第一篇：“法律與文學(xué)”：主旨、方法與局限

胡水君

“法律與文學(xué)”被認(rèn)為是近30年來(lái)出現(xiàn)于北美和英國(guó)的最令人興奮的跨學(xué)科理論研究，也被認(rèn)為是西方“后現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)”的重要一支。其文學(xué)視角不僅讓人耳目一新，也為西方法學(xué)及其案例教學(xué)帶來(lái)了挑戰(zhàn)，增添了活力。

“法律與文學(xué)”的淵源可追溯到懷特（J.B.White）1973年出版的《法律想象：法律思想和表述的屬性研究》一書，其關(guān)注的主要問(wèn)題包括：文學(xué)作品（包括詩(shī)、戲劇、小說(shuō)、散文、童話、新聞報(bào)道等）中的法律問(wèn)題；法律、文學(xué)與解釋學(xué)、語(yǔ)言學(xué)、修辭學(xué)等的交叉研究，這主要是將文學(xué)批評(píng)與解釋學(xué)適用于法律領(lǐng)域；法律、文學(xué)與正義、倫理、懲誡、壓迫等的關(guān)系，這側(cè)重于對(duì)法律、文學(xué)的背景分析；法律對(duì)民間文學(xué)等作品的保護(hù)和管制等。因之，“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)主要有如下觀點(diǎn)：法律與文學(xué)緊密聯(lián)系，二者都涉及解釋、敘事、閱讀、書寫、表達(dá)，都是語(yǔ)言、故事、人類經(jīng)驗(yàn)的交匯之所，作為特定文化世界的話語(yǔ)共同體的語(yǔ)言可以將二者統(tǒng)一起來(lái)；可以將文學(xué)帶入到對(duì)法律和秩序的屬性、正義與非正義、法律的人文背景等問(wèn)題的研究，文學(xué)研究有助于法律倫理屬性的研究，文學(xué)思想與實(shí)踐為法律中的人文主題提供了洞見(jiàn)；運(yùn)用文學(xué)手法，法律和判決可以得到更加充分的分析等。

人們一般習(xí)慣于將“法律與文學(xué)”分為兩支：“文學(xué)中的法律”和“作為文學(xué)的法律”，前者著重于對(duì)小說(shuō)和戲劇中的法律秩序描寫的研究；后者則運(yùn)用文學(xué)批評(píng)與文學(xué)理論來(lái)幫助閱讀和解釋法律文本（法律文本主要包括憲法、制定法、審判和行政規(guī)則、判決意見(jiàn)等），這有時(shí)也被人稱為“法律中的文學(xué)”。

“文學(xué)中的法律”將文學(xué)名著看作是發(fā)現(xiàn)法律價(jià)值、意義和修辭的媒介，其倡導(dǎo)者認(rèn)為，文學(xué)名著有助于理解一般性的法律問(wèn)題，如復(fù)仇、罪、罰等；莎士比亞、狄更斯、卡夫卡、加繆等人的法律小說(shuō)也是律師和法官們良好的讀本，它們有助于增強(qiáng)法律家的“法律文學(xué)感”。有人說(shuō)，“在一名律師或者一名法律系學(xué)生閱讀了狄更斯的《荒涼山莊》之后，他就不再會(huì)對(duì)在桌間穿梭的當(dāng)事人完全冷漠或‘客觀’了”。威斯伯格（R.H.Weisberg）也說(shuō)，“關(guān)于法律的小說(shuō)……特別是‘法律程序小說(shuō)’，是通往人類理解的道路。”威斯伯格尤其善于通過(guò)加繆、卡夫卡、陀斯妥夫斯基等人的現(xiàn)代小說(shuō)來(lái)分析法律，他的《語(yǔ)詞的失敗》（1984）是運(yùn)用文學(xué)名著方法的范本，在他看來(lái)，文學(xué)名著為法律的各種人文價(jià)值提供了最好的倫理描述，也向我們提供了政府專制的重要教訓(xùn)。他還提出了“詩(shī)倫理學(xué)”（poethics）概念，他說(shuō)，“文學(xué)是我們以一種倫理的方式了解法律的一種活生生的、可以接受的媒介”，借助文學(xué)來(lái)理解法律向人們提供了一種“法律的詩(shī)學(xué)方法和閱讀的詩(shī)倫理學(xué)”，“詩(shī)倫理學(xué)，在其關(guān)注法律交流，關(guān)注那些被視為‘他者’的人群方面，試圖重新激活法律的倫理要素。”魏斯特（R.West）也曾經(jīng)利用卡夫卡的作品來(lái)批評(píng)對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析，她借卡夫卡的《審判》指出，卡夫卡描繪了現(xiàn)代社會(huì)中權(quán)威與服從之間的矛盾沖突、個(gè)體的異化等倫理問(wèn)題，這些是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能用純粹科學(xué)分析來(lái)說(shuō)明的，法律的經(jīng)濟(jì)分析者在這一點(diǎn)上無(wú)疑太過(guò)“樂(lè)觀”，太過(guò)理性了。

“作為文學(xué)的法律”將法律視為同任何其他文學(xué)故事一樣可以被理解和解釋的故事，其倡導(dǎo)者主張運(yùn)用更為廣泛的文學(xué)批評(píng)方法和理論來(lái)分析法律文本、考察法律樣式同法律修辭學(xué)的屬性，這實(shí)質(zhì)上是將文學(xué)理論和文學(xué)分析的技巧和方法適用于法律，因之，語(yǔ)言、文學(xué)批評(píng)手法以及解釋方法的運(yùn)用尤其受到了重視。諸如“講故事”、修辭學(xué)、隱喻、寓言以及敘事等都被廣泛運(yùn)用到了法律領(lǐng)域。作為“講故事”的書寫與作為“科學(xué)”的書寫針鋒相對(duì)，通過(guò)講述基于個(gè)人切身經(jīng)驗(yàn)、虛構(gòu)的故事乃至奇聞逸事，人們可以描述一種有可能獲得讀者認(rèn)同（或者讓其摸棱兩可）的共同經(jīng)歷，讓人們洞察為法律的權(quán)威性文本所忽略的一些方面，并在法律話語(yǔ)中穿插一些沒(méi)有在法律的官方故事中被提到的人群的視角，從而揭示現(xiàn)代法學(xué)的普遍“思想形式”。此外，法律解釋也被認(rèn)為是文學(xué)解釋的一個(gè)特定種類，解釋方法以及法律文本的意義也得到了關(guān)注。目前，解釋方法在憲法學(xué)界尤為流行，費(fèi)什（S.Fish）、費(fèi)斯（O.M.Fiss）、列文森（S.Levinson）等都是運(yùn)用這一方法的代表。解釋方法的運(yùn)用產(chǎn)生了如下問(wèn)題：法律解釋能否超出作者原意？基本的文學(xué)解釋方法能否被用來(lái)發(fā)現(xiàn)法律研究的最好解釋框架？為了發(fā)現(xiàn)法律文本的復(fù)雜性，是否需要目的開放的道德解釋準(zhǔn)則？有法律批評(píng)家在運(yùn)用解釋方法時(shí)對(duì)法律文本的官方解釋提出了挑戰(zhàn)，他們鼓勵(lì)讀者通過(guò)質(zhì)疑法律文本的權(quán)威而發(fā)現(xiàn)新的意義和解釋，例如，費(fèi)什就認(rèn)為，文本的意義是由擁有共同的社會(huì)和審美習(xí)慣的“解釋共同體”所創(chuàng)造的，解釋共同體的傳統(tǒng)和習(xí)慣實(shí)際上對(duì)文本的意義起了作用，讀者群構(gòu)成了文本的權(quán)威之源，而法律的官方解釋則是在“法律話語(yǔ)”的語(yǔ)境下進(jìn)行的?？傮w來(lái)說(shuō)，“作為文學(xué)的法律”十分看重語(yǔ)言、修辭藝術(shù)和解釋方法，并且主張老師和學(xué)生都應(yīng)當(dāng)對(duì)各種文學(xué)理論有所了解，以便日后在做律師時(shí)能夠更好地理解文本的意義。

當(dāng)然，“法律與文學(xué)”的上述兩種劃分并沒(méi)有看上去那么嚴(yán)格，事實(shí)上，二者都重視文本的意義以及文學(xué)理論的運(yùn)用，要將二者截然分開是不可能的。盡管有人指出，“法律與文學(xué)”經(jīng)歷了一個(gè)從“文學(xué)中的法律”的本質(zhì)主義到“作為文學(xué)的法律”的反本質(zhì)主義的轉(zhuǎn)向，但嚴(yán)格區(qū)分二者無(wú)疑是夸大了二者的差別。在懷特看來(lái)，作此區(qū)分只是為了方便起見(jiàn)。卡夫卡曾經(jīng)把法律學(xué)習(xí)比作吃鋸木屑，看來(lái)法律的學(xué)習(xí)遠(yuǎn)不是一件容易而有趣的事。而“法律與文學(xué)”興起的一個(gè)原因正在于使法律教學(xué)成為一種輕松而有意思的事情。同時(shí)，“法律與文學(xué)”的興起也很難說(shuō)與西方文藝?yán)碚摰姆睒s、英美國(guó)家的判例法傳統(tǒng)（律師和法官在這一傳統(tǒng)中發(fā)揮著重要作用）以及后現(xiàn)代思潮沒(méi)有關(guān)系。而“

