第一篇：關(guān)于完善我國(guó)刑法中累犯制度的構(gòu)想（定稿）

文 章

來(lái)源蓮山

課件 w ww.5 y kj.Co m來(lái)源內(nèi)容提要：累犯制度是一項(xiàng)基本的刑罰制度，根據(jù)累犯的構(gòu)成要件，可將累犯制度分為普通累犯制度和特殊累犯制度兩類。我國(guó)刑法中的累犯制度存在諸多缺陷，要彌補(bǔ)這些缺陷，應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手：明確累犯相關(guān)概念，累犯構(gòu)成要件中立法增補(bǔ)人格因素，確立單位累犯制度，累犯適格主體排除未成年人，重處再次累犯。

關(guān)鍵詞：刑法 累犯制度 普通累犯制度 特殊累犯制度

Abstract: Recidivism system is a fundamental system of punishment.The recidivism syetem should be divided into ordinary recidivism system and special recidivism syetem on basis of constitutive elements of recidivism.There are some defects about current recidivism system in Criminal Code.In order to make up for the defects,several aspects of recidivism system should be completed, such as definiting conception related to recidivism;adding the person dangerousness into the constitutive elements of recidivism by legislation;establishing unit recidivism system;eliminating juvenile in the competent subject of recidivism;giving heavier punishment to the dangerous recidivism.Key words: Criminal Code Recidivism system Ordinary recidivism system Special recidivism syetem

我國(guó)1997年修訂的刑法典以單一總則的立法模式建構(gòu)了累犯制度，但由于累犯制度立法先天存在諸多缺陷，從而導(dǎo)致法學(xué)界對(duì)累犯制度刑法規(guī)范的理解上存在很大分歧，而這在一定程度上妨礙了累犯制度在司法實(shí)踐中的貫徹執(zhí)行。為促進(jìn)我國(guó)刑法理論的發(fā)展和立法完善，筆者擬對(duì)我國(guó)的累犯制度做些研究。

一 我國(guó)刑法中累犯制度的含義及分類

我國(guó)《刑法》第65條確定了普通累犯的概念，即：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在5年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯。這一規(guī)定包含以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：第一，累犯是指一種犯罪人類型，即被判處一定刑罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定期間之內(nèi)再犯一定之罪的犯罪分子。第二，累犯是一種量刑情節(jié)，犯罪人屬于累犯之列的，對(duì)其量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮予以從重處罰。第三，累犯是一項(xiàng)刑罰制度，它是刑罰量刑階段人民法院考慮對(duì)犯罪人適用的一項(xiàng)量刑制度。第四，不管是前罪還是后罪均不包括過(guò)失犯罪。普通累犯的特點(diǎn)是，前后罪均是一般刑事犯罪或者前后罪中有其一是一般刑事犯罪。其構(gòu)成條件是：

1、主觀條件：前罪和后罪都是故意犯罪。

2、刑度條件：前罪所判處的刑罰和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰均是在有期徒刑以上。

3、前提條件：前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計(jì)算。

4、時(shí)間條件：后罪發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免、假釋期滿以后五年內(nèi)。

我國(guó)《刑法》第66條還規(guī)定：“危害國(guó)家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或赦免以后，在任何時(shí)候再犯危害國(guó)家安全罪的，都以累犯論處?！边@是關(guān)于特殊累犯的規(guī)定。對(duì)特殊累犯的規(guī)定，體現(xiàn)了我國(guó)刑法對(duì)危害國(guó)家安全的犯罪分子從嚴(yán)懲處的立法精神。根據(jù)該條規(guī)定的危害國(guó)家安全罪的累犯不同于普通累犯的構(gòu)成。其構(gòu)成條件是前罪和后罪必須是同質(zhì)之罪，也就是說(shuō)行為人所犯前罪和后罪的性質(zhì)都是危害國(guó)家安全罪。除此之外，危害國(guó)家安全罪的罪犯，既不受量刑條件的限制，也不受時(shí)間條件的限制。前罪所判刑罰和后罪應(yīng)判刑罰的輕重不受限制，普通累犯前后兩罪所判處的刑罰均在有期徒刑以上，而特殊累犯沒(méi)有這種限制。同時(shí)，后罪可以發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢或者赦免、假釋期滿后的任何時(shí)候，不受兩罪相隔時(shí)間長(zhǎng)短的限制。

我國(guó)《刑法》第356條規(guī)定：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判過(guò)刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！睂W(xué)者們大多認(rèn)為這也是一種特殊的累犯的規(guī)定，和危害國(guó)家安全累犯并無(wú)二致。[1] 筆者姑且稱之為準(zhǔn)特殊累犯制度。

根據(jù)上述理解可知，所謂累犯，是指因犯罪而受過(guò)一定的刑罰懲罰，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，于法定期限內(nèi)又犯一定之罪的罪犯。我國(guó)刑法依據(jù)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和刑罰個(gè)別化原則設(shè)立累犯制度，并將累犯作為法定的從重處罰情節(jié)。設(shè)立累犯制度是為了有效地保證刑罰的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的實(shí)現(xiàn)，提高懲罰犯罪、改造犯罪人的實(shí)際效果。我國(guó)刑法規(guī)定累犯制度，是因?yàn)椤胺缸锶嗽谝欢ǖ臅r(shí)間以內(nèi)又犯性質(zhì)比較嚴(yán)重的罪行，表明其人身危險(xiǎn)性較大，應(yīng)當(dāng)判處較重的刑罰，才能有效地對(duì)他實(shí)施懲罰和改造，達(dá)到預(yù)防犯罪的目的，這就是刑法確立累犯制度的理由所在。” [2]各國(guó)刑法關(guān)于累犯的規(guī)定可歸納為三種立法例。即普通累犯制，特別累犯制和混合累犯制，而我國(guó)是實(shí)行混合累犯制的國(guó)家。[3]由此可見(jiàn)，我過(guò)刑法中的累犯制度的內(nèi)容較為全面，已經(jīng)形成了一個(gè)由三項(xiàng)具體制度組合而成的混合制度體系，為便于理解，現(xiàn)將累犯制度的劃分及各制度在刑法中的對(duì)應(yīng)法條圖示如下：

普通累犯制度（《刑法》第65條）

累犯制度（混合累犯制度）特殊累犯制度（《刑法》第66條）

準(zhǔn)特殊累犯制度（《刑法》第356條）

二 我國(guó)刑法中累犯制度存在的缺陷

我國(guó)在1979年刑法典中確立了累犯制度，這一刑罰制度的建構(gòu)，正適應(yīng)了中國(guó)社會(huì)剛剛結(jié)束無(wú)法無(wú)天的混亂局面，社會(huì)主義法制建設(shè)重新起步的政治環(huán)境。為了迎合國(guó)內(nèi)形勢(shì)變化的需要和世界刑事立法的潮流，我國(guó)1997年刑法典對(duì)1979 年刑法典中的累犯制度作了較大的修改。毋庸置疑，中國(guó)刑法典上的累犯制度，經(jīng)過(guò)司法實(shí)踐二十五年的適用，對(duì)于打擊和改造累犯，起到了眾所周知的積極作用，但由于立法上的不完善，使得累犯制度仍未發(fā)揮其應(yīng)有的功能。筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行《刑法》中的累犯制度存在諸多缺陷，具體表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

