第一篇：論中國法治建設中的傳統(tǒng)法律文化

摘要：中國傳統(tǒng)法律文化是中國法治建設的重要本土資源，中國法治建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時應注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應注意對傳統(tǒng)法律文化的改造。

關鍵詞：法治建設、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和憲政目標，在這場法治現代化進程中，如何看待中國傳統(tǒng)法律文化？法治現代化進程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現代化進程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。

一、對傳統(tǒng)法律文化的總體認識

1．中國傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創(chuàng)造了先進的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發(fā)達，更先進?！保?）在中國傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達到了很高的成就，“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關正式的中國法律的文獻不僅數量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現代國家法律的歷史都更長久?！保?）至唐代，中國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對周邊東亞諸國產生了深遠的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強行拉入了世界體系范圍，在歐風美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標準，中國傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當的?！保?）對中國傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國農業(yè)社會，與當時的經濟、政治和社會文化、思想相適應，有其存在的內在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標準來衡量中國傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進而由此得出結論，說明中國傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點是錯誤的。認識到這一點，才會使我們在對待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進而失去前進的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調解機制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，（6）這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現代化成分。中國傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農業(yè)社會中產生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化總體上呈現出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統(tǒng)一的市場，商品經濟極不發(fā)達，各地商業(yè)習慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場經濟運行一般規(guī)律的法律文化從未產生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現代化成分，注定了在當前的這場以市場經濟、民主政治為前提的法治現代化革命的進程中它無法扮演主要的角色。

二、中國法治建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力，在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規(guī)范來調節(jié)社會關系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪嵺`活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現法律的妥當性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。（8）西方學者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2．法治現代化進程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對傳統(tǒng)的借鑒。在英國，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長期發(fā)展的結果，而美國則主要繼承了英國式的經驗傳統(tǒng)。這種對傳統(tǒng)的尊重和繼承對英美國家的穩(wěn)定發(fā)展的績效是明顯的。對中國傳統(tǒng)法律文化來說，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運轉，使法律在社會實現過程中向既往的歷史回復，”（9）因此，“那種認為中國傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無效了的觀點是天真的。”（10）但是，自近代以來，傳統(tǒng)法律文化卻命運多舛。中國近代以來的法制變革不是依靠內部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對外部的刺激所產生的回應，采取的是自上而下的“政府推進型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當前我國立法工作中仍在單純地強調立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現實，使一些匆匆出臺的法律、法規(guī)難以滲透到社會生活的實際領域，難以被民眾認同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應驗了學者公丕祥所指出的“缺乏時代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規(guī)則怎樣強化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國學者格倫頓等人認為，如果不經過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化。”（12）

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發(fā)展”，（13）還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風俗習慣等密切相結合。”（14）其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（15）

三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源

1．仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預立法事務，有悖憲政原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級專政“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區(qū)推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認識的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。例如，西方二十世紀民商法發(fā)展的趨勢是從個人本位向在堅持個人本位的同時強調社會本位，突出對社會公共利益的保護。就法律的社會本位這一點來說，中國傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對于中國這個具有濃厚封建殘余的國家來說，當前的法治建設中不應過多的強調集體本位，相反更應大力弘揚的卻是個人本位、個人主義，沒有個人的自由、獨立，市場經濟與民主政治就無法建立。又如，對于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實踐中的“實質正義”的價值取向，在一定程度上可以彌補西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個案正義的結果。但是，對目前中國的司法實踐來說，更應受到重視的卻是法律形式主義而不是“實質正義”的價值取向，當前司法改革的主要內容之一就是要破除長期以來“重實體、輕程序”的現狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學者看到了西方文化的一些缺陷和內在的危機而對東方文明予以關注就跟在后面賣弄一些后現代主義的概念，天真地以為二十一世紀就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現。（17）

2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應注重對傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農業(yè)社會中產生、發(fā)展的，它根植于古代農業(yè)社會，與當時的政治、經濟、文化發(fā)展相一致，其內容與現代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實現現代化必須與時代的發(fā)展同步，不斷注入新的內容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應主要利用其形式，用新的符合現代法治精神的內容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時代發(fā)展的內容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達現代法治的內在要求。唯如此，才能從中找到現代法治精神的支撐點以便嫁接現代法治的內容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進行社會主義市場經濟與法治建設的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現代化進程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個后進的國家和民族在現代進程中不可避免的學習的過程，誠如學者在論及中國法學如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認，現代中國法律基本上是繼受法，嚴格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當學生的命運。”（18）

注釋：

（1）保羅·肯尼迪：《大國的興衰》，中國經濟出版社，1989年，第7頁

（2）[美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社，1999年，第85-86頁

（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁

（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁

（5）[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁

（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社，1999年；武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學出版社1994年；武樹臣：《中國傳統(tǒng)法律文化的歷史遺產》，載《中央政法管理干部學院學報》，1995年第3期；張晉藩：《中國古代行政管理制度的歷史評價與借鑒》，載張國華主編：《中國社會主義法制建設的理論與實踐》，鷺江出版社，1986年

（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學出版社1999年，第78-117頁、第36-77頁

（8）高道蘊、高鴻鈞、賀衛(wèi)方編：《美國學者論中國法律傳統(tǒng)》，中國政法大學出版社，1994年，第94頁

（9）陳曉楓：《中國法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁

（10）、（15）蘇力：《(本文權屬文秘之音所有，更多文章請登陸004km.cn查看)法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年，第55頁、第10頁

（11）公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社，1999年，第355頁

（12）格林頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，高鴻鈞等譯，中國政法大學出版社1992年，第6-7頁

（13）孫笑俠：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁

（14）何勤華：《法的國際化和本土化》，載《長白論叢》1996年，第5期

（17）金耀基：《從傳統(tǒng)到現代》，中國人民大學出版社，1999年，第142頁

（18）徐國棟：《中國法學怎樣走向世界》，《現代法學》1997年，第3期

第二篇：論中國法治建設中的傳統(tǒng)法律文化

論中國法治建設中的傳統(tǒng)法律文化

（江蘇技術師范學院社科系 常州 213001）

摘要：中國傳統(tǒng)法律文化是中國法治建設的重要本土資源，中國法治建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時應注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應注意對傳統(tǒng)法律文化的改造。關鍵詞：法治建設、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和憲政目標，在這場法治現代化進程中，如何看待中國傳統(tǒng)法律文化？法治現代化進程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現代化進程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。

一、對傳統(tǒng)法律文化的總體認識

1．中國傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創(chuàng)造了先進的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發(fā)達，更先進?！保?）在中國傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達到了很高的成就，“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關正式的中國法律的文獻不僅數量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現代國家法律的歷史都更長久?！保?）至唐代，中國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對周邊東亞諸國產生了深遠的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強行拉入了世界體系范圍，在歐風美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標準，中國傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當的?！保?）對中國傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國農業(yè)社會，與當時的經濟、政治和社會文化、思想相適應，有其存在的內在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標準來衡量中國傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進而由此得出結論，說明中國傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點是錯誤的。認識到這一點，才會使我們在對待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進而失去前進的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調解機制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，（6）這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現代化成分。中國傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農業(yè)社會中產生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化總體上呈現出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統(tǒng)一的市場，商品經濟極不發(fā)達，各地商業(yè)習慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場經濟運行一般規(guī)律的法律文化從未產生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現代化成分，注定了在當前的這場以市場經濟、民主政治為前提的法治現代化革命的進程中它無法扮演主要的角色。

二、中國法治建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力，在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規(guī)范來調節(jié)社會關系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪嵺`活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現法律的妥當性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。（8）西方學者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2．法治現代化進程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發(fā)展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統(tǒng)。我們知道，英美文化非常注重對傳統(tǒng)的借鑒。在英國，不論是普通法傳統(tǒng)，還是衡平法傳統(tǒng)，均是其法制長期發(fā)展的結果，而美國則主要繼承了英國式的經驗傳統(tǒng)。這種對傳統(tǒng)的尊重和繼承對英美國家的穩(wěn)定發(fā)展的績效是明顯的。對中國傳統(tǒng)法律文化來說，傳統(tǒng)法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩(wěn)定，傳統(tǒng)的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運轉，使法律在社會實現過程中向既往的歷史回復，”（9）因此，“那種認為中國傳統(tǒng)的法律已隨著舊制度廢棄而無效了的觀點是天真的?！保?0）但是，自近代以來，傳統(tǒng)法律文化卻命運多舛。中國近代以來的法制變革不是依靠內部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對外部的刺激所產生的回應，采取的是自上而下的“政府推進型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統(tǒng)法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當前我國立法工作中仍在單純地強調立法的超前與速度、規(guī)模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時往往割裂了歷史傳統(tǒng)和現實，使一些匆匆出臺的法律、法規(guī)難以滲透到社會生活的實際領域，難以被民眾認同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應驗了學者公丕祥所指出的“缺乏時代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規(guī)則怎樣強化，它也是脆弱不穩(wěn)定的”論斷。（11）

