第一篇：惡意民事訴訟的法律規(guī)制

議惡意民事訴訟的法律規(guī)制

隨著社會(huì)的持續(xù)發(fā)展，公眾的法律意識(shí)也不斷增強(qiáng)，越來越多的人理所應(yīng)當(dāng)?shù)剡x擇人民法院當(dāng)做解決糾紛的重要途徑。無可否認(rèn)，訴訟是人民維護(hù)合法權(quán)益和解決爭(zhēng)議的最重要手段，其價(jià)值與作用在我們的社會(huì)生活中得到了相當(dāng)?shù)捏w現(xiàn)。但近些年司法實(shí)踐中民事惡意訴訟行為有日益增多的趨勢(shì)，國(guó)內(nèi)司法界對(duì)惡意民事訴訟現(xiàn)象關(guān)注度也逐漸提高，十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十三次會(huì)議初次審議的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法修正案（草案）》中也初次規(guī)定了惡意訴訟的懲罰措施，例如：第一百一十一條，當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十二條，被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。第一百一十四條，“對(duì)個(gè)人的罰款金額，為人民幣十萬元以下。對(duì)單位的罰款金額，為人民幣五萬元以上一百萬元以下。……”這一規(guī)定為遏制民事惡意訴訟的蔓延態(tài)勢(shì)起到了非常重要的作用，但是從實(shí)踐中看惡意民事訴訟行為不僅僅是這些，理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)惡意民事訴訟的界定還有待統(tǒng)一，并且民事打擊還很單一。本文主要根據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定以及《民事訴訟法（草案）》對(duì)惡意民事訴訟作論述，希望能對(duì)民事訴訟法的完善以及以后相關(guān)法律的健全起到綿薄之力。

一、惡意民事訴訟的內(nèi)涵界定

我國(guó)民法界楊立新教授和湯維建教授對(duì)其進(jìn)行了不同的定義，楊立新教授認(rèn)為“明知道沒有合法的訴訟理由，意圖使他人受到財(cái)產(chǎn)上的損害，故意向人民法院提起民事訴訟的這種侵權(quán)行為就是惡意民事訴訟。湯維建教授認(rèn)為“所謂惡意民事訴訟，是指當(dāng)事人故意提起一個(gè)在事實(shí)上和法律上無根據(jù)之訴，從而為自己牟取不正當(dāng)利益的訴訟行為?！辈⒘信e了詐欺性訴訟、騷擾性訴訟、盲目性訴訟、多余型訴訟、重復(fù)性訴訟和瑣碎性訴訟六種形式，雖然這些定義都有說出了惡意民事訴訟的含義但都-

不夠全面，缺少針對(duì)性，不夠具體。

通過借鑒其他的學(xué)術(shù)概念以及兩位學(xué)者的定義，可以將其總結(jié)為：所謂惡意民事訴訟就是指在明知自己的訴訟請(qǐng)求缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，仍利用法律賦予的訴訟權(quán)利損害被告或者第三人的利益，以達(dá)到非法目的的行為。

二、惡意民事訴訟的構(gòu)成要件

1、必須有惡意民事訴訟行為的存在

加害人是無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由，即沒有事實(shí)上的訴權(quán)和程序上的訴權(quán)，為無訴權(quán)而提起民事訴訟，此種行為應(yīng)是積極作為而不是消極的不作為。并且需要法院已經(jīng)立案受理，若當(dāng)事人提起了訴訟，但其訴訟尚未被法院受理，不能認(rèn)定為惡意訴訟。

2、必須有特別的損害事實(shí)發(fā)生

必須要有特別損害事實(shí)發(fā)生。受害人在這一訴訟程序中受到損害，主要是財(cái)產(chǎn)利益上的損害，同時(shí)也包括人身?yè)p害、精神損害、名譽(yù)損害等方面。

3、惡意民事訴訟行為與損害事實(shí)之間有因果關(guān)系

惡意訴訟相對(duì)人的受損結(jié)果是由惡意訴訟者濫用訴訟權(quán)利，無中生有制造訴訟狀態(tài)造成的，而且這種關(guān)系必須是直接因果關(guān)系。

4、行為人主觀上必須是故意

加害人必須是故意所為，過失甚至是重大過失都不能構(gòu)成，因此錯(cuò)告不是惡意訴訟行為。限于我國(guó)的法律環(huán)境和法律基礎(chǔ)，對(duì)于當(dāng)事人的要求不易過嚴(yán)，不利于人們正當(dāng)訴訟行為的進(jìn)行及合法利益的保護(hù)。只有在明知自己無事實(shí)根據(jù)和正當(dāng)理由的情況下仍通過虛構(gòu)法律關(guān)系或主要證據(jù)等方式故意提起訴訟，才是損害對(duì)方合法權(quán)益的侵權(quán)行為。

三、我國(guó)惡意民事訴訟規(guī)制的現(xiàn)狀

1、成文法固有的缺陷

成文法本身具有完整、邏輯嚴(yán)密等優(yōu)點(diǎn)，但成文法也存在條文不清楚，立法環(huán)境與現(xiàn)實(shí)不一樣的缺點(diǎn)。任何一部成文法都不可能包羅萬象，涵蓋一切法律關(guān)系，所以隨著近幾年出現(xiàn)的越來越多的惡意民事訴訟，由于其本身的滯后性和不周延性使惡意民事訴訟不能得到有效的解決。-

從現(xiàn)有的法律端倪來看，《民事訴訟法（草案）》中初步規(guī)定了惡意民事訴訟的處罰措施，但這只是冰山的一角，僅僅規(guī)定了眾多惡意訴訟的幾種行為，更多的法律規(guī)定還有待完善。

2、我國(guó)立法工作的滯后性

目前我國(guó)刑法上還沒有具體規(guī)定惡意民事訴訟追究的罪名和方式，根據(jù)罪刑法定原則，刑法尚不能有效地制裁的惡意民事訴訟行為人的犯罪活動(dòng)，使得惡意民事訴訟的行為人不能得到相應(yīng)的懲罰。我國(guó)相關(guān)立法對(duì)惡意民事訴訟缺乏直接明確的規(guī)定，導(dǎo)致惡意民事訴訟行為人在惡意民事訴訟中能夠獲得非法利益，較之法律風(fēng)險(xiǎn)與代價(jià)嚴(yán)重失衡，基于民事訴訟具有私法性，其中設(shè)立的一系列原則和制度在保護(hù)當(dāng)事人的同時(shí)缺少公權(quán)力的制約和監(jiān)督，在我國(guó)當(dāng)前推行的當(dāng)事人主義的民事訴訟模式下使在沒有查清事實(shí)的情況下，法院沒有必要依職權(quán)禁止，這也使得惡意民事訴訟行為人有鉆法律漏洞的機(jī)會(huì)。

3、案外人的司法救濟(jì)制度不完善

雖然《民事訴訟法（草案）》規(guī)定“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回其請(qǐng)求，并根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。被執(zhí)行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁等方式逃避履行法律文書確定的義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！钡菒阂庠V訟往往嚴(yán)重侵害了第三方的利益，草案并沒有賦予被惡意民事訴訟行為侵害的第三人參加訴訟和申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。筆者建議，草案在上述的后面再增加一條規(guī)定：“當(dāng)事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調(diào)解等方式逃避債務(wù)、侵占他人財(cái)產(chǎn)的，如果侵犯了第三人的合法權(quán)益，人民法院可以通知第三人參加訴訟。”

4、惡意民事訴訟侵權(quán)損害賠償力度一再加大

現(xiàn)行的民事訴訟法在原來的基礎(chǔ)上加大了對(duì)妨礙民事訴訟的處罰力度，個(gè)人罰款的最高限額由從1000元提升到了10000元，單位的罰款限額由原來的1000元以上30000元以下提高到10000元以上300000元以下。由于社會(huì)的逐步發(fā)展，人民的收入越來越高，一般惡意民事訴訟中所涉及的標(biāo)的額比較大，緊靠這些罰款是不足以使當(dāng)事人卻步，所以草-

案中再一次提高了罰款數(shù)額，個(gè)人罰款的最高限額由現(xiàn)行的10000元提高了100000元，單位罰款限額提高到50000元以上1000000元以下。這使我們看到了立法機(jī)關(guān)規(guī)制惡意民事訴訟的力度和決心，我們也相信新的規(guī)定實(shí)施后會(huì)更有利于打擊惡意民事訴訟。到了民事訴訟法雖然規(guī)定了民事訴訟過程中的一些違法行為，可以追究刑事責(zé)任。

四、惡意民事訴訟的法律規(guī)制完善

（一）實(shí)體法上的規(guī)制完善

1、在民法上，應(yīng)設(shè)立惡意民事訴訟的損害賠償制度

現(xiàn)行《民事訴訟法》第50條第三款規(guī)定了當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，這就是要求當(dāng)事人不能濫用訴訟權(quán)利進(jìn)行惡意民事訴訟，那么實(shí)體法也應(yīng)該規(guī)定進(jìn)行惡意民事訴訟的法律后果，就目前看，惡意民事訴訟完全符合一般侵權(quán)行為的特征，惡意起訴的行為人主觀上具有侵權(quán)的故意；行為人實(shí)施了惡意起訴的行為，受害人遭受了經(jīng)濟(jì)上和精神上的損失。受害人遭受的損失與行為人惡意民事訴訟這一行為有著直接的因果關(guān)系。因此，運(yùn)用一般侵權(quán)責(zé)任原理來設(shè)立惡意起訴之侵權(quán)損害責(zé)任制度是完全可行的。

