾采取寬容的態(tài)度，并根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要只對(duì)會(huì)產(chǎn)生較大影響的企業(yè)并購(gòu)行為實(shí)行控制；另一方面，產(chǎn)業(yè)政策法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)的范圍，放松對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)業(yè)的管制，同等看待市場(chǎng)主體，改變我國(guó)的審批管制習(xí)慣，加強(qiáng)行業(yè)管制。產(chǎn)業(yè)政策法畢竟是限制競(jìng)爭(zhēng)的，所以必須限制在合理和必要的范圍內(nèi)，發(fā)展會(huì)產(chǎn)生對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的破壞，無(wú)論何種立法取向，競(jìng)爭(zhēng)法與產(chǎn)業(yè)政策法的沖突最終都將會(huì)反映于法律適用過(guò)程中[21]。有人認(rèn)為，中國(guó)經(jīng)濟(jì)背景下產(chǎn)業(yè)法與競(jìng)爭(zhēng)法可形成功能組合，并設(shè)計(jì)了一般性、序列性、層次性、漸進(jìn)性制度結(jié)構(gòu)。首先是進(jìn)一步放開(kāi)國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，放棄目前盛行的管制與審批制度，為更多的市場(chǎng)主體進(jìn)行投資營(yíng)造良好的環(huán)境。其次是打破市場(chǎng)罐頭的壟斷結(jié)構(gòu)，放松管制。最后提出對(duì)國(guó)有寡頭的公司治理建設(shè)[22]。

第五篇：薩維尼的歷史與政治：從歷史法學(xué)派形成機(jī)理角度的考察(中)

薩維尼的歷史與政治：從歷史法學(xué)派形成機(jī)理角度的考察（中）

而赫爾德和薩維尼代表的則是另外一種歷史哲學(xué)觀念。赫爾德反對(duì)啟蒙哲學(xué)的世界主義，即超驗(yàn)永恒、普世的“理性”標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為理性將戰(zhàn)勝民族性的歷史、習(xí)俗和偏見(jiàn)。德國(guó)的浪漫主義則以所謂的“民族精神”對(duì)抗這種虛無(wú)的理性，赫爾德則認(rèn)為，世界上的所有民族都有自己獨(dú)特的、不可替代的生活方式，超民族、超歷史的價(jià)值并不存在。他以“歷史”反對(duì)理性，歷史并不是“理性的”，相反，理性則是“歷史”的。

按照赫爾德的觀點(diǎn)，民族精神是一個(gè)民族凝聚的核心，是一個(gè)民族區(qū)別于其他民族最隱秘的精神部分。而且，與斯賓格勒和湯因比的文明發(fā)展觀一樣，民族精神也有生命周期。赫爾德本人雖然是進(jìn)化論者，但是他并沒(méi)有給歷史預(yù)定一個(gè)目的。因?yàn)槊褡寰袷切纬捎诿褡宓娜粘Ｉ钪械?，是社?huì)生活的產(chǎn)物。當(dāng)赫爾德把民族命運(yùn)交給民族精神時(shí)，當(dāng)薩維尼把法律的命運(yùn)交給民族精神時(shí)，他們其實(shí)是把民族、法律的命運(yùn)交給了歷史的行動(dòng)者-無(wú)數(shù)歷史和現(xiàn)實(shí)中的個(gè)人。薩維尼針對(duì)的是人類社會(huì)最為基本的建制-法律，在這一個(gè)領(lǐng)域中，民族精神將拒絕任何烏托邦，拒絕任何現(xiàn)在的藍(lán)圖，一切都由行動(dòng)者來(lái)決定，社會(huì)的建制最后是由民眾的社會(huì)交往實(shí)踐決定的。傳統(tǒng)和歷史在法律中并不是僅僅作為現(xiàn)代法律進(jìn)步的一個(gè)注腳，相反，傳統(tǒng)和歷史并沒(méi)有隨著時(shí)間而灰飛煙滅，它們被保留到了現(xiàn)代法律中。

這樣，在社會(huì)建制方面，薩維尼就明確反對(duì)了啟蒙思想家忽略國(guó)家和民族本身，在國(guó)家和民族之外依據(jù)抽象的自然規(guī)則來(lái)構(gòu)建社會(huì)的烏托邦觀念。因?yàn)閲?guó)家與社會(huì)都有自己獨(dú)特的個(gè)性和精神，國(guó)家只能是民族國(guó)家，就象法律只能是民族的法律一樣。這種從歷史的角度關(guān)照下的國(guó)家與法律，基本上就擺脫了自然法的糾纏，在國(guó)家和法律的建制中，用切實(shí)的行動(dòng)代替了虛幻的空想。按照美國(guó)政治哲學(xué)家施特勞斯的說(shuō)法，歷史主義本身就是自然法遭遇到危機(jī)的產(chǎn)物。[42]實(shí)際上，梅因的《古代法》在很大程度上也是用歷史真實(shí)來(lái)反抗社會(huì)契約論的一種努力。這或許是薩維尼以及歷史法學(xué)派留下的偉大的政治遺產(chǎn)：用歷史而不是空想（Schwaermerei）-如康德對(duì)浪漫主義的態(tài)度，[43]用行動(dòng)而不是思想來(lái)建構(gòu)國(guó)家與法律。對(duì)于無(wú)論是文化、經(jīng)濟(jì)還是政治都亟需統(tǒng)一的德國(guó)，這無(wú)疑是一條現(xiàn)實(shí)的道路。畢竟，國(guó)家和法律都是用于人類社會(huì)的行動(dòng)體系，而不是思想體系。