第二篇：文學(xué)中的復(fù)仇與法律

文學(xué)中的復(fù)仇與法律

轉(zhuǎn)發(fā): 中學(xué)語(yǔ)文教學(xué)資源網(wǎng) → 雜文參考 → 文學(xué)中的復(fù)仇與法律 2000-12-07

朱蘇力講演稿

魯人整理

編者按

根據(jù)錄音整理，尚未經(jīng)主講人審閱。

2000年11月23日 6：30pm

朱蘇力簡(jiǎn)介

1955年4月出生于安徽合肥，籍貫江蘇。

博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)、副院長(zhǎng)、學(xué)術(shù)委員會(huì)主席。

少年從軍，也當(dāng)過(guò)工人、干部。

1978年進(jìn)北大法律系學(xué)習(xí)。

1985年赴美留學(xué)，先后獲LL.M（商法和稅法）、M.A（美國(guó)法律

制度）、Ph.D（法律交叉學(xué)科）學(xué)位；

1992年回國(guó)任教。

有著作《法治及其本土資源》、《閱讀秩序》、《制度是如何形

成的？》和《送法下鄉(xiāng)》，譯著多種，論文、短論、書評(píng)約80篇。

主持人首先對(duì)朱蘇力的寫作特點(diǎn)做一簡(jiǎn)介，有代表性的是對(duì)電影

《秋菊打官司》與《被告三杠爺》的法律分析。朱蘇力說(shuō)自己是第一

次來(lái)復(fù)旦，希望與大家做一交流。

以下是朱蘇力的講演內(nèi)容。

復(fù)仇曾在人類社會(huì)普遍且長(zhǎng)期存在。在文學(xué)中經(jīng)?？吹綇?fù)仇的情節(jié)，而且越是古代，情節(jié)越是慘烈。比如中國(guó)的荊軻刺秦王、趙氏孤兒與

古希臘的阿伽門農(nóng)。我們先大體講述一下趙氏孤兒的故事情節(jié)（略），這是《史記》中的記載，后來(lái)它被改編為元雜劇。在阿伽門農(nóng)的故事

中有一系列的復(fù)仇(略)。在古希臘有一制度，要為自己的親人復(fù)仇。

往往到后來(lái)，變?yōu)閷?duì)自己的親人復(fù)仇。又比如哈姆雷特。在阿伽門農(nóng)的故事中，阿伽門農(nóng)的兒子最后被公眾表決無(wú)罪。這表明復(fù)仇制度的瓦解與公權(quán)力的出現(xiàn)。為什么復(fù)仇的悲劇往往發(fā)生的古代，就是因?yàn)?/p>

公權(quán)力沒(méi)有出現(xiàn)，只能依靠個(gè)人力量。

復(fù)仇與公權(quán)力的作用相似，導(dǎo)致和平，促進(jìn)文明的發(fā)展。比如蘇美之

間40多年的和平就是因?yàn)殡p方都有決意復(fù)仇的愿望，雙方的對(duì)峙造成了和平。盡管今天復(fù)仇在許多國(guó)家已經(jīng)受到法律的禁止，但是以復(fù)仇

為題材或主題的故事曾經(jīng)且至今仍感動(dòng)著一代代受眾。甚至文革時(shí)期的兩部著名芭蕾舞劇，《白毛女》和《紅色娘子軍》，如果除去其中的革命性色彩，仍然是兩個(gè)復(fù)仇的故事。

復(fù)仇在文學(xué)作品中得到如此廣泛、持久的表現(xiàn)，其中必定有其深

厚的人性基礎(chǔ)和復(fù)雜的社會(huì)根源。復(fù)仇制度首先在于人的生物性。復(fù)

仇是人的本能。社會(huì)生物學(xué)的研究為這一點(diǎn)在提供證據(jù)，現(xiàn)在有一本

《自私的基因》。如果沒(méi)有穩(wěn)定的人性基礎(chǔ)，復(fù)仇就不會(huì)在諸多不同

社會(huì)中持續(xù)出現(xiàn)，乃至各國(guó)統(tǒng)治者長(zhǎng)期的嚴(yán)刑峻法也難以禁止；但是，如果僅有人性的因素，沒(méi)有社會(huì)的因素，復(fù)仇就不可能（無(wú)論是在現(xiàn)

實(shí)中還是在文學(xué)作品中）呈現(xiàn)出如此豐富多樣的形態(tài)。比如君子報(bào)仇，十年不晚，電影《教父》等，這種復(fù)仇的滯后性依靠動(dòng)物的本能是做

不到的。因?yàn)槿说挠洃浟蛷?fù)仇本能會(huì)漸漸淡化，所以社會(huì)出現(xiàn)了輔

助制度來(lái)維系復(fù)仇制度。第一是?？轮v的身體的技術(shù)。如勾踐的臥薪

嘗膽，就是不斷地刺激身體，調(diào)動(dòng)記憶力的屈辱感。但這技術(shù)是不牢

靠的。第二是把復(fù)仇意識(shí)形態(tài)化，贊美復(fù)仇，利用輿論迫使人們?nèi)?fù)

仇。司馬遷在《史記》里對(duì)趙氏孤兒的人物無(wú)好與壞的價(jià)值判斷，只

有對(duì)復(fù)仇行為的贊美。這表明司馬遷接受了當(dāng)時(shí)的主流意識(shí)形態(tài)。在以后發(fā)展為戲劇，就成為奸臣?xì)⒅页?，然后忠臣?fù)仇的樣子，因?yàn)榉?/p>

建社會(huì)公權(quán)力的增長(zhǎng)，已經(jīng)不允許隨意復(fù)仇。第三是古代的門人食客

制度。自春秋起，至戰(zhàn)國(guó)時(shí)達(dá)到鼎盛。本來(lái)可以借助血緣關(guān)系進(jìn)行復(fù)

仇，比如滿門抄斬，消滅復(fù)仇的可能性。在門人食客制度下，每一個(gè)

門人食客都牽扯一個(gè)大家族，不可能再斬草除根，借助血緣關(guān)系復(fù)仇，因而社會(huì)更加易于保持和平。門人食客有一兩人忠誠(chéng)即可，而且即使

一人皆無(wú)，對(duì)方對(duì)自己的門人食客中會(huì)不會(huì)有一個(gè)象信陵君、毛遂這

樣的人沒(méi)有把握，會(huì)給對(duì)方造成心理壓力。所以在文學(xué)作品中經(jīng)常見(jiàn)

到，有人在對(duì)方來(lái)復(fù)仇時(shí)說(shuō)，我終于等到這一天了。從此卸掉了沉重的心理負(fù)擔(dān)。從司馬遷的《俠客列傳》到班固的《游俠傳》，認(rèn)為生

殺大權(quán)已經(jīng)不屬于個(gè)人，而是屬于國(guó)家。公權(quán)力的出現(xiàn)使復(fù)仇制度漸

漸衰落。

復(fù)仇、特別是制度化的復(fù)仇其實(shí)是一種文明、理性的產(chǎn)物；在一

定的歷史條件下，人類的文明、理性越發(fā)達(dá)，復(fù)仇會(huì)越殘酷；盡管今

天復(fù)仇已大大減少，但這種變化與狹義的文明（善良、道德、人性、理性、啟蒙或狹義的文化）無(wú)關(guān)，最主要應(yīng)歸功于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治條

件的結(jié)構(gòu)性變遷。我們不能低估人的復(fù)仇本能，它是很難被改造的。

演講結(jié)束后，聽眾積極提問(wèn)。朱蘇力進(jìn)一步解釋了自己對(duì)于死刑的看法。朱蘇力認(rèn)為自己是邊緣化的，沒(méi)有去研究全球化這樣的時(shí)髦

話題，而是研究農(nóng)村。朱蘇力不否認(rèn)自己的實(shí)用的傾向，他認(rèn)為有解 釋力的理論才有價(jià)值。

第三篇：法律與文學(xué)讀后感

法律與文學(xué)讀后感

（一）16法學(xué)卓越班 劉國(guó)香

本學(xué)期剛開始，我便在圖書館翻閱法律相關(guān)的書籍。因?yàn)閻?ài)好原因，自己本身并不喜歡枯燥的法律條文或者晦澀難懂的法學(xué)大家的著作。在圖書館游走的我，就被這本《法律與文學(xué)》抓住了眼球，通讀完這本著作讓我知道了：法律也是可以有趣的。

