第一篇：在中國(guó)思考法律與文學(xué)

在中國(guó)思考法律與文學(xué)

朱蘇力

【學(xué)科分類】法理學(xué) 【寫作年份】2006年

【正文】

本文是我正在進(jìn)行的法律與文學(xué)研究的一個(gè)引論，主要探討在中國(guó)研究法律與文學(xué)的一些前研究的問題。本文將在回顧、分析國(guó)內(nèi)外法律與文學(xué)研究現(xiàn)狀的前提上，著重分析法律與文學(xué)作為法學(xué)理論研究在中國(guó)的一些相關(guān)問題，包括其現(xiàn)狀、問題、可能性以及意義等；同時(shí)簡(jiǎn)單介紹和討論我的研究將使用的材料、方法以及為什么。

一、現(xiàn)狀和回顧

從文學(xué)(廣義的，但主要指敘事文學(xué))來研究法律并不是一個(gè)新鮮事。在中國(guó)，至少自90年代以來，法學(xué)界 [1]經(jīng)有一些法律學(xué)者已經(jīng)以不同的進(jìn)路和方式觸及到法律與文學(xué)的領(lǐng)域。其中在我看來比較有意義的有：賀衛(wèi)方的論文《中國(guó)古代司法判決的風(fēng)格與精神——宋代為基本依據(jù)兼與英國(guó)比較》，文章就涉及了古代官吏“司法”中判決書寫作的文學(xué)色彩，特別是那種有明顯文學(xué)追求甚或有“玩文學(xué)”之嫌疑的“花判”； [2]梁治平的《法意與人情》，[3]主要以古代文人的筆記、小品、故事為材料，比較中西法律文化差異，簡(jiǎn)單提出和闡發(fā)一些法律的問題；劉星首先在《南方周末》以一正為筆名發(fā)表的一系列西方法律故事，后來匯集成冊(cè)以《西窗法雨》出版，這些故事的分析都相當(dāng)細(xì)致，說理性強(qiáng)，文筆也簡(jiǎn)潔明快；他的《古律尋義》中也有類似的追求，[4]而劉星的同事徐忠明則多年來一直堅(jiān)持史學(xué)家的“以文證史”、“詩史互證”的路子，從中國(guó)古代文學(xué)作品中發(fā)掘、研究中國(guó)古代法律制度的史料，在中國(guó)的法律與文學(xué)研究中作出了長(zhǎng)久、持續(xù)的努力； [5]與徐的研究思路類似、但材料有所不同的汪世榮則從中國(guó)古代判詞，包括文學(xué)作品中的判詞，來研究中國(guó)傳統(tǒng)的法律制度； [6]此外，強(qiáng)世功討論女權(quán)主義的論文不僅涉及到中外三部經(jīng)典文學(xué)作品中的女性形象，而且還有濃重的中外法律比較的色彩。[7]

回頭看來，即用今天的眼光來重新構(gòu)建和解釋，這些著作或論文幾乎已經(jīng)觸及到美國(guó)學(xué)者首先創(chuàng)設(shè)并界定的法律與文學(xué)領(lǐng)域的一切主要方面。賀文實(shí)際是討論“作為文學(xué)的法律”，但側(cè)重的是司法文本；劉作也可以屬于“作為文學(xué)的法律”，但范圍比賀文更寬，他實(shí)際側(cè)重把歷史記載的整個(gè)法律故事作為一個(gè)相對(duì)完整的文本來研究；梁作、強(qiáng)文都更多涉及到“文學(xué)中的法律”，但略微偏重于理論問題；同為研究“文學(xué)中的法律”的徐之研究側(cè)重的是法律史，注意的是開掘文學(xué)作品中可能作為法律史研究的信息；汪的判詞研究則同時(shí)涉及了文學(xué)中的法律和作為文學(xué)的法律。

盡管在不同程度上已經(jīng)觸及到了法律與文學(xué)，但就總體而言．上述著述都在不同程度上缺乏法律與文學(xué)的理論自覺(強(qiáng)文略有例外)。例如，梁作雖然利用了中國(guó)古代筆記、故事，這些材料在一定意義上可以說是文學(xué)的文本，但是作者的短論常常流于雜感和隨想，且側(cè)重于法律文化的討論，與法律往往只有若即若離的聯(lián)系；劉的《西窗法雨》相當(dāng)善于從各種法律故事提出具有法理學(xué)意義的問題，但由于報(bào)刊專欄的篇幅限制，未能也不可能深入分析；賀文涉及了、但其關(guān)注點(diǎn)并不在“作為文學(xué)的法律”，自然就放過了其中可能隱含的一些問題；汪世榮的研究同樣有這個(gè)問題；徐的論文最關(guān)注法律與文學(xué)，但從其專業(yè)出發(fā)，他更多是從法律史學(xué)的角度進(jìn)入法律與文學(xué)，關(guān)心的是從史學(xué)的進(jìn)路處理古代文學(xué)作品，開拓了法律史研究的材料，未能從理論上考察這一領(lǐng)域，沒有提出法學(xué)理論的新問題。強(qiáng)文的理論思考則在女權(quán)主義和法律與文學(xué)這兩個(gè)法理學(xué)分支之間游離，并側(cè)重于女權(quán)主義考察。[8]

在這一時(shí)期，也許最值得注意的中國(guó)的法律與文學(xué)寫作者也許是當(dāng)時(shí)執(zhí)教于香港大學(xué)法學(xué)院的馮象。盡管他在這一方面的有關(guān)作品并不很多，但由于他橫跨兩個(gè)專業(yè)的學(xué)術(shù)訓(xùn)練背景(哈佛英國(guó)文學(xué)博士和耶魯法律博士)以及他年輕時(shí)的文學(xué)愛好，[9]使得他的這些不多的作品中的每一篇都顯示出相當(dāng)深厚的法律理論和文學(xué)理論的功力，敏感的藝術(shù)感受力，乃至嫻熟的敘事技巧。例如《生活中的美好事物永存不移》 [10]從作者的法律專長(zhǎng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)出發(fā)，討論了文學(xué)藝術(shù)與廣告的邊界，甚至涉及到關(guān)于文學(xué)和廣告的意識(shí)形態(tài)問題；又如在《秋菊的困惑與織女星文明》，[11]作者以小見大，進(jìn)一步分析了“秋菊”困境的社會(huì)構(gòu)成(為什么秋菊得不到村民的理解)和歷史構(gòu)成(秋菊是如何在現(xiàn)代化法治話語中變成“法盲”的)，并且深刻地指出了現(xiàn)代資本主義法治話語的意識(shí)形態(tài)特征以及其中隱含的悖論；不僅如此，他還嫻熟地用蒙太奇的手法把秋菊同美國(guó)電影《接觸》勾連起來，從時(shí)空上的無關(guān)創(chuàng)造出意義的相關(guān)，造成一種相當(dāng)奇特的閱讀效果，表現(xiàn)出一種在當(dāng)代中國(guó)常規(guī)法律論文中所不見的敘事和論證方式。在這個(gè)意義上，馮象實(shí)際上已經(jīng)涉及到當(dāng)代法律與文學(xué)的另一個(gè)問題，即敘事(narrative)的問題，或“通過文學(xué)的法律”。而他自己的專業(yè)——知識(shí)產(chǎn)權(quán)——至少有一部分就是“有關(guān)文學(xué)的法律”馮象的長(zhǎng)篇論文《法律與文學(xué)》 [12]則在中國(guó)第一次系統(tǒng)、概括且全面地介紹了美國(guó)的法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)諸多問題；并在文章中進(jìn)一步提出了他的關(guān)于法律與文學(xué)的一系列比較系統(tǒng)的具有理論潛質(zhì)但未展開論述的看法。其視野的開闊和深入，其敘事和論證的方式，在我看來，甚至超出了目前美國(guó)的法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)勾勒的邊界。

既然提到了美國(guó)的法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)了，就不得不多說兩句。盡管法律與文學(xué)的題目在美國(guó)法學(xué)界早就有了，[13]但是作為一個(gè)法學(xué)運(yùn)動(dòng)或領(lǐng)域或流派，卻是自1970年代以來主要在美國(guó)法學(xué)院內(nèi)發(fā)展起來的；目前，美國(guó)各主要法學(xué)院都設(shè)有法律與文學(xué)的課程，反映了這一運(yùn)動(dòng)的廣泛影響。對(duì)這個(gè)運(yùn)動(dòng)，馮象已經(jīng)作過很好的概述，[14]無需我在此再多說什么。在此，我只想交代一下這個(gè)運(yùn)動(dòng)對(duì)我的影響以及與我目前這一研究的關(guān)系。