對(duì)于法律而言，歷史法學(xué)派的一個(gè)重要后果就是，認(rèn)為法律沒(méi)有“好/壞”、“優(yōu)/劣”之分，法律都是從歷史產(chǎn)生的，是對(duì)民族生活的描述，因而不存在所謂的進(jìn)步與落后的問(wèn)題。借用尼采的話說(shuō)，法律是“超善惡”的。法律是歷史的范疇，超越歷史之外并沒(méi)有真理。法律也沒(méi)有一個(gè)固定的發(fā)展方向，也沒(méi)有目標(biāo)，不存在永恒有效的法律，而只有當(dāng)下的、發(fā)揮實(shí)際效用的法律。尼采曾用“主人道德”和“奴隸道德”這一對(duì)范疇來(lái)說(shuō)明現(xiàn)代與古代：主人道德是建立在對(duì)古人和傳統(tǒng)深深敬畏的基礎(chǔ)上的，全部的法律也是建立在這兩種敬畏的基礎(chǔ)上的。而現(xiàn)代的概念則信仰進(jìn)步與未來(lái)。[44]按照這種觀點(diǎn)，歷史法學(xué)派體現(xiàn)的是“主人道德”，是古典的表現(xiàn)；而在施特勞斯看來(lái)，這種法律中的歷史主義恰恰是法律的現(xiàn)代性的表現(xiàn)：在法律中已經(jīng)不存在永恒的正義和善惡了，一切都是相對(duì)的、變動(dòng)的。施特勞斯就把這種歷史觀念視為現(xiàn)代性的思潮之一。[45]歷史法學(xué)派雖然動(dòng)搖了對(duì)普遍性和抽象性規(guī)則的信心，其目的在于要使人們重新在法律中獲得家園的感覺(jué)，而一旦鮮活的、生動(dòng)的民族精神以凝固在法典形式中時(shí)，其結(jié)果卻可能是使人無(wú)家可歸。[46]這也許是歷史主義法學(xué)派與法典化要求之間內(nèi)在的悖論，也是歷史法學(xué)派的主張最終與普通法系分道揚(yáng)鑣的原因，而在普通法國(guó)家，反而一些人利用歷史法學(xué)派的觀點(diǎn)反對(duì)法典化。

三、從Volksgeist到Nationalgeist：薩維尼的歷史與政治

歷史法學(xué)派的提出法律是一種民族精神的觀點(diǎn)，與當(dāng)時(shí)德國(guó)的整個(gè)思潮一起，從民族主義的角度看，構(gòu)成了文化民族主義（Cultural nationalism）的一部分。[47]在這里，我將運(yùn)用赫爾德提出的另外一個(gè)概念，即?國(guó)家精神?（Nationalgeist）“，[48]把歷史法學(xué)派放在當(dāng)時(shí)的德國(guó)的文化民族主義思潮中，以說(shuō)明歷史法學(xué)派對(duì)德國(guó)的作用。

對(duì)民族精神的強(qiáng)調(diào)的一個(gè)直接后果就是形成“民族文化主義”。這一概念借用了是卡爾。多伊奇的概念。他把民族分為文化民族和政治民族。所謂文化民族是因文化整合、文化標(biāo)識(shí)而顯形、推崇文化的非軍事擴(kuò)張、非暴力的民族；政治民族即組成近代意義國(guó)家的民族。民族成了政治民族（state－nation）。[49]借用這一對(duì)范式，我將表明，在德國(guó)當(dāng)時(shí)，這種文化民族主義會(huì)必然過(guò)渡到所謂的政治民族主義。

德國(guó)文化民族主義產(chǎn)生

德國(guó)文化民族主義產(chǎn)生的根源是由當(dāng)時(shí)德國(guó)的社會(huì)背景決定的，直接催生它的因素則是德國(guó)與法國(guó)的關(guān)系。

17到18世紀(jì)之交的德國(guó)與歐洲強(qiáng)國(guó)法國(guó)和英國(guó)相比，經(jīng)濟(jì)、政治和文化都很落后。英法逐漸走上了產(chǎn)業(yè)革命的道路，而德國(guó)還保留著農(nóng)奴制。資產(chǎn)階級(jí)的力量非常弱小。更重要的是，此時(shí)的德國(guó)仍處于四分五裂之中。國(guó)內(nèi)小邦林立、諸侯割據(jù)、戰(zhàn)亂綿延、關(guān)卡林立、貨幣不一，嚴(yán)重阻礙了資本主義生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展和自由政制的建立。這是幾乎每一本關(guān)于德國(guó)近代史的著作都會(huì)強(qiáng)調(diào)的內(nèi)容。這里我主要是從文化的角度來(lái)分析。

自16世紀(jì)開(kāi)始，德國(guó)文化就受到法國(guó)文化很大的影響。雖然早在宗教改革時(shí)期，路德就已創(chuàng)立了德意志自己的民族語(yǔ)言，但德語(yǔ)一直被看作是粗俗的語(yǔ)言，整個(gè)德意志通行的是法語(yǔ)。法國(guó)宮廷文化也逐漸成為歐洲貴族上流社會(huì)共同傾慕的典范。整個(gè)德意志不僅學(xué)習(xí)和使用法語(yǔ)，同時(shí)也傾羨和模仿優(yōu)越的法國(guó)生活方式。就連腓特烈大帝也完全醉心于法國(guó)文化，而對(duì)德國(guó)文化嗤之以鼻。這對(duì)德國(guó)的知識(shí)分子而言，無(wú)疑是一種恥辱，會(huì)喚起一種強(qiáng)烈的自卑感和精神的無(wú)家可歸感。1794年，當(dāng)赫爾德到達(dá)法國(guó)后，他看到了先進(jìn)的法國(guó)的一切，內(nèi)心涌起一種混雜著嫉妒、自卑、贊賞、憤恨以及與之對(duì)抗的民族自卑感的痛苦情感。[50]

但是，1806年，拿破侖結(jié)束了“德意志民族的神圣羅馬帝國(guó)”的統(tǒng)治。這對(duì)奉自己為羅馬帝國(guó)正統(tǒng)傳人的德意志人來(lái)說(shuō)，不啻為一滅頂之災(zāi)：國(guó)家、民族存在的神圣性和合法性已經(jīng)當(dāng)然無(wú)存，昔日帝國(guó)的榮耀灰飛煙滅，供后人扼腕憑吊、追憶神往的成了歷史遺跡，只能在斷壁殘?jiān)?、故紙舊跡中尋找，德國(guó)破碎了。與法國(guó)的戰(zhàn)爭(zhēng)中，德意志屢戰(zhàn)屢敗，國(guó)家權(quán)力也極其軟弱蒼白：“再?zèng)]有什么比普魯士在1795年開(kāi)始的與法蘭西的戰(zhàn)爭(zhēng)中更軟弱、卑劣和賣國(guó)的了。1795年，普魯士單獨(dú)和法國(guó)訂立了巴塞爾和約，在北部和南部德意志之間劃了一道分界線。后來(lái)，耶拿、奧爾斯塔特和弗里德蘭之?dāng)??！盵51]對(duì)法戰(zhàn)爭(zhēng)喚醒了德意志人沉睡的民族意識(shí)和民族自尊，隨著法國(guó)的宣戰(zhàn)，德意志民族精神逐漸高漲。