3．移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國學者格倫頓等人認為，如果不經過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）

對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發(fā)展”，（13）還指“與本國（本民族、本地區(qū)）的政治、經濟、文化、歷史傳統(tǒng)以及風俗習慣等密切相結合?！保?4）其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執(zhí)行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規(guī)定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗?！保?5）

三、如何利用傳統(tǒng)法律文化中的本土資源

1．仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統(tǒng)法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優(yōu)秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統(tǒng)法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優(yōu)秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統(tǒng)“混合法”的態(tài)度方面，“混合法”本來是中國傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創(chuàng)造判例）是司法干預立法事務，有悖憲政原則，故對“判例法”采取否定的態(tài)度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統(tǒng)法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級專政“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區(qū)推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規(guī)的手段！這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養(yǎng)。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統(tǒng)法律文化方面認識的浮淺與幼稚。

在利用傳統(tǒng)法律文化方面，還應對傳統(tǒng)法律文化中一些契合現代西方法律發(fā)展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態(tài)度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發(fā)展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。例如，西方二十世紀民商法發(fā)展的趨勢是從個人本位向在堅持個人本位的同時強調社會本位，突出對社會公共利益的保護。就法律的社會本位這一點來說，中國傳統(tǒng)法律文化中有著極其豐富的資源，中國傳統(tǒng)法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對于中國這個具有濃厚封建殘余的國家來說，當前的法治建設中不應過多的強調集體本位，相反更應大力弘揚的卻是個人本位、個人主義，沒有個人的自由、獨立，市場經濟與民主政治就無法建立。又如，對于傳統(tǒng)法律文化中法官司法實踐中的“實質正義”的價值取向，在一定程度上可以彌補西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個案正義的結果。但是，對目前中國的司法實踐來說，更應受到重視的卻是法律形式主義而不是“實質正義”的價值取向，當前司法改革的主要內容之一就是要破除長期以來“重實體、輕程序”的現狀。不確立程序優(yōu)先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學者看到了西方文化的一些缺陷和內在的危機而對東方文明予以關注就跟在后面賣弄一些后現代主義的概念，天真地以為二十一世紀就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現。（17）2．在利用傳統(tǒng)法律文化方面，應注重對傳統(tǒng)法律文化的改造。如前所述，中國傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農業(yè)社會中產生、發(fā)展的，它根植于古代農業(yè)社會，與當時的政治、經濟、文化發(fā)展相一致，其內容與現代法治精神有著天壤之別。故傳統(tǒng)法律文化要實現現代化必須與時代的發(fā)展同步，不斷注入新的內容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統(tǒng)法律文化上，應主要利用其形式，用新的符合現代法治精神的內容去替換傳統(tǒng)法律文化中不符合時代發(fā)展的內容，利用傳統(tǒng)法律文化的固有載體來表達現代法治的內在要求。唯如此，才能從中找到現代法治精神的支撐點以便嫁接現代法治的內容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。

3．必須正確地看待法律移植與利用傳統(tǒng)法律文化之間的關系。由于傳統(tǒng)法律文化中反法治成分是主要的，在大力進行社會主義市場經濟與法治建設的今天，在傳統(tǒng)法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現代化進程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個后進的國家和民族在現代進程中不可避免的學習的過程，誠如學者在論及中國法學如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認，現代中國法律基本上是繼受法，嚴格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當學生的命運。”（18）

深入領會核心價值觀 爭做優(yōu)秀檢察干警 來源：天津政法報 關鍵字：干警;核心價值觀;廉政文化;人民;為民 作者： 2012-03-07 14:18

河東區(qū)人民檢察院李囝妮

按照中央政法委和市委的部署，河東區(qū)人民檢察院組織開展了全院干警核心價值觀學習教育活動，通過學習，我充分認識了開展政法干警核心價值觀教育的重要性和必要性，進一步增強了對中國特色社會主義的政治認同、理論認同、感情認同，堅定理想信念不動搖，自覺用政法干警核心價值觀指導做好各項檢察工作，堅定不移地做中國特色社會主義事業(yè)的建設者、捍衛(wèi)者。

政法干警核心價值觀是社會主義核心價值體系在政法領域的具體體現，是社會主義法治文化的精髓。開展政法干警核心價值觀宣傳教育實踐活動，是貫徹落實黨的十七屆六中全會精神，深入推進社會主義核心價值體系建設的重要舉措，是推動政法機關自身建設、促進政法工作科學發(fā)展的重要戰(zhàn)略部署。

政法干警核心價值觀概括起來就是“忠誠、為民、公正、廉潔”?！爸艺\”，就是忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于法律，這是政法干警的政治本色；“為民”，就是始終把人民放在心中最高位置，切實做到執(zhí)法為民，這是政法干警的宗旨理念；“公正”，就是公正執(zhí)法司法、維護社會公平正義，這是政法干警的神圣職責；“廉潔”，就是清正廉明、無私奉獻，這是政法干警的基本操守。這八個字是黨和人民對政法隊伍的基本要求，也是廣大政法干警必須自覺堅持的共同價值取向。

為民是政法工作的根本出發(fā)點和落腳點，是檢察干警崇高的歷史使命。全體檢察干警必須時刻牢記“人民”二字，始終把人民放在心中最高位置，把為民作為檢察機關思想建設和文化建設的核心內容，自覺踐行全心全意為人民服務的根本宗旨。公正是政法工作的生命線，促進執(zhí)法司法公正是檢察人員的最高價值追求。檢察機關要把維護司法公正作為天職，把推動工作的著力點放在強化法律監(jiān)督、嚴格公正執(zhí)法上，努力做到敢于監(jiān)督、善于監(jiān)督、依法監(jiān)督、規(guī)范監(jiān)督。檢察機關要堅持從嚴治檢、廉潔從檢，大力加強檢察職業(yè)道德建設、紀律作風和自身反腐倡廉建設、執(zhí)法規(guī)范化建設、廉政文化建設，認真落實黨風廉政建設責任制，加大檢務督察力度。

作為一名青年檢察干警，在今后的工作中，我將始終做到忠于黨、忠于國家、忠于人民、忠于憲法和法律，牢固樹立群眾觀點，筑牢拒腐防變的思想防線，堅決抵御來自各方面的誘惑，嚴格遵法守紀，嚴格執(zhí)行有關廉政規(guī)定，進一步樹立檢察機關公正廉潔執(zhí)法的良好形象。切實肩負起中國特色社會主義事業(yè)的建設者、捍衛(wèi)者的神圣使命。

銀川法制宣傳力推“新路數”

2月29日，銀川市召開全市司法行政工作會議。法制宣傳教育怎樣做才更有針對性和實效性？從當日的會議上能得出答案。

會議提出，銀川市司法系統(tǒng)將營造聲勢，豐富形式，創(chuàng)新方式，統(tǒng)籌抓好組織實施。分別制訂實施領導干部、公務員、青少年、外來務工人員、企業(yè)經營管理人員和社會層面的法制宣傳教育實施意見。成立“六五”普法講師團，根據不斷發(fā)展變化的形勢需要，開展“六五”普法宣講活動。

銀川市司法系統(tǒng)還將加強法治文化建設，按照“貼近群眾、服務群眾”的要求，將社區(qū)法治文化、校園文化、企業(yè)文化、村鎮(zhèn)文化、軍營文化、媒體文化等緊密結合。探索建立一批行業(yè)類、青少年類、社區(qū)類法治文化示范基地。與此同時，發(fā)揮報紙、電臺、電視臺、網絡等各類媒體的資源優(yōu)勢，辦好普法欄目、專欄(版塊)和法治頻道，開展生動活潑的法制宣傳教育，增強法治文化的輔助力和滲透力、影響力，促進法治精神與文化宣傳相互滲透。將按照屬地管理的原則，繼續(xù)探索完善對轄區(qū)內不同類型的普法單位考核驗收制度，健全完善普法工作考核新機制，充分調動各單位參與普法工作的積極性和主動性。

