第一篇：試論網(wǎng)絡(luò)購物中不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制

試論網(wǎng)絡(luò)購物中不正當(dāng)競爭的法律規(guī)制

2013-03-15 10:12

網(wǎng)絡(luò)購物不正當(dāng)競爭的規(guī)制

（一）對于網(wǎng)絡(luò)購物不正當(dāng)競爭的立法規(guī)制

網(wǎng)絡(luò)購物作為一種新興的事物，其發(fā)展壯大要有一定的過程，故而人們對其深入認(rèn)識也要有一定的過程。綜合考量，我們不難發(fā)現(xiàn)，制定完善相關(guān)的法律法規(guī)是有效規(guī)制遏制網(wǎng)絡(luò)購物不正當(dāng)競爭的當(dāng)務(wù)之急。

1.立法模式的設(shè)立

對于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭，世界各國的相關(guān)立法模式，主要有專項(xiàng)立法模式和混合立法模式。專項(xiàng)立法具有針對性和特殊性，而混合立法模式則是通過制定多個法律來協(xié)同規(guī)制、聯(lián)合規(guī)制。選擇立法模式應(yīng)根據(jù)本國國情、國家現(xiàn)有法律基礎(chǔ)，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)購物中不正當(dāng)競爭行為的現(xiàn)狀，從而使所制定出來的法律真正有效地規(guī)制網(wǎng)購中不正當(dāng)競爭的問題。

專項(xiàng)立法雖然有專業(yè)性和針對性，但將網(wǎng)絡(luò)購物分解為各個部分，進(jìn)行專門的立法，無疑顯得有些小題大做。對于網(wǎng)絡(luò)購物的規(guī)制，不合適通過若干個專門立法來規(guī)制，這樣做容易造成立法體系的重復(fù)和立法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)；另一方面，網(wǎng)絡(luò)購物中產(chǎn)生的不正當(dāng)競爭行為是傳統(tǒng)不正當(dāng)競爭在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)中的新的表現(xiàn)形式，仍然適用反不正競爭法的基本原則，綜上，可以通過對現(xiàn)有法律進(jìn)行立法完善或法律解釋來應(yīng)對此種情況。

比較而言，混合立法模式就較為適合我國的國情與現(xiàn)狀。“一法為主”的混合立法模式比較適合我國立法體系的習(xí)慣，這種立法模式既節(jié)約法律資源，又能通過法律修改及時補(bǔ)充法律規(guī)范出現(xiàn)漏洞，進(jìn)而完善法律規(guī)范體系。另外，對于該模式“主法”之外的法，可以對其進(jìn)行修改或解釋完善。總之，只要是有利于構(gòu)建有效法律模式的方式，都可以采用。

2.網(wǎng)購中不正當(dāng)競爭規(guī)制制度的設(shè)計

當(dāng)今社會的不正當(dāng)競爭的模式早已不同于傳統(tǒng)表現(xiàn)形式，故而需對不正當(dāng)競爭法設(shè)立“一般條款”?！耙话銞l款”的設(shè)立應(yīng)包括界定不正當(dāng)競爭行為的原則、不正當(dāng)競爭的實(shí)施主體（即經(jīng)營者）、不正當(dāng)實(shí)施行為人的主觀方面與客觀方面以及不正當(dāng)競爭的行為危害。對于這一條款，可以在反不正當(dāng)競爭法的總則中設(shè)置，如德國；也可以概括出法律通過列舉方式外不正當(dāng)競爭行為，如臺灣地區(qū)。只有對“一般條款”進(jìn)行設(shè)立，才能有效地對不斷出現(xiàn)在網(wǎng)購中各種形式的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制。

增加有關(guān)網(wǎng)絡(luò)購物的規(guī)范制度。我國現(xiàn)行法律中，尚沒有對網(wǎng)絡(luò)購物法律問題的明確規(guī)定，應(yīng)該對相關(guān)法律進(jìn)行必要的修改，將網(wǎng)絡(luò)購物納入其調(diào)整范圍。每一個國家的法律都是在其國內(nèi)有效力，而對于網(wǎng)購這種可能涉及跨國交易的行為，如果與國外的經(jīng)營者進(jìn)行惡意競爭，損害本國經(jīng)營者的合法權(quán)益，則難以受到本國的法律所約束。故而要加強(qiáng)國際協(xié)作對網(wǎng)絡(luò)購物的不正當(dāng)行為進(jìn)行全面有效地約束，實(shí)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)廣告的國際保護(hù)。

（二）規(guī)制網(wǎng)絡(luò)購物不正當(dāng)競爭的執(zhí)法與司法的改進(jìn)

1.建立健全監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)

建立暢通的信息反饋機(jī)制，完善群眾監(jiān)督投訴機(jī)制，使廣大群眾可以對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的不法行為進(jìn)行及時有效的舉報投訴。同時，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以通過及時在網(wǎng)站上公布違法主體、違法行為以及對其實(shí)施的不同處罰，加強(qiáng)對違法行為的震懾力度，預(yù)防網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的不法行為。在必要的時候，可加強(qiáng)對非法者的處罰力度，提高監(jiān)管的有效性。

2.提高執(zhí)法人員的專業(yè)素質(zhì)

網(wǎng)上不正當(dāng)競爭行為的查處，既需要具備扎實(shí)而全面的反不正當(dāng)競爭法，更需要較為豐富的網(wǎng)絡(luò)專業(yè)素質(zhì)和敏感性、與網(wǎng)絡(luò)相關(guān)的專業(yè)手段和方法。因此，執(zhí)法人員應(yīng)提高自身能力，加緊相關(guān)專業(yè)學(xué)習(xí)，以有效處理各類網(wǎng)上購物的不正當(dāng)競爭行為。

3.建立網(wǎng)購不正當(dāng)競爭者資料監(jiān)管數(shù)據(jù)庫

監(jiān)管數(shù)據(jù)庫就是各個工商執(zhí)法部門，將本單位查獲的網(wǎng)絡(luò)購物不正當(dāng)競爭者的資料建立成統(tǒng)一有效的動態(tài)數(shù)據(jù)庫，工商執(zhí)法人員可以通過多種途徑獲得相關(guān)數(shù)據(jù)，將其錄入統(tǒng)一信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫，進(jìn)而方便

各行政單位及時溝通信息，提高執(zhí)法效率，擴(kuò)大監(jiān)管巡查范圍。

4.發(fā)揮公眾力量，規(guī)制網(wǎng)絡(luò)購物的不正當(dāng)競爭行為

要組織網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者認(rèn)真學(xué)習(xí)反不正當(dāng)競爭法等相關(guān)法律法規(guī)，培養(yǎng)其自覺守法觀念。同時，加強(qiáng)企業(yè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)人員法制宣傳教育，提高其誠信經(jīng)營意識、加強(qiáng)依法約束自身行為能力。開展各種形式的法律培訓(xùn)活動，提高網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者公平競爭的意識。