到目前為止，美國(guó)的法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)，細(xì)致分來，如同前面已經(jīng)提到的，可以有四個(gè)分支，一是作為文學(xué)的法律(Law as literature)，將法律文本以及司法實(shí)踐當(dāng)作文學(xué)文本來研究其修辭和敘事，從這一進(jìn)路看來，法律不過是另一種應(yīng)當(dāng)予以解釋和理解的故事； [15]近年來甚至有一些作者用文學(xué)方法講述法律，[16]這就是通過文學(xué)的法律(law through literature)，同時(shí)還研究文學(xué)理論和文化研究對(duì)法律分析其他可能的貢獻(xiàn)，特別是解釋；三是有關(guān)文學(xué)的法律(law 0f literature),研究各種規(guī)制文學(xué)藝術(shù)產(chǎn)品(包括著作權(quán)、版權(quán)、出版自由、制裁淫穢文學(xué)書刊、以文學(xué)作品侵犯他人名譽(yù)權(quán))的法律；以及四，文學(xué)中的法律(law in literature)，研究文學(xué)作品所反映表現(xiàn)出來的法律。[17]但一般說來前兩者可以且常常被歸為一類，第三分支與傳統(tǒng)的法律研究特別是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的研究沒有多大差別。因此，更多學(xué)者認(rèn)為，法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)主要有兩大分支，即作為文學(xué)的法律(作品和理論)，以及文學(xué)中的法律。[18]這兩個(gè)方面都對(duì)我有所影響，前者影響我更早，但后者對(duì)我的啟發(fā)更大。

先談?wù)撉罢摺Ｈ缤?0年代的許多青年一樣，我也曾經(jīng)愛好過文學(xué)。文學(xué)在一定意義上是對(duì)不可能之生活的一種彌補(bǔ)，它幫助人們理解他/她當(dāng)時(shí)甚或永遠(yuǎn)無法進(jìn)入的生活和人。但是到了80年代中期，由于專業(yè)的限制，由于對(duì)于理論思辨愛好的增長(zhǎng)，由于到美國(guó)留學(xué)、遠(yuǎn)離了中文的文學(xué)環(huán)境，我已逐漸放棄了年輕時(shí)的夢(mèng)。我接觸到了美國(guó)的法律訓(xùn)練，盡管我不喜歡它太過技術(shù)化的一面，但是美國(guó)法學(xué)院的不尚空談、反對(duì)宏大理論的思維訓(xùn)練卻給我很大影響。事實(shí)上,當(dāng)時(shí)美國(guó)法學(xué)院流行的案例教學(xué)法，在一定程度上就是圍繞著故事和法律文本展開的解釋。這種訓(xùn)練使得我開始越出傳統(tǒng)的法律邊界，看到了我自己關(guān)心的法律與社會(huì)問題。但由此而來的我的判斷是，文學(xué)和法律截然不同，并且很難交叉。

改變我的一個(gè)主要影響來自“作為文學(xué)的法律”。如果可以用一句話來概括，那么可以說，“作為文學(xué)的法律”當(dāng)時(shí)主要關(guān)心的是法律解釋問題。大約在80年代中后期。當(dāng)時(shí)(至今仍然如此)我對(duì)美國(guó)憲法和美國(guó)司法制度、特別是美國(guó)最高法院的司法判決和解釋很感興趣；但我又感到困惑，美國(guó)最高法院對(duì)美國(guó)憲法的解釋總是令我難以捉摸，特別是如果僅僅從憲法的文本或圍繞美國(guó)憲法的大文本來看。從注重法條和概念的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中出來的我當(dāng)時(shí)還不能真正理解美國(guó)的案例法傳統(tǒng)，我還是傾向于把法律視為文本；我不能理解美國(guó)的憲法實(shí)踐其實(shí)與憲法的原始文本沒有如同人們想象得那么多的關(guān)系，不理解憲法法律話語更主要是一種社會(huì)的話語實(shí)踐，其含義是在美國(guó)的司法實(shí)踐的傳統(tǒng)中界定的；我不理解語詞的標(biāo)準(zhǔn)含義和實(shí)踐含義從來都不是來自字典(包括英漢詞典)，而是社會(huì)實(shí)踐界定的。特別是在80年代中后期，美國(guó)曾有一場(chǎng)關(guān)于憲法文本的原始含義或本質(zhì)含義是什么的大規(guī)模的爭(zhēng)論。[19]這場(chǎng)爭(zhēng)論實(shí)際是一場(chǎng)政治力量的角逐，[20]但以學(xué)術(shù)的名目展開，各方都運(yùn)用了大量的學(xué)術(shù)資源。作為一個(gè)不熟悉美國(guó)實(shí)際政治過程的外來者，我居然把這場(chǎng)有強(qiáng)烈政治背景的學(xué)術(shù)爭(zhēng)論或者用學(xué)術(shù)包裝的政治斗爭(zhēng)當(dāng)成了一個(gè)純學(xué)術(shù)問題，努力從理論上尋求某種解。

就在這一尋找過程中，我遇到了作為文學(xué)的法律。這一分支的當(dāng)時(shí)的核心觀點(diǎn)大致是，文學(xué)作品的解釋方法可能有助于法律的解釋，例如文學(xué)作者的原意，理解者的再創(chuàng)造，理解者再創(chuàng)造的社會(huì)條件，語言的問題等等。也是在這個(gè)探索和學(xué)習(xí)過程中，我逐漸接觸了哲學(xué)闡釋學(xué)、分析哲學(xué)以及與闡釋學(xué)有關(guān)的社會(huì)學(xué)、人類學(xué)的方法論。

但是，到1992年回國(guó)之前，我已經(jīng)基本放棄了發(fā)現(xiàn)一種解釋方法或解釋學(xué)來保證法律解釋的統(tǒng)一、準(zhǔn)確的天真想法。這并不是說我認(rèn)為“作為文學(xué)的法律”的研究者沒有提出一些有意義的命題，無法用作個(gè)人理解解釋文本的指南，甚至準(zhǔn)則；而是說，在政治利害不同的群體間，在政治傾向不同的學(xué)者間，甚至在因其他原因而有不同判斷的個(gè)體間，這種方法基本是沒有用的。因?yàn)榧词褂羞@種準(zhǔn)則或指南，其運(yùn)用也是使用者冷暖自知的，沒有一個(gè)可以反復(fù)測(cè)試的“客觀的”標(biāo)準(zhǔn)。特別是當(dāng)文本解釋涉及重大的利害沖突時(shí)，當(dāng)社會(huì)公識(shí)不存在時(shí)，至少在某些問題上，你無法要求也無法迫使沖突雙方得出一致的意見。法律解釋更多是一個(gè)爭(zhēng)奪利益的戰(zhàn)場(chǎng)，而不是劃分利益的標(biāo)準(zhǔn)或方法。那種理想的解釋狀態(tài)實(shí)際上要求所有的人都誠(chéng)實(shí)，要求人們的智力水平和知識(shí)程度一致；這種情況不僅在人世間不可能發(fā)生，而且，如果真有這樣的條件，我們就不需要法官了，至少不需要律師了。因此，美國(guó)的這場(chǎng)圍繞憲法的解釋學(xué)運(yùn)動(dòng)進(jìn)入了90年代以后就基本偃旗息鼓了。表面的原因是爭(zhēng)論雙方都發(fā)現(xiàn)文學(xué)的解釋方法對(duì)法律解釋無所裨益；但更重要的原因是，隨著80年代末期以來聯(lián)邦最高法院的自由派大法官因年事已高而退休，新任的大法官們就總體而言漸趨保守，“解釋”的爭(zhēng)論已經(jīng)失去了某種“現(xiàn)實(shí)意義”。理論的力量畢竟是有限的。許多問題都不是理論解決的，而是時(shí)間和人事更替解決的，是自然的力量。

盡管以文學(xué)的解釋理論乃至闡釋學(xué)或語言分析哲學(xué)獲得正確解釋方法的幻想已經(jīng)破滅，但是這種經(jīng)歷(包括這種幻滅的經(jīng)驗(yàn))仍然給我的學(xué)術(shù)研究帶來了很大的好處。這種追求畢竟帶著我游歷了——盡管是粗略地——一些相關(guān)的領(lǐng)域。闡釋學(xué)使我看到解釋的多種可能性，解釋中讀者的重要性，讀者的偏見(不具貶義)以及這種偏見的歷史性，使我不僅看到文字、法條、書本而且看到“文本”以及文本的歷史和社會(huì)構(gòu)成。分析哲學(xué)使得我更加重視語言的用法和功用，重視語詞使用的語境，而拒絕“正確的”語詞和定義，理解了語詞與其他符號(hào)之間的相通之處和互補(bǔ)。?？碌脑捳Z理論使我從另一個(gè)方面看到了語言的表征作用，權(quán)力與知識(shí)的關(guān)系，學(xué)術(shù)話語、命題的歷史構(gòu)成。但最重要的是，在這種追尋中，這些概念和命題對(duì)我來說已經(jīng)不再僅僅是概念，不是文字的學(xué)術(shù)裝飾，而是一種對(duì)自己閱讀和理解經(jīng)驗(yàn)的提醒，它或多或少地已經(jīng)溶人了我的學(xué)術(shù)研究，促使我更多設(shè)身處地地去理解，使得我對(duì)事實(shí)、事件、權(quán)力、語境和文本都比以前更敏感、更寬容同時(shí)也更苛刻。這種能力的獲得大大擴(kuò)展了我的世界。