會議指出，銀川市將健全完善“法治銀川”創(chuàng)建指標體系，推動“法治銀川”建設。委托市城調隊對“法治銀川建設”的滿意度進行評估；組織黨委、人大、政府、政協以及司法機關中的專家進行內部評估；組織以人大代表、政協委員、大學教授、新聞媒體等進行外部評估。將法制宣傳教育貫穿到司法行政整個大局工作當中，充分利用法律服務、法律保障和基層人民調解、社區(qū)矯正等平臺，貫徹“在調解之中普法”“在普法之中調解”的工作理念，將調解工作變成普法的過程。(楊秀麗)

寧夏將明年確定為法治文化建設年

2011-11-01 16:31:04 來源: 法制網-法制日報(北京)轉發(fā)到微博(0)

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法制網銀川11月1日電記者 申東 最近，寧夏銀川市西夏區(qū)文昌路翟靖社區(qū)“朝陽法治宣教藝術團”忙得不亦樂乎，這個由35名社區(qū)法律宣傳志愿者和300余名社區(qū)群眾組成的普法小分隊四處忙著“六五”普法宣傳，藝術團自編自演反映社區(qū)居民生活的法治文藝節(jié)目深受群眾喜愛。今天，藝術團聽到寧夏依法治區(qū)領導小組將明年確定為“法治文化建設年”的消息后，藝術團的成員們更高興了，他們告訴記者，借著“法治文化建設年”活動的啟動，隊員們的積極性更高了，藝術團的舞臺也將更廣闊，在法制宣傳的陣地上將發(fā)揮更大的作用。

十七屆六中全會召開后，寧夏依法治區(qū)領導小組把法治文化建設作為深化“法治寧夏”建設的重要內容和教育引導干部群眾的重要手段，著力構建知識普及、觀念引導、能力培養(yǎng)“三位一體”的社會主義法治文化宣傳教育體系，把普法宣傳與寧夏地方特色文化結合起來，把法律知識通俗化，把法律規(guī)范直觀化，把法律歷史形象化，提高人民群眾對法治建設的認識水平，增強法治理念。寧夏司法廳將在 “法治文化建設年”中開展一系列的法治文化建設活動，通過召開一次觀摩推進會、培育支持一批群眾性的法治文藝團體、創(chuàng)作一批時代性明顯的法治文藝節(jié)目、支持建立一批法治文化教育基地、組織一場群眾喜聞樂見的法治文藝巡回演出、舉辦一場法治文化建設主題表彰晚會，推進寧夏的法治文化建設大發(fā)展。

寧夏司法廳提出的“法治文化建設年”建議得到了寧夏依法治區(qū)領導小組的肯定，自治區(qū)黨委常委、政法委書記、公安廳廳長蘇德良對開展“法治文化建設年”活動提出了幾點要求，他說，要結合各地特點抓好法治文化建設示范點，注重發(fā)揮法治文化示范點的示范引領作用。要通過組織觀摩推進會等多種形式，現場學習、總結交流、傳播經驗，推進全區(qū)法治文化建設。要抓好法治文藝演出活動，培育支持各種文藝團體特別是群眾性藝術團體，創(chuàng)作出廣大人民群眾擁護歡迎的法治文藝節(jié)目，進社區(qū)、進工地、進學校、進集市，融入到百姓生活中去。自治區(qū)宣傳、文化部門要共同做好這項工作，財政部門要給予必要的支持。通過“法治文化建設年”活動在全社會營造濃厚的法治文化氛圍和良好的法治環(huán)境，推動社會主義文化建設大發(fā)展大繁榮！(本文來源：法制網)

法治文化建設形成“六特色”

來源：法制網——法制日報 關鍵字：文化建設;文化主題;法治理念;法治建設;文化載體 作者：王金

龍 2011-12-08 11:01

徐州市鼓樓區(qū)在榮獲“全國‘五五’普法先進區(qū)”后,再接再厲,以省、市法治文化建設年為契機,注重文化的熏陶性、滲透性、感染性和潤物無聲的特點,加強指導,分類推進,相互觀摩,列入考核,掀起了法治文化建設熱潮,形成了6種類型的特色。

【理論研究類】開展了“領導干部談法治”活動,區(qū)委、區(qū)政府主要領導帶頭參加,分別撰寫了《探索五個結合,深化領導干部學法》、《強化法治建設,提升依法管理社會的能力》調研文章,其中區(qū)委書記的文章在江蘇法制報發(fā)表。區(qū)委常委政法委書記、街道黨工委書記、政法干警等積極參與,目前已收集各類法治建設相關文章近20篇,形成了一批具有一定理論深度和現實指導意義的法治建設理論成果。

【視覺熏陶類】利用沿街LED顯示屏、法治文化長廊、法治文化廣場、法治文化展廳、法治文化小區(qū)、法治主題公園等,廣泛宣傳依法行政、公正司法、物權法、婚姻法、治安處罰法以及信訪條例、婦女兒童保護、低保審批等與人民群眾生產生活關系的法律法規(guī),營造“出門有法、抬頭見法、知法守法、辦事循法”視覺氛圍。鼓樓區(qū)已建成黃樓法治文化長廊等各類法治文化載體百余個。

【群眾活動類】開展“廉潔從政,規(guī)范執(zhí)法”、“學法助致富,共建新農村”、“依法治校,法育未來”等多種類型的法治文化主題活動,舉辦法治文藝演出社區(qū)行、法治電影進社區(qū)、送法治春聯近千家、青少年法治與我同行等系列活動,促進法治文化進社區(qū)、進小區(qū)、進學校。今年以來,鼓樓區(qū)“愛法法治文藝演出團”、“橄欖枝法治志愿者服務隊”已開展群眾性法治文化活動數百場次。

【藝術產品類】邀請書畫愛好者、剪紙、香包傳承人、泥人制作等民間藝人制作法治文化產品,弘揚法治文化,傳播法治理念,播撒法治陽光。目前,已建成法治文化香包生產基地1個,剪紙制作等民間藝人法治志愿者數十人,隨時參與法治文化活動。

【融入民生類】利用春節(jié)、元宵節(jié)、端午節(jié)、中秋節(jié)等傳統(tǒng)節(jié)日,開展猜法治燈謎、送節(jié)日法治禮品活動,在元宵包裝盒、月餅包裝紙、茶葉包裝袋上印有“法治伴我行”、“一杯清茶有話請你好好說,一縷清香有事須當依法辦”等法治名言警句,融入法治元素,體現法治精神。

【法潤心田類】組織法官、檢察官、公安干警、律師不定期開展巡回法庭、法官說法、檢察官說案、民警答疑活動,用老百姓身邊的事以說情、說理、說法,解決實際問題,推進社會和諧。已建立了政法部門、政法干警與社區(qū)結對關系,每名政法干警都要走進社區(qū),解決實際法治問題。王金龍

法治文化建設成為江蘇“五五”普法重要品牌

2011年07月28日 15:12 來源：新華網

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新華網江蘇頻道南京７月２８日電（記者秦華江）記者從２８日召開的江蘇省第十四次法制宣傳教育工作會議上了解到，江蘇通過法治文化建設引導法治實踐，法治文化建設成為江蘇省“五五”普法的鮮明特色和重要品牌。

據悉，江蘇省目前已建成法治主題廣場、主題公園、主題展館、主題長廊、主題街區(qū)２７７處，固定法治宣傳欄５.２萬個、法治宣傳園地１３２４個，各類法制學校和教育基地２.３萬個。并在全國率先出臺《關于加強新聞媒體公益法制宣稱工作意見》，目前擁有法制報刊專欄２０４５個、法制電視專題２７４個、法治廣播專欄６２８個、專業(yè)普法網站７１個，形成了法治文化傳播主渠道。