這種感情思想領(lǐng)域內(nèi)的體現(xiàn)，就是文化民族主義的興起。拿破侖戰(zhàn)爭(zhēng)后，以費(fèi)希特、洪堡等人批評(píng)了“文化的德意志從哪里開(kāi)始，政治的德意志就從哪里結(jié)束”的思想，提出了從文化上統(tǒng)一德意志的主張。事實(shí)上，狂飆突進(jìn)運(yùn)動(dòng)和浪漫主義就是“反對(duì)法國(guó)人、反對(duì)法國(guó)革命和反對(duì)革命精神的思想武器”。[52]因此，德國(guó)人致力于從德意志的“民族精神”的諸種具體體現(xiàn)形式中去尋求遙遠(yuǎn)的輝煌。

正是在這種背景下，德國(guó)文化領(lǐng)域出現(xiàn)了全面的歷史主義運(yùn)動(dòng)。人們堅(jiān)信，從歷史中可以發(fā)現(xiàn)民族的特性，民族的輝煌。在遙遠(yuǎn)的過(guò)去找尋到現(xiàn)在德意志強(qiáng)大的本源、動(dòng)力和牢固的社會(huì)基礎(chǔ)。赫爾德指出，遠(yuǎn)在塔西佗筆下的日耳曼人那里就存在著現(xiàn)在的德意志民族的特性。于是，一批知識(shí)分子開(kāi)始研究德意志民族的祖先-日耳曼人，他們搜集日耳曼人的民歌，研究日耳曼人的史詩(shī)。[53]而神圣羅馬帝國(guó)是德國(guó)人最為向往的黃金時(shí)代。在這里，他們發(fā)現(xiàn)了驍勇的薩克森奧托、英明的薩利安亨利以及偉大的霍亨斯陶芬的腓特烈，他們發(fā)現(xiàn)的是一個(gè)民族輝煌的世紀(jì)。面對(duì)卷帙浩繁的民族歷史的記錄，普魯士的改革家組織起“德意志歷史學(xué)會(huì)”，整理和編纂民族整體的歷史。他們發(fā)現(xiàn)，德意志中世紀(jì)的文化史上有一段“輝煌的”時(shí)期，特別是12－13世紀(jì)的德意志文化的“古典主義”時(shí)期，各種類型的詩(shī)歌、建筑以及與其相聯(lián)系的藝術(shù)都取得了輝煌的成就；英雄史詩(shī)中的高地德語(yǔ)，羅馬式和哥特式的教堂建筑中的審美原則和技術(shù)規(guī)則、雕刻和繪畫(huà)中的現(xiàn)實(shí)主義因素、修道院文化中的理性推理方法和研究自然的興趣，以及各個(gè)文化領(lǐng)域內(nèi)保留的古希臘和羅馬的影響等，集中起來(lái)被認(rèn)為是中世紀(jì)德意志歷史上的古典文化現(xiàn)象。[54]這種現(xiàn)象彌漫在整個(gè)文化領(lǐng)域。這種強(qiáng)調(diào)“歷史”正統(tǒng)性和優(yōu)越性頗有點(diǎn)類似于“祖上也闊過(guò)”的心理。事實(shí)上，在德國(guó)近代的思想中，一股潛流就是以“文化”（Kultur）來(lái)反對(duì)西歐的物質(zhì)文化（Zivilization），[55]這種思想質(zhì)素在很多方面都表現(xiàn)得淋漓盡致：比如康德－黑格爾式的自由主義，尤其是康德的心性自由與英法的經(jīng)驗(yàn)主義自由，狂飆突進(jìn)運(yùn)動(dòng)以及浪漫主義感性化和“個(gè)性”對(duì)抗理性和分析等等。在“文化科學(xué)”和“自然科學(xué)”的這一學(xué)科區(qū)分中也可以發(fā)現(xiàn)這一思想的端倪。而在現(xiàn)實(shí)政治中，普魯士的改革也強(qiáng)調(diào)以Kultur和Bildung（（教育）來(lái)推進(jìn)改革，洪堡的教育改革就是一個(gè)例子。

Volksgeist如何改造為Nationalgeist

德國(guó)民族與歐洲其他民族也不一樣，它缺少作為民族的兩大支柱：共同的地域和共同的經(jīng)濟(jì)生活。同時(shí)，民族的另外兩大支柱：共同語(yǔ)言和表現(xiàn)于文化上的共同心理素質(zhì)卻畸形地膨化發(fā)展。在世界近代史和現(xiàn)代史上，德意志民族一直是人們所關(guān)注的中心，近現(xiàn)代德意志發(fā)生的一切事件，都可以從這里找到原因。[56]在法國(guó)大革命以后，德國(guó)的一個(gè)重要任務(wù)是要建立民族國(guó)家：“法國(guó)大革命使德意志人敏銳地意識(shí)到了國(guó)家?！盵57]在這種背景下，文化民族主義逐漸被改造成政治上的民族主義，服務(wù)于建立“一個(gè)國(guó)家、一個(gè)民族、一部憲法、一個(gè)家、一種愛(ài)”（費(fèi)希特語(yǔ)）的政治目標(biāo)。而這一目的要實(shí)現(xiàn)，就必須動(dòng)員全德意志人，在當(dāng)時(shí)的情況下，通過(guò)發(fā)掘歷史，重塑德國(guó)民族的自信心是德國(guó)統(tǒng)一的最現(xiàn)實(shí)、也是最