從根本上改變我對(duì)法律與文學(xué)之看法的主要是美國(guó)著名法學(xué)家、法官波斯納，并且主要是在我1992年回國(guó)以后。1993年起，我開始翻譯波斯納法官的《法理學(xué)問題》，[21]其中有一節(jié)專門討論了法律與文學(xué)，另一節(jié)在討論女權(quán)主義時(shí)也討論了一些文學(xué)作品。他從法律的角度出發(fā)對(duì)一些西方經(jīng)典文學(xué)作品進(jìn)行了分析，從平凡的甚至是非法律的故事中提出非常實(shí)際的法律問題、法理學(xué)問題，使我大開眼界。他的另外幾本重要著作也曾對(duì)文學(xué)作品做了細(xì)致的分析。

除了書名《法律與文學(xué)》的專著外，[22]他在——例如——《正義／司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》中以荷馬史詩為材料分析古希臘社會(huì)的法律制度，分析古代傳統(tǒng)社會(huì)的其他一些制度，[23]在《征服法律》中他也不時(shí)分析了法律與文學(xué)。[24]1997年，為編《波斯納文集》，我開始翻譯他的《法律與文學(xué)》(1988年版)，更仔細(xì)地閱讀了此書，這些閱讀給了我重要影響，日益感受到文學(xué)作品對(duì)于理解法理學(xué)問題，理解特定時(shí)代的法律制度問題的可能性和意義。

波斯納以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)成名，但也是美國(guó)的法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)中的核心人物之一，一個(gè)幾乎是繞不開的人物，[25]但嚴(yán)格說來，波斯納并不是法律與文學(xué)的倡導(dǎo)者；相反，在一定意義上，他是一個(gè)批判者。

他的《法律與文學(xué)》第一版的副標(biāo)題就是“一場(chǎng)誤會(huì)”。第二版刪除了這一斷言，但他仍然對(duì)法律與文學(xué)的許多研究者以及基本命題持強(qiáng)烈的批評(píng)態(tài)度。但是，波斯納的批判并不是一般的反對(duì)，不是站在圈子外不著邊際的拒絕，不是用他的另一擅長(zhǎng)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)來攻擊他人的法律與文學(xué)(這種類型的反對(duì)在學(xué)界——不僅在中國(guó)——是常常發(fā)生的)。他是一種接觸的(engaged)、參與的反對(duì)和批判。他充分利用了他對(duì)西方經(jīng)典文學(xué)(在《法律與文學(xué)》的第二版中，他甚至包括了一些當(dāng)代的流行文學(xué)作品)以及西方文學(xué)批評(píng)理論的熟悉和敏感(波斯納本人本科從耶魯大學(xué)英國(guó)文學(xué)系畢業(yè)，并且是最優(yōu)秀的畢業(yè)生)，同時(shí)充分調(diào)動(dòng)他的法律家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會(huì)學(xué)家的訓(xùn)練、知識(shí)、洞察力對(duì)文學(xué)作品進(jìn)行分析，提出了他對(duì)這些作品的理解和解釋，提出了文學(xué)作品的其他解釋，讓自己的解釋同其他學(xué)者的解釋在“學(xué)術(shù)和思想的市場(chǎng)”中競(jìng)爭(zhēng)。波斯納的這種進(jìn)路對(duì)我的這一研究有最大的影響。

必須指出，波斯納盡管以古典自由派(libertarian)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家聞名法學(xué)界，但是他在研究法律與文學(xué)以及其他的“法律與××”中，[26]]他的分析問題的基本進(jìn)路——在我看來——實(shí)際上與馬克思的歷史唯物主義具有兼容性。他總是把文學(xué)作品的故事放到特定社會(huì)歷史條件下予以考察，高度重視社會(huì)物質(zhì)生活條件以及人性對(duì)于制度和人的行為制約，只是他所使用的術(shù)語更多是受當(dāng)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)傳統(tǒng)的影響；并且由于經(jīng)濟(jì)學(xué)訓(xùn)練的嚴(yán)格和文學(xué)訓(xùn)練的敏感，特別是高度關(guān)注現(xiàn)代社會(huì)科學(xué)研究的成果和技術(shù)發(fā)展，使得他的分析比傳統(tǒng)的馬克思主義的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析更為細(xì)致和嚴(yán)格。在這個(gè)意義上，在我看來，波斯納的分析進(jìn)路不僅在文學(xué)分析上而且在其他一些社會(huì)基本制度的研究上，都可以說是對(duì)馬克思主義研究進(jìn)路的一種改進(jìn)和精致化。盡管從政治意識(shí)形態(tài)上，波斯納是馬克思主義的反對(duì)者。

概括說來，波斯納至少在兩個(gè)方面給了本研究以啟發(fā)。一是波斯納勾勒的法律與文學(xué)的領(lǐng)域。他使我重新審視法律與文學(xué)的關(guān)系，看到了一個(gè)新的領(lǐng)域，發(fā)現(xiàn)了一些可供法理學(xué)研究的材料。另一則是他處理法律與文學(xué)的進(jìn)路，注重制度，在具體的歷史語境中考察，充分理解歷史和社會(huì)條件的限制。

【注釋】

*本文為即將出版的《法律與文學(xué)》一書的第一章。

> [注釋]北京大學(xué)法學(xué)院教授、院長(zhǎng)，博士。本文的撰寫得到了北京大學(xué)985規(guī)劃的資助。[1]

事實(shí)上，一些文學(xué)研究者也觸及了法律與文學(xué)，例如對(duì)元代公案戲、包公戲或清官戲的一些研究。但是這些研究基本路子是文學(xué)的或史料的，因此，本文暫不討論。關(guān)于元代戲劇中的有關(guān)法律的研究，可參看，張?jiān)轮兄骶帲骸对ㄈ凇?上)，山西古籍出版社，1999年，第687頁以下輯錄的有關(guān)論文。[2]

“中國(guó)古代司法判決的風(fēng)格與精神——以宋代為基本依據(jù)兼與英國(guó)比較”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1990年第6期，第203—219頁。

[3] 《法意與人情》，海天出版社，1992年。

[4] 《西窗法語》，花城出版社，1998年；《古律尋義：中國(guó)法律文化漫筆》，中國(guó)法制出版社，2000年。[5]

例如，“從薛蟠打死張三命案看清代刑事訴訟制度”，《法學(xué)文集》(4)，中山大學(xué)學(xué)報(bào)叢書，1992年；“從《喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜》看中國(guó)古代司法文化的特點(diǎn)”，《歷史大觀園》，1994年9期；“武松命案與宋代刑事訴訟制度淺談”，《歷史大觀園》，1994年11期；“《活地獄》與晚清州縣司法研究”，《比較法研究》，1995年3期；“從明清小說看中國(guó)人的訴訟觀念”，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)，1996年4期；“《竇娥冤》與元代法制的若干問題試析”，《中山大學(xué)學(xué)報(bào)》，1996年增刊；“包公雜劇與元代法律文化的初步研究(上)”，《南京大學(xué)法律評(píng)論》，1996年秋。這些以及其他論文匯編為《法學(xué)與文學(xué)之間》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年。

[6]汪世榮：《中國(guó)古代判詞研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年。

[7] “安提戈涅、竇娥與鮑西亞：文學(xué)中的法律——女權(quán)主義視角及其批評(píng)”，《比較法研究》．1995年2期。

[8]這里的批評(píng)并非對(duì)這些研究的全面的學(xué)術(shù)批評(píng)，而僅僅是就其對(duì)法律與文學(xué)的研究之理論貢獻(xiàn)的分析批評(píng)。

[9]見《木腿正義》，中山大學(xué)出版社，1999年，作者簡(jiǎn)介。[10]《讀書》，1997年2期。

[11]全文的一部分以“秋菊的困惑”為題刊登于《讀書》，1997年11期，全文載于《木腿正義》，同上。

[12]《北大法律評(píng)論》第2卷，4輯，687—711頁。

[13]早的，例如，著名美國(guó)法學(xué)家卡多佐1925年就曾發(fā)表題名《法律與文學(xué)》的論文，但討論的是司法文件的文學(xué)風(fēng)格、修辭等問題；見，Beniamin N．Cardozo，“Lawand Literature，”in Selected Writings of Benjamin Nathan Cardozo，ed．By Margaret E．Hall，F(xiàn)alIon Publications，1947；又如，龐德作導(dǎo)論的法律與文學(xué)選本，Amictls Curiaeced．，Law in Action，An Anthologyof the Law in Literature，Bonanza Books，無日期。[14]《北大法律評(píng)論》第2卷，4輯，687—711頁。

[15]Cf.Sanford Levinson，“Law aS Literature，”Texas Law Review，vol.60,1982，p．373ff．；Daniel A．Farber and Suzanna Sherry，“Telling Stories Out of School;An Essay 0n Legal Narratives，”Stanford Law Review，vol．45，1993，p．807。