波斯納的作品和他本人的學(xué)識(shí)經(jīng)歷總會(huì)給人一種很怪的感覺(jué)：他雖然是美國(guó)法學(xué)界的巨擎，但其第一個(gè)學(xué)位卻得自耶魯大學(xué)的語(yǔ)言文學(xué)專業(yè)而非法律專業(yè)；雖然身為法官和法學(xué)家，但他常?！俺椒伞保瑢Ｗ⒂趯?duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、文學(xué)人類學(xué)等其他學(xué)科的研究。也許正因?yàn)檫@個(gè)原因，這本《法律與文學(xué)》才顯的如此有看頭，而不是一個(gè)單純的法學(xué)家對(duì)文學(xué)作品用法律思維去思考和詮釋，個(gè)人覺(jué)得他更多的是一個(gè)文學(xué)家運(yùn)用他自己淵博的法律知識(shí)去詮釋書中的法律行為。

書中認(rèn)為“作為法律文本的文學(xué)文本”主要就在某種意義上“關(guān)于”法律的文學(xué)作品展開討論。在該編中，“法律”的定義很寬泛，包括自然法和復(fù)仇這些與實(shí)在法共存，并影響后者的規(guī)范體系。進(jìn)行分析的作品包括了西方文化中許多里程碑性的著作，包括荷馬、古希臘悲劇、莎士比亞、妥斯陀也夫斯基、梅爾維爾、卡夫卡、卡繆等人的作品。作者認(rèn)為，我們可以從一些文學(xué)作品中學(xué)到很多關(guān)于法理的知識(shí)。實(shí)際上，一些表面上與法律或其他規(guī)范體系沒(méi)有多大關(guān)系的文學(xué)作品，有時(shí)從法理的視角來(lái)看也可能更好理解。

“法律學(xué)術(shù)中的文學(xué)轉(zhuǎn)變”主要就是否應(yīng)當(dāng)對(duì)律師和其他法律職業(yè)者進(jìn)行文學(xué)修養(yǎng)教育的問(wèn)題進(jìn)行探討。作者認(rèn)為美國(guó)法學(xué)界的一些人想講法律學(xué)術(shù)的重點(diǎn)從分析轉(zhuǎn)為敘事和比喻。他們想把虛構(gòu)的文學(xué)作品帶入法律課堂，讓人們活生生地看到受蔑視的人、受忽視的人、受壓迫的人，并通過(guò)培養(yǎng)對(duì)這些人的同情來(lái)促進(jìn)法律改革。另外，作者還對(duì)許多著名法官的傳記或自傳的文學(xué)價(jià)值和法學(xué)價(jià)值等問(wèn)題進(jìn)行了有益的分析。

波斯納的這本著作很厚，就不一一的去解讀，接下來(lái)寫寫自己對(duì)這種文學(xué)與法律的交融形式做一下自己的看法：

文學(xué)著作中的人物大多都是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的放大版，極具諷刺意味。那種放大了的行為用法律思維去思考則會(huì)有種被帶入角色的感覺(jué)，當(dāng)你真正被帶入這個(gè)角色，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)這被放大的喜劇行為被法律思維所詮釋是多么有趣。再者來(lái)說(shuō)，我們欣賞整個(gè)文學(xué)作品的時(shí)候大多都是以“上帝”的視角去觀看，那么當(dāng)你總觀大局，體會(huì)整本書的邏輯鏈或者是倫理關(guān)系，你就會(huì)對(duì)法理有深刻的認(rèn)識(shí)。

法律與文學(xué)讀后感

（二）從道德到制度

云淡風(fēng)清

從道德到制度

——蘇力《法律與文學(xué)》讀后感

看蘇力的這本《法律與文學(xué)》之前就讀過(guò)他的《法治及其本土資源》、《制度是如何形成的》、《也許正在發(fā)生—轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》、《送法下鄉(xiāng)—中國(guó)基層司法制度研究》等書，知道蘇力老師一直致力于開掘中國(guó)的本土法學(xué)資源，以構(gòu)建中國(guó)自己的“理想法律圖景”，而非一味因襲西方的“法律理想圖景”。特別是在《送法下鄉(xiāng)》一書中蘇力老師寫到中國(guó)學(xué)者可以基于自己迥異于西方的社會(huì)傳統(tǒng)和知識(shí)文化背景在中國(guó)法治進(jìn)程這一史無(wú)前例的“學(xué)術(shù)富礦”中做出“自己的貢獻(xiàn)”，但在我看來(lái)，前述幾本書只是提出了“要”開掘本土資源，但至于“如何”開掘本土資源，并沒(méi)有闡述的很充分。即使是在《送法下鄉(xiāng)》一書里，也只是闡述了一些法官實(shí)際判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中國(guó)法官的“實(shí)踐理性”，但能說(shuō)這就是中國(guó)的“法治本土資源”嗎？似乎理論說(shuō)服力不足。直到《法律與文學(xué)》這本書，運(yùn)用豐富的現(xiàn)代理論，以傳統(tǒng)戲劇為材料剖析傳統(tǒng)社會(huì)，溢出了法律的場(chǎng)域，對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的方方面面進(jìn)行了深度解讀，似乎才是系統(tǒng)的開始了“本土法治資源”的開掘工作。

實(shí)際上從時(shí)間來(lái)看，《法律與文學(xué)》是2006年出版的，晚于上述幾本書，相對(duì)比較成熟也是情理之中的。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)，四十余萬(wàn)字的《法律與文學(xué)》給人的啟示是多向度的，本文限于篇幅限制，在此只提及其中的一個(gè)向度：即從制度而非道德層面理解傳統(tǒng)社會(huì)中的法律，跳出“封建性”“現(xiàn)代性”的意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)（季衛(wèi)東曰“如果缺乏細(xì)致的推敲以及制度化作業(yè)跟進(jìn)，主義之爭(zhēng)不是流于意氣用事，就是陷入玄談?dòng)螒颉保?，從一個(gè)更為理性客觀的制度視角出發(fā)審視傳統(tǒng)社會(huì)的治理以及“法”和“禮”各自的位置。

故事從《灰闌記》說(shuō)起?！痘谊@記》記述了張海棠因受陷害，屈打成招，兒子被真兇之一馬氏之妻奪走。包拯在查清孩子生母時(shí)，運(yùn)用了“灰闌”之法：用石灰撒了一個(gè)圈，看張海棠和馬氏之妻誰(shuí)能把孩子拉出來(lái)。張海棠心疼孩子，不愿用力。包拯根據(jù)人之常情判定張海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了張海棠。這個(gè)故事廣為流傳，被視為包青天英明神武、明察秋毫的典例，與《圣經(jīng)》里所羅門國(guó)王的判案故事交映同輝。但現(xiàn)在我們要問(wèn)兩個(gè)問(wèn)題：第一，包公在此案中的判斷是否真的經(jīng)得起技術(shù)推敲？第二，罔顧技術(shù)，把希望寄托于官員道德修養(yǎng)、全知全能的“德治”傳統(tǒng)是基于什么而形成的？在今天有何啟發(fā)意義？

第一，張海棠作為孩子生母，固然可能因?yàn)樾奶酆⒆佣辉咐叮瑯涌赡芤驗(yàn)榍笞有那卸贿z余力地拉扯孩子，加之她比馬氏正妻年輕有力，不無(wú)可能把孩子拉到自己一邊，按包公的判斷邏輯，豈非張海棠又被認(rèn)定為罪犯了？應(yīng)當(dāng)說(shuō)，包拯使用的這一招風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，他在此個(gè)案中的成功也許可以看成一種“巧合”。是因?yàn)閭鹘y(tǒng)戲劇的全景式的“上帝視角”讓我們得以預(yù)知張海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公獲得了結(jié)果的正義；如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限視角”（哈姆雷特的叔叔是否為弒父娶母的仇人并不確定），即我們并不事先預(yù)知張海棠是或不是孩子生母，那么我們從技術(shù)上無(wú)法證明包公判案的正確性。實(shí)際上如果該案放到今天，包公只需下令做一個(gè)親自鑒定，或DNA檢驗(yàn)，基本上就可以解決問(wèn)題，人們也無(wú)需為之驚嘆不已。于是乎這也給我們帶來(lái)了思考第二個(gè)問(wèn)題的思路。