同時為減少網(wǎng)絡(luò)購物不正當(dāng)競爭行為，有關(guān)部門要強(qiáng)化經(jīng)營者反不正當(dāng)競爭和自我權(quán)利保護(hù)意識。通過組織多樣的教育活動，在全社會深化公平的競爭觀念，為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中經(jīng)營者行為提供良好的社會環(huán)境。

隨著網(wǎng)絡(luò)購物的商業(yè)價值被越來越多的人所認(rèn)識，經(jīng)營者在利益的驅(qū)動下進(jìn)行法律所不允許的行為也是在所難免的?；诖耍芯恳?guī)制網(wǎng)絡(luò)購物的不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)范就頗顯價值。要在深入理解這一行為的基礎(chǔ)上，分析其法律問題，同時借鑒國外規(guī)制網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中不正當(dāng)競爭的先進(jìn)方法，從法律適用多個環(huán)節(jié)提出對策，完善我國網(wǎng)絡(luò)購物中反不正當(dāng)競爭的相關(guān)法律制度，推動司法實(shí)踐進(jìn)步，提高行政執(zhí)法水平，以使我國網(wǎng)絡(luò)購物經(jīng)營向著高質(zhì)有效方向發(fā)展，進(jìn)而促進(jìn)我國社會主義 市場 經(jīng)濟(jì)秩序的建立，推動我國經(jīng)濟(jì)向著更好更快方向發(fā)展。

原文來自：http:///ZuoWen150Zi/

第二篇：淺論網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

淺論網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的法律規(guī)制

發(fā)布日期：2010-09-28 文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

摘要：網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的特殊性決定了在運(yùn)用法律對該虛擬市場存在的不正當(dāng)競爭行為的法律適用更為復(fù)雜。反不正當(dāng)競爭法的尚不完善在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為實(shí)務(wù)中造成嚴(yán)重阻礙。為了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，為維護(hù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的利益，對《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行修改與完善，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)行為的監(jiān)管是十分必要的。

關(guān)鍵詞：不正當(dāng)競爭行為；表現(xiàn)形式；法律規(guī)制；完善

互聯(lián)網(wǎng)為企業(yè)提供了一個廣闊的新市場，在這個虛擬的市場中市場主體的競爭激烈程度比真實(shí)市場環(huán)境下有過之而無不及。作為市場經(jīng)濟(jì)的一種形式，競爭永遠(yuǎn)具有雙重性，既包括正當(dāng)競爭，也包括不正當(dāng)競爭。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在大量新型的不正當(dāng)競爭行為，任其發(fā)展下去勢必危及網(wǎng)絡(luò)交易的安全，最終將制約電子商務(wù)的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭在本質(zhì)上仍然是不正當(dāng)競爭行為，應(yīng)由《反不正當(dāng)競爭法》對其進(jìn)行監(jiān)管和約束，但由于《反不正當(dāng)競爭法》是1993制定的，由于當(dāng)時沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)特定經(jīng)營模式與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，因此，該法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為存在諸多缺陷，法律的滯后性凸顯出來。因而。對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行分析，適當(dāng)修改和完善反不正當(dāng)競爭法，就顯得尤為必要。

一、網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的界定與表現(xiàn)形式

我國《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭的定義是：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，其本質(zhì)的特征是采用違反商業(yè)道德、商業(yè)慣例的手段進(jìn)行競爭。不正當(dāng)競爭行為是在市場競爭中違背誠實(shí)信用的商業(yè)原則，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的行為?？梢?，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為是指在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下違背誠實(shí)信用的商業(yè)原則，損害其他經(jīng)營者和消費(fèi)者利益，破壞公正經(jīng)營秩序的行為。其表現(xiàn)形式主要有以下幾類：

(一)侵犯商標(biāo)權(quán)及商業(yè)混同行為。在網(wǎng)絡(luò)世界中，由于物體、字符、標(biāo)識等表現(xiàn)形式的電子化和網(wǎng)絡(luò)易模仿、易復(fù)制等特性，增加了制造市場混淆的機(jī)會和手段。由于信息網(wǎng)絡(luò)平臺的快捷性和多變性，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新型的侵犯商標(biāo)權(quán)及商業(yè)混同行為層出不窮，主要表現(xiàn)在將他人的注冊商標(biāo)尤其是馳名商標(biāo)注冊為域名，利用他人商標(biāo)的知名度進(jìn)行不正當(dāng)競爭。

商業(yè)混同行為是指經(jīng)營者采用不正當(dāng)競爭手段從事市場交易，使自己的商品或服務(wù)與其他經(jīng)營者的商品或服務(wù)混淆，造成購買者誤認(rèn)誤購的不正當(dāng)競爭行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定了三種類型的商業(yè)混同行為，以及假冒他人的注冊商標(biāo)的行為；仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的行為；擅自使用他人的企業(yè)名稱或姓名的行為。

(二)不正當(dāng)模仿行為。不正當(dāng)模仿行為是惡意對他人商品形態(tài)不做任何盲從模仿，直接破壞了市場競爭規(guī)則，對競爭對手與消費(fèi)者的利益造成損害，有必要運(yùn)用法律加以規(guī)制。不正當(dāng)模仿行為的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)具備以下幾個要素：1.被模仿商品須具有市場價值。通常情況下被模仿商品需為知名商品；2.模仿者的模仿行為直接侵犯了被模仿者的商品利益：3.模仿者完全模仿或僅作細(xì)微模仿，足以引起混淆。總的來說，模仿者主觀上處于模仿他人商品形態(tài)的行為，并造成其商品與他人商品相混淆的后果。

(三)反向假冒商標(biāo)行為。所謂反向假冒商標(biāo)行為是指在他人的商品上擅自使用自己商標(biāo)的行為，即未經(jīng)他人許可，在自己所有的他人生產(chǎn)的商品上使用自己商標(biāo)的行為。反向假冒商標(biāo)行為的構(gòu)成要件如下：1.反向假冒商標(biāo)只有在被反向假冒商標(biāo)是注冊商標(biāo)，即他人依法對該注冊商標(biāo)享有商標(biāo)專用權(quán)的情況下，反向假冒商標(biāo)行為才構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；2.反向假冒商標(biāo)行為本質(zhì)上構(gòu)成不正當(dāng)競爭。反向假冒商標(biāo)行為中，行為人違反誠實(shí)信用原則，通過擅自替換其競爭對手的商標(biāo)，構(gòu)成購買者對其競爭對手的產(chǎn)品誤認(rèn)為是行為人的產(chǎn)品而予以購買。反向假冒商標(biāo)行為在網(wǎng)絡(luò)購物中最為常見，人們總是期望自己能以較為實(shí)惠的價格買到高檔商品，往往是由于存在企圖心，是網(wǎng)絡(luò)商戶一味的追求低價還是以假亂真、以次充好。消費(fèi)者盲目地跟從名牌而不談?wù)婕倬痛隧樌山?。在一定程度上是消費(fèi)者縱容了網(wǎng)絡(luò)商戶的不法行為，必然危害市場競爭秩序。