有效的途徑。在這種背景下，“民族精神”逐漸成為帝國(guó)統(tǒng)一的“浮士德動(dòng)力”，被改造成為一種“國(guó)家精神”。普魯士施泰因、哈登貝格改革，以及1871年德意志的最后統(tǒng)一借助的也是這種力量。造成德國(guó)文化民族主義向政治民族主義過(guò)渡的直接原因是1815年反對(duì)拿破侖的解放戰(zhàn)爭(zhēng)。國(guó)家主義逐漸同民族主義結(jié)合起來(lái)了，形成了民族國(guó)家學(xué)說(shuō)?？档碌氖澜绾推匠闪嗣褡鍑?guó)家，世界公民轉(zhuǎn)化到德國(guó)公民。

可見(jiàn)18世紀(jì)德國(guó)的歷史主義并不單純是某種學(xué)術(shù)主張或者研究興趣，而是隱含了深刻的政治，甚至本身就是政治在學(xué)術(shù)上的體現(xiàn)。它的產(chǎn)生，不僅為法國(guó)大革命以后德國(guó)文化民族主義的蓬勃發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，而且也極大地削弱了奧匈帝國(guó)的統(tǒng)治，是近代德國(guó)民族主義的最初表達(dá)。

事實(shí)上，德國(guó)各學(xué)科中的歷史主義也致力于這一目標(biāo)。即使是蘭克的歷史學(xué)，也是以政治史為主干，以民族為其討論的范圍，宣揚(yáng)民族主義和國(guó)家權(quán)力觀，1841年他還被任命為普魯士的國(guó)家史官。尼布爾治史的目的之一也是為了使“青年一代生機(jī)勃勃，使其能肩負(fù)復(fù)興德意志的重任，并為他們提供古代世界的模樣?！盵58]而在當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)學(xué)界，也興起了以弗里得里希。李斯特為代表的、被后人稱之為“浪漫主義”的經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“歷史學(xué)派”，該學(xué)派與英法為代表的古典國(guó)民經(jīng)濟(jì)學(xué)相反，不強(qiáng)調(diào)自由競(jìng)爭(zhēng)以及國(guó)際貿(mào)易自由，但是其理由與英法保守主義和人道主義的動(dòng)機(jī)不同，也不同于空想社會(huì)主義的純粹技術(shù)性動(dòng)機(jī)，而強(qiáng)調(diào)民族的獨(dú)立性以及經(jīng)濟(jì)政策中民族目標(biāo)的優(yōu)先權(quán)。他們強(qiáng)調(diào)民族文化的特性、歷史發(fā)展的連續(xù)性，否認(rèn)普遍適用的經(jīng)濟(jì)模式。李斯特在經(jīng)濟(jì)學(xué)中引入了民族性觀念，以反對(duì)當(dāng)時(shí)的國(guó)際自由貿(mào)易；為了反對(duì)世界主義，他提出個(gè)人的幸福緊密依賴于民族的政治權(quán)利。這一學(xué)派興起的原因在于，1840年的德意志可以購(gòu)進(jìn)在國(guó)外需要降價(jià)的工業(yè)產(chǎn)品，交換其更為廉價(jià)的農(nóng)產(chǎn)品，但是不能建立自己的民族工業(yè)。這無(wú)疑將剝奪民族最優(yōu)秀的精力。[59]在法學(xué)中就是歷史法學(xué)派的興起。

對(duì)民族精神向國(guó)家精神的過(guò)渡，一個(gè)恰當(dāng)?shù)睦邮顷P(guān)于語(yǔ)言觀的變化。在赫爾德和洪堡那里是中性化的語(yǔ)言，現(xiàn)在也被政治化了。雖然赫爾德也承認(rèn)，一個(gè)人講一種外語(yǔ)將導(dǎo)致一種非自然的生活，疏遠(yuǎn)其個(gè)性的自發(fā)的、本能的源泉。而費(fèi)希特在《對(duì)德意志民族的演講》（1807－1808年）中用了大量的篇幅討論語(yǔ)言和政治之間的內(nèi)在的和復(fù)雜的關(guān)系。他認(rèn)為，外國(guó)語(yǔ)詞在一種語(yǔ)言中單獨(dú)出現(xiàn)，通過(guò)污染政治道德源泉，可以造成巨大的損害。尤其是當(dāng)涉及政治和社會(huì)生活的語(yǔ)詞被引入時(shí)。他以humanity、popularity和liberality為例說(shuō)明。法國(guó)人本身是條頓人，但是他們放棄了德國(guó)語(yǔ)言而采取了新拉丁文，正如費(fèi)希特所言，法國(guó)人現(xiàn)在感受到的是“社會(huì)關(guān)系的輕浮觀念、自暴自棄的觀念和無(wú)感情的放縱觀念。”如果法國(guó)不這樣作的話，他們將不會(huì)這樣墮落。在《愛(ài)國(guó)主義及其對(duì)立面》中，他認(rèn)為，普魯士人和德國(guó)人分離是完全人為的，而德國(guó)人與其他民族的分離則是完全基于自然。通過(guò)一種共有的語(yǔ)言，通過(guò)一種聯(lián)系德國(guó)人共有的民族特性，他們可以脫離其他民族。講一種語(yǔ)言的事實(shí)可以顛覆所有的政治安排，建立新的政治。[60]在實(shí)踐中德國(guó)也提倡使用本民族語(yǔ)言。這在德國(guó)上層社會(huì)和王室普遍使用法語(yǔ)的18世紀(jì)是非?？少F的一種民族情感的表達(dá)方式。早在1687年，啟蒙運(yùn)動(dòng)之父托馬修斯就勇敢地首次在大學(xué)課堂上使用德語(yǔ)講課。后來(lái)的沃爾夫不僅主張用德語(yǔ)講課，而且提倡用德語(yǔ)思維和創(chuàng)作。在文學(xué)領(lǐng)域，許多人都以講德語(yǔ)為榮。[61]