第二，“德”治或者說(shuō)“人”治傳統(tǒng)的形成未必要像慣常理解的那樣歸之于“封建思想”“封建文化”（梁治平曰“用文化來(lái)解釋法律，用法律來(lái)解釋文化”），用一份“同情的理解”之態(tài)度和制度主義進(jìn)路之眼光來(lái)審視的話，實(shí)際上是在科學(xué)技術(shù)落后、專業(yè)分工和專業(yè)知識(shí)缺乏、信息費(fèi)用高昂的高度約束之下，正規(guī)制度無(wú)力解決問(wèn)題時(shí)，就不得不依賴于官員的道德品行。因此道德說(shuō)教已經(jīng)溢出了個(gè)人道德修養(yǎng)的場(chǎng)域，而是具有了強(qiáng)烈的政治意味，成為傳統(tǒng)社會(huì)為節(jié)約治理成本而采用的基本治理模式。《圣經(jīng)》所羅門國(guó)王的判案故事也是此意，因?yàn)閭鹘y(tǒng)社會(huì)資源高度約束、無(wú)力實(shí)行法治的現(xiàn)實(shí)條件并非是中國(guó)所獨(dú)有的。古代中國(guó)也并非沒(méi)有過(guò)“法治”的嘗試，但是因?yàn)椴痪邆湟粋€(gè)“法治”治理模式所要求的社會(huì)資源條件（生產(chǎn)力的發(fā)展創(chuàng)造巨大的社會(huì)財(cái)富，加之以現(xiàn)代的會(huì)計(jì)制度、預(yù)決算制度、交通便利降低了對(duì)居民個(gè)人收入的信息采集費(fèi)用，因而國(guó)家可以獲得一份足夠而合理的稅收，供養(yǎng)數(shù)量龐大的司法人員；司法與行政、立法分立與制衡，不至于像傳統(tǒng)社會(huì)把一切責(zé)任壓在縣太爺身上，并通過(guò)“嚴(yán)格責(zé)任制”苛刻地對(duì)待司法官乃至“剝皮實(shí)草”，打擊司法官積極性；有先進(jìn)的勘察鑒定技術(shù)和證據(jù)采信規(guī)則，()如果古代法律也采取嚴(yán)格的“疑罪從無(wú)”“禁止刑訊逼供”，那么竇娥固然不會(huì)被“冤”，但是以當(dāng)時(shí)的偵查技術(shù)，該案以及無(wú)數(shù)類似案件離“山高月小，水落石出”也就遙遙無(wú)期了，而這不能滿足民眾預(yù)期，勢(shì)必帶來(lái)社會(huì)治理的潰?。┒鴷一ㄒ滑F(xiàn)，很快退出了歷史舞臺(tái)。儒家之所以能夠在舞臺(tái)上占據(jù)兩千余年的中心位置，在于它敏銳地察覺(jué)到了資源高度約束下僅靠“嚴(yán)刑峻法”無(wú)法實(shí)行徹底的有效治理，只有通過(guò)教化，培養(yǎng)官員的德性，使其從自為到自覺(jué)地去參與社會(huì)治理，才能達(dá)致一種和諧的社會(huì)治理狀態(tài)。

當(dāng)然我們要追問(wèn)，這種“和諧”是表象還是實(shí)質(zhì)上的？我們并非前現(xiàn)代的遺老遺少，并無(wú)季衛(wèi)東所指出的“懷古之幽思”，因此并不準(zhǔn)備把“人治”的傳統(tǒng)社會(huì)神圣化。實(shí)際上黃仁宇《萬(wàn)歷十五年》深刻指出了缺乏數(shù)目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的權(quán)威宰制著從皇帝、官僚階層以至于庶民的整個(gè)“超級(jí)機(jī)器”沒(méi)有活力地艱難運(yùn)轉(zhuǎn)；而吳思的《潛規(guī)則》、《血酬定律》更為尖刻地指出，道德說(shuō)教的紙面“陽(yáng)規(guī)則”之外，實(shí)際運(yùn)作中另有一套“陰規(guī)則”或曰“潛規(guī)則”，丑態(tài)百出、目不暇接。這就啟示我們：運(yùn)用道德說(shuō)教的方式降低社會(huì)治理成本，固然是資源高度約束之下傳統(tǒng)社會(huì)“沒(méi)有選擇的選擇”，但并不是一幅理想的社會(huì)圖景，而只是金觀濤、劉青峰提出的“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”的無(wú)限循環(huán)罷了。因而對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)“同情的理解”，仍然不能阻止我們向著現(xiàn)代化邁進(jìn)的步伐，充其量只是偶爾的停留，回望來(lái)時(shí)的路，以使以后的路走的更穩(wěn)健而已。

走筆至此，我們已經(jīng)大略回答了包公判案是否合理、德治傳統(tǒng)何以形成兩個(gè)問(wèn)題，而以制度主義進(jìn)路去回答這些問(wèn)題對(duì)于今日波瀾壯闊、史無(wú)前例的法治現(xiàn)代化進(jìn)程有何啟發(fā)意義？茲小結(jié)三點(diǎn)：

第一，有利于以“同情的理解”之態(tài)度去剖析傳統(tǒng)社會(huì)。由于近代史的屈辱和血淚，由于五四運(yùn)動(dòng)“矯枉過(guò)正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特點(diǎn)，今人對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)、特別是其思想往往深惡痛絕。之前的馬克思主義法學(xué)家，動(dòng)輒戴人以“封建思想”的高帽，《紅樓夢(mèng)》等文學(xué)作品亦難逃此塵俗之污，良可嘆也。如今的話語(yǔ)環(huán)境更寬松了，但是仍然有人習(xí)慣用強(qiáng)烈的道德色彩去看問(wèn)題，而制度主義的進(jìn)路是一種實(shí)證分析、價(jià)值中立的進(jìn)路，有利于培養(yǎng)人們理性、客觀地分析問(wèn)題的精神。

第二：既然社會(huì)治理模式本身是價(jià)值無(wú)偏的，何種治理成本更低、效果更好就會(huì)成為“公共選擇”的寵兒，而治理模式本身又與社會(huì)資源條件緊密相關(guān)，因此在大談法治之前，應(yīng)先回答幾個(gè)問(wèn)題：以今日的社會(huì)資源條件，法治與人治誰(shuí)的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那么又如何去創(chuàng)造更好的法治社會(huì)條件（蘇力甚至說(shuō)“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法治，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法治的理論）？這些問(wèn)題的思考至少可以防止法學(xué)家過(guò)高地估計(jì)自己的能力。

第三：制度主義進(jìn)路比道德主義進(jìn)路更有力量。中國(guó)人接受了兩千余年的道德教化，卻幾乎每個(gè)時(shí)代都有“世風(fēng)日下，人心不古”的感慨縈繞耳畔，不得不說(shuō)是諷刺。人性并不純?nèi)皇恰八亩恕保恰氨鼩庵逭?，為圣為賢，如寶珠之置于清冷水中”，是“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)，必偃”，也有趨利避害甚至“惡”的一面；因此今日之政制，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)官員財(cái)產(chǎn)公開、嚴(yán)格的預(yù)決算和審計(jì)監(jiān)督、司法獨(dú)立對(duì)行政權(quán)力的制約、常態(tài)化的巡視制度等等，而不能過(guò)分期待官員的“黨性”“八榮八恥”。當(dāng)然正如黃仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一個(gè)根本問(wèn)題，在能用制度、用技術(shù)去解決問(wèn)題時(shí)，就不用急著把道德請(qǐng)出來(lái)。只有在比如某人的行為違反了制度規(guī)定，但又“情有可原”的兩難境地，道德才應(yīng)發(fā)揮一個(gè)“終極審判”的作用。

正如前文已經(jīng)述及的，蘇力《法律與文學(xué)》給人的啟示是多向度的，本文說(shuō)是其中“滄海一粟”固然失之夸張，但確實(shí)是單薄而膚淺的，希望在以后的學(xué)習(xí)中能有更多的發(fā)現(xiàn)、更多的收獲。但竊以為“從道德到制度”不僅是《法律與文學(xué)》一書的主線之一，其暗含的自然法到實(shí)證法乃至價(jià)值理性到工具理性的思路也是有著“遠(yuǎn)大前程”的，是“上帝死了，諸神混戰(zhàn)”的今日世界之現(xiàn)狀，也是方向。

第四篇：法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法讀后感

【內(nèi)容摘要】“法律是秩序和正義的綜合體”，博登海默對(duì)法律的獨(dú)特理解，從另一個(gè)層面上看，其本質(zhì)上就是對(duì)法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間關(guān)系的一種解讀。要使權(quán)力支持和尊重法律，國(guó)家制度必須蘊(yùn)涵權(quán)力制衡機(jī)制，并進(jìn)一步擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)機(jī)制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進(jìn)我國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法治化進(jìn)程。

【關(guān) 鍵 詞】法律；秩序；正

義；權(quán)力；權(quán)利

《法理學(xué)：法律哲學(xué)和法律方法》是美國(guó)法學(xué)家埃德加·博登海默（Edgar·Bodenheimer）花費(fèi)30年心血完成的法理學(xué)著作，較為集中地闡述了其綜合法理學(xué)的觀點(diǎn)。