在惡意民事訴訟中，行為人利用訴訟而獲得的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其所承擔(dān)的訴訟費(fèi)用，這對(duì)于懲處惡意訴訟當(dāng)事人和警告廣大公民是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，因此有必要設(shè)立罰金制度，罰金通常情況下是指人民法院判處犯罪分子向國(guó)家繳納一定數(shù)額金錢的刑罰方法，罰款的執(zhí)行機(jī)關(guān)是人民法院，將刑法中的罰款概念引入民事訴訟中針對(duì)某些不合法的訴訟行為而建構(gòu)的罰金制度具有重要的意義。由法院根據(jù)情節(jié)對(duì)惡意訴訟行為人處以一定的罰金。罰金具有兩種功能，一是對(duì)惡意訴訟行為所浪費(fèi)司法資源的適量補(bǔ)償，二是對(duì)惡意訴訟行為人的懲罰。罰金對(duì)妄圖通過惡意訴訟獲利的人具有強(qiáng)大的威懾，與侵權(quán)損害賠償制度不同。其主張主體是法院，依據(jù)是法院享有的審判權(quán)。讓一個(gè)行為帶來的不利益大于其能夠帶來的利益的時(shí)候，才能比較好地阻止人們?yōu)樵擁?xiàng)行為。因而，上述兩種規(guī)制方法應(yīng)該一并使用。因?yàn)榍謾?quán)損害賠償通常情況下只是讓施害者回到未侵權(quán)的狀態(tài)，并沒有額外的不利益，在此之外的罰金才是真正給其帶來不利益的部分。

2、刑法上，應(yīng)設(shè)立刑事責(zé)任追究制度

我國(guó)在刑事實(shí)體法方面，沒有具體規(guī)定惡意訴訟追究的罪名和方式?，F(xiàn)行的《民事訴訟法》的一百零二條，包括新的《民事訴訟法（草案）》也是原則性地規(guī)定了訴訟過程中的一些違法行為，可以追究行為人的刑事責(zé)任，但是依據(jù)我國(guó)《刑法》的罪刑法定原則，刑法在面對(duì)追究惡意訴訟行為人的刑事責(zé)任時(shí)，顯得十分無力，不能有效的制裁惡意訴訟行為人的犯罪活動(dòng)。目前我國(guó)刑法談得上能夠規(guī)制惡意民事訴訟的只有第三百零七條妨害作證罪和幫助毀滅、偽造證據(jù)罪。妨害作證罪要求行為人以暴力、威脅、賄賂等方法阻止證人作證或者指使他人作為證。幫助毀滅、偽造證據(jù)罪是指與當(dāng)事人共謀或者受當(dāng)事人指使從事此行為。但是，司法實(shí)踐中惡意民事訴訟多半是當(dāng)事人自己作偽證，而且即使當(dāng)事人指使他人作偽證也未必采取暴力、威脅、賄賂手段。而我國(guó)的偽證罪，只適用于刑事訴訟，不適用于民事訴訟。綜上，筆者認(rèn)為我國(guó)應(yīng)根據(jù)惡意民事訴訟的行為特點(diǎn)在下一次的《刑法》修正案

（九）中修改刑法第三百零五條，擴(kuò)大偽證罪的適用范圍，對(duì)刑法中的偽證罪進(jìn)行修正，現(xiàn)行刑法中的規(guī)定的偽證罪僅指形式訴訟中的偽證行為，而不包括民事訴訟中作偽證、后果嚴(yán)重的行為，應(yīng)當(dāng)將后面這種行為納入進(jìn)去。

（二）程序法上的規(guī)制

1、完善審前準(zhǔn)備程序，預(yù)防惡意訴訟的發(fā)生

民事訴訟審前準(zhǔn)備程序是指訴訟系屬以后至法院正式審理之前的法院，當(dāng)事人以及其他訴訟參與人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)所應(yīng)遵循的訴訟程序。在審判準(zhǔn)備過程中，應(yīng)建立相對(duì)獨(dú)立的程序，其中包括三個(gè)方面，即整理和固定爭(zhēng)點(diǎn)、為開庭審理做好證據(jù)方面以及減少庭審案件的數(shù)量。保證當(dāng)事人充分交換證據(jù)和訴訟主張以確定爭(zhēng)點(diǎn)，將惡意訴訟扼殺在搖籃中，在被告認(rèn)為原告起訴純屬惡意并且掌握足夠反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)賦予其享有申請(qǐng)審前證據(jù)交換或提出異議的權(quán)利，從而對(duì)惡意訴訟起到有效過濾和預(yù)防作用，減少訴訟成本。關(guān)于證據(jù)，現(xiàn)行《民事訴訟法》第六十三條僅僅規(guī)定證據(jù)的形式要件，而沒有規(guī)定證據(jù)的本質(zhì)屬性。惡意訴訟當(dāng)事人為達(dá)到欺騙法律的目的，偽造的證據(jù)往往形式上符合法定條件，被告對(duì)證據(jù)也均無異議。從現(xiàn)行證據(jù)規(guī)則來看，這些證據(jù)完全可-

以認(rèn)定，這表明我們習(xí)以為常的“對(duì)雙方無異議的證據(jù)應(yīng)予以認(rèn)定”的規(guī)則存在漏洞，司法實(shí)踐中，民間借貸案件中出現(xiàn)惡意訴訟的頻率最高，當(dāng)事人通過偽造借條編造債務(wù)已達(dá)到轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的目的。實(shí)際上，在該規(guī)則作為原則的基礎(chǔ)上應(yīng)有例外，即對(duì)雙方串通偽造，可能損害國(guó)家、集體、公民合法權(quán)益的證據(jù)例外。

2、規(guī)范撤訴制度，禁止惡意民事訴訟人撤回起訴

在通常情況下，當(dāng)事人提起訴訟之后又撤銷意味著糾紛的自我化解，不需要再經(jīng)過訴訟程序，這樣不僅減少了當(dāng)事人的訴訟成本，而且解決司法資源，在這個(gè)意義上我們應(yīng)該倡導(dǎo)和鼓勵(lì)當(dāng)事人撤訴。但是在惡意訴訟中，原告大多是看到庭審中對(duì)方答辯應(yīng)訴和提供的證據(jù)致使其面臨可能敗訴的局面時(shí)，才選擇以撤訴方式終結(jié)訴訟，但是起訴行為已經(jīng)在原被告同處得環(huán)境中造成了一定的影響，如果準(zhǔn)許其撤訴，案件沒有實(shí)體結(jié)論，很可能使被告收到這一起訴行為的不良影響，筆者認(rèn)為，對(duì)訴權(quán)進(jìn)行必要的限制亦可以防止惡意訴訟的發(fā)生?，F(xiàn)行《民事訴訟法》第一百三十一條規(guī)定：“宣判前原告申請(qǐng)撤訴的，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！钡谝话俣艞l規(guī)定“原告經(jīng)傳票傳喚，五無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，可以按撤訴處理?！边@是民訴中關(guān)于撤訴的規(guī)定。僅僅針對(duì)這兩條規(guī)范原告的撤訴顯然有著巨大的漏洞。原告可以根據(jù)自身的處境優(yōu)劣決定撤訴與否，從而使自身的利益損害程度減小到最小。在現(xiàn)有的撤訴規(guī)定之下，針對(duì)規(guī)制惡意民事訴訟，在草案中應(yīng)該根據(jù)以下意見斟酌相關(guān)規(guī)定：首先，應(yīng)賦予被告在一定情形下對(duì)原告撤訴的否決權(quán)，克服我國(guó)民事訴訟法單一許可制度的弊端，保障被告的程序利益。雖然被告沒有撤銷訴訟的權(quán)利，但是撤訴與被告的利益關(guān)系十分密切，為保護(hù)被告的利益，實(shí)現(xiàn)雙方當(dāng)事人地位的平等，我們應(yīng)該賦予被告對(duì)原告撤訴的否決權(quán)，在原告提出撤訴時(shí)，應(yīng)該征得被告的同意。這樣在惡意訴訟中，如果被告發(fā)現(xiàn)原告是借助訴訟對(duì)自己的權(quán)益造成損害，其可以借助撤訴的具體條件。當(dāng)事人撤訴必須是自愿，不得被強(qiáng)制和脅迫為撤訴之行為，且不損害他人之合法權(quán)益，不得違反法律法規(guī)和公序良俗原則。

3、建立受害人保護(hù)機(jī)制

建立受害人的申請(qǐng)?jiān)賹徶贫?，現(xiàn)行民訴法第一百七十八條和一百八十二條規(guī)定了案件當(dāng)事人在符合一定條件下，對(duì)已經(jīng)生效的判決、裁定和調(diào)解書有申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利，但并未賦予受害人申請(qǐng)?jiān)賹彽臋?quán)利。雖然《最高法關(guān)于受理審查民事申請(qǐng)?jiān)賹彴讣娜舾梢庖姟芬?guī)定了受害人可以向法院提出再審的申請(qǐng)，這確實(shí)給受害人維護(hù)自己的合法權(quán)益提供了一條救濟(jì)途徑。但該意見是否可以進(jìn)行法律設(shè)立尚待探討，且該意見適用的地域范圍優(yōu)先，給受害人的救濟(jì)造成困難。因此，建議在《民事訴訟法（草案）》或者相關(guān)司法解釋中明確規(guī)定受害人的申請(qǐng)?jiān)賹徶贫取?/p>