不僅如此，江蘇還開展法治文化作品專題征集、法治文藝調演、法制新聞評選和群眾性法治文化運動。創(chuàng)作法治故事２７２４篇，法治文藝作品４０６１部，法制電視短?。保常巢?，法制動漫作品４０６件，法制書畫美術作品７０８２幅。通過法治文化建設，使得群眾在潛移默化中受到了法治熏陶、培育了法治信仰、強化了法治意識。

據介紹，江蘇全省有５５個村被表彰為“全國民主法治示范村”，２４９４個村（社區(qū)）被表彰為省級“民主法治示范村（社區(qū)）”，省級創(chuàng)建率達到了１１.３９％。（完）

第三篇：論中國法治建設中的傳統(tǒng)法律文化

（江蘇技術師范學院社科系 常州 213001）

摘要：中國傳統(tǒng)法律文化是中國法治建設的重要本土資源，中國法治建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源。在利用傳統(tǒng)法律文化時應注意鑒別，取其精華、去其糟粕，并應注意對傳統(tǒng)法律文化的改造。

關鍵詞：法治建設、傳統(tǒng)法律文化、本土資源

世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和憲政目標，在這場法治現代化進程中，如何看待中國傳統(tǒng)法律文化？法治現代化進程中是否必須利用傳統(tǒng)法律文化以及如何利用傳統(tǒng)法律文化？傳統(tǒng)法律文化在法治現代化進程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。

一、對傳統(tǒng)法律文化的總體認識

1．中國傳統(tǒng)法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創(chuàng)造了先進的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發(fā)達，更先進?！保?）在中國傳統(tǒng)文化中，傳統(tǒng)法律文化自成體系，其中古代法典編纂達到了很高的成就，“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關正式的中國法律的文獻不僅數量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現代國家法律的歷史都更長久?！保?）至唐代，中國傳統(tǒng)法律文化發(fā)展到了頂峰，對周邊東亞諸國產生了深遠的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強行拉入了世界體系范圍，在歐風美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標準，中國傳統(tǒng)法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統(tǒng)自定制度如規(guī)范是適當的。”（5）對中國傳統(tǒng)法律文化來說，它根植于古代中國農業(yè)社會，與當時的經濟、政治和社會文化、思想相適應，有其存在的內在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標準來衡量中國傳統(tǒng)法律文化，并且只注重二者的分野，并進而由此得出結論，說明中國傳統(tǒng)法律文化的落后的觀點是錯誤的。認識到這一點，才會使我們在對待傳統(tǒng)法律文化上不至于妄自菲薄以致進而失去前進的勇氣。

2．傳統(tǒng)法律文化內容豐富，其中包含著很多優(yōu)秀的成分。中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節(jié)約成本的社會矛盾調解機制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養(yǎng)、古代行政立法、監(jiān)察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，（6）這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。

3．傳統(tǒng)法律文化中缺乏現代化成分。中國傳統(tǒng)法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優(yōu)秀的內容，但由于傳統(tǒng)法律文化畢竟是在古代農業(yè)社會中產生、發(fā)展的，與以商業(yè)文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統(tǒng)法律文化總體上呈現出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統(tǒng)的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統(tǒng)法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統(tǒng)治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統(tǒng)一的市場，商品經濟極不發(fā)達，各地商業(yè)習慣不一，未形成統(tǒng)一的商法規(guī)則，反映市場經濟運行一般規(guī)律的法律文化從未產生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權統(tǒng)治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統(tǒng)治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。由于傳統(tǒng)法律文化缺乏現代化成分，注定了在當前的這場以市場經濟、民主政治為前提的法治現代化革命的進程中它無法扮演主要的角色。

二、中國法治建設必須充分利用傳統(tǒng)法律文化的本土資源

1．中國傳統(tǒng)法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力，在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規(guī)范來調節(jié)社會關系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪嵺`活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現法律的妥當性價值，更好地穩(wěn)定社會秩序。傳統(tǒng)法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。（8）西方學者能有如此真知灼見，對于這些優(yōu)秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。

2．法治現代化進程中不能割裂歷史傳統(tǒng)。文化建設不是一項空中樓閣的事業(yè)，文化自身有歷史延續(xù)性的特點，任何一國文化的發(fā)展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統(tǒng)都保持著千絲萬縷的聯系

第四篇：法律文化論

解國臣

【內容提要】本文從歷史與現實的分析中得出結論，法律的生命是指法律能為社會所實踐。又從文化及法律與文化的關系的分析中得出結論，法律要具有強大的生命必須有文化的支持，即法律要深植于文化之中。接著又對法律規(guī)避進行分析，指出法律規(guī)避的現象其實是文化與文化之間的沖突。而在現實中，創(chuàng)造傳統(tǒng)是使法律具有生命力的有效途徑。

【關鍵詞】法律的生命 文化 法律文化 法律規(guī)避 傳統(tǒng) 傳統(tǒng)的創(chuàng)造

一、法律的生命

斯芬克斯之迷埋藏在人類及其所有的創(chuàng)造物之中。

“人類選擇了法律，便崇尚法律?！雹倏墒欠傻膭?chuàng)制者們卻發(fā)現他們的法律總是讓他們失望，而善良的老百姓們卻總是處在痛苦的高壓中。在結束野心勃勃的戰(zhàn)爭之后，贏政開始自信的制定法律，并且躊躇滿志的要使秦王朝萬世一系。幾十年后，他的敵人發(fā)現，贏政的失敗，正是由于他所制定的法律，他所創(chuàng)立的王朝連同戰(zhàn)馬和劍戟都淹沒在歷史的塵土之后。可令漢王朝的儒者們不解的是何以贏政的祖輩們如此成功？斯芬克斯之迷的又一面？！從悠古的歷史積淀中我們發(fā)現：法律是有生命的。法律的生命同文化的生命一樣源自于人的生命。當我們在論述法的生命的時候我們是從另一個角度講述人的生命！

所謂法的生命，首先應該是法律能夠為社會所實踐。換句話說，即是法律體現了社會。因為法律是現實理性，是法律的創(chuàng)制主體對社會的理解，用法的形式設定的一個完整的基本的社會秩序，并希望能夠在社會發(fā)生糾紛時為其提供一套標準和制度以維持正常的秩序。然而正是因為如此，才使得法律于法律之間有了區(qū)別，其生命力是強盛的還是短暫的？法律是理性還使得法律的創(chuàng)制主體希望借助法實現一定的社會和政治目的，法律還應承擔一定的功能。因此，法的生命還應體現在實現這些功能上，其中之一便是社會變革。

當今中國學術界存在著“法律移植論”與“本土資源論”之爭，構成了中國法律理論中的一個核心問題，前者主張將西方法律傳統(tǒng)中有益的東西經由立法而納入中國法律制度中，而后者主張將中國各種傳統(tǒng)中有益的資源經由立法而容入中國當下的法律制度之中。②事實上，無論是“移植”西方法律傳統(tǒng)，還是發(fā)掘“本土”資源，其目的都是想賦予法律以更強大的生命力，使其承載中國在法治之路進程中的理想。

然而無論是“法律移植論”還是“本土資源論”，似乎是只要法律具有一些資源，就會自然使其具有強大的生命力。果真如此嗎？

二、文化的概念

我相信法律的生命力必須從文化上來理解,因為法從一定意義上來說從屬于文化；文化為法的產生和發(fā)展提供了場景和條件。然而什么是文化呢？

關于文化的最經典的定義是愛德華·泰勒在1871年所下的，他在其《原始文化》一書中指出：“文化與文明，就其廣泛的民族學意義來講，是一個復合的整體，包括知識、信仰、藝術、道德、法律、風俗以及作為一個社會成員的人所習得的其他一切能力和習慣?！雹龠@一對文化的較早的界定的確對許多人關于文化的理解產生過很大的影響，并且這種影響至今還存在?？墒俏覀儾坏貌恢赋銎渲械牟蛔?，最大的不足就是他將文化只限定在包括知識、信仰、藝術等精神領域，這些要素所組成的一個復雜的整體就是文化。后來的學者對這一理論的批判主要就集中在這一點上。

