第一篇：淺談虛假廣告及其法律規(guī)制

淺談虛假廣告及其法律規(guī)制

近年來，隨著我國社會主義市場經濟的飛速發(fā)展和商業(yè)競爭的日益激烈，身為連接消費者和經營者渠道的廣告已經成為當今社會經濟發(fā)展不可或缺的重要因素。而如今欺騙和誤導消費者的虛假廣告大量存在，不僅挫傷了人們對廣告的信任，同時也損害了商品生產經營者之間正當?shù)母偁庩P系，擾亂了社會市場經濟秩序，阻礙了我國社會主義市場經濟的健康、快速發(fā)展。工商行政管理部門作為廣告的監(jiān)管部門，對于虛假廣告的含義及特征、表現(xiàn)及危害、泛濫的原因，現(xiàn)有的法律規(guī)制、治理對策等方面應該有一個系統(tǒng)的、全面性的認識。

一、虛假廣告的表現(xiàn)和危害

（一）虛假廣告的現(xiàn)實表現(xiàn)

虛假廣告在現(xiàn)實中主要表現(xiàn)為：

1、夸大失實的廣告：一般是經營者對自己生產、銷售的產品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地來源等情況，或對所提供的勞務、技術服務的質量、規(guī)模、技術標準、價格等資料進行夸大，無中生有的與事實情況不符的宣傳。

2、令人誤解的廣告：此類廣告內容或許有一定程度或一定部分的真實性，但是經營者措詞的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消費者對真實情況產生誤解，并影響其購買決策和其他經濟行為。

3、不公正的廣告：是指通過誹謗、詆毀競爭對手的產品來宣傳自己產品的廣告，此類廣告的經營者不但違反了我國《廣告法》，而且還違反了我國《反不正當競爭法》。

4、消息虛假的廣告：是指為騙取錢財而宣傳根本不存在的商品或服務的廣告，其虛假性具體表現(xiàn)為：消息虛假、品質虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假等。

（二）虛假廣告的社會危害性

虛假廣告作為一種廣告業(yè)中的違法行為，由于背離了自治自律的現(xiàn)代商業(yè)文明精神，從而嚴重危害著人們的生產和生活。這主要包括對消費者權益的侵害和對其他經營者合法權益的侵害兩個方面。

具體而言，虛假廣告對消費者權益的侵害主要有：

1、侵害了消費者的安全權。我國《消費者權益保護法》第七條第一款規(guī)定：“消費者在購買、使用商品和接受服務時，享有人身、財產安全不受損害的權利?！碧摷購V告誘使消費者做出錯誤的消費決策，而當消費者使用某種商品或接受某種服務后，經常不但財產權利受侵害，而且生命健康無保障。

2、侵害了消費者的知情權。我國《消費者權益保護法》第八條第一款規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。”而消費者在被虛假廣告誘使下進行的交易中，是無法真正了解其購買的商品或接受的服務的。

3、侵害了消費者的公平交易權。我國《消費者權益保護法》第十條第一款規(guī)定：“消費者享有公平交易的權利?！钡摷購V告違背了誠實信用原則，損害了消費者的公平交易權，擾亂了正常的交易秩序。

二、虛假廣告泛濫的原因

虛假廣告泛濫成災的根源在于經濟利益的驅動?，F(xiàn)在，廣告在

一是管理混亂。由于不同內容和形式的廣告劃歸不同部門審查和管理，導致管理權限分散。我國廣告監(jiān)督管理機關是縣級以上工商行政管理部門，而廣告行政審查機關則包括衛(wèi)生行政部門、食品藥品監(jiān)督部門、農業(yè)行政部門、教育行政部門等。

二是處罰過輕。我國《廣告法》第三十七條至第四十四條規(guī)定，違法廣告行為的法律責任包括停止發(fā)布、沒收非法所得、以等額廣告費用在相應范圍內公開更正以消除影響、處以廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；廣告主提供虛假證明文件的，由廣告監(jiān)管機關處以一萬元以上十萬元以下的罰款；偽造、變造或者轉讓廣告審查文件的，由廣告監(jiān)管機關沒收違法所得，并處以一萬元以上十萬元以下的罰款?？梢钥闯?，廣告費一至五倍的罰款對于虛假廣告受益人來說是低得驚人的違法成本。如此低廉的違法成本，必然會導致違法行為人一而再，再而三的實施違法行為。

3、受經濟利益的驅動，一些廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者唯利是圖，見利忘義。一是在競爭日趨激烈的市場中，一些廣告主在利益驅動下為擴大市場占有率，以違法廣告進行宣傳，騙取消費者的信任，爭奪市場。二是一些廣告經營者、廣告發(fā)布者受利益的驅使，使得在刊登播放廣告時，對廣告審查把關不嚴，擅自降低審核標準，為各類虛假違法廣告提供了生存空間。三是從整個廣告行業(yè)看，現(xiàn)今的廣告經營者、廣告發(fā)布者還未形成制度規(guī)范、競爭有序和行之有效的行業(yè)規(guī)范與監(jiān)督自律機制。

4、廣告監(jiān)管部門監(jiān)測能力和水平落后。由于廣告監(jiān)管的大部分任務在市、縣兩級工商管理部門，而這兩級的監(jiān)管部門，特別是縣級工商部門存在著監(jiān)管人員數(shù)量不足，廣告監(jiān)測設備、監(jiān)測手段落

停止其廣告業(yè)務?！?/p>

2、民事責任。我國《廣告法》第三十八條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任；廣告經營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、發(fā)布的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任?！?/p>

3、刑事責任。我國《刑法》第二百二十二條規(guī)定：“廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！?/p>

除法律法規(guī)的直接規(guī)定以外，國家工商總局等11個部委也連年組織開展虛假違法廣告專項整治工作，對把關不嚴、違法違規(guī)現(xiàn)象突出的廣告主、廣告經營者，降低信用等級；對發(fā)布虛假違法廣告造成惡劣社會影響的廣告主，在一定時期內暫停其發(fā)布廣告；對負有責任的廣告公司，限制直至取消其廣告經營資格；對負有責任的媒體單位，暫停其部分類別商品或者服務廣告的發(fā)布業(yè)務，直至取消其廣告經營資格。

四、虛假廣告治理對策的進一步思考

我國的法律規(guī)制體系以及國家整治虛假廣告的新舉措在實踐中面臨許多困難，還不能完全有效地打擊虛假廣告。這就迫使我們不得不從以下諸多方面進一步進行思考，以使我們的虛假廣告整治更

分片管理，責任到人，采取定期或不定期檢查等方式，發(fā)現(xiàn)問題，及時處理；三是對社會各界關注的特殊商品和服務廣告或過多過濫、違法率高的廣告實施專項治理；四是定期或不定期召開工作聯(lián)席會，明確責任，統(tǒng)一行動，實施綜合執(zhí)法。

（三）建立完善廣告管理制度

一是積極推進廣告審查員一票否決制，把好廣告出口關；二是要求廣告經營者、廣告發(fā)布者建立完善的廣告審查制度、登記制度、檔案管理等各項制度，把好廣告審查和驗證關；三是建立完善廣告監(jiān)測制度，保證廣告監(jiān)管工作及時、準確；四是建立違法廣告定期通報制度，實施行政告誡措施，增強透明度；五是建立違法廣告公開曝光制度，發(fā)揮輿論監(jiān)督；六是實行部分廣告暫停發(fā)布制度，防止、杜絕違法廣告漫延或產生。

（四）加強行業(yè)自律

廣告行業(yè)自律，也就是廣告各方當事人在有關組織或自己的自我管理、自我約束制度下，實現(xiàn)廣告的管理。但這種自律絕非純粹的自覺自愿。在市場經濟環(huán)境中，把買賣雙方連在一起并發(fā)生關系的唯一力量，是他們的利己心和私人利益。而廣告各方當事人作為商人，以追求利益最大化為目的，其利己心比自然人更有過之而無不及。因此，無論是個人自律還是行業(yè)自律，一般不是純粹出于自覺自愿，而是由嚴密的法律制度、國家和社會的監(jiān)督管理制度作為外部保障的。