五、結(jié)語

綜上，惡意民事訴訟的危害是顯而易見的，也是當(dāng)前困擾我國(guó)理論界與司法實(shí)務(wù)界急于解決的課題，由于我國(guó)法律規(guī)定的卻是和我國(guó)司法的特點(diǎn)，在司法實(shí)踐中往往出現(xiàn)對(duì)惡意民事訴訟束手無策的現(xiàn)象。《民事訴訟法（草案）》中關(guān)于惡意民事訴訟的修訂也一度成為熱門話題。《民事訴訟法》是法院在民事審判中適用的一部保障程序理性的法律,所以能在此中規(guī)制惡意民事訴訟無疑立法的一大進(jìn)步和完善。但是僅靠程序法的規(guī)制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，以保護(hù)公民起訴權(quán)為前提對(duì)惡意民事訴訟進(jìn)行規(guī)制只有從實(shí)體法和程序法上建立周密的制度才能有效彌補(bǔ)受害人損失，防止惡意民事訴訟的發(fā)生。我們應(yīng)當(dāng)用現(xiàn)代法治理念重新認(rèn)識(shí)和審視惡意訴訟，完善《民事訴訟法（草案）》及相關(guān)法律制度，規(guī)制惡意民事訴訟，對(duì)惡意訴訟者進(jìn)行有力的懲戒，同時(shí)也對(duì)那些意圖提起惡意訴訟這起到警戒作用，只有這樣才能周全的保護(hù)惡意訴訟受害人的合法權(quán)益，進(jìn)而在人們心目中架起一道法律的防線，維護(hù)良好的法律秩序和穩(wěn)定的社會(huì)秩序，保證司法公正及其效力的最大發(fā)揮。

第二篇：關(guān)于惡意民事訴訟責(zé)任法律適用探

惡意民事訴訟責(zé)任法律適用探析

辛元?jiǎng)?陳佳強(qiáng)

惡意訴訟是當(dāng)事人出于非法動(dòng)機(jī)，通過合法形式提起訴訟，給對(duì)方當(dāng)事人造成某種損害后果的行為。惡意訴訟的構(gòu)成要件及表現(xiàn)形式

惡意訴訟可以從構(gòu)成要件方面進(jìn)行界定：

1.主觀要件：違背誠(chéng)實(shí)信用原則。誠(chéng)信原則是公民和法人從事民事活動(dòng)和民事訴訟活動(dòng)的一項(xiàng)基本原則。訴訟主體起訴的動(dòng)因是維護(hù)自身合法權(quán)益還是惡意損害他人合法權(quán)益是認(rèn)定訴訟行為是否違背誠(chéng)實(shí)信用原則的標(biāo)準(zhǔn)，也是鑒別該訴訟行為是否為惡意訴訟的標(biāo)準(zhǔn)。

2.行為要件：缺乏正當(dāng)訴由。判斷惡意訴訟的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)是其缺乏合法合理的實(shí)體法或程序法的訴由。如(1)無訴權(quán)而偽造或變?cè)熳C據(jù)以達(dá)到符合法定起訴條件而訴訟;(2)不符合起訴要件或雙方并無實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議但為達(dá)到非法目的而故意提起訴訟;(3)采取不符合法律也沒有合理理由的訴訟行為，以達(dá)到拖延履行債務(wù)的目的而提起的訴訟。

3.結(jié)果要件：構(gòu)成對(duì)權(quán)力、權(quán)利雙重侵權(quán)和實(shí)體、程序雙重違法。惡意訴訟通過欺騙享有公權(quán)力的法院和法官來實(shí)現(xiàn)侵犯他人合法權(quán)益的目的，一方面，既侵害了他人的合法權(quán)益，又浪費(fèi)了司法資源，損害了司法權(quán)威，還擾亂了正常的訴訟秩序。另一方面，惡意訴訟為實(shí)現(xiàn)實(shí)體法上的非法利益，又通過濫用訴訟程序來實(shí)現(xiàn)其非法目的，不僅具有實(shí)體上賠償?shù)乃痉稍V性和違法懲罰性，還具有程序上的司法防范性和違法懲罰性。也就是說，行為人必須是惡意地和缺乏事實(shí)及法律依據(jù)地實(shí)施了起訴、抗辯或其他訴訟行為才能構(gòu)成惡意訴訟。

根據(jù)啟動(dòng)惡意訴訟程序的當(dāng)事人是否享有訴權(quán)，惡意訴訟可以分為沒有訴權(quán)的惡意訴訟和有訴權(quán)的惡意訴訟。前者是指無訴權(quán)而起訴民事案件企圖追究對(duì)方民事責(zé)任的行為，主要是虛假訴訟;后者是指有一個(gè)正當(dāng)?shù)脑V權(quán)，但是起訴后為追求正當(dāng)訴權(quán)以外的非法目的的不當(dāng)訴訟行為，屬于濫用訴權(quán)。

1.虛假訴訟，是指當(dāng)事人出于不合法的動(dòng)機(jī)和目的，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，采取虛假的訴訟主體、事實(shí)及證據(jù)的方式提起民事訴訟的行為，是民事惡意訴訟最常見的形式。虛假訴訟多發(fā)于財(cái)產(chǎn)糾紛案件中，主要有：通過虛假民間借貸轉(zhuǎn)移離婚財(cái)產(chǎn);通過虛假民間借貸轉(zhuǎn)移企業(yè)財(cái)產(chǎn)規(guī)避破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn);通過虛假民間借貸轉(zhuǎn)移即將被法院執(zhí)行的財(cái)產(chǎn);通過虛假訴訟認(rèn)定馳名商標(biāo);通過虛假訴訟打擊競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)信譽(yù)。

2.濫用訴權(quán)，是指有正當(dāng)?shù)脑V權(quán)，但是為追求正當(dāng)訴權(quán)以外的非法目的而進(jìn)行不當(dāng)訴訟行為，違背了“權(quán)利不得濫用”的自然法則。通常表現(xiàn)為以下五種形式：(1)濫用反訴權(quán);(2)出于損害他人商業(yè)信譽(yù)或其他非法目的而濫用財(cái)產(chǎn)保全和知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴前臨時(shí)措施;(3)為了拖延訴訟、拖延債務(wù)履行時(shí)間或其他不正當(dāng)目的而濫用上訴權(quán);(4)以損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手商業(yè)信譽(yù)或?qū)崿F(xiàn)其他非法目的濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴權(quán)行為;(5)濫用申請(qǐng)先予執(zhí)行權(quán)、回避權(quán)、申訴權(quán)等程序性權(quán)利的行為。

我國(guó)涉及惡意訴訟的民事及刑事法律適用

1.我國(guó)涉及惡意訴訟的民事法律適用

雖然我國(guó)現(xiàn)行民事法律規(guī)范中沒有提到惡意訴訟這個(gè)概念，也沒有關(guān)于惡意訴訟的實(shí)質(zhì)性的、具體性的規(guī)定。但是，這并不意味著民事惡意訴訟不受我國(guó)現(xiàn)行民事法律的規(guī)制。恰恰相反，根據(jù)我國(guó)憲法第五十一條禁止權(quán)利濫用的原則性規(guī)定，以及民法通則第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，我們有充足的依據(jù)對(duì)民事惡意訴訟行為進(jìn)行侵權(quán)懲戒。

一般侵權(quán)行為理論要求行為主體實(shí)施了違法行為，并且這一違法行為給行為相對(duì)方造成了損害后果。依據(jù)民事侵權(quán)行為法理論及前述民法通則第一百零六條第二款的規(guī)定，民事惡意訴訟侵權(quán)應(yīng)該具備以下要

件：(1)惡意訴訟行為。認(rèn)定惡意訴訟應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則，惡意訴訟行為主體主觀上具有惡意，客觀上因其惡意而實(shí)施了損害他人合法權(quán)益的訴訟行為。(2)損害后果。惡意訴訟侵權(quán)行為的成立，仍需以實(shí)際損害結(jié)果的發(fā)生為必要。但應(yīng)該注意，這種損害不應(yīng)該僅包括直接的財(cái)產(chǎn)損害，還應(yīng)該包括依據(jù)現(xiàn)在證據(jù)足以認(rèn)定的名譽(yù)、精神等其他利益損害，這些損害的認(rèn)定仍應(yīng)依據(jù)現(xiàn)有民事法律規(guī)范。(3)因果關(guān)系。即受害人所遭受的損害是由行為人所提起的惡意訴訟造成的。因此，在因果關(guān)系認(rèn)定上，只要依照一般社會(huì)見解，按照當(dāng)時(shí)社會(huì)所達(dá)到的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，一般人認(rèn)為在同樣的情況下會(huì)發(fā)生同樣的預(yù)期結(jié)果即可，而不要求有因必有果的必然因果關(guān)系。