從“民族精神”到“國(guó)家精神”的過(guò)渡是通過(guò)民族和國(guó)家這兩個(gè)中介完成的。民族和國(guó)家必須要相伴而生。國(guó)家沒(méi)有民族（volk）是空洞的，是沒(méi)有靈魂的人工制品，一個(gè)民族沒(méi)有國(guó)家也是空洞的，是一種沒(méi)有實(shí)體的、空洞的幻想。只有民族和國(guó)家緊密結(jié)合在一起才形成一種國(guó)家（Reich）。而且國(guó)家必須以民族精神為基礎(chǔ)，否則便不能生存。[62]民族精神作為民族的集體身份的標(biāo)志，是使民族凝聚在一起的力量，也是民族得以把個(gè)人整合在一起并超越個(gè)人的依據(jù)；而民族的利益訴求使國(guó)家成為必要。一個(gè)國(guó)家存在的必要性也在于，“國(guó)家精神”是獨(dú)一無(wú)二的，而且，民族精神必須要由國(guó)家精神來(lái)呵護(hù)和維持，國(guó)家將成為一個(gè)新的組織代替民族在人們生活中的作用。文化民族主義可以起到加強(qiáng)對(duì)民族起源與民族家園的認(rèn)同、提供和維系本民族的價(jià)值體系、整合民族內(nèi)部以及對(duì)外的關(guān)系，確保個(gè)體對(duì)民族的忠誠(chéng)，滿足人的心靈需要，確定人的歸屬。而國(guó)家也必須以自然的歷史發(fā)展而來(lái)的民族有機(jī)體作為自己存在的基礎(chǔ)，實(shí)質(zhì)上也就是以民族精神、民族特性作為自己的基礎(chǔ)，只有體現(xiàn)這個(gè)民族有機(jī)體特性與精神的國(guó)家才能夠存在并延續(xù)下去。

這一過(guò)渡最后得以完成，除了“民族精神” 的獨(dú)特性外，還有一個(gè)很重要的環(huán)節(jié)就是民族和國(guó)家同時(shí)都是有機(jī)體。德國(guó)的浪漫主義和以后的各種歷史學(xué)派都反對(duì)社會(huì)契約論者提出的抽象國(guó)家、沒(méi)有歷史的國(guó)家，是機(jī)械的、抽象的、認(rèn)為的，國(guó)家實(shí)際上是一個(gè)有機(jī)體，一個(gè)巨人，是活的個(gè)體，是許多個(gè)人的總和。每個(gè)人都與國(guó)家聯(lián)系在一起，就象人體的手足與整體聯(lián)系在一起一樣。國(guó)家和民族一樣，是自然生長(zhǎng)而成的一種有機(jī)體，不是人為的一種創(chuàng)造。有機(jī)國(guó)家有他的精神，即國(guó)家精神就象個(gè)人有獨(dú)特的個(gè)性一樣。國(guó)家民族國(guó)家（Volkstaat）。赫爾德常常把民族類比為自然界的植物或動(dòng)物，常常使用“民族植物”、“民族動(dòng)物”等詞匯來(lái)表達(dá)一個(gè)民族所具有的自然特性。

在向政治民族轉(zhuǎn)化的過(guò)程中，在民族精神向國(guó)家精神的轉(zhuǎn)化過(guò)程中，民族精神這一中性的質(zhì)素逐漸演化為一種意識(shí)形態(tài)，成為國(guó)家建立的合法性來(lái)源之一。民族是國(guó)家的民族，國(guó)家是民族的國(guó)家。

按照人類學(xué)的觀點(diǎn)，民族其實(shí)只是一種“想像共同體”（imagined community），是一種文化的制造物，并不是一個(gè)實(shí)在的組織。它本質(zhì)上是一種現(xiàn)代的想像形式，是人類意識(shí)在步入現(xiàn)代性（modernity）過(guò)程當(dāng)中的一次深刻變化。這種想像必須具備認(rèn)識(shí)論（epistemological）條件，即中世紀(jì)是以后人對(duì)世界認(rèn)識(shí)方式的根本性變化；以及社會(huì)－結(jié)構(gòu)的先決條件，即資本主義、印刷科技等。[63]它是通過(guò)共同性，這種共同體包括符號(hào)性的文化－精神體系，也包括共同的地域、經(jīng)濟(jì)生活等物質(zhì)性體系。歷史法學(xué)派等夸大了民族的精神性，將之視為民族的核心。

事實(shí)上，“民族”（Natio）在古典拉丁語(yǔ)中的意思是“出生、出身”。西塞羅曾經(jīng)將其擬人化為生殖女神娜蒂奧。后來(lái)演化為“出身所屬”的意思，進(jìn)而有因出生歸屬的人種集團(tuán)、同鄉(xiāng)集團(tuán)社會(huì)以及更廣泛的族源、人口等意思。在古典年代，natio沒(méi)有任何政治含義。[64]而在國(guó)家政權(quán)的建設(shè)（state－building）中，國(guó)家就必然要制造出一個(gè)“民族”來(lái)，甚至編造民族出身高貴神圣、歷史輝煌燦爛的神話，以激發(fā)民族自尊心和自豪感，促進(jìn)成員對(duì)民族的忠誠(chéng)，堅(jiān)信本族群集團(tuán)的優(yōu)越性及使命感。

對(duì)于薩維尼，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)都認(rèn)為他是保守主義者。如博登海默認(rèn)為“薩維尼是一個(gè)憎恨法國(guó)大革命平等理性主義的保守貴族，”：“一個(gè)反對(duì)法蘭西世界主義理論的日耳曼民族主義者?！盵65]茨威格特和克茨也認(rèn)為，在薩維尼這個(gè)有保守傾向的，具有傳統(tǒng)等級(jí)意識(shí)的貴族看來(lái)，《法國(guó)民法典》因其所具有平等激情和反歷史的理念而離徑叛道，因而當(dāng)然是極力反對(duì)以它作為起草德國(guó)民法典的楷模的。[66]在歷史學(xué)界，薩維尼應(yīng)用到法律上、蘭克及其弟弟應(yīng)用到政治上的歷史主義觀點(diǎn)，“是那個(gè)世代用以對(duì)抗反動(dòng)和革命這兩個(gè)從相反方向襲來(lái)的危險(xiǎn)的最堅(jiān)強(qiáng)的堡壘?！盵67]