[16]例如，Patricia J．Williams，The Alchemy of Race and Rights，Harvard Uni-versity Press，1991。由于此書作者同時(shí)又是女權(quán)主義者和少數(shù)族裔人士，因此，此書又被視為女權(quán)主義的著作和批判種族理論的著作。

[17] 例如，Richard H.Wesberg，The Failure of the Word：the Lawyer as Protag-onist in Modern Fiction，Yale University Press，1984。[18]參看Richard A．Posner，Law and Literature，2nd ed．，Harvard University Press．1998；Peter Brooks and Paul Gewirtz，Law’s Stories，Narrative and Rhetoric indC Lathe Law，Yale University Press，1996，p．3；以及，Gary Minda，Postmodern LegalMovemMovements’Law and Jurisprudence at Century’s End，NeW York University Press，1995，p.150。馮象關(guān)于法律與文學(xué)的論文也是這樣處理的，(北大法律評(píng)論》第2卷，4輯．第687—711頁。

[19]兩篇針鋒相對(duì)的代表性文獻(xiàn)是，Edwin MeeseⅢ，“Speech before the American Bar Association”，July 9，1985；以及William Brennan，“Speech at Georgetown University"，Oct．12，1985。兩篇文章均重印于，The Federalist Society，The Great Debate：Interpreting Our Written Constitution 14(1986)。

[20]請(qǐng)看，Sanford Levinson and Steven Mailloux，eds．，Interpreting Law andLiteraturc，A Herrneneutic Reader，Northwestern University Press。1988，特別是第一編“政治與解釋理論”。

[21]波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社．1994年。

[22] Richard A.Posner，Law and Literature，A Misunderstood Relation，Har-vard University Press，1988，此書10年后修訂且擴(kuò)展了，且刪去了副標(biāo)題。中譯本，請(qǐng)看，《法律與文學(xué)》，李國(guó)慶譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年。

[23] 波斯納：《正義/司法的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年，特別是第五章。

[24]Richard A．Posner，Overcoming Law,Harvard University Press，1995。中譯本請(qǐng)看，《超越法律》，蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年，特別是第九、十四、十八、二十三和二十四章。

[25]波斯納的《法律與文學(xué)》自1988年初版以來一直是法學(xué)院使用最多的教科書之一，并且也是法律與文學(xué)運(yùn)動(dòng)中引證最多的著作之一。1998年此書修改之后發(fā)行了第二版；封底上廣告語稱“波斯納的《法律與文學(xué)》輕松實(shí)現(xiàn)了當(dāng)年《華盛頓郵報(bào)》的預(yù)言，該書‘將在未來的許多年中一直是精華讀本’”。

[26]]波斯納實(shí)在是一個(gè)多面手，他是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)(即法律與經(jīng)濟(jì)學(xué))運(yùn)動(dòng)的創(chuàng)始人，反壟斷問題專家；他的其他著作包括，僅僅看書名就可以了，《法理學(xué)問題》(1990)、《性與理性》(1992)、《超越法律》(1995)、《衰老與老齡》(1995)、《道德與法律理論的毛病》(1999)、《聯(lián)邦法院》(1985，1996)、《國(guó)家大事——克林頓萊溫斯基案》(1999)。

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第二篇：法律與文學(xué)讀后感

法律與文學(xué)讀后感

（一）16法學(xué)卓越班 劉國(guó)香

本學(xué)期剛開始，我便在圖書館翻閱法律相關(guān)的書籍。因?yàn)閻酆迷颍约罕旧聿⒉幌矚g枯燥的法律條文或者晦澀難懂的法學(xué)大家的著作。在圖書館游走的我，就被這本《法律與文學(xué)》抓住了眼球，通讀完這本著作讓我知道了：法律也是可以有趣的。

波斯納的作品和他本人的學(xué)識(shí)經(jīng)歷總會(huì)給人一種很怪的感覺：他雖然是美國(guó)法學(xué)界的巨擎，但其第一個(gè)學(xué)位卻得自耶魯大學(xué)的語言文學(xué)專業(yè)而非法律專業(yè)；雖然身為法官和法學(xué)家，但他常?！俺椒伞?，專注于對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)、數(shù)學(xué)、歷史學(xué)、社會(huì)學(xué)、文學(xué)人類學(xué)等其他學(xué)科的研究。也許正因?yàn)檫@個(gè)原因，這本《法律與文學(xué)》才顯的如此有看頭，而不是一個(gè)單純的法學(xué)家對(duì)文學(xué)作品用法律思維去思考和詮釋，個(gè)人覺得他更多的是一個(gè)文學(xué)家運(yùn)用他自己淵博的法律知識(shí)去詮釋書中的法律行為。

書中認(rèn)為“作為法律文本的文學(xué)文本”主要就在某種意義上“關(guān)于”法律的文學(xué)作品展開討論。在該編中，“法律”的定義很寬泛，包括自然法和復(fù)仇這些與實(shí)在法共存，并影響后者的規(guī)范體系。進(jìn)行分析的作品包括了西方文化中許多里程碑性的著作，包括荷馬、古希臘悲劇、莎士比亞、妥斯陀也夫斯基、梅爾維爾、卡夫卡、卡繆等人的作品。作者認(rèn)為，我們可以從一些文學(xué)作品中學(xué)到很多關(guān)于法理的知識(shí)。實(shí)際上，一些表面上與法律或其他規(guī)范體系沒有多大關(guān)系的文學(xué)作品，有時(shí)從法理的視角來看也可能更好理解。

“法律學(xué)術(shù)中的文學(xué)轉(zhuǎn)變”主要就是否應(yīng)當(dāng)對(duì)律師和其他法律職業(yè)者進(jìn)行文學(xué)修養(yǎng)教育的問題進(jìn)行探討。作者認(rèn)為美國(guó)法學(xué)界的一些人想講法律學(xué)術(shù)的重點(diǎn)從分析轉(zhuǎn)為敘事和比喻。他們想把虛構(gòu)的文學(xué)作品帶入法律課堂，讓人們活生生地看到受蔑視的人、受忽視的人、受壓迫的人，并通過培養(yǎng)對(duì)這些人的同情來促進(jìn)法律改革。另外，作者還對(duì)許多著名法官的傳記或自傳的文學(xué)價(jià)值和法學(xué)價(jià)值等問題進(jìn)行了有益的分析。

波斯納的這本著作很厚，就不一一的去解讀，接下來寫寫自己對(duì)這種文學(xué)與法律的交融形式做一下自己的看法：

文學(xué)著作中的人物大多都是現(xiàn)實(shí)社會(huì)的放大版，極具諷刺意味。那種放大了的行為用法律思維去思考則會(huì)有種被帶入角色的感覺，當(dāng)你真正被帶入這個(gè)角色，你就會(huì)發(fā)現(xiàn)這被放大的喜劇行為被法律思維所詮釋是多么有趣。再者來說，我們欣賞整個(gè)文學(xué)作品的時(shí)候大多都是以“上帝”的視角去觀看，那么當(dāng)你總觀大局，體會(huì)整本書的邏輯鏈或者是倫理關(guān)系，你就會(huì)對(duì)法理有深刻的認(rèn)識(shí)。

法律與文學(xué)讀后感

（二）從道德到制度

云淡風(fēng)清

從道德到制度

——蘇力《法律與文學(xué)》讀后感

看蘇力的這本《法律與文學(xué)》之前就讀過他的《法治及其本土資源》、《制度是如何形成的》、《也許正在發(fā)生—轉(zhuǎn)型中國(guó)的法學(xué)》、《送法下鄉(xiāng)—中國(guó)基層司法制度研究》等書，知道蘇力老師一直致力于開掘中國(guó)的本土法學(xué)資源，以構(gòu)建中國(guó)自己的“理想法律圖景”，而非一味因襲西方的“法律理想圖景”。特別是在《送法下鄉(xiāng)》一書中蘇力老師寫到中國(guó)學(xué)者可以基于自己迥異于西方的社會(huì)傳統(tǒng)和知識(shí)文化背景在中國(guó)法治進(jìn)程這一史無前例的“學(xué)術(shù)富礦”中做出“自己的貢獻(xiàn)”，但在我看來，前述幾本書只是提出了“要”開掘本土資源，但至于“如何”開掘本土資源，并沒有闡述的很充分。即使是在《送法下鄉(xiāng)》一書里，也只是闡述了一些法官實(shí)際判案的做法及其合理性，展示了形象不是太好的中國(guó)法官的“實(shí)踐理性”，但能說這就是中國(guó)的“法治本土資源”嗎？似乎理論說服力不足。直到《法律與文學(xué)》這本書，運(yùn)用豐富的現(xiàn)代理論，以傳統(tǒng)戲劇為材料剖析傳統(tǒng)社會(huì)，溢出了法律的場(chǎng)域，對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)的方方面面進(jìn)行了深度解讀，似乎才是系統(tǒng)的開始了“本土法治資源”的開掘工作。