（五）加強部門間的協(xié)調，形成有機合力

廣告牽涉到社會、經濟、文化、衛(wèi)生等生活的各個方面，因此單靠工商部門來管理有很大的局限性，也存在很大的監(jiān)管難度。要

第二篇：論虛假廣告的法律規(guī)制

論虛假廣告的法律規(guī)制

［摘要］：廣告是當今社會經濟生活的普遍現(xiàn)象，隨著我國改革開放市場經濟的全面深入，商業(yè)廣告在促銷商品和服務的作用上越來越大，可隨之產生的虛假廣告也越來越多，不僅對消費者的合法權益造成損害，同時也對市場管理秩序及其他合法經營者的權益造成了損害。為了有效遏止虛假廣告行為，切實保護消費者的權益，維護市場經濟的公平競爭，我們應明確界定虛假廣告的法律概念，分析我國現(xiàn)行法規(guī)對虛假廣告規(guī)制所存在的不足，改革廣告審查制度、完善立法、加大對虛假廣告行為的處罰力度并加強對虛假廣告的執(zhí)法監(jiān)督。

［關鍵詞］：虛假廣告；規(guī)制；治理

廣告是當今社會經濟生活的普遍現(xiàn)象，隨著社會主義市場經濟的深入發(fā)展，商業(yè)廣告在促銷商品和服務上所起的作用日益擴大。廠商借助廣告?zhèn)鞑バ畔⒌墓δ芡卣故袌?，推銷產品或服務；消費者借助廣告了解信息，選擇需要的產品或服務。據(jù)國家工商總局統(tǒng)計，2009年我國的廣告營業(yè)額突破兩千多億，達到2041億元，經營單位達20萬戶，從業(yè)人員133萬人，廣告業(yè)已成為社會經濟中有重要影響且極具發(fā)展?jié)摿Φ男袠I(yè)，它為社會經濟、文化生活帶來了極大便利。但同時不容忽視的是，虛假廣告屢禁不止，且越演越烈。據(jù)2000年8月中國消費者協(xié)會的專項調查表明，虛假廣告已成公害。而近年來，電視購物廣告、醫(yī)療、藥品、保健食品廣告，以及非法涉性、低俗不良廣告等不僅給消費者帶來財產損失，更嚴重的危機到人的身體健康和生命安

全。分析虛假廣告?zhèn)€中泛濫的原因，相關法律法規(guī)不夠健全，審查制度存在缺陷，執(zhí)法不夠嚴格以及監(jiān)督體系不健全等。我國現(xiàn)行的法律法規(guī)如何規(guī)制虛假廣告？有何不足之外？如何完善對虛假廣告的法律規(guī)制？ 這都是值得我們深入探討的課題。

一、虛假廣告的概念及社會危害

明確虛假廣告的概念及社會危害，一方面可以為廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者設定公認的行為準則、使其預測自己行為的法律后果，另一方面可以使其有關國家職能部門制裁虛假廣告活動責任主體時有明確的法律依據(jù)。

（一）虛假廣告的概念

按照《中華人民共和國廣告法》第二條第二款規(guī)定：“廣告是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告?！痹谶@里，廣告法將規(guī)制對象明確界定為商業(yè)廣告。而關于虛假廣告的定義，廣告法上并未明確界定。但各種法律法規(guī)都對虛假廣告作出規(guī)制?！稄V告法》第四條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者?！薄斗床徽敻偁幏ā返诰艞l規(guī)定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發(fā)布虛假廣告?！薄断M者權益保護法》第十九條規(guī)定：“經營者應當向消費者提供有關商品或者服務的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳。”

綜上所述，以大多數(shù)人對虛假廣告的普遍認識，筆者認為虛假廣告是指廣告活動的主體即廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者在廣告中采用欺詐性手段，對商品或服務的主要內容作不真實的或引入誤解的表示，導致或足以導致消費者對其產生高期望值從而做出錯誤判斷，牟取非法利益，侵害消費者和其他經營者合法權益的違法行為的廣告。因此，虛假廣告包括以下三方面的含義：1.虛假廣告違反了廣告的真實性原則。2.創(chuàng)作和發(fā)布虛假廣告的目的是通過欺騙或誤導消費者來獲取營利。3.虛假廣告嚴重侵害消費者和其他經營者的合法權益，是一種廣告違法行為。其虛假性主要表現(xiàn)在以下幾個方面：夸大失實的廣告：語言模糊，令人誤解的廣告：不公正的廣告；消息虛假的廣告。

（二）虛假廣告的社會危害

虛假廣告的存在對社會的發(fā)展有巨大的危害性，它不僅侵害了個人的利益，同時也嚴重危害了社會公共利益。

1、侵害了消費者的合法權益

《消費者權益保護法》賦予了消費者在購買商品或接受服務時的安全權、知情權、公平交易權等，而虛假廣告通過虛構編造、吹噓夸大等手段，剝奪了消費者的這些合法權利，從而導致消費者在經濟上、心理上受到不同程度的損害。

2、阻礙了廣告業(yè)的良性發(fā)展

虛假廣告帶來的暴利蒙蔽了某些廣告從業(yè)者的視線，使他們花費大量精力研究如何炮制更具欺騙性的虛假廣告，而忽視了發(fā)展正常的廣告

業(yè)務，引發(fā)公眾對廣告的不信任感上升。這對尚處于起步階段的廣告業(yè)是個不小的打擊，必將嚴重阻礙整個行業(yè)的健康發(fā)展。

3、擾亂了正常的市場秩序

虛假廣告作為一種不正當?shù)母偁幨侄危`反了相關法律法規(guī)，不可避免地會對市場運行秩序造成沖擊。虛假廣告往往和假冒偽劣產品結合在一起，憑借傳播迅速、受眾面廣的優(yōu)勢誤導公眾的消費，造成“劣勝優(yōu)汰”的反常現(xiàn)象，破壞了正常的競爭機制，導致市場秩序嚴重混亂，使公平合理、誠實信用等傳統(tǒng)商業(yè)道德受到極大的挑戰(zhàn)。

二、我國在虛假廣告規(guī)制及治理方面存在的問題

（一）立法方面的缺陷

對任何行為的規(guī)制一般都要有法律的規(guī)定作為依據(jù)，才可以執(zhí)行，即做到有法可依是我國法制化進程的基礎。對虛假廣告行為的規(guī)制也不例外。

1、虛假廣告界定標準模糊

目前在我國相關法律法規(guī)當中，尚無虛假廣告的法定概念，有關虛假廣告的規(guī)定也過于簡單，只散見于《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》等法律條文中，沒有具體的認定標準，不利于認定虛假廣告，實際操作難度大?！稄V告法》除第3條對所有廣告的內容和形式規(guī)定“應當真實、合法”外，直接規(guī)定虛假廣告的有：第4條“廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者”；第37條“違反本法規(guī)定......構成犯罪的，依法追究刑事責任”；第38條“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或接受

服務的消費者的合法權益受到損害的......承擔民事責任?！贝送?，間接規(guī)定虛假廣告的有：第９條關于廣告的表述“應當清楚、明白”；第10條關于廣告使用的數(shù)據(jù)、資料等“應當真實、準確”；第11條關于廣告中涉及的專利產品或專利方法應當合法有效。在行政層面上，《廣告管理條例》第３條規(guī)定“廣告內容必須真實、健康、清晰、明白，不得以任何形式欺騙用戶和消費者?！本C合以上法律法規(guī)，有幾點值得思考：其

一、關于什么是虛假廣告，我國的廣告法規(guī)沒有明確的界定，更沒有明確的定義。只在《廣告法》第３條、《廣告管理條例》第３條中籠統(tǒng)地規(guī)定，廣告應當真實、不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。這讓消費者在面對虛假廣告的時候無法用法律保護自身利益，執(zhí)法部門亦無法可依。由此可見，我國對虛假廣告相關的概念和界定標準模糊不清。

2、虛假廣告規(guī)制范圍狹窄

《廣告法》第2條規(guī)定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務的商業(yè)廣告?！庇纱丝梢?，《廣告法》所規(guī)定的只是商業(yè)廣告，范圍界定狹窄，外延過小。實際上，現(xiàn)代廣告中有很多非商業(yè)廣告諸如醫(yī)療廣告、招聘廣告、征集廣告、征婚廣告等；隨著市場經濟的發(fā)展還出現(xiàn)了一些“邊緣廣告”，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告、虛假科普廣告等。即使在商業(yè)廣告中，廣告內容也不僅包括商品、服務廣告，還包括企業(yè)形象廣告和其他廣告。由此不難看出，《廣告法》權威性較高,但僅調整商業(yè)廣告?！稄V告管理條例》比較全