實(shí)際上薩維尼的保守是受到現(xiàn)實(shí)制約的。我們?cè)谇拔乃龅谋尘跋驴甲C薩維尼與蒂博的爭(zhēng)論。薩維尼首先并不反對(duì)制定民法典，但是當(dāng)時(shí)的德國(guó)是無(wú)法制定一部統(tǒng)一的民法典的，因?yàn)樵诮穹ǖ涞闹贫ǔ３Ｊ琴Y產(chǎn)階級(jí)革命勝利后鞏固政權(quán)的策略之一。從時(shí)間上看，是先有了統(tǒng)一的國(guó)家，然后才有了統(tǒng)一的、適用于全國(guó)的法典。在18世紀(jì)到19世紀(jì)，德國(guó)進(jìn)行了大規(guī)模的法典編撰（Gesetzeskodifikationen）工作，如1756年的《巴法利亞馬克西米安法典》（Codex Maximilianeus Bavaricus）；1794年生效的《普魯士邦法》；1811年生效的《奧地利民法典》。[68]實(shí)際上，即使薩維尼不反對(duì)制定德國(guó)民法典，德國(guó)民法典很大可能也不會(huì)被制定出來(lái)。因?yàn)檎缋瓊惼澦f(shuō)，德國(guó)民法典實(shí)際上是1871年德意志帝國(guó)成立的政治上的一個(gè)結(jié)果。在德國(guó)民法典制定以前，德國(guó)法律處于四分五裂的狀態(tài)，除了上述的法律外，還有許多邦法（Landesgesetze）。如1863年的《薩克森王國(guó)法典》；在萊茵河左岸適用的以及巴登（Baden），適用的是法國(guó)民法典；另外一些地區(qū)適用的是古老的城邦法（Stadtrecht），如在盧貝克（Luebeck）和部分石勒蘇益格－何爾斯泰因地區(qū)適用的是盧貝克法；一些地區(qū)適用各不相同的習(xí)慣法或者“普通法”（Gemeine Recht）。有的地方單獨(dú)適用普通法，但是在大多數(shù)地方，普通法只是起輔助作用。[69]可見(jiàn)德國(guó)當(dāng)時(shí)的法律要統(tǒng)一的話，就必須有一個(gè)中央權(quán)力；中央權(quán)力如果不存在，法律的統(tǒng)一就不可能。德國(guó)在統(tǒng)一前制定了一部憲法，但是基本上沒(méi)有發(fā)揮任何作用。德國(guó)民法典最后于1896年（德國(guó)統(tǒng)一后25年）制定出來(lái)，并不完全如薩維尼所說(shuō)的一樣是因?yàn)榱⒎茖W(xué)的不成熟；蒂博想通過(guò)制定民法典促進(jìn)德國(guó)統(tǒng)一的目的之所以無(wú)法實(shí)現(xiàn)，也是因?yàn)檎卧颍?dāng)時(shí)的德國(guó)不具備法國(guó)那樣的政治條件。在這次論戰(zhàn)中，薩維尼對(duì)法國(guó)民法典作了相對(duì)尖刻的評(píng)價(jià)，一個(gè)可能的原因是法國(guó)在占領(lǐng)區(qū)推行法國(guó)文化，推行法國(guó)民法典。

從Volksgeist到Nationalgeist轉(zhuǎn)化中的國(guó)家主義與集權(quán)主義傾向

從薩維尼對(duì)法律的見(jiàn)解中，都可以看出德國(guó)思想中的這樣一種暗流：即賦予民族一個(gè)獨(dú)特的“民族精神”或者“民族性”，并且把它實(shí)體化，是民族本身具有的一種特定質(zhì)素。民族精神最后解決的實(shí)際上是個(gè)人的歸屬的合法性問(wèn)題。對(duì)于人類社會(huì)而言，個(gè)人的生存是沒(méi)有多大價(jià)值的，他必須被統(tǒng)合在民族中，才具有意義，個(gè)人的聚集并不是產(chǎn)生了一個(gè)沒(méi)有精神的、松散的群體，民族并不是個(gè)人的總和，民族本身也具有神秘的精神，如同個(gè)人一樣。這種觀念將民族視為一個(gè)一個(gè)有機(jī)體，既然是有機(jī)體，民族也象自然界其他的生命有機(jī)體一樣具有一定的變化的法則，決定民族的生命周期和生命形式的就是內(nèi)在于有機(jī)體內(nèi)部的民族精神。民族精神是一個(gè)民族有機(jī)體的中心和根本，民族精神的存在使得每一個(gè)民族有機(jī)體成為一個(gè)單獨(dú)的存在，一種獨(dú)特的個(gè)體。這種特性凸現(xiàn)在一個(gè)民族的民族文化上。凱利指出：“休漠和柏克思想中通過(guò)對(duì)歷史和傳統(tǒng)的重視而暗含的某種歷史神秘主義的因素，在近代德國(guó)哲學(xué)和政治思想中得到了明確的體現(xiàn)，被早期理性主義者賦予個(gè)人的理性在德國(guó)思想家那里漸漸地被轉(zhuǎn)移到作為一種歷史產(chǎn)物的民族和國(guó)家身上?！盵70]如費(fèi)希特就極力宣揚(yáng)強(qiáng)權(quán)主義和國(guó)家至上的思想，主張“國(guó)家就是一切”、“國(guó)家至高無(wú)上”的極端國(guó)家崇拜思想。這種思想在黑格爾那里達(dá)到了頂峰。黑格爾的歷史觀念來(lái)自于歷史，在黑格爾那里，國(guó)家不僅是歷史的一部分，而且是歷史生活的本質(zhì)和核心，即整體。國(guó)家中存在最高的、最完善的實(shí)在。是“世界精神”代表和化身：[71]“正是在國(guó)家中，黑格爾以敏銳的現(xiàn)實(shí)感找到了人類歷史中最強(qiáng)有力的、最有效的、最全面的力量?！盵72]黑格爾的這種國(guó)家觀與其歷史觀一脈相承，與浪漫主義思想中的有機(jī)體國(guó)家觀念很相似。正是他的這種國(guó)家觀和歷史觀，使他能夠成為普魯士官方的哲學(xué)家。

伯林指出，赫爾德本人強(qiáng)烈反對(duì)帝國(guó)主義與民族主義。他不主張政治上的民族主義，導(dǎo)致侵略和民族自豪感。[73] 但是，后來(lái)赫爾德等人的這種觀念確實(shí)被法西斯主義運(yùn)用了，將進(jìn)一步改造為種族優(yōu)越論和國(guó)家集權(quán)論：