實(shí)際上從時(shí)間來看，《法律與文學(xué)》是2006年出版的，晚于上述幾本書，相對(duì)比較成熟也是情理之中的。

應(yīng)當(dāng)說，四十余萬字的《法律與文學(xué)》給人的啟示是多向度的，本文限于篇幅限制，在此只提及其中的一個(gè)向度：即從制度而非道德層面理解傳統(tǒng)社會(huì)中的法律，跳出“封建性”“現(xiàn)代性”的意識(shí)形態(tài)之爭(zhēng)（季衛(wèi)東曰“如果缺乏細(xì)致的推敲以及制度化作業(yè)跟進(jìn)，主義之爭(zhēng)不是流于意氣用事，就是陷入玄談?dòng)螒颉保?，從一個(gè)更為理性客觀的制度視角出發(fā)審視傳統(tǒng)社會(huì)的治理以及“法”和“禮”各自的位置。

故事從《灰闌記》說起。《灰闌記》記述了張海棠因受陷害，屈打成招，兒子被真兇之一馬氏之妻奪走。包拯在查清孩子生母時(shí)，運(yùn)用了“灰闌”之法：用石灰撒了一個(gè)圈，看張海棠和馬氏之妻誰能把孩子拉出來。張海棠心疼孩子，不愿用力。包拯根據(jù)人之常情判定張海棠是孩子生母，查清真相，昭雪了張海棠。這個(gè)故事廣為流傳，被視為包青天英明神武、明察秋毫的典例，與《圣經(jīng)》里所羅門國(guó)王的判案故事交映同輝。但現(xiàn)在我們要問兩個(gè)問題：第一，包公在此案中的判斷是否真的經(jīng)得起技術(shù)推敲？第二，罔顧技術(shù)，把希望寄托于官員道德修養(yǎng)、全知全能的“德治”傳統(tǒng)是基于什么而形成的？在今天有何啟發(fā)意義？

第一，張海棠作為孩子生母，固然可能因?yàn)樾奶酆⒆佣辉咐叮瑯涌赡芤驗(yàn)榍笞有那卸贿z余力地拉扯孩子，加之她比馬氏正妻年輕有力，不無可能把孩子拉到自己一邊，按包公的判斷邏輯，豈非張海棠又被認(rèn)定為罪犯了？應(yīng)當(dāng)說，包拯使用的這一招風(fēng)險(xiǎn)是非常大的，他在此個(gè)案中的成功也許可以看成一種“巧合”。是因?yàn)閭鹘y(tǒng)戲劇的全景式的“上帝視角”讓我們得以預(yù)知張海棠即是孩子生母，屏蔽了其他可能性，因此包公獲得了結(jié)果的正義；如果置身于莎翁《哈姆雷特》的“有限視角”（哈姆雷特的叔叔是否為弒父娶母的仇人并不確定），即我們并不事先預(yù)知張海棠是或不是孩子生母，那么我們從技術(shù)上無法證明包公判案的正確性。實(shí)際上如果該案放到今天，包公只需下令做一個(gè)親自鑒定，或DNA檢驗(yàn)，基本上就可以解決問題，人們也無需為之驚嘆不已。于是乎這也給我們帶來了思考第二個(gè)問題的思路。

第二，“德”治或者說“人”治傳統(tǒng)的形成未必要像慣常理解的那樣歸之于“封建思想”“封建文化”（梁治平曰“用文化來解釋法律，用法律來解釋文化”），用一份“同情的理解”之態(tài)度和制度主義進(jìn)路之眼光來審視的話，實(shí)際上是在科學(xué)技術(shù)落后、專業(yè)分工和專業(yè)知識(shí)缺乏、信息費(fèi)用高昂的高度約束之下，正規(guī)制度無力解決問題時(shí)，就不得不依賴于官員的道德品行。因此道德說教已經(jīng)溢出了個(gè)人道德修養(yǎng)的場(chǎng)域，而是具有了強(qiáng)烈的政治意味，成為傳統(tǒng)社會(huì)為節(jié)約治理成本而采用的基本治理模式。《圣經(jīng)》所羅門國(guó)王的判案故事也是此意，因?yàn)閭鹘y(tǒng)社會(huì)資源高度約束、無力實(shí)行法治的現(xiàn)實(shí)條件并非是中國(guó)所獨(dú)有的。古代中國(guó)也并非沒有過“法治”的嘗試，但是因?yàn)椴痪邆湟粋€(gè)“法治”治理模式所要求的社會(huì)資源條件（生產(chǎn)力的發(fā)展創(chuàng)造巨大的社會(huì)財(cái)富，加之以現(xiàn)代的會(huì)計(jì)制度、預(yù)決算制度、交通便利降低了對(duì)居民個(gè)人收入的信息采集費(fèi)用，因而國(guó)家可以獲得一份足夠而合理的稅收，供養(yǎng)數(shù)量龐大的司法人員；司法與行政、立法分立與制衡，不至于像傳統(tǒng)社會(huì)把一切責(zé)任壓在縣太爺身上，并通過“嚴(yán)格責(zé)任制”苛刻地對(duì)待司法官乃至“剝皮實(shí)草”，打擊司法官積極性；有先進(jìn)的勘察鑒定技術(shù)和證據(jù)采信規(guī)則，()如果古代法律也采取嚴(yán)格的“疑罪從無”“禁止刑訊逼供”，那么竇娥固然不會(huì)被“冤”，但是以當(dāng)時(shí)的偵查技術(shù)，該案以及無數(shù)類似案件離“山高月小，水落石出”也就遙遙無期了，而這不能滿足民眾預(yù)期，勢(shì)必帶來社會(huì)治理的潰?。┒鴷一ㄒ滑F(xiàn)，很快退出了歷史舞臺(tái)。儒家之所以能夠在舞臺(tái)上占據(jù)兩千余年的中心位置，在于它敏銳地察覺到了資源高度約束下僅靠“嚴(yán)刑峻法”無法實(shí)行徹底的有效治理，只有通過教化，培養(yǎng)官員的德性，使其從自為到自覺地去參與社會(huì)治理，才能達(dá)致一種和諧的社會(huì)治理狀態(tài)。

當(dāng)然我們要追問，這種“和諧”是表象還是實(shí)質(zhì)上的？我們并非前現(xiàn)代的遺老遺少，并無季衛(wèi)東所指出的“懷古之幽思”，因此并不準(zhǔn)備把“人治”的傳統(tǒng)社會(huì)神圣化。實(shí)際上黃仁宇《萬歷十五年》深刻指出了缺乏數(shù)目字管理的大明王朝，是如何用祖宗成法的權(quán)威宰制著從皇帝、官僚階層以至于庶民的整個(gè)“超級(jí)機(jī)器”沒有活力地艱難運(yùn)轉(zhuǎn)；而吳思的《潛規(guī)則》、《血酬定律》更為尖刻地指出，道德說教的紙面“陽規(guī)則”之外，實(shí)際運(yùn)作中另有一套“陰規(guī)則”或曰“潛規(guī)則”，丑態(tài)百出、目不暇接。這就啟示我們：運(yùn)用道德說教的方式降低社會(huì)治理成本，固然是資源高度約束之下傳統(tǒng)社會(huì)“沒有選擇的選擇”，但并不是一幅理想的社會(huì)圖景，而只是金觀濤、劉青峰提出的“超穩(wěn)定結(jié)構(gòu)”的無限循環(huán)罷了。因而對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)“同情的理解”，仍然不能阻止我們向著現(xiàn)代化邁進(jìn)的步伐，充其量只是偶爾的停留，回望來時(shí)的路，以使以后的路走的更穩(wěn)健而已。

走筆至此，我們已經(jīng)大略回答了包公判案是否合理、德治傳統(tǒng)何以形成兩個(gè)問題，而以制度主義進(jìn)路去回答這些問題對(duì)于今日波瀾壯闊、史無前例的法治現(xiàn)代化進(jìn)程有何啟發(fā)意義？茲小結(jié)三點(diǎn)：

第一，有利于以“同情的理解”之態(tài)度去剖析傳統(tǒng)社會(huì)。由于近代史的屈辱和血淚，由于五四運(yùn)動(dòng)“矯枉過正”“倒洗澡水把小孩也倒掉了”的特點(diǎn)，今人對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)、特別是其思想往往深惡痛絕。之前的馬克思主義法學(xué)家，動(dòng)輒戴人以“封建思想”的高帽，《紅樓夢(mèng)》等文學(xué)作品亦難逃此塵俗之污，良可嘆也。如今的話語環(huán)境更寬松了，但是仍然有人習(xí)慣用強(qiáng)烈的道德色彩去看問題，而制度主義的進(jìn)路是一種實(shí)證分析、價(jià)值中立的進(jìn)路，有利于培養(yǎng)人們理性、客觀地分析問題的精神。