（一）我國(guó)累犯制度規(guī)定抽象，不易操作，條文欠嚴(yán)謹(jǐn)，有失科學(xué)性。

我國(guó)《刑法》第65條在規(guī)定普通累犯之后罪發(fā)生的時(shí)間時(shí)，規(guī)定后罪必須發(fā)生在前罪“刑罰執(zhí)行完畢或赦免后”。這里“刑罰執(zhí)行完畢”的使用，就較為抽象，有失嚴(yán)謹(jǐn)、周密。在我國(guó)，刑罰既包括主刑，也包括附加刑。當(dāng)累犯之前罪被判處主刑且附加刑時(shí)，這里的“刑罰執(zhí)行完畢”，是指主刑執(zhí)行完畢即可，還是指主、附加刑都執(zhí)行完畢，對(duì)此，理論上和實(shí)踐中不無(wú)爭(zhēng)議。我國(guó)刑法把普通累犯限制在前罪為判處有期徒刑以上刑罰的范圍內(nèi)，之所以如此，除了考慮到犯罪的嚴(yán)重程度外，還在于有期徒刑以上的刑罰教育改造功能最為明顯，行為人在監(jiān)獄內(nèi)接受教育改造后又犯罪，就能充分表明其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性。因此，行為人在有期徒刑以上的刑罰執(zhí)行完畢后再犯罪，即使附加刑尚未執(zhí)行完畢，就充分表明其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大，認(rèn)為其尚不構(gòu)成累犯而不予以從重處罰，不盡合理。其次，認(rèn)為這里的“刑罰執(zhí)行完畢”是指主刑和附加刑都執(zhí)行完畢，不利于對(duì)刑滿釋放者權(quán)利的保護(hù)。

在國(guó)外故意犯罪，在國(guó)內(nèi)又犯應(yīng)判徒刑以上的犯罪人能否成為累犯呢？我國(guó)刑法理論界對(duì)此問(wèn)題的通說(shuō)認(rèn)為，中國(guó)現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”，是指在我國(guó)的有罪判決和刑罰執(zhí)行。因而在外國(guó)受過(guò)刑罰的人，不等于曾受我國(guó)的有罪判決和刑罰執(zhí)行，所以前罪如果在外國(guó)受過(guò)刑罰處罰并實(shí)際執(zhí)行的，之后又在法定期限內(nèi)在我國(guó)犯罪的，不能與后罪一起而構(gòu)成累犯。因?yàn)槲覈?guó)法律的獨(dú)立性和國(guó)家主權(quán)的不受干預(yù)性，以及雙邊司法協(xié)定的問(wèn)題，我國(guó)一般不承認(rèn)外國(guó)裁判的效力，且一般只有在民事訴訟中對(duì)民事判決有承認(rèn)國(guó)外判決的做法，因而在國(guó)外犯罪被判處刑罰并實(shí)際執(zhí)行，而后又在國(guó)內(nèi)犯罪并應(yīng)判處有期徒刑以上刑罰，并不一定構(gòu)成我國(guó)刑法意義上的累犯。筆者認(rèn)為這種規(guī)定是不科學(xué)的。

根據(jù)我國(guó)修訂后的刑法規(guī)定，累犯不得假釋，即不管累犯人在刑罰執(zhí)行中表現(xiàn)如何，都不得假釋。首先，它不符合我國(guó)的假釋理論；行為人是累犯，固然表明其再犯罪時(shí)的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性比較大，但這并不等于，后罪之刑期執(zhí)行了部分后累犯人的主觀惡性和人身危害性仍然較大，以至于適用假釋“確致再危害社會(huì)”。因此，對(duì)犯罪人是否適用假釋，起決定作用的應(yīng)是犯罪人在刑罰執(zhí)行部分后的教育改造和悔改表現(xiàn)，而并非其犯罪時(shí)的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性；縱然犯罪人是累犯，也并不必然表明不符合假釋的適用條件。我國(guó)刑法僅僅因?yàn)闃?gòu)成累犯時(shí)的主觀惡性和人身危險(xiǎn)性，就否定了所有累犯者適用假釋的可能性，是與我國(guó)假釋理論相違背的。其次，它違背了我國(guó)累犯制度和假釋制度的設(shè)立目的，不利于促進(jìn)累犯人的教育改造和改過(guò)自新；我國(guó)刑法規(guī)定累犯不得假釋，完全剝奪累犯者通過(guò)積極改造爭(zhēng)取提前出獄的希望，必然損害了累犯者教育改造的積極性，其結(jié)果自然也違背了累犯制度和假釋制度的促進(jìn)改造、鼓勵(lì)自新的目的。

（二）累犯概念規(guī)定有缺失，人格因素被忽視

我國(guó)《刑法》第65條對(duì)普通累犯作了明確規(guī)定：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪除外?！彪m然我國(guó)刑法規(guī)定的累犯構(gòu)成要件中，未包含犯罪人的人身危險(xiǎn)性這一主觀要素，但從刑法同時(shí)規(guī)定對(duì)累犯應(yīng)從重處罰的量刑情節(jié)看，之所以對(duì)累犯的處罰重于初犯，其實(shí)質(zhì)在于累犯的人身危險(xiǎn)性較之初犯要大，因此，在處罰的輕重上，立法者業(yè)已考慮了累犯與初犯的人身危險(xiǎn)性的不同。然而，“概念是反映事物本質(zhì)屬性的思維形式?！盵4]累犯的概念未窮盡對(duì)累犯從嚴(yán)處罰的全部根據(jù)，這一概念是不夠完善、確切的。

累犯中人格評(píng)價(jià)因素即人身危險(xiǎn)性的地位，從本質(zhì)上講，是關(guān)于累犯的立法設(shè)置和從重處罰原則中是否應(yīng)當(dāng)考慮累犯的人格因素問(wèn)題。筆者認(rèn)為，累犯立法設(shè)置的初衷和從重處罰的理論根據(jù)，是犯罪人所實(shí)施之后罪所反應(yīng)出的社會(huì)危害性與犯罪人本人所具有的人身危險(xiǎn)性的結(jié)合。換言之，犯罪行為所反應(yīng)出的現(xiàn)實(shí)的社會(huì)危害性和犯罪人所固有的人身危險(xiǎn)性，均是刑事立法上設(shè)置累犯制度和對(duì)累犯從重處罰的考慮因素。兩者是密切聯(lián)系和相互統(tǒng)一的，缺一不可。累犯的人身危險(xiǎn)性是客觀存在而且相對(duì)較大的，因而否認(rèn)累犯人身危險(xiǎn)性的觀點(diǎn)是站不住腳的。但是應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)指出的是，不能將累犯的人身危險(xiǎn)性加以絕對(duì)化，萬(wàn)萬(wàn)不能將其與犯罪行為的社會(huì)危害性相割裂開(kāi)來(lái)，如果離開(kāi)累犯之犯罪行為的社會(huì)危害性而空談其人身危險(xiǎn)性，則會(huì)導(dǎo)致主觀擅斷和破壞法制的現(xiàn)象。因此，應(yīng)當(dāng)在社會(huì)危害性的前提下談及累犯的人身危險(xiǎn)性，把累犯的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性在一定的基礎(chǔ)上統(tǒng)一起來(lái)。[5]

（三）忽視現(xiàn)實(shí)可能性，將單位排除在累犯適格主體之外

我國(guó)刑法總則只規(guī)定了自然人累犯制度，而無(wú)單位累犯制度。但是現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，我們無(wú)法杜絕犯過(guò)一次罪的單位再一次犯罪。既然單位犯罪的次數(shù)在兩次以上，并且包含后一次犯罪在前一次犯罪被判刑罰執(zhí)行完畢或赦免后5年內(nèi)的現(xiàn)實(shí)可能性，那么，單位累犯制度應(yīng)該能夠得到累犯理論的認(rèn)可。[6]