法西斯主義者所理解和創(chuàng)造的國(guó)家，其自身是一種精神道德的事實(shí)，因?yàn)樗敲褡鍑?guó)家的政治、司法和經(jīng)濟(jì)組織的一種具體的存在，而且這樣一種組織的起源和發(fā)展都是這一精神的體現(xiàn)。國(guó)家是內(nèi)外安全的保護(hù)者，但是它在數(shù)百年間，通過(guò)語(yǔ)言、風(fēng)俗和信仰而獲得的發(fā)展的過(guò)程中，同時(shí)又是民族精神的守護(hù)者和傳遞者，國(guó)家也不僅僅是存在于祭壇的一種有生命的現(xiàn)實(shí)，它同時(shí)也與過(guò)去特別是未來(lái)密切相連，從而超越了個(gè)人生命短暫的限制，代表著民族永恒的精神，國(guó)家表達(dá)它們自己的方式可能會(huì)變化，但使它們必須采取這些方式的力量確實(shí)永存的。正是國(guó)家教育公民懂得公民道德，為他們賦予一種使命感和使他們團(tuán)結(jié)一致……它引導(dǎo)人們從原始的部落生活發(fā)展到人類力量最高的表達(dá)形式，即帝國(guó)。[74]

這些文字對(duì)于德國(guó)的歷史主義來(lái)說(shuō)，也許多少有些親切和似曾相識(shí)，雖然他們不會(huì)想到，這種光復(fù)歷史的信念在一個(gè)民族國(guó)家建立后會(huì)造成如此大的惡果。事實(shí)上，宣揚(yáng)民族精神的費(fèi)希特就已經(jīng)將國(guó)家視為民族精神的保護(hù)人了。對(duì)于強(qiáng)調(diào)法律中的歷史主義的薩維尼來(lái)說(shuō)，也只是在強(qiáng)調(diào)只有符合民族精神的法律，才能夠順利地適用，才能夠與民族生生不息的傳統(tǒng)相融合，甚至薩維尼還反對(duì)立法上的國(guó)家主義：法律完全是“由沉潛于內(nèi)、默然無(wú)聲而孜矻的偉力，而非法律制定者（a law－giver）的專斷意志所孕就的?！盵75]而且，法律經(jīng)過(guò)了兩個(gè)發(fā)展階段：開(kāi)始存在于人們的習(xí)俗和信仰中，然后經(jīng)過(guò)法學(xué)家而成形。但是這里就出現(xiàn)了一個(gè)問(wèn)題：誰(shuí)來(lái)發(fā)現(xiàn)這種民族精神呢？法學(xué)家是代表誰(shuí)來(lái)發(fā)現(xiàn)法律的？有權(quán)宣布“法律”的主體是誰(shuí)？在薩維尼的文字中，似乎法律是被“發(fā)現(xiàn)”（finding）的，而不是被“制定”（making）的味道，但是這與普通法的傳統(tǒng)依然是判若云泥，普通法并不是成文法，因此可以說(shuō)它能夠隨著民族精神的成長(zhǎng)而成長(zhǎng)，但是一旦法典被制定出來(lái)了，民族精神是不是就一成不變了呢？而且，法典在全國(guó)統(tǒng)一的適用必然會(huì)抹殺和夷平法律的地方性區(qū)別，前文所引的默澤爾所說(shuō)的“地方性理由”在國(guó)家統(tǒng)一的法制體系中的合法性將蕩然無(wú)存。可見(jiàn)，在薩維尼的理論和德國(guó)當(dāng)時(shí)的制定民法典任務(wù)（薩維尼也贊同制定統(tǒng)一的德國(guó)民法典）之間存在著一個(gè)巨大的悖論，可以引申出國(guó)家主義。這種悖論在我們討論薩維尼的“歷史”中更為尖銳和劇烈。

四、薩維尼的反歷史主義的傾向及其解釋

“法學(xué)上的叛徒”：薩維尼的法律史中的“歷史”

薩維尼的法律史研究的主要是羅馬法史。這一點(diǎn)是受了德國(guó)著名的歷史學(xué)家尼布爾（Barthold Georg Niebuhr）研究的影響。薩維尼曾說(shuō)，尼布爾的《羅馬史》鼓舞了他。[76]

1803年他出版了享譽(yù)歐洲的成名作品：《論占有》（Das Recht des Besitezs），1815的《中世紀(jì)羅馬法史》以及晚年的巨作《現(xiàn)代羅馬法體系》。而且，薩維尼要研究的羅馬法并不是經(jīng)過(guò)中世紀(jì)注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派加工后的羅馬法，也不是經(jīng)過(guò)實(shí)踐改造過(guò)的羅馬法，而是《國(guó)法大全》（corpus juris civilis）中的原典羅馬法，他的著作從來(lái)不引用日爾曼人的歷史文獻(xiàn)和地方習(xí)慣。[77]從史學(xué)觀點(diǎn)看，薩維尼這部偉大的羅馬法學(xué)史的重要意義在于它強(qiáng)調(diào)的兩種觀點(diǎn)。首先，這部著作強(qiáng)調(diào)了從最早期時(shí)代到近代國(guó)家的建立（16世紀(jì)）這段時(shí)期羅馬法律史的連續(xù)性；其次，薩維尼強(qiáng)烈的反駁了當(dāng)時(shí)流行的觀點(diǎn)，即認(rèn)為法律是和民族史毫無(wú)聯(lián)系的任意創(chuàng)造出來(lái)的東西。薩維尼的總命題是羅馬法甚至在蠻族入侵那樣的**中仍未完全被摧毀，法律還是在人民的風(fēng)俗和訴訟中繼續(xù)存在。[78]