第二：既然社會(huì)治理模式本身是價(jià)值無偏的，何種治理成本更低、效果更好就會(huì)成為“公共選擇”的寵兒，而治理模式本身又與社會(huì)資源條件緊密相關(guān)，因此在大談法治之前，應(yīng)先回答幾個(gè)問題：以今日的社會(huì)資源條件，法治與人治誰的成本更低、效果更好？如果答案是法治，那么又如何去創(chuàng)造更好的法治社會(huì)條件（蘇力甚至說“一個(gè)民族的生活創(chuàng)造它的法治，而法學(xué)家創(chuàng)造的僅僅是關(guān)于法治的理論）？這些問題的思考至少可以防止法學(xué)家過高地估計(jì)自己的能力。

第三：制度主義進(jìn)路比道德主義進(jìn)路更有力量。中國(guó)人接受了兩千余年的道德教化，卻幾乎每個(gè)時(shí)代都有“世風(fēng)日下，人心不古”的感慨縈繞耳畔，不得不說是諷刺。人性并不純?nèi)皇恰八亩恕?，是“秉氣之清者，為圣為賢，如寶珠之置于清冷水中”，是“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)，必偃”，也有趨利避害甚至“惡”的一面；因此今日之政制，更應(yīng)強(qiáng)調(diào)官員財(cái)產(chǎn)公開、嚴(yán)格的預(yù)決算和審計(jì)監(jiān)督、司法獨(dú)立對(duì)行政權(quán)力的制約、常態(tài)化的巡視制度等等，而不能過分期待官員的“黨性”“八榮八恥”。當(dāng)然正如黃仁宇指出的，道德也是重要的，但道德是一個(gè)根本問題，在能用制度、用技術(shù)去解決問題時(shí)，就不用急著把道德請(qǐng)出來。只有在比如某人的行為違反了制度規(guī)定，但又“情有可原”的兩難境地，道德才應(yīng)發(fā)揮一個(gè)“終極審判”的作用。

正如前文已經(jīng)述及的，蘇力《法律與文學(xué)》給人的啟示是多向度的，本文說是其中“滄海一粟”固然失之夸張，但確實(shí)是單薄而膚淺的，希望在以后的學(xué)習(xí)中能有更多的發(fā)現(xiàn)、更多的收獲。但竊以為“從道德到制度”不僅是《法律與文學(xué)》一書的主線之一，其暗含的自然法到實(shí)證法乃至價(jià)值理性到工具理性的思路也是有著“遠(yuǎn)大前程”的，是“上帝死了，諸神混戰(zhàn)”的今日世界之現(xiàn)狀，也是方向。

第三篇：農(nóng)村宗族問題與中國(guó)法律的思考

文章標(biāo)題：農(nóng)村宗族問題與中國(guó)法律的思考

當(dāng)中國(guó)的現(xiàn)代化進(jìn)程推進(jìn)到農(nóng)村時(shí)，宗族問題就成為必須要面對(duì)的一個(gè)現(xiàn)實(shí)。農(nóng)村宗族問題集中體現(xiàn)了傳統(tǒng)與現(xiàn)代化目標(biāo)之間的復(fù)雜關(guān)系。在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，宗族存在的合理性與局限性是什么？如何發(fā)揮宗族與法律制度供給的對(duì)接與轉(zhuǎn)化？如何看待“法外之法”的制衡作用？就成為本文思考的重心和主線。

一

宗族的產(chǎn)生，可以追溯到我國(guó)原始社會(huì)的末期。作為一種以血緣為基礎(chǔ)的組織和社會(huì)團(tuán)體，在我國(guó)的歷史長(zhǎng)河中，一直生生不息。商朝，宗族已有了自己的名號(hào)、墳地和葬俗，西周時(shí)，宗族得到進(jìn)一步完善，宗子不但掌管族內(nèi)婚姻事務(wù)，而且對(duì)宗族成員有教導(dǎo)權(quán)、懲罰權(quán)和生殺權(quán)；到了宋代，宗族的發(fā)展進(jìn)入了新的時(shí)期，修宗譜、建宗祠、立族長(zhǎng)、訂族規(guī)較為盛行和完備。并且從宋之后，宗族習(xí)慣法以成文的形式表現(xiàn)出來。明清時(shí)期，家法族規(guī)和鄉(xiāng)規(guī)民約得到官方的認(rèn)可和批準(zhǔn)，成為傳統(tǒng)法律體系的組成部分。所謂“中國(guó)為宗法社會(huì)氏族組織，實(shí)歷三四千年而未變”[1]在某種意義上可以說，中國(guó)封建社會(huì)的法律是家法與國(guó)法并存的“二元法律結(jié)構(gòu)”?！懊坑屑姞?zhēng)，最初由親友耆老和解，不服則訴諸各房祠，不服則訴諸疊繩堂。疊繩堂為一鄉(xiāng)最高法庭，不服則訟官矣”[2]總體來看，歷代封建國(guó)家都或明或暗地承認(rèn)宗族法規(guī)的地位，這種承認(rèn)有如下幾種方式：一是已經(jīng)為宗族家法懲處者，國(guó)家一般不再懲處；二是官府可以直接引用犯者所屬家規(guī)族法作為對(duì)其決定處罰的依據(jù)；三是官府直接授權(quán)將其犯者責(zé)付其家族懲處；四是官府直接批復(fù)宣布其家族所制定的家法有效。

宗族制，緣于禮，重血緣，建立在固有的民族文化土壤之上，與一定的生產(chǎn)力發(fā)展水平相適應(yīng)，有其長(zhǎng)期存在的合理性和有效性。究其原委，在于封建社會(huì)對(duì)儒家倫理觀念的強(qiáng)調(diào)、貫徹，在于國(guó)家對(duì)宗族父權(quán)的支持，以及在法律上承認(rèn)宗族組織的合法性等等有關(guān)。例如，在《大清律例》中就有有關(guān)懲治“子孫違反教令”罪的條例，把處死權(quán)賦予封建族長(zhǎng)，直到解放前，還有家族對(duì)“不貞”子女執(zhí)行死刑的情況；而反過來，儒家學(xué)說將“齊家”與“治國(guó)”視為一事，宗法與國(guó)法相輔為用，族權(quán)與政權(quán)聯(lián)合統(tǒng)治，血緣與地緣的牢牢扭結(jié)，又從根本上強(qiáng)化了宗族的存在及發(fā)展。孫中山曾說過“中國(guó)人最崇敬的是家族主義和宗族主義，沒有國(guó)族主義”

[1]著名社會(huì)學(xué)家韋伯在分析中國(guó)社會(huì)時(shí)，也把中國(guó)稱作“家族結(jié)構(gòu)式的社會(huì)”。

自近代以來，傳統(tǒng)宗族制度逐漸走向衰落，造成這種趨勢(shì)的原因主要來自這些因素。西方資本主義的介入，各種革命或改革以新的理想沖撞著舊的傳統(tǒng)觀念，傳統(tǒng)思想受到批判、討伐，宗族制度與現(xiàn)代法制的沖突，以及地緣、業(yè)緣等經(jīng)濟(jì)發(fā)展在動(dòng)搖著宗族的基礎(chǔ)。在清末，中西法文化開始碰撞與較量，軍事、政治的失敗，傳統(tǒng)固有的東西的也跟著遭殃，否定傳統(tǒng)成為主流，宗族的發(fā)展自然要受沖擊。當(dāng)清政府著手仿效西方的成文法制頒行《大清民律草案》時(shí)，事實(shí)上就已埋下了宗族制度瓦解的隱衷。1929年，民國(guó)政府頒布民法總則，施行民法債編、物權(quán)編、親屬編、繼承編，從法律上真正觸動(dòng)了宗法制度賴以存在的基礎(chǔ)。例如，取消傳統(tǒng)宗法制度中所有嫡子、庶子、嗣子的分別，摒除舊法中對(duì)子女及配偶繼承權(quán)的限制，削弱家長(zhǎng)的權(quán)力等等，這些規(guī)定從法律上否定了傳統(tǒng)宗族存在的理由。新中國(guó)成立后，傳統(tǒng)的宗族無論它的組織形式，還是價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，更是與社會(huì)主義所要達(dá)到的目標(biāo)，與現(xiàn)代法制格格不入。所以，宗族制度受到了抑制，宗族活動(dòng)失去了應(yīng)有的合法性。

特別是農(nóng)村經(jīng)過合作化和人民公社化運(yùn)動(dòng)后，劇烈的社會(huì)運(yùn)動(dòng)和意識(shí)形態(tài)斗爭(zhēng)破壞了農(nóng)村宗族的內(nèi)部結(jié)構(gòu)和外在生存環(huán)境，宗族走入了低潮。