(四)商標(biāo)與企業(yè)名稱混同行為。商標(biāo)和企業(yè)名稱都用于本產(chǎn)品與其他產(chǎn)品在生產(chǎn)、制造、加工或者經(jīng)銷等個環(huán)節(jié)相區(qū)別，一旦商品和企業(yè)名稱相混淆，從而造成消費(fèi)者的誤認(rèn)，直接表現(xiàn)為盜用該產(chǎn)品生產(chǎn)制造商的商業(yè)信譽(yù)。此類商業(yè)混同行為實(shí)行，為人謀得了利益，因此，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。構(gòu)成商標(biāo)與企業(yè)名稱混同行為，需滿足以下條件：1.商標(biāo)與企業(yè)名稱相混淆，損害在先權(quán)利人的合法權(quán)利；2.商標(biāo)已注冊和企業(yè)名稱已登記，商標(biāo)與企業(yè)名稱混同行為一般是針對知名商標(biāo)和企業(yè)，對該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)秩序有較大范圍的波及。因此，社會危害性較大。

(五)侵犯他人商業(yè)秘密。所謂商業(yè)秘密，根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定，是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，居于實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，其目的是借此獲得并維持競爭的優(yōu)勢地位。商業(yè)秘密的特性是：第一，商業(yè)性，表現(xiàn)為它具有實(shí)用價值并能夠?yàn)闄?quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益；第二，秘密性，表現(xiàn)為它不為社會公眾所知悉，并且權(quán)利人還采取了保密措施來維持這種保密性。上述兩個特征必須同時具備，缺一不可。

(六)域名搶注。域名是一種用于互聯(lián)網(wǎng)上識別和定位計算機(jī)的地址結(jié)構(gòu)，是對應(yīng)于互聯(lián)網(wǎng)數(shù)字地址(IP地址)的層次結(jié)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)字符標(biāo)識，是進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)訪問的基礎(chǔ)。由于在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域中具有唯一性、專有性、識別性，其法律性質(zhì)類似于商業(yè)范疇中的商標(biāo)，因此，域名也成為唯一識別某個特定組織或個人在國際互聯(lián)網(wǎng)上的標(biāo)志。在電子商務(wù)開展中，由于它是企業(yè)在網(wǎng)絡(luò)中的名稱，通過它才能開展電子商務(wù)，并且產(chǎn)生可觀的經(jīng)濟(jì)效益。所以，他又是企業(yè)的無形資產(chǎn)，可以作為商品出售。

(七)虛假宣傳?！斗床徽?dāng)競爭法》第9條規(guī)定，經(jīng)營者不得利用廣告或其他方法，對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等做引人誤解的虛假宣傳。虛假宣傳如今延伸到服務(wù)領(lǐng)域，特別是可以延伸到網(wǎng)站的技術(shù)平臺和服務(wù)領(lǐng)域。虛假廣告是指經(jīng)營者利用廣告或其他公眾知道的方法對商品的質(zhì)量、制作成分、性能、用途、生產(chǎn)者、有效期限、產(chǎn)地等做引人誤解的虛假宣傳。如1999年發(fā)生的北京市某市場拓展服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，被告因使用“最權(quán)威、第一家”等虛假宣傳用詞受到提供同類在線服務(wù)的起訴。

網(wǎng)絡(luò)虛假宣傳的目的在于通過貶低別人、抬高自己來引誘消費(fèi)者購買服務(wù)，電子商務(wù)經(jīng)營者在經(jīng)營活動中應(yīng)遵守自愿、平等、公平、誠實(shí)信用原則和商業(yè)道德，欺詐、不實(shí)廣告、虛假宣傳等網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為違背了這一基本原則，應(yīng)受到《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律的禁止和制裁。

二、《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的缺陷

目前，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為大多涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、域名等侵權(quán)糾紛。由于現(xiàn)有法律對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵權(quán)行為的界定并不十分清楚，因而《反不正當(dāng)競爭法》常常作為知識產(chǎn)權(quán)法的“兜底”法予以適用。然而，由于網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的特殊性與復(fù)雜性，《反不正當(dāng)競爭法》在解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)不正當(dāng)競爭糾紛的過程中存在以下缺陷：

(一)適用主體方面?！斗床徽?dāng)競爭法》只適用于經(jīng)營者的行為，即從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下從事電子商務(wù)或其他營利性活動的阿站、個人在《反不正當(dāng)競爭法》的適用上都是沒有障礙的，但一些公益性網(wǎng)站或不從事營利性活動的個人網(wǎng)站如果實(shí)施了《反不正當(dāng)競爭法》禁止的不正當(dāng)競爭行為，是適用《反不正當(dāng)競爭法》還是適用民法通則的有關(guān)原則，現(xiàn)有法律并無明確規(guī)定。

(二)適用范圍。傳統(tǒng)的《反不正當(dāng)競爭法》只在一國領(lǐng)域內(nèi)具有效力，至于互聯(lián)網(wǎng)上《反不正當(dāng)競爭法》適用的地域范圍，一般認(rèn)為，至少在兩種情況下的行政機(jī)關(guān)和法院可以行使管轄權(quán)：一是網(wǎng)站或互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商的注冊登記所在地；二是實(shí)施侵權(quán)行為或原告發(fā)現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、計算機(jī)終端設(shè)備所在地。但由于互聯(lián)網(wǎng)縮小了地理距離，可能會出現(xiàn)在國外設(shè)立網(wǎng)站或注冊域名而向國內(nèi)提供服務(wù)的現(xiàn)象，以逃避國內(nèi)《反不正當(dāng)競爭法》的適用和管制；或者利用各國網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)發(fā)展的非同步性，在國外的網(wǎng)站上主要針對外國經(jīng)營者實(shí)施不正當(dāng)競爭行為，這兩方面都是《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制的盲區(qū)。

(三)責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，不正當(dāng)競爭行為應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任、行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。該法第20條規(guī)定了民事責(zé)任損害賠償額的計算方式，即被侵害的經(jīng)營者的損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤，并應(yīng)承擔(dān)被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費(fèi)用，這一規(guī)定對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為所致?lián)p害賠償同樣適用。但在審判實(shí)踐中，計算網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的侵權(quán)賠償額是非常困難的。例如，侵權(quán)人搶注他人商標(biāo)、名稱等注冊域名后并未使用，而是待價而潔。因此，在未轉(zhuǎn)讓和出租前無法計算侵權(quán)人的侵權(quán)所得；被侵害人的經(jīng)營損失同樣難以確定。因此，《反不正當(dāng)競爭法》適用網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為力不從心。

三、我國反不正當(dāng)競爭立法在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的完善

我國對不正當(dāng)競爭行為已頒布了《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》及配套法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，但由于我國現(xiàn)行立法尚未對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為加以直接、特別規(guī)定，在援引《反不正當(dāng)競爭法》以及其他相關(guān)法律法規(guī)制止網(wǎng)上不正當(dāng)競爭行為的過程中，已產(chǎn)生了現(xiàn)實(shí)法律不能滿足網(wǎng)絡(luò)發(fā)展需要的矛盾。在此僅就我國《反不正當(dāng)競爭法》在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的完善提出幾點(diǎn)建議：