面,但沒有明確廣告的含義,而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。但在現(xiàn)實生活中，非商業(yè)性的虛假廣告卻很多，社會危害性也很大。例如，醫(yī)療服務廣告中關于義務就診、免費醫(yī)療咨詢等公益廣告以及尋人、掛失、征婚、招聘等啟示，都是非商業(yè)性廣告，如果欺騙和誤導消費者，則廣告法對其無法規(guī)制。其他的法律法規(guī)又欠缺相應的規(guī)定導致對這一領域的法律規(guī)制出現(xiàn)空白?，F(xiàn)實生活中，由名人做的廣告也存在著虛假廣告，那么名人是否也應承擔法律責任，《廣告法》亦無明確規(guī)定。

3、責任主體處罰無據(jù)

《廣告法》規(guī)定廣告的主體包括廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者，而對虛假廣告主體的違法行為雖然在《廣告法》第三十七條有規(guī)定，但處罰時的依據(jù)卻很難把握，在舉證方面就極不利于消費者者一弱勢群體，而在明星代言方面的虛假廣告根本就沒有法律方面的規(guī)制，很難追認責任主體的違法行為。

（二）事前審查不力

廣告事前審查是指廣告經營者、廣告發(fā)布者在承辦廣告業(yè)務中依據(jù)廣告管理法規(guī)的規(guī)定，在廣告發(fā)布之前檢查、核對廣告是否真實合法，并將檢查、核對情況和檢查結論、意見記錄在案，以備查驗的活動。我國現(xiàn)行廣告審查制度存在諸多問題。

1、審查主體不全

《廣告法》第三十四條規(guī)定：“利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介發(fā)布藥品；醫(yī)療器械；農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，必須在發(fā)布前依照相關法律、行政法規(guī)由有關行政主管部門對廣告內容 進行審查，未經審查；不得發(fā)布.” 廣告審查既是廣告經營者、廣告發(fā)布者的權利，也是必須履行的法定義務?！稄V告法》第二十七條規(guī)定，“廣告經營者、廣告發(fā)布者依據(jù)法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核實廣告內容。要按照國家有關規(guī)定建立、健全廣告業(yè)務的審查制度，要有熟悉廣告法的管理人員和編審人員。對內容不實或證明文件不全的廣告主，廣告經營者不得提供設計、制作、代理服務，廣告發(fā)布者不得發(fā)布?！?因此，我國的廣告審查主體主要是國家專門的行政審查機關、廣告經營者以及廣告發(fā)布者，而專門的廣告審查機關主要是對幾種特殊的廣告進行審查，一般商品和服務的廣告通常由廣告經營者和廣告發(fā)布者進行自我審查，時下流行的網絡廣告審查主體更是模糊不清。這種審查主體的不健全真實虛假廣告產生的一大誘因。

最后，廣告審查人員違反規(guī)定、審查不嚴。根據(jù)廣告法第二十七、二十八條的規(guī)定，廣告經營者和廣告發(fā)布者應進行廣告發(fā)布前的自行審查

2、審查力度不夠

審查機關或主體在審查時沒有明確的廣告審查實施細則可參照，而廣告經營者和廣告發(fā)布者為了自身的利益，審查往往流于形式，審查力度不夠。

3、審查范圍不廣

根據(jù)《廣告法》第三十四條的規(guī)定，我國規(guī)定部分特殊商品，主要是

藥品、農藥、獸藥、醫(yī)療器械等四類商品的廣告進行強制審查，在發(fā)布前由有關的廣告審查機關分別審查取證，廣告經營者收取、查驗證明，而對涉及人民健康與生命安全的醫(yī)療廣告等沒有明確規(guī)定，僅在《醫(yī)療廣告管理辦法》中作了規(guī)定，但沒有歸責條款。還有其它公益廣告、邊緣性廣告都未規(guī)定，審查范圍太窄，不利于防制虛假廣告。

（三）執(zhí)法力度和監(jiān)督力度不足

虛假廣告如此泛濫，執(zhí)法力度不足、監(jiān)督力度不足是其中很重要的因素。實踐中，因為沒有專職的虛假廣告執(zhí)法監(jiān)督隊伍而由工商機關兼管，許多工商行政部門怠于行使職責，對虛假廣告姑息縱容；監(jiān)管權限區(qū)分不清，除工商部門之外還有城市管理部門、物價部門、消費者委員會等等都有各自對虛假廣告的監(jiān)督職能，但分工不明確，令出多門；有些行政執(zhí)法人員面對虛假廣告有法不依，執(zhí)法不嚴，違法不究；更有甚者，某些地方行政執(zhí)法部門在金錢或利益的誘惑下對虛假廣告大開方便之門甚至充當起虛假廣告的保護傘。還有就是各級執(zhí)法機關往往習慣于偏重對刑法、民法、刑事訴訟法、民事訴訟法、婚姻法等法律法規(guī)的執(zhí)法監(jiān)督，而未對虛假廣告執(zhí)法的督察引起足夠重視，致使一些虛假廣告未得到應有處罰。而消費者由于處于弱勢地位，對自己權益受到的傷害只要不是特別嚴重，多是息事寧人，也未能起到應有的監(jiān)督作用。

（四）處罰力度不足，違法成本低

我國《廣告法》第38條規(guī)定了廣告經營者和廣告發(fā)布者發(fā)布虛假廣告應承擔連帶民事責任。但這種連帶責任是有條件的，既在廣告經營

者和廣告發(fā)布者明知或應知廣告虛假，仍設計、發(fā)布的情況下才承擔連帶責任。這對于保護消費者權益是非常不利的。作為廣告的經營者和發(fā)布者應對廣告的真實客觀性盡到必要的審查注意義務，而其沒有做到。當消費者因受到虛假廣告的侵害提起訴訟時，卻需證明對方“明知”或“應知”這種舉證對于處于弱勢地位的消費者來說是另附加義務，顯失公平，也容易致使廣告經營者、發(fā)布者逃脫責任，從而不能切實保護消費者。

對于虛假廣告的處罰太輕，力度不足?！稄V告法》規(guī)定是以廣告費為基礎的，處罰最高金額為廣告費的五倍，而實踐中廣告費用很難準確計算，而且往往違法者受到處罰的可能性及程度與違法的獲利機會差別很大，即獲利數(shù)額很多，但被處罰的機率和處罰數(shù)額很小，處罰太輕，導致犯罪成本低，這就使得很多廣告經營者、發(fā)布者置廣大消費者利益于不顧，甘愿鋌而走險，以身試法。

三、加強對虛假廣告治理的建議

綜上所述，由于虛假廣告的量大而面廣，因此對虛假廣告的規(guī)制必須從源頭到源尾系統(tǒng)而科學地加以完善。

（一）完善立法

1、擴大虛假廣告范疇

《廣告法》有關虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度較大，易造成虛假廣告認定方面的混亂。另外，《廣告法》規(guī)定的虛假廣告的范圍僅限于商業(yè)廣告，然而，隨著市場經濟的發(fā)展，出現(xiàn)了一些《廣告法》沒有包容的“邊

緣性”廣告，如帶有宣傳色彩的虛假公益廣告，虛假科普廣告等，它們均被排除在《廣告法》的范圍之外而依然逍遙法外。對虛假廣告的打擊范圍不應僅限于商業(yè)廣告，對那些有商業(yè)目的的虛假公益廣告、虛假科普廣告、虛假醫(yī)療廣告、虛假招聘廣告等也應認定為虛假廣告，依法懲處。

2、明確虛假廣告行為主體的法律責任

從法律構成要件上看，《廣告法》已把廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者列為責任對象，但未列入商品推薦者，建議《廣告法》將那些在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務的公民也列為責任主體；從主觀方面看，行為主體主觀上須具有欺騙或誤導消費者的目的，使廣告原意與廣告在一般大眾心目中產生的印象相背離。參照國際慣例增加虛假廣告的責任主體。建議我國廣告法將那些在虛假廣告中向消費者推薦商品服務的公民也列為虛假廣告的主體。如歐美國家廣告法中規(guī)定：無論是明星、名人還是專家權威人士，都必須是產品的真實使用者，否則便是虛假廣告；同時，如果證詞廣告暗示證人比一般人更有權威，也應有理有據(jù)，否則視為違法。