但人類社會(huì)的某些文化特征具有恒存的聯(lián)系性，特別是以血緣為基礎(chǔ)的天然的社會(huì)關(guān)系形態(tài)，社會(huì)是很難完全剝奪、甚至消滅其生存依據(jù)的。八十年代初，我國(guó)廣大農(nóng)村實(shí)行土地承包到戶，推行家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，農(nóng)村的社會(huì)關(guān)系進(jìn)入了一個(gè)重新調(diào)整和組合的新階段，據(jù)筆者從農(nóng)村實(shí)地調(diào)查的分析看，農(nóng)村改革的過程在很大程度上是農(nóng)村地方政府的權(quán)力不斷收縮、退化的過程，夏勇先生也說過，農(nóng)村社會(huì)的變遷是“背公為私”的過程。[1]由于公權(quán)力的行使在松動(dòng)，村委會(huì)行使的權(quán)力在縮小，村委會(huì)功能的發(fā)揮達(dá)不到法律與現(xiàn)實(shí)的要求，它難以有效地組織農(nóng)戶間的聯(lián)合和管理，甚至一些村委會(huì)癱瘓、軟弱，沒有威信，放任或支持宗族活動(dòng)，讓宗族勢(shì)力凌駕于基層黨組織，加之，為宗族提供條件的各種舊傳統(tǒng)資源如舊族譜、宗祠、宗廟等設(shè)施并沒有消失。這樣，農(nóng)民們?cè)谏a(chǎn)經(jīng)營(yíng)中遇到需要聯(lián)合的事項(xiàng)時(shí)，“親戚親三代，宗族親世代”。他們首先想到的是與自己有血緣關(guān)系的宗族，于是，宗族勢(shì)力找到了復(fù)蘇的機(jī)會(huì)，宗族關(guān)系在一些地區(qū)已成為一種重要的經(jīng)濟(jì)文化形態(tài)。

二

宗族問題的出現(xiàn)，不僅是當(dāng)今農(nóng)村比較突出的

第四篇：文學(xué)中的復(fù)仇與法律

文學(xué)中的復(fù)仇與法律

轉(zhuǎn)發(fā): 中學(xué)語文教學(xué)資源網(wǎng) → 雜文參考 → 文學(xué)中的復(fù)仇與法律 2000-12-07

朱蘇力講演稿

魯人整理

編者按

根據(jù)錄音整理，尚未經(jīng)主講人審閱。

2000年11月23日 6：30pm

朱蘇力簡(jiǎn)介

1955年4月出生于安徽合肥，籍貫江蘇。

博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)、副院長(zhǎng)、學(xué)術(shù)委員會(huì)主席。

少年從軍，也當(dāng)過工人、干部。

1978年進(jìn)北大法律系學(xué)習(xí)。

1985年赴美留學(xué)，先后獲LL.M（商法和稅法）、M.A（美國(guó)法律

制度）、Ph.D（法律交叉學(xué)科）學(xué)位；

1992年回國(guó)任教。

有著作《法治及其本土資源》、《閱讀秩序》、《制度是如何形

成的？》和《送法下鄉(xiāng)》，譯著多種，論文、短論、書評(píng)約80篇。

主持人首先對(duì)朱蘇力的寫作特點(diǎn)做一簡(jiǎn)介，有代表性的是對(duì)電影

《秋菊打官司》與《被告三杠爺》的法律分析。朱蘇力說自己是第一

次來復(fù)旦，希望與大家做一交流。

以下是朱蘇力的講演內(nèi)容。

復(fù)仇曾在人類社會(huì)普遍且長(zhǎng)期存在。在文學(xué)中經(jīng)常看到復(fù)仇的情節(jié)，而且越是古代，情節(jié)越是慘烈。比如中國(guó)的荊軻刺秦王、趙氏孤兒與

古希臘的阿伽門農(nóng)。我們先大體講述一下趙氏孤兒的故事情節(jié)（略），這是《史記》中的記載，后來它被改編為元雜劇。在阿伽門農(nóng)的故事

中有一系列的復(fù)仇(略)。在古希臘有一制度，要為自己的親人復(fù)仇。

往往到后來，變?yōu)閷?duì)自己的親人復(fù)仇。又比如哈姆雷特。在阿伽門農(nóng)的故事中，阿伽門農(nóng)的兒子最后被公眾表決無罪。這表明復(fù)仇制度的瓦解與公權(quán)力的出現(xiàn)。為什么復(fù)仇的悲劇往往發(fā)生的古代，就是因?yàn)?/p>

公權(quán)力沒有出現(xiàn)，只能依靠個(gè)人力量。

復(fù)仇與公權(quán)力的作用相似，導(dǎo)致和平，促進(jìn)文明的發(fā)展。比如蘇美之

間40多年的和平就是因?yàn)殡p方都有決意復(fù)仇的愿望，雙方的對(duì)峙造成了和平。盡管今天復(fù)仇在許多國(guó)家已經(jīng)受到法律的禁止，但是以復(fù)仇

為題材或主題的故事曾經(jīng)且至今仍感動(dòng)著一代代受眾。甚至文革時(shí)期的兩部著名芭蕾舞劇，《白毛女》和《紅色娘子軍》，如果除去其中的革命性色彩，仍然是兩個(gè)復(fù)仇的故事。

復(fù)仇在文學(xué)作品中得到如此廣泛、持久的表現(xiàn)，其中必定有其深

厚的人性基礎(chǔ)和復(fù)雜的社會(huì)根源。復(fù)仇制度首先在于人的生物性。復(fù)

仇是人的本能。社會(huì)生物學(xué)的研究為這一點(diǎn)在提供證據(jù)，現(xiàn)在有一本

《自私的基因》。如果沒有穩(wěn)定的人性基礎(chǔ)，復(fù)仇就不會(huì)在諸多不同

社會(huì)中持續(xù)出現(xiàn)，乃至各國(guó)統(tǒng)治者長(zhǎng)期的嚴(yán)刑峻法也難以禁止；但是，如果僅有人性的因素，沒有社會(huì)的因素，復(fù)仇就不可能（無論是在現(xiàn)

實(shí)中還是在文學(xué)作品中）呈現(xiàn)出如此豐富多樣的形態(tài)。比如君子報(bào)仇，十年不晚，電影《教父》等，這種復(fù)仇的滯后性依靠動(dòng)物的本能是做

不到的。因?yàn)槿说挠洃浟蛷?fù)仇本能會(huì)漸漸淡化，所以社會(huì)出現(xiàn)了輔

助制度來維系復(fù)仇制度。第一是?？轮v的身體的技術(shù)。如勾踐的臥薪

嘗膽，就是不斷地刺激身體，調(diào)動(dòng)記憶力的屈辱感。但這技術(shù)是不牢

靠的。第二是把復(fù)仇意識(shí)形態(tài)化，贊美復(fù)仇，利用輿論迫使人們?nèi)?fù)

仇。司馬遷在《史記》里對(duì)趙氏孤兒的人物無好與壞的價(jià)值判斷，只

有對(duì)復(fù)仇行為的贊美。這表明司馬遷接受了當(dāng)時(shí)的主流意識(shí)形態(tài)。在以后發(fā)展為戲劇，就成為奸臣?xì)⒅页?，然后忠臣?fù)仇的樣子，因?yàn)榉?/p>

建社會(huì)公權(quán)力的增長(zhǎng)，已經(jīng)不允許隨意復(fù)仇。第三是古代的門人食客

制度。自春秋起，至戰(zhàn)國(guó)時(shí)達(dá)到鼎盛。本來可以借助血緣關(guān)系進(jìn)行復(fù)

仇，比如滿門抄斬，消滅復(fù)仇的可能性。在門人食客制度下，每一個(gè)

門人食客都牽扯一個(gè)大家族，不可能再斬草除根，借助血緣關(guān)系復(fù)仇，因而社會(huì)更加易于保持和平。門人食客有一兩人忠誠(chéng)即可，而且即使

一人皆無，對(duì)方對(duì)自己的門人食客中會(huì)不會(huì)有一個(gè)象信陵君、毛遂這

樣的人沒有把握，會(huì)給對(duì)方造成心理壓力。所以在文學(xué)作品中經(jīng)常見

到，有人在對(duì)方來復(fù)仇時(shí)說，我終于等到這一天了。從此卸掉了沉重的心理負(fù)擔(dān)。從司馬遷的《俠客列傳》到班固的《游俠傳》，認(rèn)為生

殺大權(quán)已經(jīng)不屬于個(gè)人，而是屬于國(guó)家。公權(quán)力的出現(xiàn)使復(fù)仇制度漸

漸衰落。

復(fù)仇、特別是制度化的復(fù)仇其實(shí)是一種文明、理性的產(chǎn)物；在一

定的歷史條件下，人類的文明、理性越發(fā)達(dá)，復(fù)仇會(huì)越殘酷；盡管今

天復(fù)仇已大大減少，但這種變化與狹義的文明（善良、道德、人性、理性、啟蒙或狹義的文化）無關(guān)，最主要應(yīng)歸功于社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治條

件的結(jié)構(gòu)性變遷。我們不能低估人的復(fù)仇本能，它是很難被改造的。

演講結(jié)束后，聽眾積極提問。朱蘇力進(jìn)一步解釋了自己對(duì)于死刑的看法。朱蘇力認(rèn)為自己是邊緣化的，沒有去研究全球化這樣的時(shí)髦