(一)修改和補(bǔ)充《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍。目前，《反不正當(dāng)競爭法》雖然列舉了10種不正當(dāng)競爭行為，但對新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為并未做具體規(guī)定。因此，《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)制范圍，既要針對網(wǎng)絡(luò)空間的特性，又要與傳統(tǒng)法律相協(xié)調(diào)，在基本法學(xué)理念和法律規(guī)范的指導(dǎo)下進(jìn)行修改。通過分析傳統(tǒng)法律在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用及其缺陷性，可對《反不正當(dāng)競爭法》中不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行列舉實(shí)例法與概括相結(jié)合的立法模式。首先，可增加利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的各類不正當(dāng)競爭行為的條款，以增大法律的涵蓋面，以利于執(zhí)法部門有法可依。其次，明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下不正當(dāng)競爭行為具有普遍性、跨國性、不確定性、隱蔽性、社會危害性、復(fù)雜性的諸多特點(diǎn)，增強(qiáng)“一般條款”的效力，以擴(kuò)大適用范圍，加強(qiáng)對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的打擊力度，保持法律的穩(wěn)定性。

(二)完善法律責(zé)任的規(guī)定。我國現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》對不正當(dāng)競爭行為人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任可概括為：民事責(zé)任、刑事責(zé)任、行政責(zé)任三種。一方面，現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》中的民事責(zé)任屬一般民事責(zé)任，當(dāng)發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為時，明顯應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理的案件僅按照一般民事責(zé)任，不足以震懾不正當(dāng)競爭行為人，應(yīng)考慮對于嚴(yán)重危害當(dāng)事人利益的惡性行為，從法律上規(guī)定其承擔(dān)民事責(zé)任的懲罰性措施。另一方面，我國對于行政責(zé)任的規(guī)定中行政處分的部分有許多的不足之處，虛擬空間的違法行為情節(jié)與處分力度對應(yīng)性不明確，存在以行政處分代替追究刑事責(zé)任的現(xiàn)象，往往責(zé)任單位或人員得不到應(yīng)有的處理，建議在修訂《反不正當(dāng)競爭法》明確該項(xiàng)內(nèi)容。

(三)完善司法解釋。司法實(shí)踐中，對網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制是在充分利用現(xiàn)行法律資源的基礎(chǔ)上，以法律解釋為重要補(bǔ)充的。針對我國網(wǎng)絡(luò)立法無法短時間出臺，網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為十分猖獗的狀況下，當(dāng)務(wù)之急是由最高人民法院在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上出臺關(guān)于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為法律適用的司法解釋，該司法解釋主要包括責(zé)任主體、行為要件、典型形態(tài)、處罰與賠償?shù)确矫?，以?yīng)付日益增多的糾紛與訴訟，改變法律適用混亂的局面，促進(jìn)法律理解與適用的統(tǒng)一。

(四)緊跟國際立法趨勢。在信息時代各項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的高速發(fā)展與迅速更新是其顯著特點(diǎn)，僅僅依靠一個國家的立法機(jī)關(guān)的立法規(guī)制永遠(yuǎn)不可能趕上技術(shù)進(jìn)步的步伐。因此，我國應(yīng)當(dāng)適應(yīng)各國立法發(fā)展趨勢，建立完善包括《反不正當(dāng)競爭法》、《反限制競爭法》、《反壟斷法》在內(nèi)的《競爭法》體系。在制定法律的過程中，應(yīng)考慮到網(wǎng)絡(luò)的特殊性，并使之在相關(guān)條款中有所體現(xiàn)，例如增加關(guān)于第三者責(zé)任的規(guī)定，通過立法明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在不正當(dāng)競爭行為中承擔(dān)的責(zé)任原則與標(biāo)準(zhǔn)。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的不正當(dāng)競爭行為嚴(yán)重制約和危害了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，違背了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，也給我國的法律適用提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。因此，我們必須充分認(rèn)清其表現(xiàn)形式，通過完善《反不正當(dāng)競爭法》，對它進(jìn)行規(guī)范與制約，為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步繁榮提供一個良好的法律環(huán)境，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的有序健康發(fā)展。

第三篇：論電視購物廣告的法律規(guī)制（本站推薦）

論電視購物廣告的法律規(guī)制

摘要：

隨著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展也刺激了電視購物行業(yè)蓬勃發(fā)展，由于人們生活節(jié)奏的加快，消費(fèi)者沒有更多的時間去商場購買商品，電視購物的出現(xiàn)剛好迎合現(xiàn)代人的生活方式。然而，電視購物行業(yè)也出現(xiàn)了許多的問題，如虛假宣傳、缺乏監(jiān)管和責(zé)任承擔(dān)不明確等等。

關(guān)鍵詞：

構(gòu)成要件 法律責(zé)任 引言：

電視購物廣告就是商家利用電視傳播速度快和覆蓋面廣的作用直接傳達(dá)產(chǎn)品信息給消費(fèi)者的一種營銷手段.這種營銷的手段在溝通商家與消費(fèi)者,促進(jìn)產(chǎn)品的現(xiàn)場銷售方面發(fā)揮了重大作用。“據(jù)調(diào)查,49.32%的消費(fèi)者看到電視購物就換臺認(rèn)為電視購物可信度較高的觀眾僅占17.65%。這說明電視購物的公信力是非常低”，○2這有礙于我國發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)、極力提高人民生活水平的基本國策。

同時我們應(yīng)該看到,中國電視購物廣告存在著一系列的問題，些不道德的商家利用電視這一平臺,散布一些不真實(shí)的信息,誘使消費(fèi)者上當(dāng)受騙利益遭受損害,并且出現(xiàn)維權(quán)難、督管理不力、法律缺失等問題? 電視購物廣告的核心問題是虛假廣告。

一、導(dǎo)論

（一）、問題研究的原因 目前，我國電視購物行業(yè)正處于蓬勃發(fā)展的階段，電視購物作為一種新的營銷方式, 其方便、快捷、時尚的特點(diǎn)受到越來越多消費(fèi)者的青睞, 產(chǎn)業(yè)規(guī)模迅速擴(kuò)大，但由于準(zhǔn)入門檻低、監(jiān)管不嚴(yán)、利潤空間大等原因，隨之而來的是商家、電視臺和代言人為盈利，不顧自身的形象、名譽(yù)和誠信，大肆的作虛假廣告，使消費(fèi)者受到侵害等問題日益嚴(yán)重。

（二）、問題研究的意義

根據(jù)上述的內(nèi)容，我們將從虛假廣告這個小視角入手，從虛假廣告的原因、違法構(gòu)成、責(zé)任承擔(dān)等方面探究，如何對電視購物虛假廣告進(jìn)行規(guī)制，進(jìn)而保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，這個筆者認(rèn)為，一方面有利于電視購物行業(yè)的整體發(fā)展，另一方面也有利于對現(xiàn)在存在的問題提出一點(diǎn)建議，真正做到以消費(fèi)者為中心。