3、明確消費者與虛假廣告主體之間的法律關系

明確消費者與虛假廣告主體之間的法律關系是有效執(zhí)法的前提，我國《廣告法》沒有明確界定兩者之間的法律關系，這位執(zhí)法者和消費者都帶來了不便。因此，虛假廣告的商品或服務一旦被消費者購買，便可認定為行為主體的買賣合同關系成立，執(zhí)法部門可根據(jù)合同法的有關規(guī)定處理虛假廣告的違法行為。應從廣告目的、廣告行為、廣告

結果確定廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系；從廣告的對象是廣告受眾，虛假廣告的危害性也必然及于廣告受眾為出發(fā)點，明確權利主體尋求司法救濟的途徑，賦予廣告受眾對虛假廣告的起訴權。

（二）嚴格執(zhí)法

1、機構設置

我國需要建立管理商業(yè)廣告的專門政府機構來加強執(zhí)法。在美國，聯(lián)邦貿易委員會是商業(yè)廣告的主要政府監(jiān)管機構，該委員會成立于1914年，下設反詐騙行為局等6個局，其中在反詐騙行為局里又會設一般廣告處和食物藥品廣告處，專門監(jiān)督、管理和處理各項廣告事宜。該委員會還在國內11個地區(qū)設有分支機構，處理地方上的欺騙廣告和違法廣告。[3]加強執(zhí)法是完善法治的關鍵。建議成立各級防治虛假廣告委員會，專門從事防治虛假廣告工作。要配備一支廉潔奉公，忠于職守的防治隊伍并對其進行法制教育培訓，籌集足夠的資金，除國家財政撥款外，還應建立防治虛假廣告的公積金和保證金制度，以保證正常運轉。

2、制度建設

一方面要加強自身的管理，建立和完善管理制度，制定嚴格的紀律，規(guī)范執(zhí)法行為。對于違紀者，要嚴肅處理，以保證委員會執(zhí)法的權威性。另一方面要加強對社會廣告活動的法律管理，加大對虛假廣告行為的打擊力度。對于情節(jié)嚴重者，要處以高額的罰款。違法必究、執(zhí)法必嚴。要堅決執(zhí)行“更正廣告”的規(guī)定，3、行政問責

對廣告審查機關實行行政問責制。一方面，廣告監(jiān)督機關對廣告審查行政機關由于其審查不嚴而產生的虛假廣告進行問責；另一方面，對于漏審而產生的虛假廣告，審查機關必須承擔行政的甚至刑事責任。從而從源頭遏制住虛假廣告的產生。

（三）強化監(jiān)督

1、專業(yè)的監(jiān)督團體

建立專業(yè)的廣告監(jiān)督機構，有專業(yè)的技術人員和法制人員組成。專門的執(zhí)法部門必須公開、公正、公平執(zhí)法，杜絕以權謀私，建立健全司法程序監(jiān)督機制，嚴格限制個人權力。對于《刑法》第222條規(guī)定的性質惡劣、后果嚴重的虛假廣告應克服以罰代刑、違法不究，堅決移送司法部門依法處理。實踐中，虛假廣告被追究刑事責任的案件寥寥無幾，而各種情節(jié)嚴重的廣告欺詐行為卻大量存在，所以要建立行政案件移交司法處理的監(jiān)督程序。同時建立公平競爭的市場機制，克服地方保護主義，建立全局意識，切實做到公平執(zhí)法。

2、廣泛的社會監(jiān)督

加強對廣告的社會監(jiān)督，就要建立和完善社會監(jiān)督體系。社會監(jiān)督工作由監(jiān)督部門具體負責，監(jiān)督部門通過與同級有關部門和協(xié)會聯(lián)系，建立監(jiān)督網絡，形成從中央到基層的層層監(jiān)督網。建立規(guī)范的虛假廣告公眾舉報制度。虛假廣告同其他違法行為的重要區(qū)別在于虛假廣告的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就需要建立虛假廣告公眾舉報制度，必須要有明確的受理機關和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；建立負責的查處結果反饋公告制度，從對違法者罰金拔

款對舉報者進行必要的物質獎勵措施，調動舉報者的積極性，并依舉報者意愿建立相應的保密制度

3、加強廣告行業(yè)自律

建立政府職能部門的外部監(jiān)管與廣告行業(yè)內部自律雙項結合的高效制約機制，以對虛假廣告進行有效治理和防范。一方面，作為廣告監(jiān)督管理主體，工商行政管理部門應轉變單純依靠審批登記的被動監(jiān)管方式，采取更靈活主動的措施向廣告違法者施加壓力，切實加強外部監(jiān)管力度。另一方面，應該從立法上明確廣告業(yè)自律組織的法律地位和基本職能，賦予廣告業(yè)自律組織在治理虛假廣告方面的獨立性和權威性，強化廣告業(yè)的內部治理和約束，排除外部行政的干涉，打破地方保護主義枷鎖，完善廣告業(yè)內部法律環(huán)境。

4、提高消費者素質和維權意識

消費者由于法律知識欠缺，在其合法權益受侵害時，不善于運用法律武器維護自己的權益，又或者由于訴訟成本高昂的考慮，只好忍氣吞聲放棄賠償或采取其他方式“私了”，這在無形中助長了虛假廣告的囂張氣焰。因此有關政府部門應當加強對消費者廣告知識和法律知識的普及教育，充分發(fā)揮媒體輿論的宣傳導向作用，提高消費者對虛假廣告的鑒別能力，加強消費者的自我保護意識。同時要改善虛假廣告侵權的救濟機制，降低訴訟成本，提高執(zhí)法效率，確保受害者能通過法律途徑獲得及時救濟。營造治理虛假廣告的有利的社會監(jiān)督環(huán)境。

（四）處罰有力

1、有違必罰（行政的、民事的、刑事的）

我國《廣告法》、《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》、《刑法》等對虛假廣告行為應承擔的法律責任作了規(guī)定。從這些法律規(guī)定來看，存在措施不力，有關標準不清，一些法條之間缺乏統(tǒng)一性，這給有違必罰帶來了難度。應該在加強法的協(xié)調一致性的同時，強化法的強制作用，有法必依，違法必究，發(fā)現(xiàn)一例處罰一例。不僅僅適用民事方面的單一制裁，情節(jié)嚴重的更應綜合適用行政的、刑事的法律制裁。

2、及時有效

在處罰時講究及時有效的原則是為了迅速降低虛假廣告帶來的不良影響和損害。廣告主為了讓自己的虛假廣告能獲得高額的經濟收入，同一類虛假廣告往往會持續(xù)一段時間進行投放，影響面會越來越廣，被蒙騙的消費者會不斷增多。因此，處罰要及時有效，讓虛假廣告還沒有被廣大消費者所知曉就被連根拔起，降低受害面和避免造成惡劣的社會影響。

3、罰則重、而后警

當經濟發(fā)展有大跨越時，法律也應當相應修改以適應經濟水平，而虛假廣告的利益也在水漲船高。為了達到打擊虛假廣告的目的，必須提高法律的懲罰標準。一方面是行政處罰，可以將《廣告法》中的罰款標準：”廣告費用的一倍到五倍"適當提高。另一方面是民事責任中的損害賠償，如果消費者損害多少，廣告主就賠償多少，那么對于虛假廣告的違法者來說僅僅是少了一個顧客而已，并不會因此而終 止其違法活動，對此可以適當適用懲罰性的賠償。在美國，動輒幾十

萬甚至上百萬美元的賠償案例我們已經不再新鮮。巨額的罰款或賠償，一來可以制裁違法行為人，二來具有警示作用，使虛假廣告的活動者不敢輕舉妄動。

四、結結語

虛假廣告的蔓延已經對構建和諧社會造成了影響，給人們的生活帶來了危害，虛假廣告也已經引起了人們的關注，對于虛假廣告的治理應強有力的加以規(guī)制，最終達到維護社會利益，實現(xiàn)社會公平，穩(wěn)定社會市場經濟持續(xù)。