然而，無論文化包括那些要素，它首先是作為一種“生存方式”而對我們有意義。“美國的人類學家所用的文化一詞．．．．．．是指整個人類環(huán)境中由人所創(chuàng)造的那些方面，既包括有形的也包括無形的。所謂‘一種文化’，它指的是某個人類群獨特的生活方式，它們整套的‘生存樣式’”。②而作為生存方式，文化首先提供給我們的是一整套生活習慣和能力，使我們得以生存于既定的社會中；其次是一種世界觀，使我們按照既定的模式去看待社會，理解社會。雖然這一種世界觀是在人類群體從事生產和社會生活的過程中產生的，并且是其反映；但它具有一定的獨立性，并且決定著這一群體中的個體的行為，包括對法律及其制度的態(tài)度和法律生活。一套完整的文化還應包括一套工具和制度，這是文化運行所必不可少的。

“我主張文化的概念……本質上是符號性的?！耸且环N懸掛在由它自己織成的意義之網中的動物，而我所謂的文化就是這些意義之網?！雹矍也徽撨@一論斷是否正確，但它確實道出了文化的一個特征，即符號性，隱藏于人類群體生活中的文化的確無時無刻不向人們傳達意義，“由歷史傳遞的，體現在象征符號中的意義模式，它是由各種象征性形式表達的概念系統(tǒng)，人們借助這些系統(tǒng)來交流、維持并發(fā)展有關生活的知識以及對待生活的態(tài)度?！雹芪幕姆栃援a生的第一個結果是文化的濡化過程，即文化的習得過程。這一過程有兩方面得含義：它是人類群體中的個體接受文化并成為群體中得一員得過程，又是文化以傳統(tǒng)的形式得以延續(xù)和發(fā)展得基礎。第二個結果是當兩種文化接觸時使不同文化之間的交流的產生得以可能，相反的情況——文化沖突——也可能發(fā)生。

文化的另一個特征是其系統(tǒng)性。雖然文化總是通過群體中的每個個體的行為表現出來，但它決不是個人的所有物，而是一種社會存在。文化是一種靠各種具有內在關聯性的元素組織起來的相對自足的復雜整體。系統(tǒng)性首先表明的是文化具有結構，再這個結構中，各種不同的元素具有不同的地位，發(fā)揮著不同的作用。各種元素之間的關系正是系統(tǒng)性的第二重含義，各種元素之間相互作用，這種作用是自組的，構成一個整體，這個整體是和諧的，以至于它對于異質的外來物最初都采取排斥的態(tài)度。

文化的符號性與系統(tǒng)性的邏輯必然結果是規(guī)范性。文化并不是靜止的，而是不停的運轉，這使文化產生了一種社會力量。依據這一力量，任何與其不一致不協調的行為或事物都被認為是不適當的，要將其糾正；如果糾正不成功的話，則將其排斥在自身之外，“那就意味著，你不僅從村中消失，而且從人類中消失?！?/p>

他們都認為是你遺棄了他們?！雹菸幕囊?guī)范性是其系統(tǒng)性的最有效的保證。

文化基本上是一個復雜但五彩繽芬的人類的創(chuàng)造物，其特點并不是上述幾點就能表述清楚的，但這足以讓我們理解文化和法律之間的關系。對于這樣一個文化的概念來說，文化不在是單純的社會規(guī)范，而是包含著有更廣闊的背景和意義的文化系統(tǒng)的一個部分。那么這樣的一個法律的概念究竟該如何理解呢？

三、法律與文化

文化的概念撲朔迷離導致關于法律文化的概念也難以把握，甚至有人根本否認法律文化這一術語。但無論如何，我們都無法否認法律是一種文化現象，法律與文化有著緊密的聯系。

“法律就是地方性知識：地方在此不只是指空間、時間、階級和各種問題，而且也指特色，即把對所發(fā)生的事件的本地認識與對可能發(fā)生的事件的本地想象聯系在一起?！雹偎^地方性知識是指建立在整個文化的背景之上的關于法律的認識。如何理解呢？我們可以從具體的例子中發(fā)現他們之間的聯系。

因果報應和靈魂再生不僅是印度宗教教義的基礎，而且深入到印度人的觀念的最深處，構成他們看待世界和人生的基點。雅利安人的入侵帶來了直到今天依然是構成印度社會基本結構的種姓制度，使得達羅庇荼人成為賤民，處于社會的最底層，是不可接觸的人：他們不得參加宗教儀式，也沒有其征服者享有的種種社會特權，居住在與世隔離的村莊或城鎮(zhèn)外面的住房里，他們必須非常小心的避免玷污各種姓的成員，直到近代，每當他們走出自己的住處或村莊時，就必須敲打一對竹板，警告他人，他們正在走近。這種社會地位使得他們在心理上受到嚴重的創(chuàng)傷，他們相信因果報應，即每個人在現世中的地位是由其前世的行為決定的。因此，“賤民們應由于他們過去的罪孽而對他們現在的苦境負責?！雹谟捎谶@些觀念相對與雅利安人來說是先進的，并且是可利用的，因此，它們成為整個印度的觀念。③

因此，印度的哲學起源于對苦難的關注，然而它們又提供了逃脫苦難的希望。佛教的四圣諦充分表達了印度哲學的這一立場：“人生有苦，苦皆有因，苦因可滅，滅因有道。”④然而，相對于現世的苦難來說，前世的行為是如此的遙遠，以至于他們要拋棄所有的理智與經驗，要“四大皆空”，方能感知到前世，感知到實在，感知到宇宙和神性的存在。因此，無論是精神中較低級的部分，如情感、知覺、經驗、身體諸功能、言語等，還是精神中較高級的部分——理智——都構成了靈魂與實在之間的屏障的變異與分化。“……只有當靈魂從對各種變異的依戀中解放出來而與實在相聯結，方才不會有苦，這時獲得的乃是純粹的、徹底的、無差別的生命?！雹?/p>

因此，印度人解救苦難的方法是靈魂的進化。這種靈魂的進化又兩個顯著的特點。首先，這種進化指向的是dharma ,既我們通常說的“達摩”。要想理解它有一些困難，“因為它的問題，關鍵不在于因詞義的多樣性而需要把詞義范圍劃分成許許多多的小類，而在于詞的不確定性，它的詞義范圍無限延伸，幾乎沒有邊界。”⑥就宗教意義來說，它不僅指彌漫于宇宙的最高精神——一個具備一切知識和知覺的生命體——婆羅門，而且指這樣一個境界，教徒們通過修行，已經退出了感覺世界，擺脫了欲望和理性的束縛，為婆羅門所接受，從而跳出輪回，不再受苦。dharma 不僅是神，而且是神的王國?！霸诜鸾痰陌屠Z中，dharma被寫成是dhamma,從此一角度看，它可以有并已經有了上千種的譯法：‘正當’、‘真理’、‘必由之路’等”。①在沃爾潑勒·胡拉勒（Walpola Rahula）(一個佛教徒)看來，“在佛教術語中，沒有一個詞比dhamma有更廣的含義……任何東西，宇宙之內的或宇宙之外的，好的或壞的，有條件的或無條件的，相對的或絕對的”。②要想進入神的王國，就必須按照神規(guī)定的道路前進。再這一意義上dharma又是教徒在修行時必須遵守的戒條。在傳統(tǒng)的印度社會中，法律上的權利與義務被認為是同個人在社會秩序中的地位相聯系的，而對在社會秩序中的地位的界定則是超驗的，是由dharma界定的。

由此就構成了這種靈魂的進化的第二個特征，即每個人在這一道路上，都是各自進行，沿著屬于自己的dharma前進，最終獲得解救。因為每個人的“苦因”和dharma不同?！办`魂的發(fā)展是一種孤獨的事業(yè)”。③也就是說社會所強加給人們的權利和義務是個別的和不統(tǒng)一的。每個人權利和義務都不相同，并且這些權利和義務沒有明文記載，必須靠與dharma的超驗接觸才能得到。而在現實中，往往是婆羅門根據具體的情況確定的；因為婆羅門被認為是能與作為天神的婆羅門接觸的人。（當然，這并不否認同一類的人有著相同的或相類似的dharma，比如婆羅門、剎帝利、與賤民之間，男人與女人之間。）

“dharma是這樣一種事實，即存在著各種必須遵守的規(guī)則。dharma是秩序的原則，而不管那種秩序實際為何?！环N存在的dharma，既是他作為人類的特征，也是他作為個體的職責……。他可以拒絕履行他的職責，這也就否定了他的自然，但印度人把這種沖突視作不和自然規(guī)律的現象，是必須加以清除的……”④