二、電視虛假廣告的相關(guān)概念

（一）、電視虛假廣告特征

“廣告是一種高度開放的大眾傳播行為，在信息時代扮演著極為重要的角色，是社會經(jīng)濟(jì)活動中不可缺少的要素?！?○虛假廣告作為廣告的的一種非法形式，于合法廣告具有本質(zhì)上的區(qū)別，我認(rèn)為一般廣告具有真實(shí)性、特定性、廣泛性、傳播載體多樣性等，但虛假廣告不僅具有這些特征，他還有內(nèi)容的欺騙性、行為的違法性和后果的消極性等特征。

（二）、電視虛假廣告成因

1.電視臺片面追求收益，無視產(chǎn)品質(zhì)量驗(yàn)證有別于傳統(tǒng)渠道的銷售模式，電視購物前期需要大量的資金鋪路，以累計足夠的品牌知名度。但這如同銀行的預(yù)支貸款業(yè)務(wù)，其風(fēng)險也比傳統(tǒng)商業(yè)模式高出很多。

○2 陳鷗.電視廣告監(jiān)管中存在的問題及策略[J]，商業(yè)文化，2010年，第4期 ：167頁.1 楊忠軍.中國電視購物廣告現(xiàn)狀及對策研究[J]，中國商貿(mào)，2010年，第七期：13頁.○

2.法制不完善，管理部門執(zhí)法不嚴(yán)，做虛假廣告的企業(yè)有暴利可圖我國在法律上對虛假廣告的認(rèn)定不夠完善，于1995年施行的《廣告法》關(guān)于虛假廣告的規(guī)定較為原則和簡略。

3、電視臺對廣告審查制度存在嚴(yán)重的不足，在我國由于電視購物是新起的行業(yè)，對于在這方面的監(jiān)管是比較缺失和不足的，基本上對廣告不進(jìn)行審查。

4.成本低、高利潤是虛假廣告的根本動力。對虛假廣告的實(shí)施主體懲罰力度太小，違法成本較低。雖然我國出臺了一些規(guī)范廣告宣傳的法律法規(guī)，國家也三令五申要求對虛假宣傳行為進(jìn)行嚴(yán)厲處罰。但工商部門即使按照法律規(guī)定處以廣告費(fèi)用的五倍罰款，但與其違法所得相比也僅僅是九牛一毛，不能傷其根本。

（三）、當(dāng)前電視虛假購物廣告違法構(gòu)成要件

我國《廣告法》沒有對虛假廣告進(jìn)行正面直接的界定，而只是對廣告真實(shí)性作出規(guī)定。如廣告法3、4、5條，應(yīng)當(dāng)根據(jù)現(xiàn)行的立法對電視虛假廣告進(jìn)行合法、合理的解釋。在此，我們從認(rèn)定電視虛假廣告的構(gòu)成要件進(jìn)行分析，“第一,主體要件,包括廣告主和廣告經(jīng)營者。此處廣告主和廣告經(jīng)營者應(yīng)采納《廣告法》第2 條之規(guī)定。第二,主觀方面,行為主體必須具有故意,即在明知或應(yīng)當(dāng)知道其所從事的是虛假廣告行為的情形下,仍作出該行為。第三,客觀方面,行為主體通過電視媒介對商品或服務(wù)作出了虛偽不實(shí)、引人誤解的宣傳。第四,虛假廣告可能損害消費(fèi)者或其他經(jīng)營者的合法利益,而不論它是否已經(jīng)造成消費(fèi)者受騙的事實(shí)”?！?

（四）、電視虛假購物廣告，怎樣明確法律責(zé)任

1.經(jīng)營者，我國費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法 第39條明確規(guī)定, 消費(fèi)者因經(jīng)營者利用虛假廣告提供商品或者服務(wù), 其合法權(quán)益受到損害的, 可以向經(jīng)營者要求賠償。廣告的經(jīng)營者發(fā)布虛假廣告的, 消費(fèi)者可以請求行政主管部門予以懲處。廣告的經(jīng)營者不能提供經(jīng)營者的真實(shí)名稱、地址的, 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第49條規(guī)定, 經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的, 應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失, 增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。

2.電視臺，作為媒體應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，在明知其廣告具有虛假性、誤導(dǎo)性而并未采取什么措施，當(dāng)消費(fèi)者受到在本頻道受到的侵權(quán)時承擔(dān)一部分的責(zé)任。

3.產(chǎn)品代言人，代言是電視購物廣告中使用非常普遍的策略。產(chǎn)品代言可以分為明星代言、專家代言、消費(fèi)者代言等。在民事責(zé)任上，把代言人、和生產(chǎn)者、銷售者列為連帶責(zé)任人，方便消費(fèi)者在受到侵權(quán)時能夠得到受償

1.邵冠鳴李亮輝.電視虛假廣告及其法律規(guī)制.江漢石油職工大學(xué)學(xué)報2007年05 月.第○20卷.第三期.三、規(guī)制虛假電視虛假購物廣告中的建議

（一）、明確對虛假廣告的認(rèn)定

根據(jù)上述違法構(gòu)成要件認(rèn)定，在這里不多做敘述

（二）、完善電視虛假廣告規(guī)制

如立電視法，在法規(guī)層面完善電視購物的審查。“在訴訟中能否把電視臺作為被告能否讓電視臺承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任,電視臺承擔(dān)什么責(zé)任,目前還缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范?！雹?/p>

（三）、完善廣告審查制度

筆者認(rèn)為，在審查上必須經(jīng)過，經(jīng)過兩個程序： 1.電視購物廣告必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的嚴(yán)格審查；

2.電視臺也要自己的審查機(jī)制，如果在審查上，電視臺不嚴(yán)格執(zhí)行造成消費(fèi)者的權(quán)益受到損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（四）、加大處罰力度，商家、電視臺和代言人

1.對商家而言，將其違法所得全部收歸國有，如發(fā)現(xiàn)其產(chǎn)品跟廣告所描述的產(chǎn)品根本不就不符，消費(fèi)者提起訴訟的，由商家進(jìn)行舉證，如果不能證明其沒有虛假行為的，以其商品售出時的價格5倍進(jìn)行賠償。如果對消費(fèi)者照成損害的，根據(jù)上述的內(nèi)容賠償并承擔(dān)所有的醫(yī)療費(fèi)用和承擔(dān)刑事責(zé)任。

2.對電視臺而言，如電視臺未經(jīng)嚴(yán)格的審查或明知是虛假廣告依然進(jìn)行播放、宣傳的，消費(fèi)者有權(quán)也有權(quán)向電視提起訴訟，如果電視臺不能舉證證明自己已經(jīng)嚴(yán)格審查的，電視臺承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任并對相應(yīng)的負(fù)責(zé)人進(jìn)行相應(yīng)的處罰，嚴(yán)重者可以追究刑事責(zé)任。3.對于代言人而言，代言人在明知其代言的廣告是虛假廣告的，消費(fèi)者在提起訴訟時依然由代言人舉證，如舉證不能的，代言人承擔(dān)也連帶責(zé)任。(五)、加強(qiáng)廣告行業(yè)的自律