注釋與參考文獻

3． 郭敬波、郭曉菊：《虛假“狀元廣告”誰擔責？》，《人民日報》2006年7月19日第13版

第三篇：經濟法論文-名人代言虛假廣告的法律規(guī)制

題目：班級：學號：姓名：武艷紅

名人代言虛假廣告的法律規(guī)制09級法學2班 20090301250

名人代言虛假廣告的法律規(guī)制

【摘要】：從早幾年的“SK—II”、“藏秘排油”等事件，到轟動全國的“三鹿奶粉”事件、侯耀文系列代言事件，再到最近的“霸王”事件，明星代言所產生的法律訴訟引發(fā)了社會諸多方面的關注。2009年6月施行的《食品安全法》以特別法的形式首次明確了食品廣告中虛假廣告代言可能承擔的連帶責任。從法理上看，不難發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法律仍存在不少缺陷需要彌補。發(fā)達國家在廣告代言方面的相關法律規(guī)制已經比較成熟。針對我國的實際情況，借鑒發(fā)達國家的成功經驗，筆者僅淺析名人代言虛假廣告虛假廣告的法律規(guī)制問題。

關鍵詞: 名人代言 虛假廣告 法律規(guī)制及完善

法國廣告評論家羅貝爾·格蘭曾說過一句毫不夸張的話：“我們呼吸著的空氣是由氧氣、氮氣和廣告組成的。”名人代言廣告早已不是什么新鮮事，這也是他們增加收入，提高知名度的重要手段之一，同時也為企業(yè)產品提供了很好的宣傳渠道。如果某個粉絲碰上自己偶像代言的產品，去購買該產品的幾率就會大大增加。

總結一下目前中國廣告業(yè)的現(xiàn)狀，可概括成四句話：廣告鋪天蓋地，名人代言越來越多，虛假廣告層出不窮，消費者維權舉步維艱。

近年來,明星因代言虛假廣告而被消費者推上被告席的案件屢見不鮮,這一方面表明了消費者維權意識和自我保護意識的提高,另一方面也揭示出我國對明星代言虛假廣告行為缺乏有效的管制和法律規(guī)范。本文旨在對典型性案例進行分析的基礎上,明確明星代言行為的法律責任,完善我國明星代言的相關立法制度和法律規(guī)制。

一、明確相關概念

1、虛假廣告

我國法律對什么是虛假廣告沒有明確的定義。國內法學界一般將虛假廣告定義為：以欺騙方式進行不真實的廣告宣傳。[1]根據(jù)波斯納的論述，虛假廣告以宣傳方式的不同為標準可劃分為欺騙性虛假廣告和誤導性虛假廣告。欺騙性虛假廣告是指廣告的內容與真實情況不符，廣告的主觀目的具有欺騙性。誤導性虛假廣告是指廣告的內容中含有暗示性或模糊性的表述，誘導消費者產生錯誤性的理解，并影響其購買決策和其他經濟行為。[2]根據(jù)以上內容，虛假廣告應該是指廣告活動中對有關商品或服務進行欺騙性或引人誤解的不真實的虛假宣傳，從而損害消費者利益，它可分為欺騙性和誘導性虛假廣告。

盡管誤導性虛假廣告在廣告內容的真實性方面可能高于欺騙性虛假廣告，但它在消費者眼里卻由于誤導性的宣傳而使本來真實的內容變得不真實，以致產生了錯誤的意思表示，從而發(fā)生交易關系。因此，欺騙性虛假廣告和誤導性虛假廣告都屬于本文所探討的虛假廣告范疇。[3]所謂名人代言虛假廣告，也就是名人參與了虛假廣告行為，侵害了消費者合法權益的違法行為。

2、廣告代言人

廣告代言人，是指在商業(yè)廣告中，利用自己的形象、表演及一定的知名度或社會地位等異于常人的自身資源，通過各種形式的媒介，為某一企業(yè)或者產品，直接或間接地向消費者推銷商品或服務的人。[4]其真實性和可信度以廣告代言

3擔代價(成本)。盡管《民法通則》第六十七條規(guī)定在后一種情況下,代理人“負連帶責任”,但消費者作為第三方依然承擔了不必要的成本。造成外部性的根本原因是名人這個群體的特質和他們作為公眾人物的號召力。由于名人代言能夠產生外部性,所以政府部門、相關的產品質量監(jiān)督機構、廣告發(fā)布和監(jiān)管機構以及媒介組織才更應該責無旁貸地擔負起各自的監(jiān)管和干預職能。最根本的來講，應該從立法上解決這一問題，只有這樣才能夠使這種外部性內部化,使各方承擔起各自應承擔的責任。在此前的三鹿奶粉事件中,群眾已經提出了法律規(guī)制的要求。

2、法律規(guī)制的必要性（1）社會分析①

在一個道德自律系統(tǒng)、誠信機制系統(tǒng)尚未建立的國度，所謂的倡議、道德自律以及“太監(jiān)政令”根本不頂用，光靠道德約束，很不靠譜。人們也許已經注意到，針對名人在廣告中涉嫌虛假宣傳、誤導消費者的現(xiàn)象，有些地方消費者協(xié)會曾向名人發(fā)出“公開信”，倡導名人作為社會公眾人物，一定要珍惜自身的榮譽和公眾的信任，慎做企業(yè)形象宣傳和商品、服務的代言。這種做法，對有效治理名人代言虛假廣告，科學規(guī)范名人代言廣告行為，難以奏效。事實也證明了這種倡導或呼吁的蒼白無力。因為代言廣告的名人身處“無責特區(qū)”，代言廣告一旦出現(xiàn)問題，頂不住輿論壓力之時，以非常形式化、公關化的道歉即可混過一關，至多退還代言酬金。相關部門三令五申“不準名人代言問題產品”，但這也止于一種形式上的“太監(jiān)政令”，只是令申“不準代言問題產品”，可是出問題后如何制裁，“下面沒有了”，只能流于一種癲癇性的浪漫主義亢奮！

顯而易見，在道德自律難以奏效的土壤，指望一些倡導性的軟規(guī)則、柔政令，是無法對名人代言廣告的行為發(fā)揮有效規(guī)范作用的，對不當代言行為更不可能有威懾性的制裁效力。此時，名人代言廣告中的明確而嚴格的法律規(guī)制顯得十分必要。

（2）法理分析

虛假廣告中廣告代言人承擔法律責任其實是有充足的法理依據(jù)的。依據(jù)如下：

1）名人虛假代言廣告行為違反了消費者人權保護原則

法律的終極性目標在于維護人權。法律對消費者這一特殊群體有著特殊的眷顧。在虛假廣告活動中，代言人并未能起到一個理性人應有的謹慎注意義務，往往為了經濟利益而置消費者人身健康、安全等基本人權于不顧，對消費者作出誤導性的影響。無疑，這樣的懈怠、冷漠態(tài)度對消費者的人身健康、財產安全這些最為基本的人權造成極大的威脅，倘若不對此加以法律規(guī)制，必將有悖人性，并與消費者人權保障的世界性潮流不相適應。②

2）名人虛假代言廣告行為違反了權利義務一致性原則

虛假廣告代言人并未被現(xiàn)行法規(guī)制，其獲得巨額經濟利益卻不需要承擔法律義務，權利義務已失衡。為了體現(xiàn)社會的公正性，代言人在享有利益的同時應當負有與之相匹配的法律義務，即向廣大消費者提供真實可靠的商品信息，這是法律對等性的要求，否則將對權利義務一致性的基本原則造成重創(chuàng)。③ 3）名人虛假代言廣告行為違反了誠實守信原則

誠信原則是市場經濟活動中的“帝王規(guī)則”，其內涵是指民事主體在市場活動中應忠誠、守信，在追求自身利益的同時不損害他人和社會利益，要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。廣告代言人對自身在廣告中做出的推薦或保證的言行負有誠實信用義務，這條原則明確了當產品與代言人描述不符時，廣告代言人應負相應的民事責任。[11] 4）名人虛假代言廣告行為違反了信賴利益保護原則