全書共分為三個(gè)部分：法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀、法律的性質(zhì)和作用以及法律的淵源和技術(shù)。其中第一部分主要按時(shí)間線索敘述了西方法律思想發(fā)展脈絡(luò)，這種歷史的介紹在主要是描述性的，除結(jié)論一節(jié)外并未對(duì)各種學(xué)說(shuō)做出評(píng)價(jià)，并指出“這些學(xué)說(shuō)最為重要的意義乃在于它們組成了整個(gè)法理學(xué)大廈的極為珍貴的建筑之石，盡管這些理論中的每一個(gè)理論只具有部分和有限的真理。”（頁(yè)198）第二部分在前面對(duì)法理學(xué)的歷史進(jìn)行綜合的基礎(chǔ)上，論述了法律的性質(zhì)和作用，指出法律是秩序與正義的綜合體，充分展示了其綜合法理學(xué)的理念。而第三部分主要就普通法系法律的正式淵源與非正式淵源，法律與科學(xué)方法及司法過(guò)程中的技術(shù)作了比較客觀的探討。作者主要從美國(guó)法律制度的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，以事實(shí)為根據(jù)進(jìn)行了比較詳細(xì)的論述。其間列舉了大量真實(shí)發(fā)生的案例，并以法院的判決說(shuō)明問(wèn)題，雄辯有力，令人信服。

一、本書核心思想概述

不難看出，該書第二部分法律的性質(zhì)和作用則是全書的核心和精華部分，處處閃爍著博登海默的智慧之光。作者從秩序的需求、正義的探索出發(fā)，深入淺出，謹(jǐn)慎周密地運(yùn)用包括自然科學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等在內(nèi)的多種方法提出了自己對(duì)于法律這一復(fù)雜的人類文化現(xiàn)象的獨(dú)特看法，即“法律——秩序與正義的綜合體。”（頁(yè)318）并結(jié)合法律與權(quán)力、行政、道德、習(xí)慣的區(qū)別，指出了法治的利弊。

正如作者所說(shuō)，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序”（頁(yè)318）,它包含兩個(gè)元素，即秩序和正義。作者從自然界中秩序壓倒無(wú)序的普遍性著手分析，又從人類社會(huì)對(duì)秩序的尋求及其心理根源進(jìn)一步深入論證，指出人們具有“將社會(huì)交往置于規(guī)則支配下的傾向”（頁(yè)228），而法律正好滿足人們這方面的需求，“法律在本質(zhì)上是對(duì)專斷權(quán)力之行使的一種限制”（頁(yè)233）。正如作者所論述的那樣:

為了防止為數(shù)眾多的意志相互抵觸的無(wú)政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個(gè)專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力?！Ｒ粋€(gè)完善且充分發(fā)達(dá)的法律制度，對(duì)于無(wú)政府狀態(tài)和專制政治這兩種截然相對(duì)的形式來(lái)講，處于居間的位置。通過(guò)一個(gè)行之有效的私法制度，它可以界定私人或私人群體的行動(dòng)領(lǐng)域，以防止或反對(duì)相互侵犯的行為、避免或阻止嚴(yán)重妨礙他人的自由或所有權(quán)的行為和社會(huì)沖突。通過(guò)一個(gè)行之有效的公法制度，它可以努力限定和約束政府官員的權(quán)力，以防止或救濟(jì)這種權(quán)利對(duì)確獲保障的私人權(quán)益領(lǐng)域的不恰當(dāng)侵損、以預(yù)防任意的暴政統(tǒng)治。（頁(yè)233）

然而，要在上述兩種社會(huì)生活的極端形式之間維持一種折中或平衡，“若沒(méi)有規(guī)則就無(wú)從實(shí)現(xiàn)”（頁(yè)234）。此時(shí)作者轉(zhuǎn)入法律形成秩序應(yīng)具備的普遍性條件的論述，主要從法律的規(guī)范性、普遍性、自主性方面展開?！耙粋€(gè)法律制度，從其總體上來(lái)看，是一個(gè)由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的個(gè)殊性行為構(gòu)成的綜合體。他既有規(guī)范的一面，也有事實(shí)的一面?！保?yè)238），“如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對(duì)人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。”（頁(yè)239）因此，我們說(shuō)，“法律的自主性只能是一部分的自主性。試圖把法律同外部的社會(huì)力量……完全分隔開來(lái)的企圖，必然而且注定是要失敗的?！保?yè)242）而且，由于秩序所關(guān)涉的只是社會(huì)生活的形式而非實(shí)質(zhì)，因此，僅僅包含一種秩序的規(guī)則在博登海默看來(lái)是不能夠被稱之為法律的，只有當(dāng)這種秩序所追求的目標(biāo)是正當(dāng)且可欲時(shí)，也就是實(shí)現(xiàn)了正義時(shí)，它才有了法律的資格。

雖然“正義有著一張普洛透斯似的臉”（頁(yè)252），但是“社會(huì)秩序中的正義問(wèn)題在相當(dāng)廣泛的程度上可以進(jìn)行理性討論和公正思考”（頁(yè)264）。而且，從正義的概念范圍來(lái)看，“正義概念有意義的適用范圍仍是極為廣泛的”（頁(yè)270）。此外，從正義與自然法以及正義與自由、平等、安全的比較中，博登海默得出這樣一個(gè)結(jié)論，即“一個(gè)旨在實(shí)現(xiàn)正義的法律制度，會(huì)試圖在自由、平等和安全方面創(chuàng)設(shè)一種切實(shí)可行的綜合體和諧和體?！保?yè)297）也唯有如此，才能打開通向人類“共同福利”的幸福之門。

由此可見(jiàn)，法律乃是秩序與正義這兩個(gè)價(jià)值的綜合體，“法律旨在創(chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序”（頁(yè)

318）。

二、法律、權(quán)力、權(quán)利——對(duì)本書核心思想的另一種解讀

正如博登海默所說(shuō)，“法律在本質(zhì)上是對(duì)專斷權(quán)力之行使的一種限制?！瓰榱朔乐篂閿?shù)眾多的意志相互抵觸的無(wú)政府狀態(tài)，法律限制了私人的權(quán)力。為了防止一個(gè)專制政府的暴政，法律控制了統(tǒng)治當(dāng)局的權(quán)力。”（頁(yè)233）“法律制度最重要的意義之一，就是它可

以被視為是一種限制和約束人們的權(quán)力欲的一個(gè)工具?！保?yè)363）而法律的實(shí)現(xiàn)又依賴于權(quán)力或強(qiáng)制力的保障。可見(jiàn)，社會(huì)有序性的實(shí)現(xiàn)，本質(zhì)上就要求法律與權(quán)力之間形成一種良性互動(dòng)關(guān)系。

再如，博登海默所指出的“滿足個(gè)人的合理需要和主張”（頁(yè)252）就是正義的目標(biāo)；正義的要求還包括了“防止不合理的歧視性待遇、禁止傷害他人、承認(rèn)基本人權(quán)……確立一個(gè)公正的獎(jiǎng)懲制度等?！保?yè)270）而上述個(gè)人的合理需要和主張，以及正義要求所包括的一些合理需求，我們今天的法理學(xué)稱之為“權(quán)利”。因此，筆者認(rèn)為，博登海默所說(shuō)的正義，就是人們的權(quán)利得到合理地實(shí)現(xiàn)?？梢?jiàn)，社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)取決于法律對(duì)權(quán)利的合理配置。

因此，關(guān)于博登海默法律定義中秩序和正義的解讀，其實(shí)在另一種層面上就是在闡述法律、權(quán)力、權(quán)利三者之間的關(guān)系?！胺芍荚趧?chuàng)設(shè)一種正義的社會(huì)秩序?！睋Q句話說(shuō)，法律就是通過(guò)制定和實(shí)施行為準(zhǔn)則的辦法來(lái)建立和維持一種社會(huì)秩序，限制無(wú)限膨脹的權(quán)力，保障合理權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，從而使法律、權(quán)力、權(quán)利達(dá)到一種平衡。正如書中所描述的那樣“一個(gè)發(fā)達(dá)的法律制度經(jīng)常會(huì)試圖阻止壓制性結(jié)構(gòu)權(quán)力的出現(xiàn)，而它所依賴的一個(gè)重要手段便是通過(guò)在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利以達(dá)到權(quán)力的分散和平衡。”（頁(yè)361）可以說(shuō)，法律是權(quán)利與權(quán)力的調(diào)節(jié)器。

三、理論層面的思考

如上所述，社會(huì)有序性的實(shí)現(xiàn)，要求法律與權(quán)力之間形成良性互動(dòng)關(guān)系；社會(huì)正義的實(shí)現(xiàn)，取決于法律對(duì)權(quán)利的合理配置。那么，博登海默認(rèn)為的秩序與正義的綜合體——法律，其本質(zhì)上就是尋求權(quán)力與權(quán)利的平衡。于是，當(dāng)國(guó)家選擇法律作為調(diào)整個(gè)人和社會(huì)關(guān)系的規(guī)范時(shí)，法律框架下的權(quán)力和權(quán)利的關(guān)系，就成為了法律世界和政治生活中最常見(jiàn)、最重要的問(wèn)題。