“涉及電視購物的行業(yè)主要有電視臺、電視購物公司、生產(chǎn)廠家等在維護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面每個主體首先必須規(guī)范自身?！雹俚谝?、電視臺主動對電視購物實(shí)施監(jiān)測,對監(jiān)測不當(dāng)?shù)碾娨暸_施加法律責(zé)任：第二、電視購公司應(yīng)當(dāng)堅守誠信,不虛報價格、公平交易：第三、生產(chǎn)廠家生產(chǎn)的產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)符合國家的檢測標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

①.趙英男.矯立剛.電視購物消費(fèi)者的維權(quán)探究.社會與法制.2009.3（中）.經(jīng)濟(jì)與法

（六）、行政機(jī)關(guān)加強(qiáng)執(zhí)法力度

1.行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)立關(guān)于電視購物公司的準(zhǔn)入門檻，設(shè)定其資質(zhì)并進(jìn)行審查。2.對發(fā)現(xiàn)由虛假行為的電視購物公司進(jìn)行行政處罰，依法取締其經(jīng)營許可證，并對其相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行行政處罰，嚴(yán)重者可以追究其刑事責(zé)任 3.建立虛假電視購物舉報平臺并且進(jìn)行不定期的檢查等

（七）、在訴訟中相關(guān)方的責(zé)任承擔(dān)

1.在訴訟中能否把電視臺作為被告能否讓電視臺承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任,電視臺承擔(dān)什么責(zé)任,目前還缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范。

2.在訴訟中能否把電視臺作為被告能否讓電視臺承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任,電視臺承擔(dān)什么責(zé)任,目前還缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范。

3.在訴訟中能否把電視臺作為被告能否讓電視臺承擔(dān)補(bǔ)充連帶責(zé)任,電視臺承擔(dān)什么責(zé)任,目前還缺乏相應(yīng)的法律規(guī)范。

（八）、增強(qiáng)消費(fèi)者自我保護(hù)意識

1.當(dāng)消費(fèi)者選擇電視購物時，應(yīng)該先詳細(xì)閱讀該該電視購物平臺的資料，查看該平臺是否具有合法的經(jīng)營資格

2.不要輕易相信與現(xiàn)實(shí)商品嚴(yán)重不符的夸大性語言，如一顆鉆石緊要998這類的宣傳詞

3.如消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)有虛假、夸大的宣傳，向工商部門舉報

4.如果在電視購物受到損害可以想消協(xié)舉報或向法院提起訴訟，主動維護(hù)自己的合法權(quán)益

四、結(jié)語

綜上所述，我國的電視需要全方面的進(jìn)行改進(jìn)，監(jiān)督機(jī)關(guān)、電視臺、經(jīng)營者都應(yīng)該承擔(dān)起社會責(zé)任，消費(fèi)者應(yīng)該起到監(jiān)督的責(zé)任，讓我們共同齊抓并舉，為規(guī)范電視購物行業(yè)經(jīng)營管理、促進(jìn)該行業(yè)的發(fā)展共同努力。

①.趙英男.矯立剛.電視購物消費(fèi)者的維權(quán)探究.社會與法制.2009.3（中）.經(jīng)濟(jì)與法

第四篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu)、有關(guān)專家、學(xué)者等社 會各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國個人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長24%和 67%。2007年，銀行卡消費(fèi)額占同期 社會商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個百分點(diǎn)。2007年底，全國銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺，ATM 12.3萬臺，同比分 別增長41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴(kuò)大，2005年開始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實(shí)現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個國家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用?？傮w來看，我國銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場參與主體不斷擴(kuò)大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對推動我國 銀行卡市場的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運(yùn)行和管理 中出現(xiàn)了不少新問題，無法通過該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢，制定新的、更高層級的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場的有序發(fā)展。

為此，在國務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會同有關(guān)部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見 多次對《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個原則： 第一，堅持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)新興金融業(yè)務(wù)，市 場創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮?，?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險管理有 待加強(qiáng)等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強(qiáng)的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實(shí)防范風(fēng)險，創(chuàng)造公平的市場環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場足夠的 發(fā)展空間，鼓勵創(chuàng)新、鼓勵競爭，使 銀行卡市場更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實(shí)踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實(shí)保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機(jī)構(gòu)相比，相對處于弱勢地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國實(shí)際，借鑒國際

慣例。我國銀行卡業(yè)務(wù)起步相對較晚，雖然經(jīng)過近些年的快速發(fā)展，市場已 初具規(guī)模，但與國外成熟市場相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場秩序仍有待完善。因此，我國銀行卡在發(fā)展的過程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國外成熟的經(jīng)驗(yàn)。同時

我們也要注意到，我國經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會文化、居民消費(fèi)意識、風(fēng)險偏好等 與國外有所區(qū)別，所以，我國銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國外，而應(yīng) 尊重我國實(shí)際，在借鑒國際慣例的同 時，走中國特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競爭。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營 造公平、公正的市場環(huán)境?！躲y行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營主體有法可依，公平、有序、充分競爭，實(shí)現(xiàn)共贏?；谝陨显瓌t，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營機(jī)構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場準(zhǔn)入門檻，規(guī)定銀行卡的申請、發(fā)放程序、使用和計息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機(jī)具檢測和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對

持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機(jī)構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭議的救濟(jì)手段。（5）建立多部門的協(xié)作機(jī)制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強(qiáng)，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項(xiàng)創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財力宣傳和營銷本行信用卡。這有利于提高消費(fèi)者對信用卡的認(rèn) 識，促進(jìn)消費(fèi)信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務(wù)時“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險控制制度和 流程，特別是收費(fèi)項(xiàng)目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費(fèi)，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險控制。據(jù)初

步統(tǒng)計，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強(qiáng)；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時，要采取措施，提高風(fēng)險管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個人）虛假申請信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問 題，也已對信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機(jī)構(gòu) 的責(zé)任。收單機(jī)構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機(jī)構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對自身風(fēng)險控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國銀聯(lián)要積極會同成員機(jī) 構(gòu)建立聯(lián)合防范機(jī)制，明確相關(guān)風(fēng)險 責(zé)任和利益賠償機(jī)制；同時，有關(guān)管 理部門也應(yīng)完善與虛假申請和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價機(jī)制。關(guān)于商業(yè)

銀行對持卡人的收費(fèi)，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)實(shí)行政府 指導(dǎo)價外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實(shí)行市場調(diào)節(jié)價。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開展，滿足社會需求，可在國家價格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場定位、服 務(wù)對象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費(fèi)策略，以實(shí)現(xiàn)差異化競爭。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時也要 注重社會責(zé)任和社會影響，銀行卡收 費(fèi)項(xiàng)目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽取客戶意見，并 做好定價測算、收費(fèi)公示和宣傳等工 作。對涉及多方的銀行卡跨行交易收 費(fèi)，如商戶刷卡手續(xù)費(fèi)，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤水平差異以及對銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問題，定價相對復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費(fèi)等銀行卡定價問題。