面對琳瑯滿目、品種繁多產品或服務，一般消費者憑借自己的認知，往往難以做出最佳選擇的。廣告主往往利用代言人在人們心目中的知名度對消費者進行誘導。通常許多消費者自己無法作出選擇時，往往通過對代言人形象的信賴進而信賴其所代言的商品或服務。這種信賴是普通消費大眾所共有的一種正常心理。若名人不正當?shù)乩孟M者的這種合理信賴，對其所代言的商品與服務進行虛假宣傳，則應當對由此而產生的后果承擔法律責任，以保護消費者的信賴利益。[12] 5）名人虛假代言廣告行為違反了公序良俗原則

公序良俗原則是指一切民事活動應當遵守公共秩序及善良風俗。廣告代言人因過失代言虛假廣告，已經干擾了正常的市場秩序，消費者基于對廣告代言人形象的喜愛或信賴，購買產品才造成損失，因此，法律不能回避事實上存在的廣告代言人與消費者之間的權責關系?，F(xiàn)今社會上對一些名人代言的口誅筆伐，正源于此。④

6）名人虛假代言廣告行為符合民事責任承擔條件

承擔民事責任有四個要件：主觀過錯、損害行為、損害結果、因果關系。廣告代言人主觀過失，從事虛假代言，造成消費者損失，消費者購買產品是基于對廣告代言人的信賴，因此消費者因購買產品造成的損失與廣告代言人的虛假代言有直接的因果關系?！坝星趾Ρ赜芯葷！睆V告代言人代言虛假廣告侵犯了消費者的合法權益，妨礙正常的市場經濟秩序，理應受到法律的規(guī)制。⑤

四、國內法律規(guī)制現(xiàn)狀及問題分析

1、我國現(xiàn)行法律對廣告代言人的法律規(guī)制現(xiàn)狀

（1）現(xiàn)行法律法規(guī)基本上沒有明確規(guī)定虛假廣告代言人的法律責任

縱觀我國現(xiàn)行法，涉及廣告行業(yè)行為規(guī)制的主要包括《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》《刑法》及《食品安全法》、《藥品管理法》、《廣告活動道德規(guī)范》、《藥品廣告審查發(fā)布標準》、《醫(yī)療廣告管理辦法》、《保健食品廣告審查暫行規(guī)定》等法律法規(guī)及規(guī)章。但是，從這些現(xiàn)行的法律法規(guī)來看，并沒有對虛假廣告代言人的法律責任進行明確的規(guī)定。

《廣告法》規(guī)定“廣告不得含有虛假內容，不得欺騙和誤導消費者”、“廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用原則”。其中第38條第3款規(guī)定：“社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任?！敝劣谔摷購V告代言的行政責任，《廣告法》第37條規(guī)定可以對虛假廣告進行行政處罰的對象僅限于“廣告主”、“廣告經營者”和“廣告發(fā)布者”?？梢?，《廣告法》中的虛假廣告的責任主體局限于廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者、社會團體或者其他組織，廣告代言人作為廣告的表演者和重要參與者卻被排除在責任主體范圍之外。

我們在某些領域也出臺了應對措施。2005年年底，國家廣電總局出臺了《中國廣播電視播音員主持人職業(yè)道德準則》，其中規(guī)定，廣播電視播音員、主持人不得將自己的名字、聲音、形象用于任何帶有商業(yè)目的的文章、圖片及音像制品中。2006年又出臺了最新政策，嚴禁名人做醫(yī)藥廣告。據(jù)報道，明星助陣醫(yī)療

（4）行政責任與刑事責任實質缺位 1）行政責任缺位

《廣告法》僅規(guī)定了廣告代言人虛假代言的民事責任，未規(guī)定其行政責任。盡管《食品安全法》第94條第1款規(guī)定了“虛假宣傳”的行政責任，將“虛假代言”采擴大解釋的方式勉強可以該款作為追究代言人行政責任的法律依據(jù)。然而依據(jù)該款的規(guī)定，其行政責任“依照《廣告法》的規(guī)定給予處罰”，而《廣告法》并未規(guī)定代言人虛假代言的行政責任?？梢?，我國對于廣告代言人的行政責任實際上持否定態(tài)度。

廣告代言人明顯應該屬于廣告行政監(jiān)管的對象。廣告代言人代表的是廣告主的利益，在其從事虛假代言侵害消費者乃至社會公共利益時，政府有義務作為消費者或社會利益的代言人，追究虛假廣告代言行為的行政責任。因此，虛假廣告代言人需要承擔行政責任有著堅實的法理基礎。此外，現(xiàn)實生活中，越來越多的個人與組織參與到廣告代言活動中，對其進行行政監(jiān)管已具備現(xiàn)實基礎。作為專門的廣告活動，廣告代言需要專門的“代言規(guī)范”作指導，這也是追究代言人行政責任的基本依據(jù)。2）刑事責任缺位

對于代言虛假廣告的刑事責任，我國《廣告法》與《刑法》均未規(guī)定，而《食品安全法》對此則實現(xiàn)了一定的突破。盡管《食品安全法》從形式上確立了食品廣告中虛假代言的刑事責任，但依據(jù)我國《刑法》的相關規(guī)定以及罪刑法定的刑法原則，代言人最終并不承擔虛假代言的刑事責任。

從法理上看，社會危害性的大小是界定違法行為法律責任的重要依據(jù)。部分虛假廣告代言行為已經具有嚴重的社會危害性，這就具備了追究其刑事責任的法理基礎。即使實踐中代言人可能很少因虛假廣告代言被追究刑事責任，但擴大“虛假廣告罪”的犯罪主體可以增強法律威懾力，進一步健全對虛假廣告代言的法律規(guī)制。因此，我國《刑法》將代言人完全排除在刑事責任的主體范圍之外，有違法理要求。

五、對發(fā)達國家廣告代言人法律規(guī)制的考察及借鑒

1、發(fā)達國家對于虛假廣告中廣告代言人的法律責任有著較完善的立法與制度，以下摘錄了部分發(fā)達國家的規(guī)定：（1）美國

美國為應對虛假廣告，成立了專門審查監(jiān)督商業(yè)廣告的機構——聯(lián)邦貿易委員會（Federal Trade Commission），該機構發(fā)布《關于在廣告中使用推薦和證言的指導原則》，對廣告中廣告代言人的推薦和證言提供了具體標準，并規(guī)定廣告代言人必須是產品和服務的直接受益者和使用者，若是廣告代言人在廣告中推薦產品，則視為“證言廣告”和“明示擔保”，一旦違反該規(guī)定，廣告代言人將面臨極高的賠償金處罰。（2）英國

《英國廣告標準與實踐法規(guī)》規(guī)定，對廣播、電視中的證人廣告的證詞必須屬實，不得因此造成誤解。尤其是在醫(yī)藥和治療法廣告中，英國規(guī)定不可使用證人或證言。《交易表述法》中規(guī)定，在產品或服務廣告中使用假證言違法，消費者因此受到損害可以根據(jù)民法向為該產品做過代言而沒有表述憑據(jù)的廣告代言人索賠。另外，英國擁有嚴格的廣告預審辦法和廣告自律審議機構，任何廣告，在播放前未經該機構審議，均視為違法，將承擔法律責任。

（2）發(fā)達國家設立預先審查制度以及成立獨立行業(yè)協(xié)會進行約束，在我國已存在相對應制度，但由于監(jiān)管缺失導致制度流于形式。我國市場經濟正處于蓬勃發(fā)展時期，行業(yè)協(xié)會也在不斷發(fā)展成熟，國家應對行業(yè)協(xié)會進行積極引導與支持，使其在規(guī)制虛假廣告代言中靈活發(fā)揮行業(yè)自律的作用。另外，國家的廣告預先審查制度應隨著政治體制改革的進行盡快完善起來，充分發(fā)揮政府的服務監(jiān)管職能。

六、我國名人代言虛假廣告法律規(guī)制的完善意見

借鑒發(fā)達國家的經驗，結合我國的實際國情，圍繞前面對我國名人代言虛假廣告的法律規(guī)制的不足，加上對具體法律實踐問題的思考，筆者有以下建議：

1、增加廣告法責任主體——加入廣告代言人

根據(jù)現(xiàn)行《廣告法》規(guī)定，虛假廣告的法律責任主體局限于廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者、社會團體或其它組織，廣告代言人游離于法律規(guī)制之外。理論與實踐均已證明虛假廣告法律責任的主體有擴展的必要性，廣告代言人應該納入責任框架。所以應修訂現(xiàn)行《廣告法》，將廣告代言人明確列為虛假廣告的責任主體，以平衡其權利義務。⑦