（1）法律與權(quán)力

雖然關(guān)于權(quán)力（power）的概念，人們尚未達(dá)成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，但博登海默認(rèn)為要恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)識(shí)法律與權(quán)力的關(guān)系，必須將注意力集中于純粹形式的權(quán)力上，這個(gè)意義上的權(quán)力“旨在實(shí)現(xiàn)對(duì)人的絕對(duì)統(tǒng)治”（頁(yè)358），即是一種毫無(wú)拘束的權(quán)力。可是，在現(xiàn)實(shí)生活中，法律與權(quán)力很少以純粹的形式出現(xiàn)。法治實(shí)踐表明，“權(quán)力與法律的相互依賴是不可避免的：法律像一臺(tái)精致的過(guò)濾器 ,凈化權(quán)力并證成權(quán)力；法律則借助權(quán)力克服其自身的固有缺陷，與社會(huì)變遷相聯(lián)結(jié)。這樣，法律與權(quán)力的關(guān)系就不僅是簡(jiǎn)單的控制與被控制，而是復(fù)雜的雙向互動(dòng)?！闭\(chéng)如博登海默所言: “一個(gè)政治國(guó)家的典型事態(tài)，既非以無(wú)限權(quán)力的統(tǒng)治為特點(diǎn)，亦非以嚴(yán)格的規(guī)范控制為特點(diǎn)?！环N社會(huì)秩序的典型情形，表現(xiàn)為權(quán)力與法律的某種相互滲透?！保?yè)359）雖然依然存在著權(quán)力失控的地帶，但法律一直在努力，“對(duì)無(wú)限制行使權(quán)力的作法設(shè)置了障礙，并試圖維持一定的社會(huì)均衡”（頁(yè)360）。而法律實(shí)現(xiàn)這種均衡的一個(gè)重要手段就是“在個(gè)人和群體中廣泛分配權(quán)利”（頁(yè)361）。

（2）法律與權(quán)利

根據(jù)博登海默在對(duì)正義的概念，可以看出正義的要求很廣泛，“在某種程度上都同人類的共同需要有關(guān)系”（頁(yè)271），而這些需求與權(quán)利的概念不謀而合。因?yàn)?，?quán)利在英文中一般表述為 right，就是指正當(dāng)?shù)?，與正義、法律或道德相符合的或是某人生來(lái)就享有的合理需求。“只要一個(gè)現(xiàn)行的法律制度滿足了人們的基本需要和要求，社會(huì)就會(huì)認(rèn)為該法律制度是正義的，或者其合理的程度至少是能為人們所接受的?！保?yè)324）也就是說(shuō)，一個(gè)正義的法律制度，至少是確認(rèn)和滿足了人們基本權(quán)利的，否則，就會(huì)妨礙它成為一種法律制度。此外，博登海默還認(rèn)為，正義的三個(gè)基本成分（安全、自由和平等）“深深地植根于人的本性之中，所以在它們之間實(shí)現(xiàn)合理的平衡就是一個(gè)法律制度真正成功的標(biāo)志”（頁(yè)325）。所謂植根于人的本性之中，就是指安全、自由和平等是人的基本權(quán)利。所以，一個(gè)法律制度成功與否，就在于能否合理分配和平衡人的基本權(quán)利。

（3）權(quán)利與權(quán)力

關(guān)于權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題可以說(shuō)是法學(xué)的基本問(wèn)題，“在法律的規(guī)范、條文、制度、體系以及法律活動(dòng)(立法、守法、執(zhí)法、司法等)和法學(xué)研究，乃至法學(xué)流派的形成中，始終貫穿著對(duì)這一基本問(wèn)題的回答?！?/p>

那么權(quán)利權(quán)力的具體關(guān)系究竟是怎樣的呢？通說(shuō)認(rèn)為，“權(quán)利和權(quán)力是對(duì)立統(tǒng)一的”。首先，權(quán)利是權(quán)力的本源，無(wú)權(quán)利便無(wú)權(quán)力。盧梭從社會(huì)契約論的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為國(guó)家權(quán)力是公民讓渡其全部“自然權(quán)利”而獲得的。其次，權(quán)力又是權(quán)利的后盾，無(wú)權(quán)力的保障便無(wú)從享受權(quán)利。例如，如果沒(méi)有權(quán)力通過(guò)強(qiáng)制手段使義務(wù)得以履行，公民的權(quán)利將難以實(shí)現(xiàn)。第三，權(quán)力與權(quán)利此消彼長(zhǎng)，相依共生，共寓于法律之中。如果一個(gè)國(guó)家的法律對(duì)公權(quán)規(guī)定太多且限制不夠，對(duì)權(quán)利的規(guī)定和保護(hù)規(guī)定不足，就極可能造成公權(quán)力的擴(kuò)張和濫用，從而侵害私權(quán)利。因?yàn)?，“一切有?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一種經(jīng)驗(yàn)，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直遇到有界限的地方才休止?！币虼藱?quán)力不應(yīng)過(guò)度集中 ,而應(yīng)適量分散，從而達(dá)到權(quán)利權(quán)力的相互制約。正如博登海默所說(shuō)，一個(gè)純粹的和最為完善的法律形式，將“成功地排除了私人和政府以專斷的或暴虐的方式行使權(quán)力的可能性”（頁(yè)234）。

四、回歸現(xiàn)實(shí)的反思

讀完此書，掩卷沉思，在感嘆作者博大精深的創(chuàng)作之時(shí)，也不免產(chǎn)生了一些困惑。雖然博登海默先生將秩序和正義綜合在一起，提出了自己對(duì)法律的獨(dú)特見(jiàn)解，也提供了一個(gè)在各種社會(huì)利益的沖突中解決法律理論問(wèn)題的折中方法。但是，先生卻未能告訴我們?nèi)绾谓鉀Q制度設(shè)計(jì)中秩序與正義的沖突，亦未能告訴我們?nèi)绾尾拍苁箼?quán)力、權(quán)利在法律框架下實(shí)現(xiàn)平衡。

回歸現(xiàn)實(shí)，面對(duì)眾多被遺忘的權(quán)利和被濫用的權(quán)力，我們不得不沉思：權(quán)利與權(quán)力將如何博弈？

在我國(guó)的歷史傳統(tǒng)中，國(guó)家權(quán)力始終處于至上地位，“法律的目的和功能是‘以法糾民’、‘以法限民’甚至‘以法弱民’，法律是鎮(zhèn)壓、控制和威脅個(gè)人的暴力工具”近代以來(lái)，我們?cè)?jīng)試圖改變傳統(tǒng)，移植西方的法律方法和法律制度，并結(jié)合自身實(shí)際進(jìn)行了改革與創(chuàng)新，但始終因擺脫不了行政主導(dǎo)的命運(yùn)而徒有虛名。這是我國(guó)法治建設(shè)中最為致命的弱點(diǎn)。有些學(xué)者指出，法律與權(quán)力的一體化，直接導(dǎo)致了法律與社會(huì)的分離，造成法律對(duì)權(quán)利的限制和消解，也是權(quán)力腐敗和濫用的一個(gè)重要原因。這種說(shuō)法不無(wú)道理。

可是，法律本來(lái)是而且應(yīng)該是社會(huì)權(quán)利的存在形式，是社會(huì)得以制衡國(guó)家權(quán)力最有力的手段。誠(chéng)如博登海默所說(shuō)“法律的基本作用之一乃是約束和限制權(quán)力”（頁(yè)358），“所以在許多方面我們都必須把法律視為社會(huì)生活中的一種限制力量”（頁(yè)361）。

因此，要使法律在權(quán)利與權(quán)力間達(dá)到平衡，首先，要使法律回歸社會(huì)，使法律真正成為規(guī)范和實(shí)現(xiàn)人民權(quán)利和利益、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展必不可少的手段。只有使權(quán)力來(lái)源于社會(huì)，它才會(huì)尊重社會(huì)的利益和價(jià)值。這也是法律正義性的本質(zhì)要求。其次，在法治觀念上，把對(duì)個(gè)體權(quán)利的保護(hù)作為法治的出發(fā)點(diǎn)和歸宿，從個(gè)體自由平等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)出發(fā)來(lái)詮釋國(guó)家權(quán)力的運(yùn)作；充分發(fā)揮法律對(duì)權(quán)利權(quán)力的平衡、調(diào)節(jié)功能，從而使權(quán)利與權(quán)力在博弈中平衡。最后，應(yīng)正確處理權(quán)利權(quán)力的互動(dòng)關(guān)系。我們應(yīng)逐步從權(quán)力為主導(dǎo)的社會(huì)向權(quán)利為主導(dǎo)的社會(huì)過(guò)渡，最終實(shí)現(xiàn)由權(quán)力制約、控制權(quán)利走向權(quán)利產(chǎn)生、制約權(quán)力；權(quán)力限制權(quán)力；權(quán)力保護(hù)權(quán)利的互動(dòng)平衡。