對(duì)薩維尼的這種觀點(diǎn)，美國(guó)學(xué)者巴克這樣評(píng)價(jià)到：

“畢竟，在經(jīng)過(guò)羅馬法的繼受之后，德國(guó)法既包括羅馬法，也包括日爾曼法。為什么學(xué)術(shù)上不能同時(shí)和諧地研究?jī)烧叩臍v史呢？但是這樣做存在著固有的困難……如果法律是民族精神的表達(dá)，德國(guó)法一定是德國(guó)人民族精神的表達(dá)；如此一來(lái)，對(duì)德國(guó)的羅馬法該說(shuō)些什么呢？難道它不是外來(lái)的嗎？在德國(guó)人獲得了它的遺產(chǎn)后，難道它不應(yīng)當(dāng)被清除嗎？羅馬派采取了法律的民族史觀（national－h(huán)istorical view），這使他們?cè)谶壿嬌嫌行┱静蛔∧_；他們?cè)蕉嗟囊栏經(jīng)]有被中世紀(jì)后期注釋法學(xué)派通過(guò)增益改動(dòng)、后來(lái)也沒(méi)有為德國(guó)現(xiàn)代實(shí)用法律匯編（usus medernus）增加的羅馬法，就越站不住腳。純粹的羅馬法應(yīng)該是已經(jīng)死去的羅馬人的心靈的表達(dá)，而不是德國(guó)人心靈的表達(dá)。薩維尼可能會(huì)辯解說(shuō)，德國(guó)人的天性決定了他們要吸收和運(yùn)用羅馬法，他的追隨者也可能辯解說(shuō)，羅馬法，至少在私法領(lǐng)域，是為整個(gè)人類設(shè)計(jì)的，超越了國(guó)家的邊界；但是薩維尼的邊界是危險(xiǎn)的，是為特殊性的辯解（special pleading）；他的追隨者的辯解則與他們所屬的歷史法學(xué)派的基本原則相抵觸。”[79]

凱利也指出，德國(guó)已經(jīng)繼受了羅馬法，那么在德意志的法律中能否分離出來(lái)羅馬法的大量因素？這一制度似乎推翻了他的公理：“人們?nèi)菀卓吹剑@一切距離最初關(guān)于研究，以及確定伴隨民族有機(jī)成長(zhǎng)和根植于民族精神的原則的浪漫主義的觀念有多么遙遠(yuǎn)。……[80]對(duì)于歷史法學(xué)派而言，如果真的象薩維尼宣稱的那樣，要研究的問(wèn)題是法律的民族精神，那么歷史法學(xué)派的真正任務(wù)是要研究日爾曼法，何以會(huì)研究羅馬法呢？雖然德國(guó)全面繼受了羅馬法，但是，正如赫爾德所說(shuō)，日爾曼人自塔西佗記載依賴就有了自己的獨(dú)特風(fēng)俗，[81]何以追溯到羅馬法呢？耶林因此說(shuō)薩維尼是法學(xué)上的”叛徒“。事實(shí)上，真正能夠堅(jiān)持薩維尼觀點(diǎn)的人不是薩維尼，而是以愛(ài)?；舳骱突鶢柨藶榇淼娜諣柭▽W(xué)派。[82]這里問(wèn)題就出現(xiàn)了：薩維尼何以會(huì)在歷史主義法學(xué)派的旗號(hào)下，行反歷史法學(xué)派觀點(diǎn)之實(shí)？

薩維尼反歷史主義觀念的解釋：神圣羅馬帝國(guó)

對(duì)薩維尼的這種作法，一種可能的解釋是，羅馬法本身具有的品質(zhì)讓薩維尼癡迷。陳愛(ài)娥指出，事實(shí)上薩維尼之所以關(guān)心羅馬法，并不是因?yàn)樗膶?shí)用性，毋寧是它古典式的清晰莊嚴(yán)與優(yōu)美。他研究羅馬法的各階段，視其為歐洲文化基本秩序的反映。它贊賞古典時(shí)期羅馬法學(xué)家的卓越典范，不僅認(rèn)為他們的作品有重大的歷史貢獻(xiàn)，甚至認(rèn)定他們表達(dá)了超越歷史局限的法律真理，因此才能逾千年仍被肯定、適用。對(duì)于薩維尼而言，羅馬法根本就是歐洲文化世界的法制。[83]如果這種解釋成立的話，那么也與薩維尼一再堅(jiān)持的歷史主義觀點(diǎn)矛盾：因?yàn)榱_馬法同時(shí)也影響了歐洲其他國(guó)家的法制。薩維尼可能會(huì)認(rèn)為羅馬法與德意志的法更具有親合性，德國(guó)對(duì)羅馬法的繼受也較其他國(guó)家更為全面和徹底。但這種解釋實(shí)在比較牽強(qiáng)，甚至背離了薩維尼對(duì)羅馬法的歷史考證的結(jié)果，因?yàn)樗_維尼考證的結(jié)果是，羅馬法在中世紀(jì)也并沒(méi)有湮滅，而是以各種形式存在于歐洲各國(guó)。

最可能的原因還是政治上與文化上的，與薩維尼在反對(duì)法國(guó)民法典時(shí)流露的愛(ài)國(guó)主義情緒一樣，薩維尼對(duì)羅馬法的偏愛(ài)的真正原因在于德意志和羅馬帝國(guó)的神秘的聯(lián)系。所以薩維尼拒絕中世紀(jì)以及后來(lái)德國(guó)發(fā)展了的羅馬法，而堅(jiān)持要回到古典的羅馬法。

羅馬帝國(guó)在歐洲的正統(tǒng)地位淵源久長(zhǎng)。奧古斯丁著名的《反異教徒的上帝之城》的前10卷都在辯解異教徒有關(guān)羅馬帝國(guó)的觀點(diǎn)，認(rèn)為在基督教成為國(guó)教之前，羅馬帝國(guó)就受到了高盧人洗劫等災(zāi)難，并進(jìn)一步劃分了世俗的權(quán)力（civitas terrena）與神圣的權(quán)力（civitas divina）開(kāi)始分離，上帝之城和地上之城形成了涇渭分明的鴻溝，并從這一理論出發(fā)，認(rèn)為羅馬帝國(guó)最終也會(huì)煙消云散。但此后，基督教徒則認(rèn)為，在歐洲，羅馬教會(huì)代表著正統(tǒng)，羅馬帝國(guó)是地上之城，羅馬教會(huì)則是上帝之國(guó)在地上的體現(xiàn)。[84]因此，在羅馬帝國(guó)衰亡后，正統(tǒng)的歐洲理念也并不認(rèn)為羅馬帝國(guó)就消失了。如果不是發(fā)生了18世紀(jì)法國(guó)大革命那樣的事件，就不會(huì)有人想到羅馬帝國(guó)的脈系應(yīng)該終止了。這是歐洲的傳統(tǒng)理想和道德觀念。