2、補充完善行政責任和刑事責任（1）行政責任

我國現(xiàn)行立法對于虛假廣告代言行政責任的規(guī)定處于實質缺位狀態(tài)。完善現(xiàn)行法律時應該增加虛假廣告代言承擔行政責任的條款，即可以修改《廣告法》第37條，在現(xiàn)有規(guī)定基礎上，再加上“對明知或者應知是虛假廣告的廣告代言人應沒收代言收入，情節(jié)嚴重的，可以并處代言收入一倍以上三倍以下的罰款”，同時責令該代言人消除影響及在一定時間內禁止廣告代言。它既可以明確宣布個人因代言虛假廣告所得的收入為非法，也可以對給公共利益造成嚴重損害的廣告代言行為進行嚴厲的經濟處罰，并限制虛假廣告代言人的代言行為。[15]當然，如果廣告代言人僅有一般過失也要求其承擔責任則有失公平，可以將其主觀狀態(tài)界定為“故意與重大過失”。（2）刑事責任

我國《刑法》規(guī)定了“虛假廣告罪”，但該罪的主體僅限于“廣告主、廣告經營者以及廣告發(fā)布者”，不包括廣告代言人。建議將廣告代言人也歸入虛假廣告罪的犯罪主體，同時，明確此類犯罪為故意犯罪。

盡管實踐中代言人因虛假廣告罪而獲刑的可能性較小，但增加此類規(guī)定的法律震懾意義重大。

3、增加對名人代言廣告注意義務的規(guī)定

現(xiàn)行法律對如何認定廣告本身是否真實以及廣告代言人的注意義務均缺乏明確的規(guī)定。為了規(guī)范代言人的行為及為司法操作提供尺度，有必要對代言人的法律義務確立一個具有可行性的標準。對于代言人真實性信息提供義務的法律設置，筆者認為至少應當包括以下幾個方面⑧：

（1）需要對代言產品或服務質量、功能等狀況進行必要了解。比如對營業(yè)執(zhí)照以及其他生產、經營資格的證明文件、質量檢驗機構對有關商品質量出具的證明文件進行必要的審查核實；確認廣告內容與相關商品情況相符等等。

（2）履行誠實信用義務，如實、客觀地傳遞所代言產品或服務的品質，不能隨意夸大產品或服務的功能效用。

（3）代言人不能在沒有親身體驗的情況下宣稱使用效果好；在證言廣告中，應要求產品或服務是代言人長期使用的。

（4）代言人不能在明知廣告內容虛假的情況下仍進行代言活動。

4、明確界定虛假廣告的內涵

《廣告法》中沒有明確界定虛假廣告的范圍，給實踐中規(guī)制虛假廣告帶來很多不便。因此，應借鑒其他國家的做法，對什么是虛假廣告做明確的定義：只要是對商品或服務的主要內容作不真實的或引人誤解的宣傳，導致或足以導致消費者對其產生錯誤判斷的商業(yè)廣告就是虛假廣告。

5、確立歸責原則與承擔責任的方式（1）歸責原則——過錯推定原則

按照歸責原則的不同，可以將侵權行為分為一般侵權與特殊侵權，前者適用過錯責任原則，后者基于法律的特殊規(guī)定適用過錯推定或無過錯責任原則。我國法律并沒有對廣告代言人的侵權責任作出明確的特殊規(guī)定，從共同侵權理論來看，廣告代言人的侵權責任只能是一般侵權。在歸責原則上只能采取過錯責任原則，在訴訟中遵循“誰主張，誰舉證”的法則。消費者主張追究廣告代言人的侵權責任，就需要對代言人的行為是否符合侵權責任的構成要件進行舉證。消費者至少要在主觀過錯、因果關系和損害事實三方面進行舉證。但實際訴訟中，消費者所獲得的產品生產者和廣告代言人有關產品代言方面的信息極少，對其兩者之間的意思聯(lián)絡形態(tài)及行為關聯(lián)并不了解，他們很難獲取充分的證據(jù)來證明加害人的主觀過錯。這使得受害的消費者將在訴訟中陷入舉證不能的困境。也就是說，在司法實踐中運用《民法通則》、《食品安全法》關于侵權責任的一般規(guī)定來追究代言人的侵權責任，在具體操作時存在很大障礙。這種障礙很大程度上是由于歸責原則的局限性。這使得廣告代言人地法律責任只能是徒有其名。

過錯責任原則對消費者明顯不利，在“誰主張誰舉證”的條件下，消費者根本難以證明廣告中產品代言人的主觀心態(tài)。相反的，無過錯原則又顯得對廣告代言人很不利，一味追究廣告代言人的責任等于斷絕一切產品代言行為。過錯推定原則能更好的解決廣告代言人與消費者的利益沖突。廣告代言人對自身行為負有舉證責任，當代言人能夠證明已經審慎的履行審查義務后仍不知道所代言廣告不真實時，可以免責。否則，廣告代言人將承擔責任。

（2）承擔法律責任的方式——有區(qū)分的承擔責任⑨

對于虛假廣告中廣告代言人應承擔的法律責任，國內學界主要存在一般責任、連帶責任、有限責任三種觀點。一般責任要求廣告代言人承擔廣告主、廣告經營者、廣告發(fā)布者賠償后的補充責任；連帶責任要求廣告代言人與三者共同承擔賠償責任；有限責任要求廣告代言人以其獲得的代言收入為限承擔賠償責任。通過對幾種責任的分析，結合我國現(xiàn)狀，筆者認為，在確定虛假廣告中廣告代言人的法律責任時，應該分情況而定，現(xiàn)分析如下：(一)故意情況下承擔連帶責任

在侵權法中，承擔連帶責任的前提要共同侵權。根據(jù)《民法通則》，二人以上故意或者共同過失造成他人人身或者財產損害，或者雖無共同故意、共同過失，但其侵害行為直接結合發(fā)生同一損害結果時，是共同侵權，共同侵權人應承擔連帶責任。由此可見，廣告代言人如果主觀上明知所要代言的廣告是虛假廣告，不論是否廣告主共同策劃，由于二者的侵害行為直接結合導致?lián)p害結果，都將視為是共同侵權，應承擔連帶責任。(二)過失情況下承擔有限責任

1用，即在名人代言虛假廣告惡意侵害消費者權益時可適用懲罰性賠償，而在侵害經營者權益時不宜適用。

7、廣告審查制度的完善——證書性審查 ⑩

廣告發(fā)布者對廣告材料應進行“證書性審查”。但從《中華人民共和國廣告法》第二十七條規(guī)定可以明確看出，廣告發(fā)布者在審查相關廣告材料時，履行的僅僅是形式審查義務，但要求其履行實質審查義務，由于廣告涉及領域廣泛，又似乎顯得過于苛刻。

廣告發(fā)布者在發(fā)布公告前可以審核廣告經營者是否具備類似“制作合格予以發(fā)布的鑒定證書”。一些廣告的內容涉及一些特殊行業(yè)或專業(yè)術語時，廣告發(fā)布以及廣大消費者對此可能都不清楚，為此就應該由國家專門成立的“鑒定機關”或者經國家審核批準設立的社會公益性的廣告鑒定事業(yè)法人，對廣告進行“鑒定”，經審核后出具“予以認可可以廣而告之”的證書，經過上述程序后，廣告發(fā)布者才可將廣告予以發(fā)布。國家可以依法成立以專業(yè)人員組成的專門對廣告進行鑒定的鑒定機關，也可以批準設立社會公益性的廣告鑒定事業(yè)法人，以提高審核監(jiān)督效率。行政機關在對廣告進行審核后，還應該對廣告進行后續(xù)審查，對公共播放的廣告，行政監(jiān)管機構應建立持續(xù)審查，后續(xù)監(jiān)管的一系列模式。只有加大監(jiān)管力度，才能更好的規(guī)范廣告市場，防止虛假廣告的產生。