2.我國(guó)涉及惡意訴訟的刑事法律適用

我國(guó)現(xiàn)行刑法沒有直接規(guī)定訴訟欺詐罪，但涉及對(duì)虛假訴訟進(jìn)行懲處的罪名較多，包括刑法二百六十六條規(guī)定的詐騙罪，第一百九十八條規(guī)定的保險(xiǎn)詐騙罪，第一百七十七條規(guī)定的偽造變?cè)旖鹑谄弊C罪，第一百七十八條規(guī)定的偽造、變?cè)靽?guó)家有價(jià)證券罪和偽造、變?cè)旃善?、公司、企業(yè)債券罪，第二百八十條規(guī)定的偽造、變?cè)臁①I賣國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪和偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪以及偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪，第三百七十五條規(guī)定的偽造、變?cè)?、買賣武裝部隊(duì)公文、證件、印章罪，第三百零七條規(guī)定的妨害作證罪和幫助毀滅、變?cè)熳C據(jù)罪，第三百一十三條規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪。最高人民檢察院法律政策研究室2002年作出的《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《答復(fù)》)指出：以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為，不宜以詐騙罪追究行為人刑事責(zé)任;如果行為人偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章，或者指示他人作偽證，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十條第二款、第三百零七條第一款的規(guī)定追究刑事責(zé)任?！洞饛?fù)》主張以虛假訴訟方法行為的偽造性來認(rèn)定虛假訴訟整體行為的性質(zhì)，排除了其他偽造性行為(如偽造公民個(gè)人簽名)進(jìn)行虛假訴訟構(gòu)成犯罪的可能性。盡管《答復(fù)》不等同于法律，但是檢察院作為公訴機(jī)關(guān)，就虛假訴訟行為形成的公訴口徑，對(duì)整個(gè)公訴案件進(jìn)入審判程序起著決定性作用。因而，目前我國(guó)刑事審判中，虛假訴訟行為仍很少被定性為詐騙及相關(guān)犯罪，而更多的是以

偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪，偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪等定罪處罰的。當(dāng)然，如果涉及虛假訴訟的行完全符合詐騙罪的基本特征，司法實(shí)踐中也將其作為詐騙罪定罪處罰。

我國(guó)惡意訴訟的現(xiàn)行程序法律適用

古羅馬法就非常重視對(duì)訴訟程序中發(fā)現(xiàn)的惡意訴訟進(jìn)行懲戒。根據(jù)皇帝憲法令，在訴訟過程中，任何一方可以要求他方作“誣告宣誓”，如果原告不肯宣誓，其訴權(quán)即行作廢;如果被告不肯宣誓，則等于自認(rèn)。被告也可以對(duì)原告提起“誣告訴”，原告如果敗訴，就處以其請(qǐng)求權(quán)的1/10作為罰金;如果其起訴是由于受賄，則一經(jīng)查實(shí)，就被判處4倍的罰金。法國(guó)民事訴訟法典第32條規(guī)定，以拖延訴訟方式，或者以濫訴方式進(jìn)行訴訟者，得科以100法郎至1萬法郎的民事罰款，且不影響可能對(duì)其要求的損害賠償。日本現(xiàn)行民事訴訟法第2條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵從信義，誠(chéng)實(shí)地進(jìn)行民事訴訟”，第384條第2款又規(guī)定：“在根據(jù)前條第1款規(guī)定駁回控訴的情況下，認(rèn)為控訴人提起控訴，僅以拖延訴訟的終結(jié)為目的時(shí)，告訴法院可命其交納作為提起控訴手續(xù)費(fèi)而交納金額的10倍以下的現(xiàn)金?！笨梢姡鲊?guó)訴訟法都不同程度地對(duì)訴訟過程中發(fā)現(xiàn)的惡意訴訟行為進(jìn)行了立法懲戒。

1.我國(guó)現(xiàn)行程序立法對(duì)惡意訴訟的懲戒

我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法及相關(guān)司法解釋中有許多條文對(duì)惡意訴訟仍有明顯的懲戒作用。民事訴訟法第一百零二條規(guī)定：訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(1)偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的;(2)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的。最高人民法院《關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見(試行)》第163條規(guī)定：在訴訟中發(fā)現(xiàn)與本案有關(guān)的違法行為需要給予制裁的，可適用民法通則第一百三十四條第三款規(guī)定，予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第二十五條規(guī)定：由于當(dāng)事人不正當(dāng)?shù)脑V訟行為所支出的費(fèi)用，由該當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。

2.有關(guān)惡意訴訟的程序法律適用

有人主張把惡意訴訟放在立案時(shí)進(jìn)行處理，這是不現(xiàn)實(shí)的。根據(jù)我國(guó)民事訴訟法的規(guī)定，只要起訴符合案件受理?xiàng)l件的，法院就應(yīng)該立案。并且，在起訴時(shí)絕大多數(shù)原告還是從維護(hù)自己的權(quán)益出發(fā)的，并不是惡意訴訟。法院沒有必要在受理案件時(shí)進(jìn)行過于嚴(yán)格的審查而延長(zhǎng)訴訟期間，也沒有時(shí)間和精力對(duì)案件進(jìn)行嚴(yán)格的把握。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)撤訴進(jìn)行嚴(yán)格審查和限制。

當(dāng)事人發(fā)動(dòng)惡意訴訟后，發(fā)現(xiàn)其不正當(dāng)?shù)脑V訟目的不能實(shí)現(xiàn)或已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，往往提出撤訴申請(qǐng)，以規(guī)避可能對(duì)其不利的法律后果。因此，對(duì)濫訴者撤訴申請(qǐng)的審查是一個(gè)無法回避的問題。撤訴權(quán)是民事訴訟法賦予原告的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，但是否準(zhǔn)許，應(yīng)由人民法院審查后決定。在對(duì)方當(dāng)事人針對(duì)惡意訴訟行為提起損害賠償請(qǐng)求的情況下，鑒于在先的起訴能否成立對(duì)在后的賠償請(qǐng)求有事實(shí)上的關(guān)聯(lián)，如果經(jīng)審理能夠認(rèn)定在先訴訟構(gòu)成權(quán)利濫用，法院應(yīng)當(dāng)直接判決駁回濫訴人的訴訟請(qǐng)求;如果經(jīng)審理不能認(rèn)定在先訴訟構(gòu)成權(quán)利濫用，則應(yīng)當(dāng)允許在先起訴人撤回起訴，同時(shí)駁回請(qǐng)求人的賠償請(qǐng)求。當(dāng)然，出于對(duì)處分權(quán)利的尊重，經(jīng)法院釋明，對(duì)方當(dāng)事人針對(duì)惡意訴訟行為仍僅作抗辯而不提出損害賠償請(qǐng)求時(shí)，法院應(yīng)該準(zhǔn)許撤訴，而不應(yīng)該依職權(quán)繼續(xù)審理。

此外，在案件審理過程中，發(fā)現(xiàn)存在偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理以及以暴力、威脅、賄買方法指使、賄買、脅迫他人作偽證等惡意訴訟行為的，可以依據(jù)民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定對(duì)相關(guān)人員予以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、罰款、拘留等。發(fā)現(xiàn)惡意訴訟行為可能構(gòu)成犯罪的，還應(yīng)將相關(guān)材料移交公安機(jī)關(guān)處理。

你好哦啊，

第三篇：對(duì)被告惡意不提供逾期提供證據(jù)的法律規(guī)制

對(duì)被告惡意不提供、逾期提供證據(jù)的法律規(guī)制

◇ 周立新

被告承擔(dān)舉證責(zé)任是行政訴訟制度的基本原則，被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)的，將面臨敗訴的后果。作為被告的行政機(jī)關(guān)，在訴訟中大多數(shù)情況下都能依法提供作出具體行政行為的證據(jù)和依據(jù)，以維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政的權(quán)威和形象。但實(shí)踐中有時(shí)會(huì)出現(xiàn)以下兩類情況：一是無論行政行為相對(duì)人還是第三人訴諸法院后，矛盾進(jìn)一步公開和激化，在當(dāng)前信訪環(huán)境下，被告為回避矛盾，不提供證據(jù)，把最終處理糾紛的責(zé)任推給法院；二是由于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部人員變動(dòng)，人為的利益取向發(fā)生變化，出于私利，偏袒與行政行為有利害關(guān)系的一方，想通過在訴訟中不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)方式達(dá)到撤銷或確認(rèn)原先自己作出的合法行政行為無效、違法的目的，以便最終不履行。由此可見，被告在這兩類情況中，主觀方面都存在惡意，即都為不正當(dāng)目的而為之。

此時(shí)如果適用現(xiàn)有規(guī)則，被告必然敗訴。這樣的判決雖然具有程序法律依據(jù)，但其在實(shí)體方面存在嚴(yán)重的不合理。因?yàn)楸辉V合法的行政行為，因被撤銷或者確認(rèn)違法、無效而不能執(zhí)行或延續(xù)下去，進(jìn)而其所確認(rèn)的權(quán)利或利益將被終止或失去保障。并且這一結(jié)果勢(shì)必要由與被訴行政行為有利害關(guān)系的第三人承擔(dān)，即使上訴或申訴，也會(huì)因被告惡意不提供、逾期提供證據(jù)而被駁回，失去有效的程序救濟(jì)。同時(shí)人民法院的審判工作表面上制約了被告這種怠于舉證行為，使其承擔(dān)了敗訴的結(jié)果，但無形中卻被被告利用、牽著走，實(shí)質(zhì)上縱容了被告不正當(dāng)?shù)男袨椋チ司S護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益的意義，犧牲了司法公正和公權(quán)力的形象。另外，因此訴訟，權(quán)利或利益受到損害的第三人必定要經(jīng)過再審、信訪等程序和途徑尋求解決問題，勢(shì)必造成司法資源、社會(huì)管理資源的浪費(fèi)和當(dāng)事人的訴累。