上述三個(gè)方面表現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上，就是要弱化權(quán)力在法律過(guò)程中的作用，強(qiáng)化公民對(duì)法律過(guò)程的參與，增強(qiáng)民眾基于法律的自主性，減少其對(duì)權(quán)力的依賴；同時(shí)，要使法律真正有力量、有權(quán)威，關(guān)鍵還在權(quán)力。法律必須得到權(quán)力的支持和尊重。要使權(quán)力支持和尊重法律，國(guó)家制度必須蘊(yùn)涵權(quán)力制衡機(jī)制，并進(jìn)一步擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)機(jī)制。只有權(quán)利和權(quán)力的相輔相成，才能更好地推進(jìn)我國(guó)轉(zhuǎn)型社會(huì)的法治化進(jìn)程。

第五篇：讀《法律哲學(xué)與法律方法》有感

讀《法律哲學(xué)與法律方法》有感

【作品】 《法律哲學(xué)與法律方法》

【作者】 博登海默 鄧正來(lái)【譯】

【出版社】 中國(guó)政法大學(xué)出版社

想看《法律哲學(xué)與法律方法》的想法存在很久了。近期上行政法課程的時(shí)候老師經(jīng)常把分析實(shí)證主義法學(xué)、自然法和社會(huì)法學(xué)進(jìn)行對(duì)比分析。由于才疏學(xué)淺，一直對(duì)各個(gè)學(xué)派為何而爭(zhēng)，各學(xué)派的核心觀點(diǎn)和代表人物不明就里。關(guān)于斯多葛派、托馬斯、格勞秀斯、普芬道夫、霍布斯、斯賓若莎、薩維尼、奧斯丁等一系列歷史人物實(shí)在不了解。聽老師在講堂上侃侃而談在下面聽得實(shí)在憋屈，索性把博登海默的《法律哲學(xué)與法律方法》花了一周左右時(shí)間啃下來(lái)。終于可以理清老師上課的思路和脈絡(luò)，不失為一種收獲。

《法律哲學(xué)與法律方法》全書大抵分為三大部分，分別是第一部分的法律哲學(xué)的歷史導(dǎo)讀；第二部分法律的性質(zhì)和作用；第三部分的法律的淵源和技術(shù)。

第一部分作者從古到今梳理影響法學(xué)歷史進(jìn)程的法學(xué)流派及其代表人物。作者從古希臘說(shuō)起，他認(rèn)為古希臘時(shí)期法律和宗教合一，后期詭辯派的出現(xiàn)，他們主張的強(qiáng)權(quán)即公理使得自然法和社會(huì)法逐漸產(chǎn)生分離。這時(shí)期的柏拉圖所倡導(dǎo)的社會(huì)藍(lán)圖是人生而不平等，在《理想國(guó)》中，他聲稱最理想的國(guó)度應(yīng)該要區(qū)分清楚統(tǒng)治者、輔助者、農(nóng)民和手工藝者，讓他們各司其職，整個(gè)社會(huì)才能夠運(yùn)行有序，柏拉圖并不特別虔誠(chéng)相信法律的作用；而在亞里士多德時(shí)期，亞里士多德雖然認(rèn)同柏拉圖的主張，但他較為敏銳地意識(shí)到權(quán)力會(huì)導(dǎo)致人性的喪失，提出了要法治不要人治的主張。他認(rèn)為以正當(dāng)方式制定出來(lái)的法律具有最終的權(quán)威性；在此之后出現(xiàn)了斯多葛派，該流派認(rèn)為世界上有一種遍及宇宙的普世力量，那就是理性，這是正義和法律的基礎(chǔ)。西塞羅更是進(jìn)一步把自然等同于理性，并把理性等同于宇宙中的主宰力量。

到了中世紀(jì)時(shí)期，政教不分。在此期間誕生了很多為宗教至上提供理論來(lái)源和法理支撐的學(xué)說(shuō)，最早期的宗教教義以?shī)W古斯丁的學(xué)說(shuō)最為流傳盛行，他認(rèn)為國(guó)家制度起源于人性的腐敗，教會(huì)對(duì)國(guó)家擁有絕對(duì)的權(quán)威。國(guó)家只是作為人間和平的工具才是正當(dāng)?shù)?。?guó)家必須捍衛(wèi)教會(huì)，執(zhí)行教會(huì)的命令，并經(jīng)由實(shí)施世俗的法律來(lái)維護(hù)人與人之間的秩序。而后托馬斯認(rèn)為世上有四法存在，分別是永恒法、自然法、神法、人法。其中永恒法最為主要，自然法是從永恒法中抽出一些規(guī)則所組成，神法是上帝發(fā)布的一些具體的命令和制定，人法則是人世間訂立的法律。其后出現(xiàn)了中世紀(jì)唯名論與唯實(shí)論的論證。唯名論認(rèn)為自然界中唯一實(shí)在的物質(zhì)就是人們通過(guò)觀察而認(rèn)識(shí)的那些單個(gè)的事物和對(duì)人之感覺(jué)的認(rèn)知。而唯實(shí)論則認(rèn)為外在世界存在與主觀意象一一對(duì)應(yīng)的實(shí)物。

等到了古典時(shí)代，政教開始出現(xiàn)分離，具體分為三個(gè)階段，分別是第一階段的文藝復(fù)興和宗教改革之后從中世紀(jì)神學(xué)和封建主義中求解放的過(guò)程。代表人物格勞秀斯、霍布斯、斯賓若莎、普芬道夫和沃爾夫。第二階段權(quán)力分立保護(hù)個(gè)人天賦權(quán)利，代表人物洛克和孟德斯鳩。第三階段人民的“公意”,代表人物盧梭。格勞秀斯和普芬道夫認(rèn)為人人平等，任何人不能對(duì)他人施加壓力，從而使他人能在其訴求中適當(dāng)?shù)乜卦V侵犯其平等權(quán)利的行為；霍布斯認(rèn)為人的本質(zhì)是自私自利的，利益是唯一合法的尺度。法律不可能是不正義的，但卻可能是邪惡的。要成立君主專制的政府形式。斯賓若莎認(rèn)為只要人生活在自然統(tǒng)治之下，就會(huì)導(dǎo)向爭(zhēng)斗和失序；洛克反對(duì)霍布斯的專制形式，倡導(dǎo)有限權(quán)力政府。分權(quán)主要為立法權(quán)和行政權(quán)分離，最后人民說(shuō)了算。孟德斯鳩則主張三權(quán)分立；到了盧梭時(shí)期，盧梭的思想更為激進(jìn)和浪漫，他認(rèn)為每個(gè)人向全體奉獻(xiàn)自己，實(shí)際上就是沒(méi)有向任何人奉獻(xiàn)自己。在市民社會(huì)，個(gè)人不服從個(gè)人，只服從“公意”.盧梭的理論很容易導(dǎo)致專制民主制。

在古典時(shí)代之后，德國(guó)出現(xiàn)了先驗(yàn)的唯心主義思潮。以康德為首的學(xué)者認(rèn)為人是經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)象世界的一部分。他認(rèn)為存在著兩個(gè)世界，其中自由與人之理性的世界是真實(shí)的世界，物質(zhì)和因果關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)世界是虛幻世界?？档赂觾A向于認(rèn)為外在物質(zhì)的世界是虛構(gòu)和無(wú)妄的。在康德的基礎(chǔ)上，費(fèi)希特則主張純粹的唯心主義，他認(rèn)為所有哲學(xué)思想的出發(fā)點(diǎn)和核心都是而且必須是智性人的自我。而黑格爾在前人的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步發(fā)展了唯心主義，他將唯心論由主管唯心主義拓展到客觀唯心主義。黑格爾提出進(jìn)化的新觀念，他認(rèn)為社會(huì)生活的種種表現(xiàn)形式，都是一個(gè)能動(dòng)的，進(jìn)化的過(guò)程的產(chǎn)物。歷史運(yùn)動(dòng)的背后存在一個(gè)偉大的理想，即實(shí)現(xiàn)自由。黑格爾的這種進(jìn)化的新觀點(diǎn)為歷史學(xué)派的出現(xiàn)提供了契機(jī)。