履行這一職責的即是王。王被稱為dharma捍衛(wèi)者。因為王通常被認為是神的后裔，是凡間的dharma；“王的dharma在于捍衛(wèi)dharma”。早在遠古的印度，王的職責即被規(guī)定在法律中了，《摩奴法典》用了三章——占全書的1/4——的篇幅來記述這些職責。由此而進行的審判工作也是零散的和不統(tǒng)一的。而且這種捍衛(wèi)dharma的方式是將事實解釋為一系列的dharma，而把“應然”和“實然”相聯結，即先確定當事人的dharma，再確定糾紛及其解決。

因此，我的結論是，法律的運行必須要有文化的支持。法律的生命深藏于文化之中。對于世界和社會秩序的看法決定了社會權力的分配，決定了社會制度的組織。法律的運行并不是國家單方的行為，我們寧愿將其看作是整個社會，包括個人、社會組織和國家機構按照各自對法律的理解和態(tài)度所進行的法律生活。在這個過程中，法律能否順利運行，并不是由國家決定的，而是一個社會過程。對于社會來說，對法律的實踐，不僅僅是懼怕國家強

制力的結果，也不僅僅是對于較好的行為后果的的期望的結果，而是這種法律能不能為社會所接受，融入社會；是這種法律所體現的價值取向是否與社會的價值取向一致。因此，法律的運行不僅僅是國家意志的實現，從更大的環(huán)境來說，也是文化的實現。

四、法律文化與法律規(guī)避

我們不能因此就說，一個文化圈內的法律系統(tǒng)是由這個文化圈中的人的觀念決定的；但我們也不能否認，觀念對于個體參與法律生活的影響。在一個文化單一的社會中，現實的法律與觀念的法律總是一致的，并相互作用；這就是法律文化，即一個文化中的群體或個體依據其法律觀念參與社會的法律生活。

現代世界的特征使我們在考慮法律文化時不得不將現實的法律與觀念法律相分離，雖然法律文化是他們的結合體。因為現代的文化人類學家的辛勤告訴我們，現代社會是多元的，包括社會群體的多元與文化的多元。這種多元性造成了在一個政治統(tǒng)一的社會中，文化并不統(tǒng)一，法律文化往往也并不統(tǒng)一的結果。而這一結果中，作為現實法律的國家法與作為觀念法律的民間法的不一致格外引人注目①。因為民間法是存在于社會生活之中的活的法律，本身既是一種實在秩序又是抽象的規(guī)則；而國家法在為社會實踐之前，只是一種抽象的規(guī)則，并不具有實在秩序的意義；但國家法作為國家意志，它必須為社會所實踐，而且又國家強制力作為保證，具有強制的人為的普適性。這種沖突的結果的法律表現即是法律規(guī)避，對國家法的規(guī)避。在具體的案件發(fā)生時，當事人往往面臨著幾種不同得法律行為方式的選擇，是國家法還是其生活群體信其所是的民間法？當當事人選擇了后者時，法律規(guī)避的現象就產生了。

站在國家的角度來看，也許法律規(guī)避②并不是一種明智的選擇。因為它實際上違反了法律，隨之而來的是要承擔法律上的責任。但就當事人來說，由于其生活在這樣的環(huán)境中，這種選擇是合適的并且是可取的，他并不會笨到要選擇于他最不利的行為方式。事實上這并不是國家法與民間法之間的沖突，而是這兩種法律或許在價值取向上不同，或許在行為模式上不同，或是兩種法律選擇所要求的成本有差異。而造成這種區(qū)別的原因則是國家與社會的相對分離。③

國家雖然是由社會產生的，在國家建立之初，或許可以對社會生活產生強有力的控制。但國家及其統(tǒng)治機構畢竟不能參與政治領域以外的社會生活；而且在一個多元的社會中，作為國家法的制定者的國家所持有的理念也不同與社會，他們過多的考慮了政治因素；在現代社會中，他們都會參與一個以西方政治理念為核心的國際社會。而在社會，在民間，一般群體所持有的理念則要世俗得多，并且大多數都保持著傳統(tǒng)特色。

這并不是說國家法與民間法就存在著絕對的分界。法律規(guī)避是在當事人明顯了解兩種不同的法律行為的情況下所作出的選擇。這就表明國家法在很大程度上影響了當事人的選擇。樂觀主義者還可以說，當國家法所規(guī)定的行為方式，在當事人看來，比民間法所規(guī)定的行為方式更合理時，法律規(guī)避或許就不會再發(fā)生了?！啊瓏曳ㄊ撬搅说幕c，哪一方對國家的制定法了解得越多，越確定，他們再討價還價的過程中就越處于有利的地位，他們就越能運用這些知識控制局面，操縱整個私了過程?！雹茉谶@一過程中，國家法則通過法律規(guī)避對當事人的法律觀念造成或多或少的影響。

但對于國家法來說，其生命當然不能只有這么一點影響。只有當國家法在社會上運行，而沒有法律規(guī)避的現象出現，成為為社會所實踐的現實生活中的法律時，才能說它具有強大的生命力。但如何做到這一點呢？

五、傳統(tǒng)的創(chuàng)造

在大多數人看來，傳統(tǒng)總是與過去相聯系，是屬于已經消失的世界的一部分。激進的進步主義者認為，傳統(tǒng)總是構成社會進步的障礙。事實上，這些都是對傳統(tǒng)的偏見。構成傳統(tǒng)內容的事物的確產生于過去，但他們存在于現在。傳統(tǒng)總是指那些屬于現在的事物，雖然是從過去代代相傳延續(xù)至今的。

傳統(tǒng)，一般說來，包括物質實體，包括人們對各種事物的信仰，關于人和事物的形象，也包括慣例和制度。“就人的行為所組成的慣例和制度而言，世代相傳的并不是特定的具體的行動；這是不可能的?！梢允来鄠鞯牟糠质切袆铀[含或外顯的泛型和關于行動的對象，以及要求、建議、控制、允許或禁止重新確立這些行動泛型的信仰?！雹倏梢哉f，作為傳統(tǒng)被繼承下來的，是由無數代人共同創(chuàng)造的具有同一性的文化。傳統(tǒng)是凝固的文化，文化借傳統(tǒng)得以傳承。

被現代人繼承下來的被視作傳統(tǒng)的哪部分文化并不總是與原形一模一樣。我們在繼承時都是根據當時的環(huán)境有選擇的繼承，有創(chuàng)造的繼承。雖然濡化的過程都是強制性的，都是無選擇的，但要成為事實則必須經過一個內化的過程，這個過程總是認識和實踐的互動。也就是說，對過去文化的繼承是要經過我們自身的實踐，是一個再創(chuàng)造過程。在這個過程中，合理的將成為傳統(tǒng)被繼承下來，不合理的將被歷史拋棄。但被繼承的文化與過去的文化也并不會由于這一過程而被割裂，傳統(tǒng)之所以成為傳統(tǒng)，就在于其是“傳承”而來，它與過去之間有著同一性?！耙粋€可能有始終如一的法人資格、地域位置、名稱、活動種類或活動方式，它的任何一代成員可能對其先形象有著始終如一的認識?！雹趥鹘y(tǒng)的實質在于對過去的認同。

現代社會的變動性，現代科技的飛速發(fā)展，使得人們認為，變革是必須的，特別是在經濟文化比較落后的國家和地區(qū)。于是我們的問題便是：變革如何面對傳統(tǒng)？

傳統(tǒng)對于我們的影響在于通過其傳承的文化而影響我們的價值觀、信仰和行為方式等等。這種影響是不可避免的，也是必須的。除了經驗和理性之外，我們還能憑借什么憧景未來？在現代社會里，許多國家都希望通過變革以實現其政治理想，然而變革不能革掉某些傳統(tǒng)，缺少文化和傳統(tǒng)的變革只能是東施效顰。社會的變革只能是基于自身的內化。無論是對于傳統(tǒng)的文化，還是對于外來的文化，或者是另外一些可能性的選擇——所有這些，從價值觀到行為模式，可能是一致的，也可能有區(qū)別，還可能根本沖突，但都不是問題的關鍵所在。我們基于理想而對社會所作出的變革，其最后目標必須有以下兩個特點：首先，要從內到外保持一致性，價值觀是基于社會生產和社會生活的價值