第五篇：網(wǎng)絡(luò)購物法律維權(quán)途徑之探索

網(wǎng)絡(luò)購物法律維權(quán)途徑之探索

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)購物 消費(fèi)者權(quán)益 維權(quán) 法律

2012年5月，一淘寶用戶因給了差評而收到賣家寄送的壽衣，此事件在網(wǎng)上爆出后引起軒然大波，被稱作“淘寶壽衣門”。從之前的送大便、公開買家信息，到如今的送壽衣、恐嚇買家，買家儼然成為最大的受害一方。動輒整蠱報復(fù)的行為不僅激化買賣雙方的矛盾，還可能會影響整個網(wǎng)購的健康發(fā)展。隱藏在這些“門”背后的是嚴(yán)重的道德缺失和法律制約的缺失。我國互聯(lián)網(wǎng)購物發(fā)展步子邁得太大太快，以至于忽略了重要的網(wǎng)絡(luò)立法制約。如果再不加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)，沒有一個可信的、健康的網(wǎng)絡(luò)法制環(huán)境和維權(quán)方式，明天不知等待我們的又是什么“門”？

一、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法現(xiàn)狀

1、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第14條：消費(fèi)者在購買、使用商品和接受服務(wù)時，享有其人格尊嚴(yán)、民族風(fēng)俗習(xí)慣得到尊重的權(quán)利。

寄送大便、寄送壽衣的行為，明顯是對于消費(fèi)者人格尊嚴(yán)的極大損害。

2、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第2條：侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)?等人身、財產(chǎn)權(quán)益。消費(fèi)者人格尊嚴(yán)在法律上歸在名譽(yù)權(quán)內(nèi)，可以依據(jù)名譽(yù)侵權(quán)要求商家承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

3、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第22條：侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。商家行為造成消費(fèi)者嚴(yán)重的精神損害，如神志恍惚、精神衰弱等，消費(fèi)者可以要求商家承擔(dān)精神損害賠償。

4、《治安管理處罰法》第42條：寫恐嚇信或以其他方法威脅他人人身安全?情節(jié)較嚴(yán)重的?消費(fèi)者生認(rèn)為自己受到了恐嚇，可以報警。例如“壽衣門”中送壽衣可以被歸入“其他方法”一類。若賣家主觀意識不良，在法律上來說可能會構(gòu)成恐嚇，輕微的則屬于《治安管理?xiàng)l例》處罰范圍，嚴(yán)重的屬于刑事犯罪。

5、上升到法的價值來看，筆者認(rèn)為“淘寶門”賣家行為還違背公序良俗原則，其基本理論依據(jù)是：“法無明文禁止即可為”和“權(quán)利不可濫用”的辨證統(tǒng)一性?！胺o明文禁止即可為”意味著民事主體在不違背強(qiáng)制性法律規(guī)則和法律不禁止的條件下，可自愿選擇滿足或有利于自身利益的行為?！皺?quán)利不可濫用”意味著對民事主體權(quán)利行使時，其行為應(yīng)符合善良風(fēng)俗習(xí)慣，并不損害政治國家和市民社會一般的公共秩序要求。

中國傳統(tǒng)法律文化中，一貫注重“德行教化”的作用，由此造就了中華法系偏重倫理性的法律精神。尤其是在法律不足以評價主體行為時，公序良俗原則可以限制民事主體的意思自治及權(quán)利濫用。

二、網(wǎng)絡(luò)購物中消費(fèi)者維權(quán)的尷尬現(xiàn)狀

經(jīng)營者強(qiáng)勢地位

1、狡兔三窟，利用網(wǎng)絡(luò)平臺的虛擬性來逃避各種實(shí)名認(rèn)證的規(guī)制行為，如用多個名稱，網(wǎng)址，在自己的工商備案登記中寫正在變更受理中等。

2、經(jīng)營者不以真實(shí)姓名交易，消費(fèi)者發(fā)現(xiàn)問題，難以找到商家。監(jiān)督部門也由于無法得知經(jīng)營者真實(shí)身份而不能對其進(jìn)行查處。

3、霸王條款，往往聲明不承擔(dān)三包，沒有退換貨，不隨產(chǎn)品開具收款憑證等，發(fā)生糾紛時，消費(fèi)者重要證據(jù)無法獲取。

消費(fèi)者弱勢地位

1、消費(fèi)者對商家的情況和經(jīng)營實(shí)力不夠了解，經(jīng)營者是否能提供其承諾的商品和服務(wù)，消費(fèi)者無從得知的。

2、由于信息偏差，消費(fèi)者對產(chǎn)品的了解有限，對產(chǎn)品的實(shí)際質(zhì)量和產(chǎn)品本身可能存在的瑕疵無法得知。

3、現(xiàn)在訴訟法中也少有對網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)利的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者請求司法救濟(jì)在一定程度上受到了限制。

消費(fèi)者通過司法途徑維權(quán)的困惑

1、立法水平低

目前鮮有法律規(guī)定網(wǎng)絡(luò)購物消費(fèi)者的權(quán)益保障問題。而且在僅有不多的立法中也存在著立法水平低、立法滯后、立法層級低的狀況，且多頭管理，規(guī)制沖突的現(xiàn)象也時有發(fā)生。這個局面導(dǎo)致了消費(fèi)者不能依據(jù)現(xiàn)有的法律來維護(hù)自己的合法權(quán)益。

2、責(zé)任主體難確定

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其真實(shí)名稱和標(biāo)識。但是網(wǎng)絡(luò)交易環(huán)境下，銷售商一般不告知其企業(yè)名稱及標(biāo)記，至于是否在工商部門登記，在哪登記，能否對外獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，公司住所地等問題，對消費(fèi)者來講茫然無知，一旦產(chǎn)生糾紛，責(zé)任主體難以確定。

3、管轄法院確認(rèn)難

被告住所地難確認(rèn)，這是因?yàn)榻?jīng)營者不履行真實(shí)披露義務(wù)所造成的，要調(diào)查清楚網(wǎng)絡(luò)經(jīng)

銷商住所地需經(jīng)不少周折。

合同履行地難確認(rèn)，對買賣合同來說，合同履行地有這樣的規(guī)定：買房提貨的，在提貨地履行；賣方送貨的，在買方收貨地履行。網(wǎng)絡(luò)購物屬于是提貨還是送貨難以確定。按相關(guān)規(guī)定，若郵資由買方支付，符合提貨制規(guī)定，履行地在賣方；若郵資由出賣人支付（包郵），則符合送貨制規(guī)定，履行地在買方。若對郵資無約定或約定不明，則造成確認(rèn)合同履行地的困難。

侵權(quán)行為其結(jié)果發(fā)生地難以確認(rèn)，實(shí)際操作中，結(jié)果發(fā)生地往往由于數(shù)量眾多而難以確定。

4、調(diào)查取證上，消費(fèi)者處弱勢群體地位

由于交易程序過分簡單，一旦訴至法院，將給調(diào)查取證帶來較大難度。如對方當(dāng)事人基本情況難以查明；買賣雙方因?yàn)榫喗Y(jié)書面契約，對履行期限，違約責(zé)任，解決爭議的方法及售后服務(wù)等沒有具體的約定；銷售商不隨產(chǎn)品開具收款憑證，重要證據(jù)無法獲取；消費(fèi)者自己異地取證也將產(chǎn)生難以預(yù)料的困難等。