歷史學(xué)派在德國(guó)的代表人物當(dāng)屬薩維尼，薩維尼認(rèn)為法律是那些內(nèi)在地、默默起作用的力量，深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和“民族的共同意識(shí)”;而美國(guó)的梅因則認(rèn)為各民族的法律發(fā)展史表明一些進(jìn)化模式會(huì)在不同的社會(huì)秩序中和相似的歷史情勢(shì)下不斷重復(fù)地展現(xiàn)。迄今為止的進(jìn)步社會(huì)運(yùn)動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。斯賓塞則提出了法理進(jìn)化理論，他認(rèn)為文明和法律乃是生物的和有機(jī)的進(jìn)化的結(jié)果。而生存競(jìng)爭(zhēng)、自然選擇、“適者生存”則是這一進(jìn)化過(guò)程中主要決定因素。文明發(fā)展有兩個(gè)階段：第一階段是原始的或軍事的社會(huì)形態(tài)。第二階段是增加對(duì)政府職能的限制，以增進(jìn)個(gè)人自由。馬克思集前人思想之大成，開創(chuàng)新的提出了馬克思主義思想，他認(rèn)為法律是不斷發(fā)展的經(jīng)濟(jì)力量的工具。法律是通知階級(jí)用以維護(hù)其統(tǒng)治較低階層的權(quán)力的工具。在未來(lái)的共產(chǎn)主義社會(huì)，作為社會(huì)控制之工具的法律將會(huì)逐漸減少其作用并最終消亡。

除了唯心主義、歷史學(xué)派、自然法學(xué)派外，還有以邊沁、穆勒和耶林為代表的功利主義法學(xué)派。邊沁認(rèn)為政府得職責(zé)就是通過(guò)避苦求樂(lè)來(lái)增進(jìn)社會(huì)的幸福。穆勒認(rèn)為人具有比動(dòng)物的欲望更高級(jí)的官能。耶林認(rèn)為法律的目的是在個(gè)人原則和社會(huì)原則之間形成一種平衡。法律是一種實(shí)現(xiàn)功利目的的工具，被稱為社會(huì)功利主義者。

在此之外，奧斯丁、凱爾森則提出了分析實(shí)證主義學(xué)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)試圖將價(jià)值考慮排除在法理學(xué)科學(xué)研究的范圍之外，并把法理學(xué)的任務(wù)限定在分析和剖析實(shí)在法律制度的范圍之內(nèi)。認(rèn)為只有實(shí)在法才是法律。奧斯丁試圖將法理學(xué)同倫理學(xué)相分離，凱爾森更加激進(jìn)，他提出純粹的分析實(shí)證主義學(xué)說(shuō)，他希望消除法律科學(xué)中的政治和意識(shí)形態(tài)的價(jià)值判斷，還希望使法律理論擺脫一切外部因素和非法律的價(jià)值判斷。認(rèn)為法律是由不同層次的法律規(guī)范組成的等級(jí)體系。之后還出現(xiàn)以龐德為首的社會(huì)學(xué)法學(xué)，卡多佐霍姆斯等人的法律現(xiàn)實(shí)主義。還出現(xiàn)自然法的復(fù)興和價(jià)值取向法理學(xué)。

第二部分作者對(duì)法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行深入的探析。他首先先從秩序入手，從自然界有序模式普遍性的角度、個(gè)人生活與社會(huì)生活的角度、對(duì)秩序的內(nèi)心需求角度、對(duì)比了無(wú)政府狀態(tài)和專制政體的缺點(diǎn)，從而認(rèn)為法律的普遍性要求之一就是必須維護(hù)世界的秩序。秩序成為法律形式上必須落實(shí)到位的關(guān)鍵要素；緊接著作者又將視角投射到正義的內(nèi)涵之中。作者首先界定了正義的目標(biāo)，即滿足個(gè)人的合理需求和主張，并與此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度，指出這是維續(xù)文明的社會(huì)生活所必需的。然而作者對(duì)正義的內(nèi)涵卻無(wú)從界定，他對(duì)比了歷史上權(quán)威人士對(duì)正義的定義，有與理性相掛鉤的、有與平等相掛鉤的、有與安全、自由等概念相比較。最后，作者一一比較了正義與自由、平等、安全、福利、理性的區(qū)別和聯(lián)系，最后得出結(jié)論認(rèn)為法律就是秩序和正義的綜合體。并區(qū)別開法律與其他社會(huì)控制力量的區(qū)別，指出法治的利弊。

第三部分，作者分析了法律的淵源和技術(shù)，探析法律的正式淵源和非正式淵源，并分析法律的科學(xué)方法的范式以及司法過(guò)程中的技術(shù)。

整本書的脈絡(luò)清晰明了，內(nèi)容詳實(shí)，干貨多，讀起來(lái)帶勁。

從這本書中我學(xué)到很多。

第一，雖然我學(xué)習(xí)的專業(yè)是法律，但從書的第一部分學(xué)習(xí)可以看出。所有學(xué)科的起源應(yīng)該都是來(lái)自于對(duì)宇宙的追問(wèn)和探討，對(duì)人生意義的探尋。柏拉圖、亞里士多德、托馬斯等一系列哲學(xué)大家所探討的問(wèn)題絕不僅僅是法律問(wèn)題，他們追問(wèn)的是宇宙深處的秘密，人性的深處。人為什么活著，存在的意義是什么。于是有人平等、自由、公正等概念的出現(xiàn)。從而衍生出法律這門學(xué)科出來(lái)。部門法存在的前提可以由憲法所賦予，這也就是所謂的憲法資源。而憲法存在的前提從哪里去獲得？沒(méi)有。任何問(wèn)題的追問(wèn)都會(huì)陷入對(duì)元問(wèn)題的探尋，而元問(wèn)題是沒(méi)有答案的，這個(gè)答案的探尋就落在哲學(xué)家身上。以此推演，經(jīng)濟(jì)專業(yè)、社會(huì)學(xué)科、甚至是自然學(xué)科。所有現(xiàn)存的學(xué)科的無(wú)窮追問(wèn)，都會(huì)面臨一個(gè)問(wèn)不下去的問(wèn)題。所以任何的學(xué)科都需要價(jià)值前設(shè)。也就是說(shuō)必須需要一個(gè)理論的基礎(chǔ)以支撐一門學(xué)科的發(fā)展。法律的理論基礎(chǔ)就是《法律哲學(xué)與法律方法》第二部分的探尋結(jié)果：法律是秩序和正義的綜合體。法律的最原始的價(jià)值前設(shè)就是世界上存在秩序和正義，這是讓每個(gè)人、社會(huì)可以很好生活發(fā)展的基礎(chǔ)。從而確立秩序和價(jià)值的無(wú)上地位。法律就此沿著這兩個(gè)價(jià)值基礎(chǔ)開疆拓土，成為一門繁衍成長(zhǎng)的學(xué)科。

第二，從第一部分歷史上對(duì)真理的探尋可以看出，從古至今并不存在絕對(duì)的真理，哲學(xué)家對(duì)不同的學(xué)說(shuō)甚至存在大量的疑義和分歧。這是否意味著我們要對(duì)探尋法律的終極真理報(bào)失望態(tài)度呢？不是的。世界是變化發(fā)展的。任何哲學(xué)大師的學(xué)說(shuō)之所在在他所在的時(shí)代存活下來(lái)并指導(dǎo)當(dāng)時(shí)的時(shí)代向前發(fā)展，就說(shuō)明哲學(xué)的探尋能出成效。如果我們接受“真理是任何特定時(shí)間人民經(jīng)驗(yàn)的總和”的說(shuō)法，我們就可能更能夠坦然面對(duì)不同學(xué)說(shuō)的爭(zhēng)鳴和互相挑釁質(zhì)疑。不同時(shí)代學(xué)說(shuō)之間的隔空甚至隔世對(duì)話，碰撞、爭(zhēng)鳴，才更可能在新時(shí)代產(chǎn)生更燦爛奪目的時(shí)代成果。世界上有沒(méi)有永恒不變的真理，不知道。但人們一直在前進(jìn)。如果失去對(duì)未知的好奇和探尋，人將成為一潭死水，波瀾不驚，歷史終結(jié)，時(shí)代崩潰瓦解。

第三，單單從知識(shí)論的角度來(lái)說(shuō)。我成功梳理了從古至今關(guān)于法律的爭(zhēng)鳴，知道了何謂自然法學(xué)派、斯多葛派、分析實(shí)證法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、功利主義、唯心主義等等，知道了各個(gè)領(lǐng)域的大牛。但同時(shí)也必須看到，我所接觸的學(xué)派理論和學(xué)說(shuō)都是博登海默的二次加工，我是對(duì)于別人理解的再理解。我吸收的是博登海默的知識(shí)而不是各個(gè)哲學(xué)家最原始新鮮的知識(shí)，并且我對(duì)于博登海默的知識(shí)傳授可能都沒(méi)有吸收一半。如果需要更深入了解和學(xué)習(xí)，我必須要做的是去找各位大師的著作進(jìn)行拜讀。其次，對(duì)于這本書的后半部分，我看的并不是很透徹。這是我自己的看書問(wèn)題。盡管我開始有意識(shí)的培養(yǎng)自己看書寫讀后感的習(xí)慣，但對(duì)于書的精讀仍然不夠，仍需要好好鍛煉。