觀，而社會生產和社會生活又滲透了這種價值觀。其次，這種一致性必須在社會中有一定的普適性，我們并不抹殺亞文化或者邊緣文化的存在，但具有普適性的社會主流文化的存在對于一個社會的進步是必須的。也就是說，我們變革的最后結果是創(chuàng)造一種新的文化，一套新的傳統(tǒng)，而不管這其中包含傳統(tǒng)文化的因素多一些還是外來文化多一些。我們需要的是屬于我們自己的文化和傳統(tǒng)。

對于法律來說，當其價值取向和運行方式為社會所接受時，也就形成了法律傳統(tǒng)。法律生命的強盛就在于法律傳統(tǒng)在整個社會范圍內的確立。這就意味著這種法律（這里主要是指國家法）所體現的價值觀是整個社會的價值觀，而進行法律生活則成為社會上所有群體或個體的生活中不可或缺的一部分。這就好比吃飯時，我們會毫不猶豫地選擇筷子，而不會考慮是用筷子呢還是用刀叉？當出現糾紛時，我們會毫不猶豫地訴諸法律，而不用考慮是請某位人物幫忙還是用武力解決？

六、結語

法律的復雜性源于人本身的復雜性，而在一個變革的時代里，在一個社會正在轉型還沒有形成成熟的文化的時候，這種復雜性就更為突出。

現代中國正處在這樣一個時代里。這個時代開始于150多年前，中國人首次睜開眼看世界的時候；而新中國的誕生則創(chuàng)造了可能性，真正的創(chuàng)造性轉變則是近二十年的事情。對于我們來說，傳統(tǒng)的儒家文化根深蒂固，以無與倫比的力量滲透進我們每個人的思想與行動中；而共產黨的統(tǒng)治為我們帶來了另一種世界觀，在經過毛澤東和鄧小平的創(chuàng)造性發(fā)展后成為具有統(tǒng)治力量的世界觀；而西方文明則從一百多年前開始，吸引了無數中國人，在改革開放的今天，正大量的涌入中國；而更多的人則是在各種文化的交織和碰撞中成長，他們在各種不同的文化選擇中掙扎，正是他們在痛苦中創(chuàng)造著屬于自己的文化。

同樣的情況出現在社會的法律生活中。國家法以其占據統(tǒng)治地位而具有強制的普適性；但這種普適性卻遺忘了某些地區(qū)和領域，或對其無能為力。在一些遙遠的村落里，許多人也許一生都沒有同國家法打過交道，他們過著屬于自己的傳統(tǒng)生活，所有的事情都由一套不同與國家法的傳統(tǒng)風俗解決。而大多數鄉(xiāng)村則在國家法與傳統(tǒng)之間創(chuàng)造了另一套解決糾紛的辦法，這是兩種文化相沖突的結果，其表現形式則是上文所提到的法律規(guī)避。另外一些人則是傳統(tǒng)官文化的忠實追隨者，動則找領導或擺官威，他們強奸了遵紀守法的人們的善良，構成了國家法的最大威脅。但還有大量可以被稱作希望的人們，他們在中國的法治之路上披荊斬棘。

而所有的問題的解決則有賴于出現新的屬于中國的文化，而這又有賴于我們的努力創(chuàng)造。

參考書目：

1.梁治平編，《法律的文化解釋》，三聯書社1997年版。

2.鄧正來著，《法律與立法二元觀》，三聯書社2000年版。

3.趙震江主編，《法律文化學》，北京大學出版社1998年版。

4.蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1999年版。

5.劉作翔著，《法律文化理論》，商務印書館1999年版。

6.劉偉著，《文化：一個斯芬克斯之迷》，人民出版社1988年版。

7.武樹臣等著，《中國傳統(tǒng)法律文化》，北京大學出版社1994年版。

8.夏建中著，《文化人類學理論學派》，中國人民大學出版社1997年版。

9.〖美〗博登海默著，鄧正來譯，《法理學—法律哲學及法律方法》，中國政法大學出版社1999年版。

10.〖美〗菲利普·巴格比著，夏克、李天綱、陳江嵐譯，《文化：歷史的投影》上海人民出版社1987年版。

11.〖美〗E· 西爾斯著，傅鏗、呂樂譯，《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版。

12．〖美〗昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現代社會中的法律》，中國政法大學出版社1994年版。

13．〖美〗斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會科學出版社1999年版。

① 鄧正來著，《<法理學—法律哲學與法律方法>序》，中國政法大學出版社1999年版，第2頁。

② 鄧正來著，《法律與立法二元觀》，三聯出版社2000年版，第1、2頁。

① 夏建中著，《文化人類學理論學派》，中國人民大學出版社1997年版，第20頁。

②[美]克魯克洪等著，《文化與個人》，轉引自劉作翔著《法律文化理論》，商務印書館1999年版，第15頁。

③轉引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國社會科學》，1989年第2期，第168頁。

④轉引自林同奇：“格爾茨的‘深度描繪’與文化觀”，載《中國社會科學》，1989年第2期，第168頁。

⑤克利福德·吉爾茲著，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見梁治平主編《法律的文化解釋》第85、86頁。

①克利福德·吉爾茲著，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見梁治平主編《法律的文化解釋》第126頁。

② 斯塔夫里阿諾斯著，吳象嬰、梁赤民譯，《全球通史》，上海社會科學出版社2000年版第257—258頁。

③ 同上，第260頁。

④ 格雷·多西著，梁治平譯，《法律哲學和社會哲學的世界立場》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯書社1997年版，第245頁。

⑤ 同上第246頁。

⑥克利福德·吉爾茲著，鄧正來譯，《地方性知識：事實與法律的比較透視》，見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯書社1997年版，第109頁。

① 同上。

② 同前頁著①

③ 同前頁注④，第246頁。

④ 同前頁注⑥，第111頁。

① 在這里，民間法是作為與國家法相對應的提法，但事實上民間法也是多元的，一個由不同的法律觀念和糾紛解決方式組合而成的復合整體。

② “法律規(guī)避”這個詞其實并不具有對象性，它可以是對國家法的規(guī)避，也可以是對民間法的規(guī)避，本文如非特指，皆是對國家法的規(guī)避。

③ 昂格爾著，吳玉章、周漢華譯，《現代社會中的法律》，中國政

法大學出版社1994年版，第52頁。

④ 蘇力著，《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1999年版，第① E·西爾斯著，傅鏗、呂樂譯，《論傳統(tǒng)》上海人民出版社1991年版，第16頁。

② 同上第19頁。

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第五篇：傳統(tǒng)法治文化和社會主義法治文化建設

傳統(tǒng)法治文化和社會主義法治文化建設

黨的十八屆四中全會明確提出建設社會主義法治文化，這是一個涉及多個層面、包含多項內容的復雜系統(tǒng)工程。其展開需要借助多種資源、運用多種力量，調動整個社會全面參與。作為相當直接的一種資源，我國傳統(tǒng)法治文化可以從正反兩個方面提供材料和鏡鑒。

在此需要明確的首要問題是，從性質上觀察，傳統(tǒng)法治文化和社會主義法治文化分屬于不同的社會形態(tài)，因而存在巨大的根本性差異。這是存在于不同社會結構中的價值理念、風俗習慣、制度規(guī)范和行為方式的不同整體，其理論假設、思想體系、語言概念、經驗基礎存在著本質的不同。應該說，對此沒有什么可以置疑之處。無論是根據歷史唯物主義的基本原理，還是從思想事實來說，都可以清晰看出差別。

不過，作為一種在廣闊地域中存在數千年的文化形態(tài)，傳統(tǒng)法治文化包含豐富的具體元素和表達形式，蘊藏著多種思想傾向和文化態(tài)度。多數內容深深地打上封建宗法社會的烙印，還有少量甚至是原始社會后期軍事民主制時代的遺留。在今天看來，其中大部分明顯是落后的，應該拋棄的，比如族誅、連作、肉刑、七出（指丈夫休妻的七種法定理由：不順父母、無子、淫、妒、惡疾、多言、竊盜）、春秋決獄等。但也有少量在那個時代屬于超越性和前瞻性的內容，還有一些屬于不同時代普同性的內容。著眼于理論闡發(fā)和思想延伸，著眼于元素離析和現實運用，社會主義法治文化建設仍然可以從傳統(tǒng)法治文化中得到一些有益的資源，古人的歷史經驗和思想探索仍然可以為今天的依法治國提供某些積極元素。