現(xiàn)行行政訴訟法設(shè)計(jì)被告負(fù)舉證責(zé)任的剛性，由于實(shí)踐的復(fù)雜性，需要立法或者司法解釋予以補(bǔ)救、完善。對(duì)此暴露出的問題，各方面已經(jīng)意識(shí)到，2009年12月《最高人民法院關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第八條規(guī)定的對(duì)被告怠于舉證的處理方式內(nèi)容，就是針對(duì)現(xiàn)行舉證規(guī)則“不適應(yīng)性”在授益行政行為方面暴露非常明顯的行政許可案件審理所進(jìn)行的補(bǔ)救，同時(shí)對(duì)于登記、確認(rèn)案件的審理亦有參照適用的價(jià)值。這一努力，對(duì)于現(xiàn)行舉證規(guī)則的“不適應(yīng)性”起到了積極應(yīng)對(duì)、完善作用。但也應(yīng)看到，上述的“不適應(yīng)性”在有些情形下，在侵益行政行為的審理中也會(huì)出現(xiàn)。因?yàn)?，侵益行政行為一旦涉及三方關(guān)系及第三人利益時(shí)，如各類行政處罰中的受害人，此時(shí)被告敗訴的不利后果同樣會(huì)波及第三方利益，即行政處罰中隱含的第三人應(yīng)獲得法律保護(hù)的權(quán)利和利益將失去保障，后續(xù)民事?lián)p害賠償?shù)那疤岷鸵罁?jù)亦不復(fù)存在。因此，仍有必要通過立法或司法解釋對(duì)現(xiàn)有舉證規(guī)則進(jìn)一步完善，作出原則性的例外規(guī)定處理，才能對(duì)各類案件中被告惡意不提供、逾期提供證據(jù)的行為起到實(shí)質(zhì)的規(guī)制和約束，才能使第三人的權(quán)利得到有效的程序救濟(jì)、減少訴累。為此，具體建議：

1．在證據(jù)章節(jié)里，增加“被告惡意不提供、逾期提供證據(jù)的，與被訴行政行為有利害關(guān)系的第三人可以向人民法院提供；第三人對(duì)無法提供的證據(jù)，可以申請(qǐng)人民法院調(diào)??；人民法院在當(dāng)事人無爭(zhēng)議，但涉及國(guó)家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益的情況下，也可以依職權(quán)調(diào)取證據(jù)。第三人提供或者人民法院調(diào)取的證據(jù)能夠證明行政行為合法的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求”的內(nèi)容。

2．為避免訴訟進(jìn)展方向被被告惡意阻礙、牽著走，應(yīng)在適用中止訴訟的情形中增加“有證據(jù)初步證明、表明被告惡意不提供證據(jù)的，但第三人無法提供證據(jù)證明被訴行政行為是否合法或者根據(jù)第三人提供的證據(jù)無法判斷被訴行政行為是否合法，并且人民法院暫時(shí)難以取得被訴行政行為是否合法證據(jù)的情況下”的內(nèi)容；同時(shí)規(guī)定“在此情形下，人民法院應(yīng)向被告的上級(jí)機(jī)關(guān)或者監(jiān)察、人事、紀(jì)檢機(jī)關(guān)提出司法建議，建議根據(jù)有關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理”，以督促其履行提供證據(jù)的義務(wù)。

3．針對(duì)這種妨害訴訟行為的屬性，亦應(yīng)當(dāng)對(duì)被告單位采取制裁措施，使其承擔(dān)拒不舉證的責(zé)任。在適用妨礙訴訟的強(qiáng)制措施的情形或行為應(yīng)增加“有證據(jù)初步證明、表明被告惡意不提供、逾期提供證據(jù)的；有證據(jù)初步證明、表明被告惡意不提供證據(jù)的，在人民法院調(diào)取證據(jù)情況下仍然拒絕提供，致使被訴行政行為是否合法、有效難以作出判斷，案件中止審理的”；同時(shí)規(guī)定“在此情形下，對(duì)被訴行政機(jī)關(guān)的直接責(zé)任人員和相關(guān)負(fù)責(zé)人可以合并適用罰款和拘留”的內(nèi)容。

（作者單位：吉林省長(zhǎng)春市中級(jí)人民法院）

第四篇：銀行卡法律規(guī)制

近年來，我國(guó)銀行卡業(yè)務(wù)取得了

快速發(fā)展，但同時(shí)也面臨許多新情況，出現(xiàn)了許多新問題，迫切需要銀行卡 業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)、有關(guān)專家、學(xué)者等社 會(huì)各界共同研究，為銀行卡的健康發(fā) 展出謀劃策，完善相關(guān)法律法規(guī)和政 策制度，創(chuàng)造良好的銀行卡發(fā)展環(huán)境。銀行卡在我國(guó)支付工具中的地位

日益上升，目前已經(jīng)成為我國(guó)個(gè)人使 用最為廣泛的非現(xiàn)金支付工具。銀行 卡發(fā)卡量持續(xù)增加，信用卡發(fā)展迅速，截至2007年底，全國(guó)銀行卡發(fā)卡量 14.7億張，其中：借記卡發(fā)卡量為 13.8億張，同比增長(zhǎng)28%；準(zhǔn)貸記卡 發(fā)卡量為1750萬張，同比減少14%； 貸記卡發(fā)卡量為7000萬張，同比增 長(zhǎng)140%。銀行卡業(yè)務(wù)135億筆，金 額120萬億元，同比分別增長(zhǎng)24%和 67%。2007年，銀行卡消費(fèi)額占同期 社會(huì)商品零售總額的比重達(dá)21%，比 2006年提高了4個(gè)百分點(diǎn)。2007年底，全國(guó)銀行卡特約商戶74萬戶，POS 118萬臺(tái)，ATM 12.3萬臺(tái)，同比分 別增長(zhǎng)41.9%、44.4%和25.8%。銀 行卡受理范圍不斷擴(kuò)大，2005年開始 推出的農(nóng)民工銀行卡特色服務(wù)，將銀 行卡跨行網(wǎng)絡(luò)延伸到14個(gè)農(nóng)民工輸 出大省的農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)。2004年，人民 幣銀聯(lián)卡首先在香港地區(qū)實(shí)現(xiàn)境外受

理。目前，已有26個(gè)國(guó)家和地區(qū)可 以使用人民幣銀聯(lián)卡，對(duì)滿足境內(nèi)居 民出境支付需求發(fā)揮了積極作用?？傮w來看，我國(guó)銀行卡應(yīng)用取得

了明顯成績(jī)，但也應(yīng)看到，隨著銀行 卡應(yīng)用快速發(fā)展，業(yè)務(wù)范圍不斷拓展，市場(chǎng)參與主體不斷擴(kuò)大，新業(yè)務(wù)、新 情況層出不窮，而相配套的銀行卡法 律法規(guī)卻不能完全適應(yīng)發(fā)展的需要。目前，我國(guó)銀行卡業(yè)務(wù)管理的基本制 度主要是人民銀行1999年發(fā)布的《銀 行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，其對(duì)推動(dòng)我國(guó) 銀行卡市場(chǎng)的發(fā)展發(fā)揮了重要作用。但該辦法效力層級(jí)偏低，調(diào)整范圍較 窄，特別是近年來銀行卡運(yùn)行和管理 中出現(xiàn)了不少新問題，無法通過該辦 法進(jìn)行規(guī)范，其已不能適應(yīng)目前業(yè)務(wù) 發(fā)展的需要。因此，迫切需要順應(yīng)發(fā) 展形勢(shì)，制定新的、更高層級(jí)的與銀 行卡相關(guān)的法律制度，保障和促進(jìn)銀 行卡市場(chǎng)的有序發(fā)展。

為此，在國(guó)務(wù)院法制辦的支持下，人民銀行會(huì)同有關(guān)部門開始組織起草 《銀行卡條例》，以后又根據(jù)各方意見 多次對(duì)《銀行卡條例》草稿進(jìn)行修改、完善。目前，《銀行卡條例》相關(guān)工 作仍在積極開展中。

在《銀行卡條例》的制定中，我 們主要考慮了以下幾個(gè)原則： 第一，堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并舉。銀

行卡業(yè)務(wù)作為一項(xiàng)新興金融業(yè)務(wù)，市 場(chǎng)創(chuàng)新層出不窮，發(fā)展?jié)摿薮?，?也面臨著發(fā)展不平衡、風(fēng)險(xiǎn)管理有 待加強(qiáng)等問題。因此，《銀行卡條例》 作為行政法規(guī)，應(yīng)堅(jiān)持規(guī)范和發(fā)展并 舉的原則。一方面《銀行卡條例》要 具有較強(qiáng)的操作性，能夠?qū)ο嚓P(guān)業(yè)務(wù) 進(jìn)行有效規(guī)范管理，切實(shí)防范風(fēng)險(xiǎn)，創(chuàng)造公平的市場(chǎng)環(huán)境；另一方面也要 具有一定的前瞻性，留給市場(chǎng)足夠的 發(fā)展空間，鼓勵(lì)創(chuàng)新、鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)，使 銀行卡市場(chǎng)更具有活力。