七、結語

廣告代言是市場經濟的產物，對企業(yè)的發(fā)展、社會經濟的促進有著積極的作用。但如今名人代言的虛假廣告泛濫，消費者群體受害引起的糾紛不斷，然而，當前我國立法的空白及司法的尷尬使得虛假廣告代言游離于法律規(guī)制之外。為彰顯公平正義，避免無法可依的尷尬局面一再出現(xiàn)，有必要對現(xiàn)行法進行修訂，將廣告代言行為納入法律規(guī)制的框架內。這是社會公眾的期待，更是時代發(fā)展的要求。

從法律上給名人代言廣告立下進行嚴格的規(guī)制，終極目的不在于懲罰不當代言的名人，而是通過一系列不厭其煩的“規(guī)矩”，描繪出誠信市場與健康社會的“方圓”，讓作為弱勢群體的廣大消費者合法權益能夠得到法律保障。

盡管明星代言存在一些問題，但也無需將問題無限放大，畢竟明星代言確實宣傳推廣了眾多優(yōu)良產品，引導了消費者對優(yōu)良產品的消費，也促進了我國民族品牌發(fā)展，同時，明星代言市場也是我國經濟中不可或缺的組成部分，它所需要的是規(guī)范而不是扼殺。只要諸多名人懷揣良心，盡到應盡的審慎審查義務，完全可以放心地繼續(xù)讓名人代言，繼續(xù)給消費者充當消費向導

注釋與參考文獻： 注釋：

①實證分析部分基本觀點借鑒李紹章博客2009年6月10日文章內容。（李紹章，筆名土生阿耿，上海政法學院法律系民商法教研室教師。電子信箱：tsageng@sina.com法律博客：http://tsageng.fyfz.cn）②觀點主要借鑒 吳華升：《虛假廣告代言人責任的思考》 ③同注釋2 ④觀點借鑒 梁超毅：論虛假廣告中廣告代言人的法律責任 ⑤同注釋4 ⑥觀點源于國律網中金煒的言論（浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院）

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第四篇：論述名人代言虛假廣告法律規(guī)制問題

論述名人代言虛假廣告法律規(guī)制問題

摘 要：隨著社會的不斷發(fā)展，社會主義市場經濟制度的確立，我國的經濟發(fā)展的越來越迅速，這樣就使得企業(yè)之間的競爭日益激烈，傳統(tǒng)的企業(yè)宣傳手段就是利用廣告宣傳，但是由于宣傳模式難以滿足激烈的市場競爭，于是在廣告代言上就催生了利用名人進行廣告代言的現(xiàn)象，但是在名人代言廣告時存在諸多問題，最嚴重的情況就是名人代言虛假廣告，這樣做最直接的受害者莫過于相信廣告而去購買的消費者，使得這種現(xiàn)象猖獗的原因主要是相關的法律制度不夠完善，名人代言虛假廣告不僅使消費者遭受損失還給整個市場帶來不公平的競爭，嚴重影響市場秩序，因此必須完善名人代言廣告的法律法規(guī)，這是一個非常棘手的問題。

關鍵詞：名人代言;虛假廣告;法律規(guī)制;解決

一、名人代言虛假廣告概述

所謂的名人，就是指著名的人物，換句話來講就是公眾人物，這些名人由于被廣泛認知，所以他們的影響力相比較普通人會更加廣泛，因此很多商家聘請這些名人對自己的產品或者企業(yè)進行代言，以增加影響力，為自己的企業(yè)或者產品樹立良好的形象，但是就目前來講，名人代言虛假廣告的現(xiàn)象層出不窮，這里的虛假指的是商家為了將自己的產品增加認知度和認可度，聘請名人進行代言活動，但是在代言的過程中夸大其詞，描述與實際情況不符，對廣大消費者有欺詐嫌疑，這就是所謂的名人代言了虛假廣告。這種行為是一種違法行為。

二、我國相關法律對名人代言虛假廣告行為的規(guī)制

就目前我國的法律，針對名人虛假地代言進行控制的主要有以下兩部法律，就是廣告法和食品安全法，但是在實際情況中這兩部相關法律都存在很多大大小小的缺陷，在我國用于規(guī)范廣告行為的是廣告法，它明確規(guī)定，當垂涎問題時，負責人的僅僅是廣告的經營者好的廣告的發(fā)布者，而對于廣告的代言者沒有任何法律方面的責任，這樣就使得名人們在面對虛假廣告緊急承擔的是道德的責任。還有就是相關的法律規(guī)定，當產品出現(xiàn)問題時，相關的團體和社會組織應該承擔部分責任，但是它并沒有對其民事責任的大小進行詳細的規(guī)定，以至于當需要進行處理時必須借助民法通則來進行處理，所以，廣告法必須與其他法律進行配合使用。

三、名人代言虛假廣告行為的法律責任的承擔問題

（一）名人代言虛假廣告行為的法律責任

對于這種現(xiàn)象，我們將其分為兩種情況，首先就是代言人在進行代言之前沒有對產品的實際性能和真實的效果進行了解而是根據(jù)廣告商的要求信口雌黃、夸大其詞，或者明知道是虛假廣告還為其代言的，這樣做就是故意，根據(jù)我國法律規(guī)定，是要追究法律責任的。另一種情況就是名人對自己代言的產品存在問題不知情的情況，這種情況是否需要承擔責任，是需要具體問題具體分析的。

（二）名人侵權責任的免責事由

名人在代言虛假廣告的時候，一般情況下是不會存在侵權免責事由的，但是在一些特殊情況下還是存在的，首先就是在名人選擇進行代言前，商家向名人提供了有關于所代言產品的一般資料，這樣名人在進行代言之前已經做到了對商品了解的情況，所以接受商品代言是合情合法的，再加上如果所代言的產品屬于國家免檢產品，那么名人在進行代言期間一旦產品出了問題把責任讓名人去進行負責是不正確的。還有就是代言的產品在起初進行使用時不存在質量問題經過長時間使用出現(xiàn)了問題，這樣就可以根據(jù)實際情況對名人的責任予以免責。還有一種情況就是在起初銷售時，產品的質量很好，但是在后期商家主觀的將產品的質量降低了，這樣產品在后期出現(xiàn)了問題，名人可以根據(jù)具體情況免責。

四、在虛假廣告中，名人法律責任無法落實的原因

名人代言虛假廣告的現(xiàn)象屢禁不止，主要就是在這方面的相關的法律法規(guī)不健全，立法制度非常不完善，這樣再出現(xiàn)問題的時候就很難依法處置，缺少了法律的有效監(jiān)管，出現(xiàn)問題是非常正常的，再加上虛假廣告的代言費用是非常昂貴的，所以面對金錢的誘惑使得很多名人鋌而走險。

五、對我國廣告代言人規(guī)章制度的建議

想要從根本上將名人接受虛假廣告代言的現(xiàn)象解決就需要將相關的法律法規(guī)健全，雖然在食品安全法上對名人不得代言虛假廣告有相關的法律規(guī)定，但是廣告法并沒有將名人在進行代言活動時的主體地位確定，所以在進行立法時有幾點需要完善，首先就是在進行立法時要將名人的主體地位加以確認，這樣就增加了代言人的責任感;其次對于代言活動應該將代言人的主觀意愿了解清楚，如果在進行代言前就知道是虛假廣告，這樣的懲處力度是非常大的，但是如果不了解則會有相應的處罰，在進行執(zhí)法時，雖然廣告法已經明確規(guī)定，但是還是存在很多問題，所以我國應該建立一個嚴格統(tǒng)一的審核標準，從根本上將虛假廣告代言這一現(xiàn)象根除，切實保護消費者的根本利益。

六、結語

綜上所述，面對越來越嚴重的名人代言虛假廣告的現(xiàn)象，我們國家應該著重的引起足夠的重視，應該將相關的法律制度建立完善，對進行虛假廣告代言的名人必須確立主體地位，一旦出現(xiàn)問題必須加大懲處力度，最大限度的將我國的市場凈化，切實保護消費者的合法權益。

參考文獻：

[1]周運保.名人做虛假廣告法律問題研究[J].天津市政法管理干部學院學報，2004.[2]周勇.廣告法代言人的法律責任[J].中國廣告，2008.

第五篇：虛假廣告法律規(guī)制的難點與建議-慧安注冊公司

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