單位作為犯罪主體，已為我國(guó)刑法所規(guī)定，犯罪單位在被判處刑罰后的一定時(shí)期內(nèi)再犯罪，表明其主觀惡性之深，社會(huì)危害性之大。由于單位不僅擁有較自然人更加雄厚的犯罪物質(zhì)基礎(chǔ)，而且單位經(jīng)過(guò)程度化和整體化之后的犯罪意志較自然人更加頑固。因此，對(duì)于單位累犯，若是仍按照初犯施加刑罰，則不僅削弱刑罰的預(yù)防作用，與罪刑相適應(yīng)的刑法原則相悖，而且還會(huì)縱容和助推單位犯罪。誠(chéng)然，就我國(guó)現(xiàn)行刑法所確定的某些特殊累犯而言，則可以肯定地認(rèn)為，單位是可以作為累犯的主體出現(xiàn)的，即筆者前已述及的準(zhǔn)特殊累犯制度。但刑法的累犯制度，終究未包含單位累犯，這不能不說(shuō)是立法的一大缺憾。

（四）立法過(guò)于苛刻，將未成年人包含在累犯適格主體之內(nèi)

現(xiàn)行累犯制度只是從罪數(shù)條件、時(shí)間條件、刑度條件、主觀條件來(lái)限定累犯的范圍，對(duì)累犯主體未作特殊要求。未成年人再次犯罪，符合累犯成立條件的，也可認(rèn)定為累犯，不但從重處罰，且不得適用緩刑和假釋。筆者認(rèn)為，規(guī)定未成年人可構(gòu)成累犯，過(guò)于苛刻。首先，未成年人生理和心理發(fā)育尚未成熟，辨別是非和控制自我的能力畢竟有限，性格和心理的可塑性強(qiáng)，其矯正改善的可能性大于成年累犯。其次，把未成年人作為累犯的適格主體，讓其承受累犯的嚴(yán)重不利后果，有違我國(guó)對(duì)未成年人特殊保護(hù)的立法精神。再次，未成年人在刑法執(zhí)行完畢或赦免后5年內(nèi)又故意犯罪的，其主觀惡性和人身危險(xiǎn)性與成年累犯相比要小得多，將未成年再犯與主觀惡性和成年再犯一同納入累犯的范圍，不僅不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了累犯的范圍，而且不符合累犯制度的設(shè)立目的。最后，構(gòu)成累犯后罪的發(fā)生時(shí)間，必須是前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免后的5 年以內(nèi)。97刑法將構(gòu)成累犯的時(shí)間條件由3年改為5年，除了適當(dāng)擴(kuò)大累犯范圍外，同時(shí)也考慮到了未成年人構(gòu)成累犯的年齡問(wèn)題。在我國(guó)，完全負(fù)刑事責(zé)任的年齡是已滿16周歲，部分負(fù)刑事責(zé)任的年齡則是已滿14周歲不滿16周歲。換言之，我國(guó)未成年犯罪的最早年齡是已滿14周歲，距其成年只有4年的時(shí)間。試想想，即使是剛滿14周歲就犯罪的行為人，在距其成年4年的時(shí)間里，既要執(zhí)行完前罪被判處的有期徒刑，又要再次故意犯罪，這種未成年人構(gòu)成累犯的比例縱然存在，也是極低的，更不用說(shuō)那些已滿16周歲以后初犯的未成年人。而且現(xiàn)行刑法不排斥未成年人累犯與我國(guó)《刑法》第17條第3款“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！毙纬闪藢?shí)際的逆向情節(jié)沖突?？傊P者認(rèn)為，規(guī)定未成年人可構(gòu)成累犯，立法過(guò)于苛刻。

（五）再次累犯存在立法空檔

各國(guó)在刑事立法和刑事政策上均高度重視對(duì)重復(fù)犯罪者的控制及處罰。在美國(guó)，聯(lián)邦政府和越來(lái)越多的州近年來(lái)紛紛通過(guò)一條名為“三擲出局”的法例，即一個(gè)人如果已經(jīng)存在兩次“案底”，那么第三次再犯時(shí)無(wú)論罪名多么輕微，也將被判處二十年以上乃至終身監(jiān)禁的嚴(yán)厲刑罰。[7]中國(guó)當(dāng)前的累犯制度的處罰原則，是法定的“應(yīng)當(dāng)從重處罰”。這一相對(duì)單一的處罰原則適用所有犯罪類型構(gòu)成的累犯，顯得過(guò)于蒼白無(wú)力。中國(guó)現(xiàn)行刑法典中所規(guī)定的累犯制度的不足之在于，如果犯罪人的人身危險(xiǎn)性確實(shí)非常之大，在二次犯罪之后，雖然經(jīng)過(guò)累犯制度的從重處罰，又重新犯罪從而又構(gòu)成累犯，即再次累犯。依照我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)累犯的處罰制度，對(duì)于人身危險(xiǎn)性極大、嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的再次累犯來(lái)說(shuō)，不足以實(shí)現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防作用，不足以防止犯罪人再次犯罪，也就是說(shuō)我國(guó)現(xiàn)行刑法典中對(duì)再次累犯的處理尚存立法空檔。

三 關(guān)于完善我國(guó)刑法中累犯制度之構(gòu)想

（一）彌補(bǔ)立法缺憾，明確相關(guān)概念

1．“刑罰執(zhí)行完畢”應(yīng)明確為“主刑執(zhí)行完畢”。中國(guó)現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的刑罰種類包括主刑和附加刑兩種類型，因而針對(duì)具體的犯罪分子，可以單獨(dú)適用某一主刑或者附加刑，也可以是主刑與附加刑并用。那么應(yīng)當(dāng)搞清的是，刑法典所稱的刑罰執(zhí)行完畢，是僅指主刑執(zhí)行完畢，還是包括附加刑在內(nèi)的所有刑罰執(zhí)行完畢呢?換言之，主刑執(zhí)行完畢之后，如果附加刑仍在執(zhí)行期間，此時(shí)再次犯罪的，是否構(gòu)成累犯呢？

事實(shí)上，我國(guó)《刑法》第65條的立法本意是指前罪主刑的執(zhí)行完畢，而第65條對(duì)“刑罰執(zhí)行完畢”一詞的使用，在文義上不恰當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了其范圍。此外，同一部法律中，其用語(yǔ)應(yīng)盡量含義一致。如上所述，刑法第65條中“刑罰執(zhí)行完畢”，指前罪的主刑執(zhí)行完畢。而刑法第66條對(duì)特殊累犯的規(guī)定中，也使用了“刑罰執(zhí)行完畢”含義不統(tǒng)一。由于特殊累犯的成立，對(duì)前后罪的刑度不作要求，因而第66條規(guī)定的“刑罰執(zhí)行完畢”，則有時(shí)可指主刑的執(zhí)行完畢，有時(shí)可指附加刑的執(zhí)行完畢。在前后相鄰的兩個(gè)條款中，同一語(yǔ)詞，卻有著不同的含義。這容易引起對(duì)法律的誤解，也不符合同一部法律上用語(yǔ)含義應(yīng)盡量一致的原則。

因此筆者認(rèn)為，既然第65條“刑罰執(zhí)行完畢”的含義，是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑的執(zhí)行，就應(yīng)該直接改為“主刑執(zhí)行完畢”，這樣更為清楚、明了。

2．明確法域條件，承認(rèn)域外刑罰。前罪已受外國(guó)刑法處罰，能否成立累犯，刑法未予以明確規(guī)定。理論上存在二種觀點(diǎn)：一是否定說(shuō)，“外國(guó)法院之裁判對(duì)于本國(guó)并無(wú)既判力，不足為累犯加重之基礎(chǔ)”。[8]根據(jù)我國(guó)《刑法》第10條的規(guī)定，“凡是受刑人在國(guó)外實(shí)施犯罪行為，經(jīng)外國(guó)法院審判并執(zhí)行刑罰，其罪依照我國(guó)刑法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，進(jìn)入我國(guó)境內(nèi)又犯罪的，應(yīng)該不承認(rèn)外國(guó)法院審判效力，國(guó)外之前罪與國(guó)內(nèi)之后罪并合審理?！盵9]二是肯定說(shuō)，認(rèn)為行為人受外國(guó)司法機(jī)關(guān)審判并執(zhí)行刑罰為有期徒刑以上之罪，依照我國(guó)刑法也應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，應(yīng)承認(rèn)其已受過(guò)刑罰執(zhí)行，也可依我國(guó)刑法再次進(jìn)行處理。該犯罪人如果在法定時(shí)間里在國(guó)內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪時(shí)，可以定其為累犯。[10]