5、訴訟成本高，司法資源浪費(fèi)嚴(yán)重

網(wǎng)購所涉及的標(biāo)的大多不高，有的甚至只有幾元，幾十元，對消費(fèi)者來講若采取訴訟程序解決糾紛，需先預(yù)付案件受理費(fèi)及其他開支。對法院來說，異地送達(dá)、調(diào)查取證都造成較大司法資源浪費(fèi)，與司法高效原則相違背。

三、網(wǎng)絡(luò)購物中法律維權(quán)探索之見解

1、積極推動網(wǎng)絡(luò)購物立法

首先，應(yīng)更進(jìn)一步規(guī)定網(wǎng)上開店依法辦照，經(jīng)營者公開其主體信息，針對網(wǎng)絡(luò)市場的特點(diǎn)及存在問題，例如信用評價體質(zhì)、網(wǎng)站經(jīng)營者和線下商家責(zé)任歸屬等制定出具有可操作性的法律法規(guī)。其次，目前我國法律中沒有規(guī)定個人信息的具體內(nèi)容，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以列舉式加概括式的方法對消費(fèi)者的個人信息內(nèi)容加以規(guī)定，如消費(fèi)者的姓名，年齡，住址，電話等信息都是必須保密的。然后，要規(guī)定經(jīng)營者不能通過網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的形式進(jìn)行欺詐行為；對商品的質(zhì)量有權(quán)利擔(dān)保義務(wù)和瑕疵擔(dān)保義務(wù)；經(jīng)營者未盡到對消費(fèi)者信息保密義務(wù)的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任等。

2、明確責(zé)任主體

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者要進(jìn)行實(shí)名登記，必須履行真實(shí)身份的披露義務(wù)，這與我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的經(jīng)營者有標(biāo)識義務(wù)相一致，這使為消費(fèi)者維權(quán)提供了可能。

此外，網(wǎng)購中消費(fèi)者接觸到的經(jīng)營主體主要有兩個，網(wǎng)站經(jīng)營者（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者）和

線下經(jīng)營者（網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者）。網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者，是指通過網(wǎng)絡(luò)銷售商品的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者，是指通過網(wǎng)絡(luò)提供有關(guān)經(jīng)營性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或者自然人，以及提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的網(wǎng)站經(jīng)營者。

根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費(fèi)者可以向經(jīng)營者或服務(wù)者要求賠償，所以消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)購物中發(fā)生了糾紛，有權(quán)要求網(wǎng)站經(jīng)營者或賠網(wǎng)絡(luò)商品經(jīng)營者償。購物網(wǎng)站是用戶直接交易和接觸的對象，其交易的訂單具有類似合同的效力。而商品經(jīng)營者是商品的制造者或服務(wù)的最終提供者，也是應(yīng)該而實(shí)際上未能為消費(fèi)者正常提供服務(wù)的主體。只是目前，法律上對網(wǎng)站經(jīng)營者和線下商家在責(zé)任歸屬上還沒統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

3、確認(rèn)網(wǎng)絡(luò)維權(quán)管轄地

基于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的考慮，世界各國對消費(fèi)者合同糾紛一般多實(shí)行保護(hù)性管轄，即由消費(fèi)者住所地的法院專屬管轄。至于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同是否適用消費(fèi)者住所地管轄原則，各國有不同的看法。我國法律也并沒有對此作出專門規(guī)定，實(shí)踐中通常適用民訴法的一般規(guī)定，即由被告住所地或合同履行地法院管轄，也可以協(xié)議管轄，顯然我國立法既不符合國際有關(guān)消費(fèi)者合同糾紛管轄的一般原則，也不利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。

筆者建議對于網(wǎng)絡(luò)交易中的合同糾紛案件，借鑒國外關(guān)于消費(fèi)者合同糾紛的保護(hù)性管轄，結(jié)合我國民事訴訟法管轄的一般規(guī)定，由發(fā)生違法行為的網(wǎng)站的經(jīng)營者、違法行為人住所地管轄，也可以由權(quán)益受到侵害的消費(fèi)者所在地管轄；對于網(wǎng)絡(luò)交易中的侵權(quán)案件，以侵權(quán)行為實(shí)施地管轄為一般，以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地管轄為補(bǔ)充，由此而來訴訟過程將變的簡便。

4、明確證據(jù)的取得、保管和舉證責(zé)任的分配

國家工商行政管理總局出臺的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者出具的電子化購物憑證，可以作為處理消費(fèi)投訴的依據(jù)。但是電子憑據(jù)因其容易被修改、偽造，真?zhèn)坞y辨的特性，本身的證明力和采證程序的合法性，在現(xiàn)實(shí)中容易遭到質(zhì)疑。其次是電子證據(jù)容易丟失，具有不可再生性。一旦糾紛產(chǎn)生，消費(fèi)者不懂得保存好交易完成的網(wǎng)頁、與賣方的溝通時記錄，或沒有其他發(fā)票或購物憑證，使得本已艱難的網(wǎng)購維權(quán)難上加難。

因此，鑒于消費(fèi)者在證據(jù)調(diào)取上的弱勢地位，建議網(wǎng)絡(luò)購物糾紛中由經(jīng)營者承擔(dān)舉證責(zé)任，即舉證責(zé)任倒置。

5、提交人民法院適用簡易程序

建議適用小額訴訟速裁程序，最好實(shí)行一審終審制。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)交易中，大多數(shù)是小額交易，在合同履行出現(xiàn)問題后，面對訴訟成本高、訴訟程序復(fù)雜、訴訟時間長等問題，消費(fèi)者

往往放棄訴諸法律救濟(jì)。因此，一審終審制的小額訴訟速裁程序有利于糾紛的解決和網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者利益的保護(hù)，更是對司法資源的節(jié)約有著重要意義。

6、加強(qiáng)執(zhí)法聯(lián)動，加大對網(wǎng)絡(luò)市場違法行為的打擊力度

由于網(wǎng)絡(luò)市場違法行為的監(jiān)管工作涉及多個部門，各部門內(nèi)部及部門之間應(yīng)建立聯(lián)動機(jī)制，如彼此之間進(jìn)行信息的通報，加強(qiáng)部門之間的數(shù)據(jù)共享；建立快速反應(yīng)機(jī)制，及時進(jìn)行案件的移送，線索的移交；與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之間建立順暢的溝通機(jī)制，避免出現(xiàn)案件因信息不暢無終而果的現(xiàn)象。

目前，我國網(wǎng)絡(luò)購物正步入黃金時期，除了寄希望于有關(guān)部門盡快出臺有關(guān)法律法規(guī)完善探索監(jiān)管之外，還需要社會誠信同步發(fā)展，這樣才能真正建立起網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)體系。

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