話題，而是研究農(nóng)村。朱蘇力不否認(rèn)自己的實(shí)用的傾向，他認(rèn)為有解 釋力的理論才有價(jià)值。

第五篇：“法律與文學(xué)”：主旨、方法與局限

胡水君

“法律與文學(xué)”被認(rèn)為是近30年來出現(xiàn)于北美和英國(guó)的最令人興奮的跨學(xué)科理論研究，也被認(rèn)為是西方“后現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)”的重要一支。其文學(xué)視角不僅讓人耳目一新，也為西方法學(xué)及其案例教學(xué)帶來了挑戰(zhàn)，增添了活力。

“法律與文學(xué)”的淵源可追溯到懷特（J.B.White）1973年出版的《法律想象：法律思想和表述的屬性研究》一書，其關(guān)注的主要問題包括：文學(xué)作品（包括詩、戲劇、小說、散文、童話、新聞報(bào)道等）中的法律問題；法律、文學(xué)與解釋學(xué)、語言學(xué)、修辭學(xué)等的交叉研究，這主要是將文學(xué)批評(píng)與解釋學(xué)適用于法律領(lǐng)域；法律、文學(xué)與正義、倫理、懲誡、壓迫等的關(guān)系，這側(cè)重于對(duì)法律、文學(xué)的背景分析；法律對(duì)民間文學(xué)等作品的保護(hù)和管制等。因之，“法律與文學(xué)”運(yùn)動(dòng)主要有如下觀點(diǎn)：法律與文學(xué)緊密聯(lián)系，二者都涉及解釋、敘事、閱讀、書寫、表達(dá)，都是語言、故事、人類經(jīng)驗(yàn)的交匯之所，作為特定文化世界的話語共同體的語言可以將二者統(tǒng)一起來；可以將文學(xué)帶入到對(duì)法律和秩序的屬性、正義與非正義、法律的人文背景等問題的研究，文學(xué)研究有助于法律倫理屬性的研究，文學(xué)思想與實(shí)踐為法律中的人文主題提供了洞見；運(yùn)用文學(xué)手法，法律和判決可以得到更加充分的分析等。

人們一般習(xí)慣于將“法律與文學(xué)”分為兩支：“文學(xué)中的法律”和“作為文學(xué)的法律”，前者著重于對(duì)小說和戲劇中的法律秩序描寫的研究；后者則運(yùn)用文學(xué)批評(píng)與文學(xué)理論來幫助閱讀和解釋法律文本（法律文本主要包括憲法、制定法、審判和行政規(guī)則、判決意見等），這有時(shí)也被人稱為“法律中的文學(xué)”。

“文學(xué)中的法律”將文學(xué)名著看作是發(fā)現(xiàn)法律價(jià)值、意義和修辭的媒介，其倡導(dǎo)者認(rèn)為，文學(xué)名著有助于理解一般性的法律問題，如復(fù)仇、罪、罰等；莎士比亞、狄更斯、卡夫卡、加繆等人的法律小說也是律師和法官們良好的讀本，它們有助于增強(qiáng)法律家的“法律文學(xué)感”。有人說，“在一名律師或者一名法律系學(xué)生閱讀了狄更斯的《荒涼山莊》之后，他就不再會(huì)對(duì)在桌間穿梭的當(dāng)事人完全冷漠或‘客觀’了”。威斯伯格（R.H.Weisberg）也說，“關(guān)于法律的小說……特別是‘法律程序小說’，是通往人類理解的道路?！蓖共裼绕渖朴谕ㄟ^加繆、卡夫卡、陀斯妥夫斯基等人的現(xiàn)代小說來分析法律，他的《語詞的失敗》（1984）是運(yùn)用文學(xué)名著方法的范本，在他看來，文學(xué)名著為法律的各種人文價(jià)值提供了最好的倫理描述，也向我們提供了政府專制的重要教訓(xùn)。他還提出了“詩倫理學(xué)”（poethics）概念，他說，“文學(xué)是我們以一種倫理的方式了解法律的一種活生生的、可以接受的媒介”，借助文學(xué)來理解法律向人們提供了一種“法律的詩學(xué)方法和閱讀的詩倫理學(xué)”，“詩倫理學(xué)，在其關(guān)注法律交流，關(guān)注那些被視為‘他者’的人群方面，試圖重新激活法律的倫理要素?！蔽核固兀≧.West）也曾經(jīng)利用卡夫卡的作品來批評(píng)對(duì)法律的經(jīng)濟(jì)分析，她借卡夫卡的《審判》指出，卡夫卡描繪了現(xiàn)代社會(huì)中權(quán)威與服從之間的矛盾沖突、個(gè)體的異化等倫理問題，這些是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能用純粹科學(xué)分析來說明的，法律的經(jīng)濟(jì)分析者在這一點(diǎn)上無疑太過“樂觀”，太過理性了。

“作為文學(xué)的法律”將法律視為同任何其他文學(xué)故事一樣可以被理解和解釋的故事，其倡導(dǎo)者主張運(yùn)用更為廣泛的文學(xué)批評(píng)方法和理論來分析法律文本、考察法律樣式同法律修辭學(xué)的屬性，這實(shí)質(zhì)上是將文學(xué)理論和文學(xué)分析的技巧和方法適用于法律，因之，語言、文學(xué)批評(píng)手法以及解釋方法的運(yùn)用尤其受到了重視。諸如“講故事”、修辭學(xué)、隱喻、寓言以及敘事等都被廣泛運(yùn)用到了法律領(lǐng)域。作為“講故事”的書寫與作為“科學(xué)”的書寫針鋒相對(duì)，通過講述基于個(gè)人切身經(jīng)驗(yàn)、虛構(gòu)的故事乃至奇聞逸事，人們可以描述一種有可能獲得讀者認(rèn)同（或者讓其摸棱兩可）的共同經(jīng)歷，讓人們洞察為法律的權(quán)威性文本所忽略的一些方面，并在法律話語中穿插一些沒有在法律的官方故事中被提到的人群的視角，從而揭示現(xiàn)代法學(xué)的普遍“思想形式”。此外，法律解釋也被認(rèn)為是文學(xué)解釋的一個(gè)特定種類，解釋方法以及法律文本的意義也得到了關(guān)注。目前，解釋方法在憲法學(xué)界尤為流行，費(fèi)什（S.Fish）、費(fèi)斯（O.M.Fiss）、列文森（S.Levinson）等都是運(yùn)用這一方法的代表。解釋方法的運(yùn)用產(chǎn)生了如下問題：法律解釋能否超出作者原意？基本的文學(xué)解釋方法能否被用來發(fā)現(xiàn)法律研究的最好解釋框架？為了發(fā)現(xiàn)法律文本的復(fù)雜性，是否需要目的開放的道德解釋準(zhǔn)則？有法律批評(píng)家在運(yùn)用解釋方法時(shí)對(duì)法律文本的官方解釋提出了挑戰(zhàn)，他們鼓勵(lì)讀者通過質(zhì)疑法律文本的權(quán)威而發(fā)現(xiàn)新的意義和解釋，例如，費(fèi)什就認(rèn)為，文本的意義是由擁有共同的社會(huì)和審美習(xí)慣的“解釋共同體”所創(chuàng)造的，解釋共同體的傳統(tǒng)和習(xí)慣實(shí)際上對(duì)文本的意義起了作用，讀者群構(gòu)成了文本的權(quán)威之源，而法律的官方解釋則是在“法律話語”的語境下進(jìn)行的?？傮w來說，“作為文學(xué)的法律”十分看重語言、修辭藝術(shù)和解釋方法，并且主張老師和學(xué)生都應(yīng)當(dāng)對(duì)各種文學(xué)理論有所了解，以便日后在做律師時(shí)能夠更好地理解文本的意義。

當(dāng)然，“法律與文學(xué)”的上述兩種劃分并沒有看上去那么嚴(yán)格，事實(shí)上，二者都重視文本的意義以及文學(xué)理論的運(yùn)用，要將二者截然分開是不可能的。盡管有人指出，“法律與文學(xué)”經(jīng)歷了一個(gè)從“文學(xué)中的法律”的本質(zhì)主義到“作為文學(xué)的法律”的反本質(zhì)主義的轉(zhuǎn)向，但嚴(yán)格區(qū)分二者無疑是夸大了二者的差別。在懷特看來，作此區(qū)分只是為了方便起見?？ǚ蚩ㄔ?jīng)把法律學(xué)習(xí)比作吃鋸木屑，看來法律的學(xué)習(xí)遠(yuǎn)不是一件容易而有趣的事。而“法律與文學(xué)”興起的一個(gè)原因正在于使法律教學(xué)成為一種輕松而有意思的事情。同時(shí)，“法律與文學(xué)”的興起也很難說與西方文藝?yán)碚摰姆睒s、英美國(guó)家的判例法傳統(tǒng)（律師和法官在這一傳統(tǒng)中發(fā)揮著重要作用）以及后現(xiàn)代思潮沒有關(guān)系。而“