筆者認(rèn)為，不應(yīng)一概而論，需區(qū)別對(duì)待。（1）如果行為人在國(guó)外實(shí)施的行為，并未觸犯我國(guó)刑法，即使已經(jīng)受到所在國(guó)司法機(jī)關(guān)的審判并被執(zhí)行了刑罰，也不能作為我國(guó)刑法上構(gòu)成累犯的條件。（2）如果行為人在外國(guó)受有罪判決并執(zhí)行了刑罰的罪，在我國(guó)也應(yīng)受到刑事追究的，則我們可以承認(rèn)他已受到過(guò)刑罰，也可以依照我國(guó)刑法再次處理。根據(jù)雙邊司法協(xié)定，我們?nèi)绻浅姓J(rèn)該國(guó)法院判決的，而且該犯人執(zhí)行的刑罰也在有期徒刑以上，便可以作為累犯的前提條件；如果我國(guó)與該國(guó)無(wú)雙邊司法協(xié)定，我們不承認(rèn)該國(guó)的法院判決的效力，而是等犯罪人回國(guó)后重新進(jìn)行處理，那么，即使外國(guó)法院所作的判決是有期徒刑以上刑罰且已經(jīng)執(zhí)行，也不能成為累犯的前提條件。

3．修改《刑法》第81條第2款之規(guī)定，使累犯可以假釋，促進(jìn)累犯的積極改造。對(duì)于累犯者而言，其在監(jiān)獄中積極改造、悔過(guò)自新的動(dòng)力，就是期望能早日出獄。規(guī)定累犯不得假釋，即累犯有條件提前釋放的可能性為零，如此一來(lái)，則打擊了累犯者的積極改造，妨礙了我國(guó)累犯制度和假釋制度目的的實(shí)現(xiàn)。累犯應(yīng)該可以假釋，但條件較一般犯罪分子可適當(dāng)從嚴(yán)。另外，因?yàn)槔鄯傅闹饔^惡性和人身危險(xiǎn)性大，需要通過(guò)更長(zhǎng)一段時(shí)間的教育改造，方能判斷其是否“確有悔改表現(xiàn)”，是否“假釋后不致再危害社會(huì)”。筆者認(rèn)為，“確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會(huì)”這一假釋的實(shí)質(zhì)性條件，應(yīng)對(duì)累犯者和初犯者作同樣要求，但在適用假釋的時(shí)間條件上，可以對(duì)累犯要求更嚴(yán)。筆者建議，可以將第81條第2款關(guān)于累犯不得假釋的規(guī)定修改為：“對(duì)于被判處有期徒刑的累犯，執(zhí)行原判刑期三分之二以上，被判處無(wú)期徒刑的累犯，實(shí)際執(zhí)行20年以上，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會(huì)的，可以假釋?！?/p>

4．累犯的確立與數(shù)罪并罰制度

《刑法》在第一編第四章的第四節(jié)對(duì)數(shù)罪并罰制度進(jìn)行了規(guī)定，累犯制度與數(shù)罪并罰制度在功能上存在銜接與互補(bǔ)關(guān)系，其主要連接點(diǎn)在后罪發(fā)生的時(shí)間上，前罪刑罰執(zhí)行完畢或赦免的時(shí)間作為后罪發(fā)生時(shí)間的上限，如果前罪之刑宣告后，其刑罰尚未執(zhí)行完畢或赦免之前又犯后罪的，只能以數(shù)罪并罰論處。

具有前科者再犯數(shù)罪，如何從重處罰？對(duì)于此種復(fù)雜情況，究竟應(yīng)當(dāng)如何適用累犯的從重處罰原則，法律無(wú)明文規(guī)定。對(duì)于此種情況，刑法理論界存在截然不同的兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)主張，對(duì)數(shù)罪采取從重并罰的方法，應(yīng)當(dāng)是先對(duì)數(shù)個(gè)后罪分別處以正常刑罰，而后根據(jù)刑法典所確立的數(shù)罪并罰制度進(jìn)行從重處罰。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)數(shù)罪采取分別從重處罰的方法，在數(shù)罪中只對(duì)發(fā)生在前科消滅期間之前的犯罪從重處罰，對(duì)于其他犯罪仍處正常刑罰，然后按數(shù)罪并罰原則決定執(zhí)行的刑罰。相比較而言，筆者贊同后一種觀點(diǎn)。

（二）累犯構(gòu)成要件中立法增補(bǔ)人格因素

累犯制度之中應(yīng)當(dāng)包括人格因素即人身危險(xiǎn)性這一要素，正在成為一種立法修改的趨勢(shì)。[11]人身危險(xiǎn)性又被稱為“犯罪人的社會(huì)危險(xiǎn)狀態(tài)”或者“社會(huì)危險(xiǎn)性”，指“刑罰法規(guī)中規(guī)定某行為為應(yīng)罰行為，即或是無(wú)責(zé)任能力者阻卻刑罰，但對(duì)此法有規(guī)定刑罰的行為有將反復(fù)實(shí)施的蓋然性，亦構(gòu)成社會(huì)危險(xiǎn)性?！盵12] 它所表明的是“犯罪人主觀上的反社會(huì)性格或危險(xiǎn)傾向。”[13]

有學(xué)者認(rèn)為，目前我國(guó)刑法中客觀方面的認(rèn)定與人格因素存在包容關(guān)系，筆者認(rèn)為，累犯的人身危險(xiǎn)性是客觀存在而且相對(duì)較大的，因而否認(rèn)累犯人身危險(xiǎn)性的觀點(diǎn)是站不住腳的。在刑事立法、刑法理論研究上否認(rèn)累犯所固有的人身危險(xiǎn)性要素，不依據(jù)犯罪人所固有的人身危險(xiǎn)性的大小或者有無(wú)來(lái)量定其刑事責(zé)任程度，容易形成實(shí)際上的立法不公平和司法不公正，在打擊犯罪的同時(shí)過(guò)于漠視犯罪人應(yīng)有之合法權(quán)益，對(duì)于千差萬(wàn)別的個(gè)案情況全部“一刀切”，不考慮個(gè)案中不同累犯之人身危險(xiǎn)性的大小而全部“從重處罰”，對(duì)于人身危險(xiǎn)性較小的犯罪人而言，是極不公平的。從立法上講，也是立法過(guò)于機(jī)械和缺乏靈活性的表現(xiàn)。犯罪人的人身危險(xiǎn)性這一特征是客觀存在的，它在累犯之中體現(xiàn)的尤其明顯。累犯定義中應(yīng)當(dāng)包括人身危險(xiǎn)性這一要素，符合刑事立法設(shè)立累犯的初衷。

（三）確立單位累犯制度

筆者主張，我國(guó)刑法應(yīng)增設(shè)單位累犯。首先，改革開(kāi)放以來(lái)，大量單位再次犯罪的事實(shí)，為增設(shè)單位累犯提供了針對(duì)對(duì)象和預(yù)防目標(biāo)，從而使增設(shè)單位累犯制度有的放矢，具有現(xiàn)實(shí)意義和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。其次，新刑法對(duì)單位犯罪的明確承認(rèn)和規(guī)定，為增設(shè)單位累犯提供了法律依據(jù)和前提條件；既然單位的行為能在刑法上構(gòu)成犯罪、應(yīng)接受刑罰處罰，那么他們?cè)诮邮苄塘P處罰后就能再次犯罪，其再次犯罪行為就能構(gòu)成刑法所規(guī)定的累犯，這應(yīng)是單位犯罪法典化后自然而然的邏輯結(jié)論。再次，增設(shè)單位累犯，是打擊和預(yù)防單位再次犯罪、保障和促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。