第二，保障持卡人的合法權(quán)益。

實(shí)踐證明，銀行卡業(yè)務(wù)要發(fā)展，必須 取信于持卡人，切實(shí)保護(hù)持卡人的合 法權(quán)益。在銀行卡業(yè)務(wù)中，持卡人與 商業(yè)機(jī)構(gòu)相比，相對(duì)處于弱勢(shì)地位。因此，《銀行卡條例》從保護(hù)持卡人 利益出發(fā)，要求銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu) 更多地履行義務(wù)和責(zé)任。

第三，尊重中國(guó)實(shí)際，借鑒國(guó)際

慣例。我國(guó)銀行卡業(yè)務(wù)起步相對(duì)較晚，雖然經(jīng)過近些年的快速發(fā)展，市場(chǎng)已 初具規(guī)模，但與國(guó)外成熟市場(chǎng)相比，結(jié)構(gòu)還不完整，市場(chǎng)秩序仍有待完善。因此，我國(guó)銀行卡在發(fā)展的過程中，應(yīng)該積極學(xué)習(xí)國(guó)外成熟的經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)

我們也要注意到，我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)文化、居民消費(fèi)意識(shí)、風(fēng)險(xiǎn)偏好等 與國(guó)外有所區(qū)別，所以，我國(guó)銀行卡 業(yè)務(wù)的發(fā)展不能完全照搬國(guó)外，而應(yīng) 尊重我國(guó)實(shí)際，在借鑒國(guó)際慣例的同 時(shí)，走中國(guó)特色的銀行卡發(fā)展之路。第四，平等互利，充分競(jìng)爭(zhēng)。銀

行卡業(yè)務(wù)的健康、有序發(fā)展，需要營(yíng) 造公平、公正的市場(chǎng)環(huán)境?！躲y行卡 條例》應(yīng)使各業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)主體有法可依，公平、有序、充分競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)現(xiàn)共贏?；谝陨显瓌t，《銀行卡條例》 將主要解決以下問題：

（1）明確銀行卡業(yè)務(wù)的基本概念，如銀行卡分類、銀行卡業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu) 的定義等。

（2）明確銀行卡發(fā)卡和收單業(yè)務(wù) 的市場(chǎng)準(zhǔn)入門檻，規(guī)定銀行卡的申請(qǐng)、發(fā)放程序、使用和計(jì)息規(guī)則。（3）維護(hù)交易秩序，防范銀行卡 業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。規(guī)范收單和特約商戶的行 為規(guī)則，對(duì)銀行卡密碼和簽名確認(rèn)、機(jī)具檢測(cè)和認(rèn)證、交易憑證的保存、交易差錯(cuò)處理等方面提出要求。（4）保護(hù)持卡人的合法權(quán)益。對(duì)

持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān) 系進(jìn)行規(guī)定，明確發(fā)卡機(jī)構(gòu)的查詢服務(wù) 以及公示、投訴處理、風(fēng)險(xiǎn)披露和保密 等義務(wù)，持卡人的掛失程序和法律效力、免責(zé)情形以及爭(zhēng)議的救濟(jì)手段。（5）建立多部門的協(xié)作機(jī)制。銀 行卡業(yè)務(wù)涉及面較廣，政策性強(qiáng)，與 老百姓的日常生活息息相關(guān)，與財(cái)政、稅收、商業(yè)、公安、司法、旅游、交 通等方面都有密切聯(lián)系。因此，各有 關(guān)管理部門應(yīng)明確權(quán)責(zé)、各司其職、密 切配合，共同規(guī)范和促進(jìn)銀行卡業(yè)務(wù)。當(dāng)前，在銀行卡業(yè)務(wù)快速發(fā)展的

同時(shí)，也存在一些問題，需要各方共 同探討。

一是規(guī)范信用卡發(fā)卡業(yè)務(wù)。信用

卡作為一項(xiàng)創(chuàng)新業(yè)務(wù)，越來越得到商 業(yè)銀行的重視。商業(yè)銀行投入了大量 的人力、財(cái)力宣傳和營(yíng)銷本行信用卡。這有利于提高消費(fèi)者對(duì)信用卡的認(rèn) 識(shí)，促進(jìn)消費(fèi)信貸。但有些商業(yè)銀行 在開展信用卡業(yè)務(wù)時(shí)“重發(fā)卡，輕管 理”、“跑馬圈地”、損害持卡人利益 的情況也時(shí)有發(fā)生，為業(yè)務(wù)發(fā)展留下 了隱患。因此，商業(yè)銀行要重視發(fā)卡 業(yè)務(wù)管理，完善內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制制度和 流程，特別是收費(fèi)項(xiàng)目要清晰、明確，要尊重持卡人意愿，不應(yīng)硬性發(fā)卡、變相收費(fèi)，并要做好客戶服務(wù)，減少 糾紛和投訴。

二是信用卡信貸風(fēng)險(xiǎn)控制。據(jù)初

步統(tǒng)計(jì)，截至2007年底，信用卡（含 貸記卡、準(zhǔn)貸記卡）應(yīng)償信貸余額達(dá) 750億元，信用卡總授信額度6300億 元。這一方面說明信用卡發(fā)展迅速，信用卡信貸功能逐漸增強(qiáng)；另一方面 也提示我們，在大力發(fā)展信用卡的同 時(shí)，要采取措施，提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平，控制不良貸款，完善呆壞賬核銷制度。三是不法中介虛假申請(qǐng)信用卡和

信用卡套現(xiàn)。目前，不法中介（個(gè)人）虛假申請(qǐng)信用卡與信用卡違規(guī)套現(xiàn)問 題，也已對(duì)信用卡業(yè)務(wù)的正常發(fā)展產(chǎn) 生了較大的不良影響，成為困擾信用 卡業(yè)務(wù)健康、持續(xù)發(fā)展較突出的問題。信用卡套現(xiàn)發(fā)生的原因是多方面的，既有收單機(jī)構(gòu)的責(zé)任，也有發(fā)卡機(jī)構(gòu) 的責(zé)任。收單機(jī)構(gòu)拓展商戶不規(guī)范，缺乏對(duì)商戶的持續(xù)性管理，發(fā)卡機(jī)構(gòu) 信用卡發(fā)卡審核不嚴(yán)，對(duì)自身風(fēng)險(xiǎn)控 制和管理不到位，將發(fā)卡業(yè)務(wù)不規(guī)范 外包，都是導(dǎo)致信用卡套現(xiàn)的重要原 因。對(duì)此，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、收單機(jī)構(gòu)應(yīng)各 司其職，嚴(yán)格內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)控制和業(yè)務(wù)操 作流程；中國(guó)銀聯(lián)要積極會(huì)同成員機(jī) 構(gòu)建立聯(lián)合防范機(jī)制，明確相關(guān)風(fēng)險(xiǎn) 責(zé)任和利益賠償機(jī)制；同時(shí)，有關(guān)管 理部門也應(yīng)完善與虛假申請(qǐng)和信用卡 套現(xiàn)相關(guān)的法規(guī)制度，為打擊這類不 法行為奠定法規(guī)基礎(chǔ)。

四是銀行卡定價(jià)機(jī)制。關(guān)于商業(yè)

銀行對(duì)持卡人的收費(fèi)，根據(jù)《商業(yè)銀 行服務(wù)價(jià)格管理暫行辦法》規(guī)定，除 銀行匯票、銀行承兌匯票、本票、支 票等人民幣基本結(jié)算類業(yè)務(wù)實(shí)行政府 指導(dǎo)價(jià)外，商業(yè)銀行向客戶提供的其 他服務(wù)實(shí)行市場(chǎng)調(diào)節(jié)價(jià)。因此，商業(yè) 銀行作為自負(fù)盈虧的商業(yè)企業(yè)，為保 證日常業(yè)務(wù)順利開展，滿足社會(huì)需求，可在國(guó)家價(jià)格管理規(guī)定的有關(guān)要求下，根據(jù)自身的戰(zhàn)略目標(biāo)、市場(chǎng)定位、服 務(wù)對(duì)象和內(nèi)容，依法制定自己的銀行 卡收費(fèi)策略，以實(shí)現(xiàn)差異化競(jìng)爭(zhēng)。當(dāng) 然，商業(yè)銀行在追求利益的同時(shí)也要 注重社會(huì)責(zé)任和社會(huì)影響，銀行卡收 費(fèi)項(xiàng)目不應(yīng)一哄而上，要考慮客戶的 承受能力，應(yīng)廣泛聽取客戶意見，并 做好定價(jià)測(cè)算、收費(fèi)公示和宣傳等工 作。對(duì)涉及多方的銀行卡跨行交易收 費(fèi)，如商戶刷卡手續(xù)費(fèi)，不僅涉及不 同參與主體的利益，也涉及不同行業(yè) 利潤(rùn)水平差異以及對(duì)銀行卡受理的政 策導(dǎo)向等問題，定價(jià)相對(duì)復(fù)雜。因此，我們應(yīng)從促進(jìn)銀行卡市場(chǎng)發(fā)展的角度，綜合考慮各方利益，積極、慎重地研 究刷卡手續(xù)費(fèi)等銀行卡定價(jià)問題。