第一，傳統(tǒng)法治文化中存在抑法輕法和重法敬法兩種綿長傳統(tǒng)。

在中國傳統(tǒng)法治文化中存在著抑法輕法的傾向，其表現就是將道德或君權和法律對立起來，拔高和揚舉前二者并相對壓低了后者?？鬃诱f過：“導之以政，齊之以刑，民免而無恥；導之以德，齊之以禮，有恥且格”。（《論語·為政》）顯然他在貶抑政刑并褒揚德禮，不過他也沒有完全否定前者的作用。西漢年間的賈誼也有舉德抑法的明顯傾向，他說：“人主之所積，在其取舍，以禮義治之者，積禮義；以刑罰治之者，積刑罰。刑罰積而民怨背，札義積而民和親。故世主欲民之善同，而所以使民善者或異。或道之以德教，或毆之以法令。道之以德教者，德教洽而民氣樂；毆之以法令者，法令極而民風哀。哀樂之感，禍福之應也。”（《治安策》）從社會功能的角度，他明確肯定德教的價值而貶抑法治的價值。也許在他生活的時代，這種說法具有某種合理性。因為那時的百姓畢竟苦秦法久矣！用道德禮義治理國家畢竟比殘酷的秦律有效多了、得人心多了。但是從長遠的社會歷史觀察，過于舉德抑法在實踐上和理論上都是有問題的。還有，“君高于法”是中國傳統(tǒng)法治文化的主導傾向，古代多數思想家認為君王口含天憲，其意志便是法律規(guī)范，《管子》書中說：“生法者，君也?！保ā豆茏印と畏ㄆ罚┥眺币舱f：“人主為法于上”（《商君書·定分篇》）。應該說，無論是抬高德教還是抬高君權并壓抑貶低法治是中國文化中長期存在的思想傳統(tǒng)。站在今天的視角上可以看出，這一傳統(tǒng)并不符合現代人類文明的主導潮流。

但是中國傳統(tǒng)文化還有重法敬法的另一種傳統(tǒng)，一些思想家強調法律的尊嚴和不可違背。戰(zhàn)國時期法家著名人物慎到說：“法者，所以齊天下之動，至公大定之制也。故智者不得越法而肆謀，辯者不得越法而肆議，士不得背法而有名，臣不得背法而有功。我喜可抑，我忿可窒，我法不可離也；骨肉可刑，親戚可滅，至法不可闕也。”（《慎子》逸文）慎子強調了法律對各種人群的普遍規(guī)制作用，強調了法律高于私人關系和個人情感，強調了法律的嚴肅和崇高。晉代法學家劉頌說：“夫人君所與天下共者，法也，已令四海，不可以不信為教，方求天下之不慢，不可繩以不信之法。”“法軌既定則行之，行之信如四時，執(zhí)之堅如金石。”（《全晉文·上疏言斷獄宜守律令》）這里他強調了遵行法律的必然性和共同性，強調執(zhí)行法律的堅定和不可侮慢。這兩種表述都是明確的重法敬法的思想，這種思想今天仍然具有較強的現實意義。這是因為目前我國社會中仍然存在一些抑法輕法的現象，四中全會指出：“部分社會成員尊法信法守法用法、依法維權意識不強，一些國家工作人員特別是領導干部依法辦事觀念不強、能力不足，知法犯法、以言代法、以權壓法、徇私枉法現象依然存在?！痹诮裉旆ㄖ挝幕慕ㄔO過程中，首先必須培養(yǎng)整個社會的重法敬法意識，使全體人民都成為社會主義法治的忠實崇尚者、自覺遵守者、堅定捍衛(wèi)者。這里便可借鑒或汲取傳統(tǒng)法治文化中重法敬法的理念。

第二，傳統(tǒng)法治文化中存在法律上反對平等和追求平等兩種思想傾向。

中國傳統(tǒng)文化中存在著許多不平等的思想，在法律領域中表現得相當突出和典型。長期以來，一些論者主張某些特殊人群在法律面前高于普通人，主張社會身份不同承擔的法律責任不同，這與長期存在的社會等級制度緊密相關。最為流行的就是《禮記·曲禮》中“禮不下庶人，刑不上大夫”的說法。在中國法律思想史上還有著名的“八議”之說。其內容是：議親，議故，議賢，議能，議功，議貴，議勤，議賓。這是說，在法律上明確規(guī)定這八種人犯罪時應該減輕處罰并奏明皇帝裁決。這種說法源于《周禮》中的“八辟”，在三國曹魏《新律》中明確入律。不過，在中國傳統(tǒng)法治文化中也有追求平等的思想，許多論者反對“八議”這種說法和做法，漢代王充、唐代呂溫、北宋李覯、蘇軾等人都明確對此提出批評。李覯說：“法者，天子與天下共也。如使同族犯之而不刑殺，是為君者私其親也。有爵者犯之而不刑殺，是為臣者私身也。君私其親，臣私其身，君臣皆自私，則五刑之屬三千，止為民也。慶賞則貴者先得，刑罰則賤者獨當，上不愧于下，下不平于上。豈適治之道邪？故王者不辯親疏，不異貴賤，一致于法。”（《李覯集·刑禁第四》）這里，他論證了“八議”的錯誤，認為這不是治國理政的合宜方式，主張法律面前人人平等。金世宗、努爾哈赤、皇太極、雍正等人也在執(zhí)法實踐中明確反對“八議”。在今天社會主義法治文化的建設中，法律面前人人平等的原則必須徹底確立，特權思想和做法必須清除。所以，四中全會明確指出：“平等是社會主義法律的基本屬性。任何組織和個人都必須尊重憲法法律權威，都必須在憲法法律范圍內活動，都必須依照憲法法律行使權力或權利、履行職責或義務，都不得有超越憲法法律的特權。”

第三，傳統(tǒng)法治文化明確主張依法治國和以德治國相結合。

將法律和道德兩種方式結合起來治理國家一直是中國法治文化的特征?！渡袝び輹じ尢罩儭分姓f：“天命有德，五服五章哉！天討有罪，五刑五用哉！”這里的意思是上天用天子、諸侯、卿、大夫、士五種禮服表彰五類有德的人；上天用墨、劓、剕、宮、大辟五種刑罰懲處五種有罪的人。這里已經包含德刑并用的意思，雖然借助的是上天的口吻而說。緊接這句話的后文中說：“政事懋哉懋哉”，意為為政者要努力勤勉。這表明統(tǒng)治者可以代表上天使用這兩種方式治國。此后的儒家一直主張德主刑輔。但法家則傾向于刑主德輔，甚至只用法不用德。也有人并不進行孰主孰次的區(qū)分，荀子說：“為之立君上之埶以臨之，明禮義以化之，起法正以治之，重刑罰以禁之，使天下皆出于治，合于善也?！保ā盾髯莹B性惡》）司馬遷也說：“人道經緯萬端，規(guī)矩無所不貫，誘進以仁義，束縛以刑罰，故德厚者位尊，祿重者寵榮，所以總一海內而整齊萬民也。”（《史記˙禮書》）站在今天的視角上，二者的主次之分已經沒有必要，但要注意在不同社會領域、不同社會條件下二者的功能有所不同。從社會整體的需要來看，應該強調二者的結合和共同促進。四中全會指出：“國家和社會治理需要法律和道德共同發(fā)揮作用。必須堅持一手抓法治、一手抓德治，大力弘揚社會主義核心價值觀，弘揚中華傳統(tǒng)美德，培育社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德，既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用，實現法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰。”

習近平同志曾多次談到對待傳統(tǒng)文化的態(tài)度：要堅持歷史唯物主義立場，有鑒別的對待、有揚棄的繼承，結合新的實踐和時代要求進行正確取舍。在社會主義法治文化建設過程中，對待豐富多彩的傳統(tǒng)法治文化也要本著古為今用、批判繼承的態(tài)度，拋棄其中過時的部分，汲取適合現時代的內容和元素，予以創(chuàng)造性轉化、創(chuàng)新性發(fā)展，與當代社會主義文化相融相通，使之服務于今天依法治國的偉大工程。