但是，應(yīng)當(dāng)注意的是單位累犯中的單位犯罪有其自身特點(diǎn)，與自然人累犯存在較大差異，在刑法典中確立單位累犯制度應(yīng)明確作為單位累犯主體的單位的類型和罪過(guò)條件、刑度條件、時(shí)間條件以及單位累犯從重處罰的具體標(biāo)準(zhǔn)。尤其要明確法人在合并、兼并、分立時(shí)構(gòu)成累犯時(shí)，對(duì)新面孔單位犯罪的處理，否則可能違反罪責(zé)自負(fù)和罪刑相適應(yīng)的刑法原則。

（四）增加例外性規(guī)范，排除未成年人作為一般累犯適格主體

由于未成年人辨別是非，預(yù)見(jiàn)行為性質(zhì)、后果的能力和自我控制能力具有一定的限制或欠缺，思想不穩(wěn)定，容易出現(xiàn)反復(fù)，因而再次犯罪的未成年犯罪人，未必是主觀惡性較深、人身危險(xiǎn)性較大，這就不一定要適用累犯“從重處罰”的原則。累犯的本質(zhì)特征是人身危險(xiǎn)性較大，而對(duì)于一個(gè)可塑性較大的未成年犯罪人再次犯罪，并不必然的是其本人的價(jià)值取向所致。基于此，對(duì)未成年人規(guī)定不構(gòu)成累犯，不僅與刑法保護(hù)未成年人和從寬處罰未成年犯罪人的整體精神相吻合，而且與再次犯罪的未成年人的人身危險(xiǎn)性不確定的特征不矛盾。有關(guān)于此的域外立法例，如埃及刑法規(guī)定不滿15周歲的人不構(gòu)成累犯，英國(guó)刑法規(guī)定不滿22周歲的人不構(gòu)成累犯。[14]但是，應(yīng)引起注意的是未成年人的特殊累犯構(gòu)成問(wèn)題和特殊累犯與一般累犯在未成年人身上存在交叉的問(wèn)題。

鑒于此，筆者認(rèn)為，從維護(hù)國(guó)家利益和保護(hù)未成年人的角度出發(fā)，在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候修改刑法，將未成年人排除在一般累犯制度的范圍之外，使刑法規(guī)定反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)，從而使刑法保護(hù)未成年人利益的整體精神得以全面、充分地實(shí)現(xiàn)。我國(guó)可考慮采用“規(guī)定一定年齡的人不構(gòu)成累犯”的立法形式，采用這種立法形式既充分照顧了未成年人實(shí)施前后罪的生理、心理特點(diǎn)，又注意保護(hù)了國(guó)家利益和公眾利益。因此筆者建議在累犯專節(jié)中增設(shè)一款：“前罪實(shí)施于年滿18周歲之前的，不構(gòu)成累犯，但觸犯危害國(guó)家安全罪者除外?！?/p>

（五）再次累犯應(yīng)當(dāng)限制加重處罰

鑒于國(guó)外刑事立法中將普通累犯的處罰原則定格為“加重處罰”或者規(guī)定更為嚴(yán)厲的“比例加重刑罰制”，筆者認(rèn)為，在我國(guó)，對(duì)于再次累犯，將其處罰原則升格為“應(yīng)當(dāng)限制加重處罰”，符合現(xiàn)實(shí)需要，也具有司法可行性。

可資借鑒的域外立法例是澳門地區(qū)原刑法典第100條規(guī)定，對(duì)第一次累犯（即第二次犯同罪）的處罰，以后罪應(yīng)判處的刑罰為基礎(chǔ)，加上所適用的相應(yīng)法定量刑幅度中最高刑和最低刑差的二分之一。對(duì)于第二次累犯（即第三次犯同罪）的處罰要重于第一次累犯的處罰。因此，適用于第二次累犯的加重因素是決定量刑幅度中最高刑和最低刑之差的四分之三，高于第一次累犯的加重因素。[15]對(duì)此應(yīng)當(dāng)注意，澳門地區(qū)制定通過(guò)的新刑法典對(duì)累犯的處罰制度已經(jīng)作了修改，改為另外一種同時(shí)限制最低刑和最高刑的雙重限制原則 ：“如屬累犯之情況，須將對(duì)犯罪可科處之刑罰之最低限度提高三分之一，而其最高限度則維持不變，但上述之加重不得超逾以往各判刑中所科處之最重刑罰?！?/p>

有學(xué)者對(duì)于此種重處方式提出疑問(wèn)，認(rèn)為這種從嚴(yán)處罰方式與輕刑化趨勢(shì)相沖突。毫無(wú)疑問(wèn)，輕刑化趨勢(shì)不論在國(guó)際上還是在國(guó)內(nèi)均得到了學(xué)界和司法界認(rèn)可，輕刑化體現(xiàn)了保護(hù)人權(quán)，以人為本的刑罰理念，用仁慈手段教育轉(zhuǎn)化罪犯。然而，筆者認(rèn)為此處的限制加重處罰原則并不違背罪刑法定原則，依然是把刑法規(guī)定作為根本依據(jù)，況且，構(gòu)成再次累犯的主體畢竟是人身危險(xiǎn)性極大的小部分犯罪分子。所以此處的“限制加重”與“輕刑化”趨勢(shì)是并行不悖的。

基于以上分析和域外立法例的啟示，筆者認(rèn)為，時(shí)機(jī)成熟時(shí)在累犯制度的法典規(guī)范中增設(shè)規(guī)定：“犯罪分子構(gòu)成再次累犯者，其刑罰的最低限度應(yīng)高于所犯之罪法定刑罰的最低限度，其最高限度不變?！?/p>

經(jīng)過(guò)二十五年司法實(shí)踐的我國(guó)刑法中的累犯制度，在打擊和改造累犯方面起到了眾所周知的積極作用，但因?yàn)榱⒎ǖ牟煌晟剖蛊渎燥@滯后于司法現(xiàn)實(shí)和刑法理論研究所取得的先進(jìn)成果，同時(shí)也略顯滯后于可資借鑒的域外先進(jìn)立法例。所以，查擺累犯制度的不足和缺陷，立法補(bǔ)充和完善累犯制度，是充分發(fā)揮累犯制度功能，促進(jìn)我國(guó)刑法理論的發(fā)展和立法完善的重要步驟，同時(shí)也是促進(jìn)立法公正和司法公平，推動(dòng)依法治國(guó)進(jìn)程的必要環(huán)節(jié)。

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來(lái)源蓮山

課件 w ww.5 y kj.Co m來(lái)源

第二篇：完善一般累犯適用制度心得體會(huì)

完善一般累犯適用制度心得 體會(huì)

累犯，一般意義上是指曾經(jīng)犯過(guò)罪，在刑罰執(zhí)行完畢或者被赦免后，在法定期限內(nèi)又犯一定之罪的。我國(guó)刑法第 65 條規(guī)定：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。累犯對(duì)被判處刑罰的人在量刑時(shí)有直接的影響，例如《最高人民法院關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》中就規(guī)定了對(duì)累犯增加基準(zhǔn)刑的 10%至40%。因此，累犯的適用關(guān)乎眾多被告人的合法權(quán)益。司法實(shí)踐中，對(duì)一般累犯的適用，因?qū)π谭ǖ?65 條條文的理解不同而存在一些問(wèn)題，在此就這些問(wèn)題進(jìn)行分析，以期尋求解決途徑。