第五篇：惡意欠薪”刑法規(guī)制必要性思考

"惡意欠薪”刑法規(guī)制必要性思考

［摘要］惡意欠薪作為一種較為突出的社會(huì)現(xiàn)象，嚴(yán)重侵犯勞動(dòng)者合法權(quán)益，破壞勞資關(guān)系，激化社會(huì)矛盾，如不及時(shí)遏制，將嚴(yán)重影響社會(huì)治安秩序的穩(wěn)定，也不利于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利進(jìn)行，惡意欠薪”刑法規(guī)制必要性思考。如果將惡意欠薪納入刑法規(guī)制的軌道，是法律公平公正的體現(xiàn)，既順應(yīng)民意，具有堅(jiān)實(shí)的事實(shí)依據(jù)與法律依據(jù)，又符合世界潮流，用刑法的方法制裁與防范惡意欠薪行為是非常必要的。

［關(guān)鍵詞］惡意欠薪；刑法規(guī)制；必要性。

根據(jù)中華全國(guó)總工會(huì)的提議，惡意拖欠職工工資的行為最終被《中華人民共和國(guó)刑法修正案

（八）》規(guī)制為犯罪，即“以轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、逃匿等方法逃避支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬或者有能力支付而不支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，數(shù)額較大，經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄皢挝环盖翱钭锏?，對(duì)單位判處罰金，并對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”“有前兩款行為，尚未造成嚴(yán)重后果，在提起公訴前支付勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，可以減輕或者免除處罰?！边@一規(guī)定倍受關(guān)注，社會(huì)各界反映強(qiáng)烈。惡意欠薪入罪，凸顯了我國(guó)法律加強(qiáng)了民生保護(hù)，必將保障職工的合法權(quán)益，及時(shí)遏制惡意欠薪行為，因此，受到廣大勞動(dòng)者的擁護(hù)；中新社記者就此問題也采訪了30多位人大代表，來自人大代表的聲音有支持論①、慎行論②和反對(duì)論③三種；作為中國(guó)物權(quán)法核心起草人之一的梁慧星教授反對(duì)欠薪入“刑”，他強(qiáng)調(diào)，不要輕易采取刑法手段，“把老板判幾年刑，工廠垮了，勞動(dòng)者又會(huì)失去工作”，應(yīng)在法律理論體系框架內(nèi)設(shè)計(jì)出有效的解決方案。他建議將勞動(dòng)者工資債權(quán)作為特殊債權(quán)處理，優(yōu)先國(guó)家稅收受償，把拖欠工資的訴訟時(shí)效延長(zhǎng)至10年，同時(shí)將拖欠工資比照中國(guó)人民銀行同期貸款利率實(shí)行法定強(qiáng)制利息等；一線維權(quán)工作者山西省總工會(huì)紀(jì)檢組組長(zhǎng)、黨組成員王珍認(rèn)為，欠薪問題在一定程度上影響到了社會(huì)穩(wěn)定，刑法的處罰是最有威懾力的，因此，“惡意欠薪”入罪很有必要①。上述觀點(diǎn)見仁見智，在短時(shí)期內(nèi)也不可能趨同。筆者認(rèn)為：惡意欠薪刑法規(guī)制具有事實(shí)依據(jù)和理論依據(jù)，符合世界潮流，可以更好地維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，協(xié)調(diào)勞資關(guān)系，也是構(gòu)建和諧勞動(dòng)關(guān)系的前提與保障。

一、惡意欠薪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性———惡意欠薪刑事制裁的事實(shí)根據(jù)。

勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)者賴以生存的基礎(chǔ)，惡意欠薪行為的社會(huì)危害性在于切斷了勞動(dòng)者應(yīng)有的生活來源，不僅嚴(yán)重侵犯了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，而且破壞了和諧的勞動(dòng)關(guān)系，甚至于激化社會(huì)矛盾，誘發(fā)群體事件，因而具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。

———2003年，溫家寶總理幫助重慶云陽(yáng)民工熊德明討薪，使拖欠農(nóng)民工工資的問題引起了全社會(huì)前所未有的關(guān)注。目光雖然密集，卻并沒有圓滿解決拖欠農(nóng)民工工資的問題。中華全國(guó)總工會(huì)的相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，拖欠農(nóng)民工工資仍然是一個(gè)不容忽視的社會(huì)現(xiàn)象：在全總2010年10月新聞通氣會(huì)上，全總新聞發(fā)言人、宣教部部長(zhǎng)李守鎮(zhèn)介紹，今年以來，尤其是近一個(gè)時(shí)期，以工資和薪酬待遇為核心矛盾的勞動(dòng)糾紛事件和職工權(quán)益被嚴(yán)重侵犯事件呈高發(fā)態(tài)勢(shì)。一個(gè)表現(xiàn)是基于提高工資待遇的突發(fā)性職工群體性事件（如停工罷工事件）增多，另一個(gè)表現(xiàn)是因欠薪而導(dǎo)致的農(nóng)民工討薪被打等惡性事件頻發(fā)［1］。如2010年7月21日，西安市臨潼區(qū)新豐鎮(zhèn)召安村的118名湖北籍農(nóng)民工在連續(xù)數(shù)天討薪未果后，遭到300多名手持木棒的人圍困毆打，30多位農(nóng)民工被打傷，9人重傷。又如，長(zhǎng)春市農(nóng)民工討薪挨打事件、河南農(nóng)民工趙建英討薪被打骨折事件及陜西農(nóng)民工段天長(zhǎng)討薪被打身亡事件［2］等等，社會(huì)影響極壞。經(jīng)媒體報(bào)道后，雖然對(duì)受害人做了安撫，追究了行為人的刑事責(zé)任。但是，欠薪問題已經(jīng)到了不容忽視、必須解決的時(shí)候了。

長(zhǎng)期以來解決惡意欠薪問題主要有以下幾個(gè)渠道：一是雙方協(xié)商；二是由調(diào)解組織進(jìn)行調(diào)解；三是農(nóng)民工申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，由勞動(dòng)仲裁庭做出先予執(zhí)行裁決后交人民法院先予執(zhí)行，或待做出裁決后再憑勞動(dòng)仲裁裁決申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；四是由勞動(dòng)監(jiān)察部門做出支付工資的行政裁決，然后申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；五是勞動(dòng)者對(duì)勞動(dòng)仲裁裁決不服可向人民法院起訴。一般來說，惡意欠薪通過前二種渠道根本無法解決。而通過勞動(dòng)仲裁、勞動(dòng)監(jiān)察部門行政裁決后，再申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，法律程序繁瑣，耗時(shí)較長(zhǎng)。所以，出現(xiàn)很多被惡意拖欠工資的農(nóng)民工為迅速實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益就會(huì)選擇群體上訪，甚至演變成殺死欠薪者及其家屬的極端事件。如果惡意欠薪作為刑事案件予以規(guī)范，公安司法機(jī)關(guān)就可以憑借國(guó)家強(qiáng)制力量介入惡意欠薪的違法行為的偵查工作，對(duì)于控制欠薪者轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，使農(nóng)民工的工資能夠及時(shí)得到追償具有積極的作用，同時(shí)由于加大了違法成本，也對(duì)預(yù)防惡意欠薪犯罪具有一定作用，正如有人所言的“原子彈的魅力不在于爆炸時(shí)候產(chǎn)生的巨大損害，而在于將其置于發(fā)射架上時(shí)散發(fā)的陰森與恐怖，范文《惡意欠薪”刑法規(guī)制必要性思考》?！?/p>

二、將惡意欠薪有條件地進(jìn)行刑事制裁符合。

刑法特有的性質(zhì)和功能———惡意欠薪刑事制裁的理論根據(jù)

（一）惡意欠薪刑法規(guī)制并未違背刑法的謙抑精神。

對(duì)于刑法的謙抑性，著名刑法學(xué)專家陳興良認(rèn)為，“謙抑，是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出，少用甚至不用刑罰（而用其他替代措施），獲取最大的社會(huì)效益，有效地預(yù)防和控制犯罪?！保?］由上可知，所謂刑法的謙抑性，其實(shí)是刑法的必要性，亦即刑法不得過分?jǐn)U張而應(yīng)當(dāng)其所為。刑法的謙抑性要求我們不得濫用刑事手段，但并非要求我們對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)的行為采取消極的態(tài)度，在目前運(yùn)用民事、經(jīng)濟(jì)、行政等法律法規(guī)在保護(hù)職工獲取勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)利已經(jīng)不能完全適應(yīng)社會(huì)需要的情況下，立法機(jī)關(guān)將惡意欠薪這種嚴(yán)重侵犯他人權(quán)益嚴(yán)重危害社會(huì)穩(wěn)的行為設(shè)定成犯罪行為是十分必要的，對(duì)惡意欠薪情節(jié)惡劣的進(jìn)行刑事制裁，并未破壞刑法的謙抑精神：