我國(guó)刑法規(guī)定累犯的構(gòu)成需要在“前罪”刑罰執(zhí)行完畢之后，至于是只需要“前罪”所判處刑罰的主刑刑罰執(zhí)行完畢之后，還是包括主刑和附加刑在內(nèi)的全部刑罰執(zhí)行完畢之后，我國(guó)法律及相關(guān)司法解釋并沒(méi)有作出明確的規(guī)定。目前，我國(guó)刑法理論界的通說(shuō)認(rèn)為，“刑罰執(zhí)行完畢”一般是指主刑刑罰執(zhí)行完畢，而不包括附加刑在內(nèi)，也就是說(shuō)只要“前罪”主刑刑罰執(zhí)行完畢，即使附加刑沒(méi)有執(zhí)行完畢，滿足其他構(gòu)成要件便可構(gòu)成累犯。

但是，這樣的理解存在兩方面問(wèn)題。第一，設(shè)立累犯制度的目的是因?yàn)樾塘P未起到犯罪預(yù)防的功能，被告人承擔(dān)“前罪”刑罰在量上不足，導(dǎo)致被告人沒(méi)有受到應(yīng)有的教訓(xùn)，未能阻止已經(jīng)犯過(guò)罪的人再次犯罪。因此，只有在犯罪之人完全經(jīng)過(guò)刑罰處罰之后，也就是“前罪”刑罰執(zhí)行完畢之后，才能體現(xiàn)出“前罪”刑罰在量上裁量的是否足夠、是否足以起到犯罪預(yù)防的客觀法律效果。附加刑是相較于主刑而加以定性的，但是畢竟也是刑事處罰的一種，用于補(bǔ)充主刑而適用，判處附加刑的目的是為了輔助主刑實(shí)施，達(dá)到懲罰與犯罪預(yù)防效果的最大化。附加刑雖然是從刑，卻有其特有的作用，附加刑可以剝奪犯罪人一定的再犯能力，進(jìn)一步降低再犯的可能性，也就是說(shuō)，如果僅執(zhí)行主刑而沒(méi)有附加刑，可能就不會(huì)達(dá)到預(yù)計(jì)的、使犯罪人改過(guò)自新的目的，主刑與附加刑各自發(fā)揮著自己的作用，缺一不可。在這樣的前提下，如果只是主刑刑罰執(zhí)行完畢，附加刑尚未執(zhí)行完畢，就不能得出“前罪”刑罰在量上不足的結(jié)論，與累犯設(shè)置的根本目的相背離。

我國(guó)刑法第 65 條的條文規(guī)定“刑罰執(zhí)行完畢”，而我國(guó)的刑罰體系包括主刑和附加刑，通過(guò)文義解釋可以得出刑法第 65 條的“刑罰”應(yīng)當(dāng)是包含主刑和附加刑的，因此筆者認(rèn)為累犯的構(gòu)成需要在主刑、附加刑全部執(zhí)行完畢之后。

一般累犯的相關(guān)法條是從主體條件、罪過(guò)條件和刑罰條件三方面對(duì)其進(jìn)行規(guī)定的，大致分為前、后期兩部分。構(gòu)成一般累犯的主體條件是，前判決認(rèn)定的犯罪與再犯罪的主體均需系已滿十八周歲的成年人，根據(jù)時(shí)間上的要求，就是說(shuō)前判決認(rèn)定的犯罪人為已滿十八周歲的成年人，才可能構(gòu)成一般累犯；罪過(guò)條件則是要求前判

決認(rèn)定的犯罪和再犯罪的罪過(guò)形式均需要是“故意”，過(guò)失犯罪無(wú)法構(gòu)成一般累犯；關(guān)于刑罰條件，前半部分規(guī)定的是客觀事實(shí)，即前判決確定的刑罰為因故意犯罪而被判處有期徒刑以上的刑罰，在客觀上也確實(shí)接受了這一懲罰。后半部分規(guī)定是針對(duì)再犯罪行為，基于犯罪行為、犯罪情節(jié)等進(jìn)行初步考量，是一種應(yīng)然的判斷。

一般累犯的構(gòu)成對(duì)“前罪”作出了明確的規(guī)定，即要求被告人在犯“后罪”之前有過(guò)被判處刑罰的經(jīng)歷，且系“被判處有期徒刑以上刑罰的”，包括有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑。對(duì)“后罪”的規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪”，在滿足一般累犯的其他構(gòu)成要件時(shí)，單就這一表述的解讀主要有以下兩種：

第一種理解是，結(jié)合行為人實(shí)施“后罪”之行為的情節(jié)、程度等，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，綜合判斷行為人是否應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上的刑罰，進(jìn)而考量是否適用一般累犯的從重處罰規(guī)定。這種理解的優(yōu)點(diǎn)在于適用一般累犯的過(guò)程中，能夠較為詳盡、綜合地分析行為人犯“后罪”的社會(huì)危險(xiǎn)性，得出更為客觀的結(jié)論，并基于這種客觀的評(píng)價(jià)得出“后罪”應(yīng)當(dāng)?shù)玫叫塘P，以及是否應(yīng)當(dāng)適用一般累犯。但這種理解的問(wèn)題在于，上述評(píng)價(jià)與考量機(jī)制沒(méi)有統(tǒng)一、固定的標(biāo)準(zhǔn)，因此會(huì)根據(jù)不同人的理解、經(jīng)歷，甚至是個(gè)人喜好、觀念等因素的不同而不同。人們對(duì)于法律規(guī)范的理解，對(duì)于行為人之行為的評(píng)價(jià)、危害程度的評(píng)價(jià)，往往難以同一。在判斷是否應(yīng)當(dāng)適

用一般累犯制度時(shí)，不同辦案人、不同辦案部門之間的理解和觀點(diǎn)不同，這種分歧會(huì)對(duì)司法實(shí)踐造成較大的困境。

第二種理解是，根據(jù)行為人犯“后罪”所觸犯的罪名、行為程度所對(duì)應(yīng)的情節(jié)，在刑法中找到該罪所規(guī)定的法定刑，如果包含有期徒刑及以上刑罰，即認(rèn)定該行為可能被判處有期徒刑以上的刑罰，因此應(yīng)當(dāng)判斷構(gòu)成一般累犯。這種理解的優(yōu)點(diǎn)和問(wèn)題與第一種理解相反且形成對(duì)比，根據(jù)法條的明文規(guī)定可以較為統(tǒng)一的判斷是否能夠構(gòu)成一般累犯，但也因此導(dǎo)致這種適用機(jī)制對(duì)行為人“后罪”行為的判斷缺少綜合、客觀的考量。

對(duì)這以上兩方面問(wèn)題加以分析后，筆者認(rèn)為“刑罰執(zhí)行完畢之后”應(yīng)當(dāng)理解為包含主刑和附加刑在內(nèi)的全部刑罰執(zhí)行完畢之后較為妥當(dāng)，而“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”的理解，筆者認(rèn)為需要根據(jù)“后罪”的事實(shí)以及刑罰規(guī)定對(duì)行為人的再犯罪進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)，而不是簡(jiǎn)單的依據(jù)法定刑而判斷。現(xiàn)階段，應(yīng)當(dāng)對(duì)一般累犯適用的評(píng)價(jià)機(jī)制作出較為詳細(xì)的規(guī)定，或者規(guī)定出評(píng)價(jià)時(shí)需要考量的具體情節(jié)，希望能夠?qū)ξ覈?guó)的一般累犯制度加以完善。

第三篇：論我國(guó)刑法中的死刑制度及其完善

「 內(nèi)容 提要」“保留死刑，少殺慎殺”是我國(guó)一貫的死刑政策。近年來(lái)這一政策沒(méi)有得到充分強(qiáng)調(diào)，表現(xiàn)在立法中重刑主義思想占主導(dǎo)地位，在刑法中死刑條文和死刑罪名大量增加。作者大膽建議：廢除全部貪利犯罪的死刑，大幅度削減死刑罪名；積極適用死緩制度；慎重制作有關(guān)死刑的司法解釋；嚴(yán)格執(zhí)行死刑復(fù)核制度，從而完善我國(guó)的死刑制度。

死刑是我國(guó)刑罰體系中的重要刑種。系統(tǒng)地 研究 我國(guó)刑法規(guī)定死刑的立法精神、正確地理解我國(guó)刑法對(duì)死刑的具體規(guī)定，對(duì)于司法實(shí)踐中恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用死刑以及刑事立法中 科學(xué) 地完善死刑制度，都有著十分重要的意義。

一、我國(guó)刑法中規(guī)定死刑的政策依據(jù)

一個(gè)國(guó)家是否保留死刑，如何在刑法中規(guī)定死刑，取決于該國(guó)統(tǒng)治階級(jí)對(duì)于死刑的認(rèn)識(shí)和態(tài)度。我國(guó)的刑法是在 中國(guó) 共產(chǎn)黨的刑事政策指導(dǎo)下制定的，其中關(guān)于死刑的規(guī)定，體現(xiàn)著我黨關(guān)于死刑適用的一貫政策，表明了我黨對(duì)于死刑的認(rèn)識(shí)和態(tài)度。重溫中國(guó)共產(chǎn)黨為我國(guó)制定的一貫死刑政策，可以幫助我們正確理解我國(guó)刑法中的死刑制度，恰當(dāng)評(píng)價(jià)當(dāng)前的死刑立法和司法實(shí)踐。

（一）“保留死刑，少殺慎殺”是我國(guó)一貫的死刑政策。

作為中華人民共和國(guó)的主要締造者和中國(guó)共產(chǎn)黨的偉大領(lǐng)袖，毛澤東同志自始至終地堅(jiān)持“保留死刑，少殺慎殺”的正確思想，并將它作為指導(dǎo)我國(guó)死刑適用的一貫政策。

1940年12月25日，毛澤東同志在《論政策》一文中指出：“應(yīng)該堅(jiān)決地鎮(zhèn)壓那些堅(jiān)決的漢奸分子和堅(jiān)決的反共分子，以此不足以保衛(wèi)抗日的革命勢(shì)力。但是決不可多殺人，決不可牽涉到任何無(wú)辜的分子，”［（1）］1948年1月18日，針對(duì)當(dāng)時(shí) 農(nóng)村 土改運(yùn)動(dòng)中出現(xiàn)的多殺亂殺的主張，毛澤東同志在《關(guān)于 目前 黨的政策中的幾個(gè) 問(wèn)題 》一文中，尖銳地指出：“必須堅(jiān)持少殺，嚴(yán)禁亂殺。主張多殺亂殺的意見(jiàn)是完全錯(cuò)誤的，它只會(huì)使我黨喪失同情，脫離群眾，陷于孤立?！保郏?）］同年2月15日，毛澤東又在為中共中央起草的指示中再次強(qiáng)調(diào)：“反動(dòng)分子必須鎮(zhèn)壓，但是必須嚴(yán)禁亂殺、殺人愈少愈好。”［（3）］1951年5月8日，毛澤東同志在中央所寫(xiě)的指示中指出：“對(duì)于在內(nèi)部肅反中清理出來(lái)的反革命分子，”凡應(yīng)殺分子，只殺有血債者，有引起群眾憤恨的其他重大罪行例如強(qiáng)奸許多婦女，掠奪許多財(cái)產(chǎn)者，以及最嚴(yán)重地?fù)p害國(guó)家利益者，其余，一律采取判處死刑，緩期二年執(zhí)行，在緩刑期內(nèi)強(qiáng)制勞動(dòng)，以觀后效的政策。“［（4）］同月，毛澤東在修改第三次全國(guó)公安會(huì)議決議時(shí)，強(qiáng)調(diào)指出：”凡介在可捕可不捕之間的人一定不要捕，如果捕了就是犯錯(cuò)誤；凡介在可殺不可殺之間的人一定不要?dú)?，如果殺了就是犯錯(cuò)誤。“［（5）］1956年4月25日，毛澤東同志在《論十大關(guān)系》的報(bào)告中，闡述了對(duì)待反革命分子”殺、關(guān)、勞、放“的綜合治理思想，并進(jìn)一步論證了少殺慎殺的方針，他指出：”今后 社會(huì) 上的鎮(zhèn)壓，要少捉少殺。??機(jī)關(guān)、學(xué)校、部隊(duì)里面清查反革命，要堅(jiān)持在延安開(kāi)始的一條，就是一個(gè)不殺，大部不捉。“”機(jī)關(guān)肅反一個(gè)不殺的方針，不妨礙我們對(duì)反革命分子采取嚴(yán)肅態(tài)度。但是，可以保證不犯無(wú)法挽回的錯(cuò)誤，犯了錯(cuò)誤也有改正的機(jī)會(huì)，可以穩(wěn)定很多人，可以避免黨內(nèi)同志之間互不信任?！埃郏?）］1956年11月15日，毛澤東同志在中共八屆三中全會(huì)的講話中說(shuō)：”那些罪大惡極的土豪劣紳、惡霸、反革命，你說(shuō)殺不殺呀？要?dú)ⅰ??我們殺的是些‘小蔣介石’。至于‘大蔣介石’，比如宣統(tǒng)皇帝，王耀武、杜聿明那些人，我們一個(gè)不殺。但是，那些‘小蔣介石’不殺掉，我們這個(gè)腳下就天天‘地震’，不能解放生產(chǎn)力，不能解放勞動(dòng)人民。“［（7）］毛澤東同志還曾經(jīng)指出：”六億人民的大革命，不殺掉那些‘東霸天’‘西霸天’，人民是不能起來(lái)的“。［（8）］毛澤東同志的這些論述，為我國(guó)的死刑政策確定了內(nèi)涵、奠定了基礎(chǔ)。從這些論述中可以看出，我國(guó)的死刑政策是基于對(duì)死刑的如下正確認(rèn)識(shí)：

第一，不推崇死刑，不迷信死刑?！拔覀儾皇强繗⑷藖?lái)統(tǒng)治”，從來(lái)沒(méi)有為了震懾一般人而強(qiáng)調(diào)死刑。

第二，保留死刑是為了兩方面的目的：特殊預(yù)防和平息民憤。在戰(zhàn)爭(zhēng)年代和人民政權(quán)剛剛建立的時(shí)候，比較強(qiáng)調(diào)死刑的特殊預(yù)防功能，因?yàn)楸仨氂酶锩目植朗侄蝸?lái)消滅反革命的有生力量，防止他們反攻倒算，以保衛(wèi)革命的勝利果實(shí)。而在大部分的 歷史 時(shí)期，特別是和平時(shí)期，適用死刑主要是為了平息民憤，滿足廣大群眾最強(qiáng)烈的報(bào)應(yīng)要求。這一點(diǎn)在毛澤東同志的多次論述中都表達(dá)得非常清楚：適用死刑的對(duì)象并不簡(jiǎn)單是犯有嚴(yán)重罪行者，而是那些罪行嚴(yán)重以致引起群眾憤恨者。要論罪行，不是“大蔣介石”們罪惡昭著嗎？被推翻的反動(dòng)政權(quán)在這些人的操縱下屠殺了多少共產(chǎn)黨人和革命志士？為什么一個(gè)不殺？就因?yàn)樗麄兊男袨槿鄙俸芫唧w的苦主，普通民眾對(duì)他們的罪行沒(méi)有太真切的感受，報(bào)應(yīng)的呼聲不是太強(qiáng)烈，而是從特殊預(yù)防的角度考慮，已經(jīng)被剝奪權(quán)力的他們也已失去了再害人民的能力，沒(méi)有必要再對(duì)其適用死刑?！胺矐?yīng)殺分子，只殺有血債者，有引起群眾憤恨的其他重大罪行??”，要?dú)⒆锎髳簶O的土豪劣紳、惡霸、反革命。為什么？因?yàn)檫@些人有血債，有苦主，不殺不足以平民憤，不殺就不能取得人民的支持，腳下天天要鬧“地震”，“不能解放生產(chǎn)力，不能解放勞動(dòng)人民”，“人民是不能起來(lái)的。”可見(jiàn)，我黨并不是主張報(bào)應(yīng)刑，否則不可能不殺那些罪惡深重的“大蔣介石”們；同時(shí)，我黨又認(rèn)識(shí)到人民群眾有強(qiáng)烈的報(bào)應(yīng)觀念，所以在嚴(yán)格控制的幅度內(nèi)適用死刑以爭(zhēng)取人民。