———?jiǎng)趧?dòng)者的弱勢(shì)地位常常使民事法律的平等保護(hù)難以落實(shí)。民法調(diào)整的是平等民事主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，我國(guó)現(xiàn)行的民事法律強(qiáng)調(diào)形式上民事法律關(guān)系主體之間的平等，卻忽視了實(shí)質(zhì)上的平等，農(nóng)民工作為勞動(dòng)關(guān)系中的被雇傭者，他們不可能同作為雇傭者的企業(yè)主處于各種資源方面的平等地位，由此導(dǎo)致農(nóng)民工處于弱勢(shì)地位。這種弱勢(shì)地位也體現(xiàn)在訴訟過程中，如農(nóng)民工時(shí)間、人力、物力上的障礙、經(jīng)費(fèi)上的投入、舉證難、執(zhí)行難等問題，決定不能完全依靠民事法律保護(hù)自己的合法權(quán)益，在工資被惡意拖欠后，很多情況下也只能是忍氣吞聲，自認(rèn)倒霉。

———?jiǎng)趧?dòng)法律的不配套和強(qiáng)制性規(guī)范的欠缺也使對(duì)惡意欠薪案件的處理軟弱無力。有關(guān)民工基本權(quán)益的工資方面立法的法律地位過低，僅僅在有些部門的規(guī)章中臨時(shí)規(guī)定，憲法保護(hù)的公民的勞動(dòng)權(quán)包括合法取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利，而配套法律不協(xié)調(diào)，法律地位過低使得這些規(guī)章在實(shí)行過程中的效力低，勞動(dòng)行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行過程中的力度也就很難達(dá)到理想效果。而作為勞動(dòng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的處罰依照規(guī)定主要種類包括：警告、罰款、沒收違法所得、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證。從中不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)惡意欠薪發(fā)生時(shí)，行為人的責(zé)任與該行為對(duì)社會(huì)的危害遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能協(xié)調(diào)，難以起到有效的預(yù)防作用，而且實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)大多一罰了之。

可見，對(duì)于惡意欠薪的追償，無論是行政制裁還是勞動(dòng)訴訟等手段，都有很大的缺陷，對(duì)那些惡意欠薪者而言猶如隔靴搔癢，起不到遏止和預(yù)防作用。刑法作為其他部門法的保障法、作為社會(huì)的后盾，當(dāng)其他法律不能很好發(fā)揮作用時(shí)，有必要作為其他法律的保障法角色出現(xiàn)，以有效制止惡意欠薪的行為，維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益。因此，惡意欠薪的刑法規(guī)制很有必要，符合刑法的謙抑性原則，尤其是關(guān)于“提起公訴前支付勞動(dòng)者報(bào)酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的，就可以不追究刑事責(zé)任”的前置性特殊規(guī)定，也是刑法謙抑精神的具體體現(xiàn)。

（二）惡意欠薪刑法規(guī)制符合刑法的功能。

刑法的功能是指刑法現(xiàn)實(shí)與可能發(fā)揮的作用，刑法具有保護(hù)和保障的功能，由于刑罰的嚴(yán)厲性，就必須考慮到適用刑罰權(quán)的正當(dāng)性與必要性，只有這樣才能達(dá)到遏制與預(yù)防犯罪的目的，當(dāng)一種嚴(yán)重危害社會(huì)的行為應(yīng)當(dāng)由刑法規(guī)范而不規(guī)范的時(shí)候，刑法也就喪失了應(yīng)有的功能。考夫曼教授曾經(jīng)說過：“寬容并非毫無界限，它不是不計(jì)任何代價(jià)的容忍，有效的法律必須予以遵循，違背法律，特別是犯罪是不能容忍的，而非人性者不能所主張，乃屬當(dāng)然之理。

［4］”

三、惡意欠薪問題刑法規(guī)制順應(yīng)民意———惡意欠薪刑事制裁的民意基礎(chǔ)。

（一）惡意欠薪刑法規(guī)制可以讓全體勞動(dòng)者活得更有尊嚴(yán)。

2011年3月份召開的兩會(huì)期間，溫家寶總理在三個(gè)公開場(chǎng)合承諾，讓老百姓生活得“更有尊嚴(yán)”。他在3月5日的政府工作報(bào)告中強(qiáng)調(diào)，“我們所做的一切都是要讓人民生活得更加幸福、更有尊嚴(yán)，讓社會(huì)更加公正、更加和諧?！钡牵诂F(xiàn)實(shí)社會(huì)中，農(nóng)民工為了討回自己的血汗錢而走上高樓、塔吊，有的欠薪資本家有意躲避、甚至暴力對(duì)待討薪者的違法行為時(shí)有發(fā)生。2004年11月11日南方都市報(bào)報(bào)道《工人討薪疑遭滅火干粉噴射》。2006年01月23日新華網(wǎng)報(bào)道《討薪農(nóng)民工被殺妻子法庭哭喊“血債血償”》。這樣的事情時(shí)有發(fā)生，人的尊嚴(yán)何在。然而，讓每一個(gè)公民活得更有尊嚴(yán)，除了政府采取相關(guān)的保障措施外，首當(dāng)其沖的就是法律制度的保障，用刑事立法打擊惡意欠薪，能震懾?zé)o良老板，向勞動(dòng)者提供公權(quán)救濟(jì)，也有助于緩解社會(huì)矛盾，有著當(dāng)然的緊迫性、正當(dāng)性和社會(huì)民意基礎(chǔ)。

（二）惡意欠薪刑法規(guī)制是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要。

惡意拖欠職工工資的現(xiàn)象，雖然受害對(duì)象多數(shù)為農(nóng)民工，但是在一些白領(lǐng)階層也依然存在，尤其在建筑行業(yè)由于層層轉(zhuǎn)包，現(xiàn)金流轉(zhuǎn)不暢，這種現(xiàn)象更為突出。每個(gè)公民都享有憲法和法律賦予的自由和權(quán)利，而惡意欠薪嚴(yán)重侵犯了勞動(dòng)者依法享有的獲得報(bào)酬的權(quán)利，破壞社會(huì)和諧，造成社會(huì)秩序的極大隱患，會(huì)導(dǎo)致用工荒等負(fù)面現(xiàn)象的發(fā)生，如不加以制止，將影響經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利進(jìn)行。因此，可以說修正案惡意欠薪入罪的規(guī)定，是我國(guó)發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，更是社會(huì)公平公正的保障。隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，我國(guó)各地的勞資矛盾有進(jìn)一步加劇的傾向。過去20年，政府從發(fā)展經(jīng)濟(jì)，促GDp的角度，將利益的天平向投資方傾斜，這無形之中對(duì)勞動(dòng)者的利益保障不夠。用刑法的方法加強(qiáng)對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，可以充分調(diào)動(dòng)勞動(dòng)者的勞動(dòng)積極性，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

客觀來說，我們關(guān)于惡意欠薪入罪的規(guī)定相對(duì)來說還較為滯后，在一些市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)更為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)早有相關(guān)規(guī)定。例如在美國(guó)，拖欠工資的老板不得入高檔場(chǎng)所消費(fèi)，不能有私家車，情節(jié)嚴(yán)重的會(huì)被追究刑事責(zé)任；韓國(guó)也早已規(guī)定，惡意欠薪可判處3年以下監(jiān)禁或2000萬韓元以下罰款；再如《泰國(guó)刑法典》第334條規(guī)定：“意圖不支付工資或報(bào)酬，或者付低于約定的工資或報(bào)酬，而以欺詐方法非法誘使10人以上為自己或第三人工作的，并處或單處六千銖以下罰金?！钡?48條規(guī)定：“犯本節(jié)罪，除第343條外，告訴才處理?！保?］香港雇傭條例規(guī)定，雇主遲于工資期屆滿7天不支付雇員工資即屬“違法”，可處罰款20萬港元及監(jiān)禁一年。各國(guó)的制度雖受制于各國(guó)的國(guó)情，但在與犯罪作斗爭(zhēng)的對(duì)策上，存在相通和借鑒之處，很多國(guó)家都注重保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，紛紛將拖欠工資的行為納入刑法調(diào)整的范圍。

（三）惡意欠薪刑法規(guī)制不違背國(guó)際公約的有關(guān)規(guī)定。

我國(guó)政府已經(jīng)簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，其第11條為：任何人不得僅僅由于無力履行約定義務(wù)而被監(jiān)禁。全國(guó)人大代表遲夙生律師表示：增加“欠薪罪”與國(guó)際人權(quán)公約相違背，“從國(guó)際法角度講，必須保證所有人不因欠款而監(jiān)禁”。但是，筆者認(rèn)為，這里的“無力履行約定義務(wù)”（inability to fulfil a contractual obli-gation），是指還不起債，而不是有能力不還債。

還不起債，只是個(gè)人的財(cái)產(chǎn)問題，該行為人沒有“惡意”，一個(gè)窮人不能因還不起債，就被定為犯罪，該規(guī)定的本意是保護(hù)窮人的尊嚴(yán)。但黑心老板惡意逃債，有極大的惡意和社會(huì)危害性，不是該公約調(diào)整的內(nèi)容，因?yàn)椤吨腥A人民共和國(guó)刑法修正案

（八）》規(guī)定的是惡意欠薪入罪，不是欠債入罪，二者有著本質(zhì)的區(qū)別。

綜上，惡意欠薪作為犯罪由刑法加以規(guī)制，可以更好地加強(qiáng)民生保護(hù)，是法律公平公正的體現(xiàn)，是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要，也是社會(huì)和諧的保障，它既順應(yīng)民意，又有事實(shí)和法律根據(jù)，無疑為職工勞動(dòng)權(quán)利多一層法律保障，以實(shí)現(xiàn)讓每一個(gè)中國(guó)人都能幸福而有尊嚴(yán)的生活。