第三，死刑有消極作用，多殺亂殺后患無(wú)窮。我們的歷史使命是消滅腐朽的剝削制度和剝削階級(jí)，改造全人類，而不是從肉體上消滅一切反動(dòng)分子。少殺慎殺可以不犯無(wú)法挽回的錯(cuò)誤，可以穩(wěn)定很多人，贏得社會(huì)同情，可以保存活證據(jù)，保留勞動(dòng)力；反之，多殺亂殺難免犯錯(cuò)誤，“只會(huì)使我們喪失同情，脫離群眾，陷于孤立。”所以，殺人愈少愈好，可殺可不殺的堅(jiān)決不殺，殺了就是犯錯(cuò)誤。

我黨對(duì)于死刑的上述認(rèn)識(shí)是正確的。在這種正確認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上確定以“保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策，在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期里，正確地指導(dǎo)了我國(guó)的刑事立法和刑事司法工作，為了鞏固人民民主專政的政權(quán)和社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)提供了穩(wěn)定的保障。

（二）近十多年來(lái)，我國(guó)的死刑政策沒(méi)有得到充分的強(qiáng)調(diào)70年代末80年代初，由于多種復(fù)雜的歷史原因和社會(huì)原因，我國(guó)的社會(huì)治安出現(xiàn)了嚴(yán)峻的形勢(shì)。殺人、放火、搶劫、強(qiáng)奸、盜竊等刑事犯罪直線上升，給廣大人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全造成了嚴(yán)重威脅。同時(shí)，隨著 經(jīng)濟(jì) 體制改革的展開(kāi)，新舊體制交接之際，人們的思想價(jià)值觀念發(fā)生劇烈變化，貪污、受賄、走私、詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪也急劇增加，嚴(yán)重地?fù)p害了公私財(cái)產(chǎn)的安全和經(jīng)濟(jì)體制改革的順利進(jìn)行。

面對(duì)這種情況，如何正確地估計(jì)社會(huì)治安形勢(shì)，科學(xué)地 分析 犯罪率上升的原因，制定一套有效的應(yīng)對(duì)措施，成為一個(gè)復(fù)雜而重大的課題，黨中央正確地提出了社會(huì)治安綜合治理的措施，并從人力、物力、財(cái)力上預(yù)以保證，有些地方已初見(jiàn)成效。但是，作為社會(huì)治安綜合治理的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，死刑的作用被過(guò)分夸大了。

不少同志不能正確認(rèn)識(shí)犯罪發(fā)生與犯罪率增長(zhǎng)的客觀原因，只是一味地歸責(zé)于政法機(jī)關(guān)“打擊不力”；而對(duì)“打擊不力”這一客觀存在的問(wèn)題，又不能全面地理解，不是著眼于提高破案率，加強(qiáng)懲罰的不可避免性和及時(shí)性，而是狹隘地強(qiáng)調(diào)判處死刑不多，重刑不夠，認(rèn)為多判一些死刑就能遏制犯罪率的上升。在一定時(shí)期內(nèi)，這種重刑主義的思想認(rèn)識(shí)占了主導(dǎo)地位，而我黨一貫倡導(dǎo)的少殺慎殺政策則沒(méi)有得到應(yīng)有的強(qiáng)調(diào)和充分的貫徹。表現(xiàn)在立法上，是一再要求修改原有罪名的法定刑，提高新規(guī)定罪名的法定刑，導(dǎo)致死刑罪名和死刑條款成倍增加；表現(xiàn)在司法上，有些地方直接提出“可殺不可殺的殺掉，可抓不可抓的抓起來(lái)”，在“嚴(yán)打”中甚至規(guī)定殺人捕人的定額，作為考察地方政法機(jī)關(guān)工作業(yè)績(jī)的重要指標(biāo)，導(dǎo)致實(shí)際上判處死刑人數(shù)以驚人的速度增長(zhǎng)；表現(xiàn)在刑法學(xué)研究中，是關(guān)于少殺慎殺，輕刑慎刑的討論成了新的學(xué)術(shù)禁區(qū)，反而有的學(xué)者則明確地提出“不宜再提‘可殺可不殺的不殺’”，［（9）］為重刑主義提供 理論 依據(jù)。

我們認(rèn)為，上述情況的出現(xiàn)是一種極不正常的現(xiàn)象。

我黨的“保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策，既符合中國(guó)的實(shí)際，又順應(yīng)了歷史 發(fā)展 的潮流，并且進(jìn)一步發(fā)展了人類法制文明的已有成果，使中國(guó)共產(chǎn)黨人的治國(guó)方略，達(dá)到了前所未有的境界。這樣一項(xiàng)符合人類文明發(fā)展潮流的，而且經(jīng)長(zhǎng)期實(shí)踐證明正確的刑事政策，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是有利于我國(guó)人民民主專政的鞏固與社會(huì)主義事業(yè)發(fā)展的，是一項(xiàng)寶貴的精神財(cái)富，我們理應(yīng)繼續(xù)堅(jiān)持和貫徹，而沒(méi)有任何理由將其遺棄或丟棄。

二、我國(guó)刑法中的死刑規(guī)定

我國(guó)刑法中的死刑規(guī)定包括總則性條款和分則性條款。總則性條款，是指刑法典總則部分關(guān)于死刑適用的條件、程序、執(zhí)行 方法、死緩制度等的規(guī)定。分則性條款，是指刑法典分則及單行刑法中關(guān)于適用死刑的罪名及其具體適用條件的規(guī)定。刑法典總則中的死刑條款，對(duì)于刑法典分則及單行刑法中所有死刑罪名都有指導(dǎo)意義。

（一）總則性死刑條款

我國(guó)刑法總則關(guān)于死刑的規(guī)定，嚴(yán)格貫徹了我國(guó)“保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策，充分體現(xiàn)了嚴(yán)格限制死刑的立法精神。

1.規(guī)定了嚴(yán)格的死刑適用條件

第一，“死刑只適用于罪大惡極的犯罪分子”（刑法第43條）。這是對(duì)死刑適用對(duì)象的實(shí)質(zhì)性限制。“只適用于”，從表述上就體現(xiàn)了限制死刑的精神。“罪大惡極”，指罪行對(duì)國(guó)家和人民的利益危害特別嚴(yán)重，情節(jié)特別惡劣，同時(shí)行為人具有極其嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性。［（10）］不僅要“罪大”，而且要“惡極”。僅僅犯罪行為非常嚴(yán)重，不能適用死刑，我們不是客觀主義的報(bào)應(yīng)刑論；僅僅主觀惡性至極，客觀罪行不嚴(yán)重，也不能適用死刑。這一規(guī)定也符合我國(guó)刑法主客觀相一致的原則。

第二，“犯罪的時(shí)候不滿18的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女不適用死刑。已滿16歲不滿18歲的，如果所犯罪行特別嚴(yán)重，可以判處死刑緩期二年執(zhí)行?！保ㄐ谭ǖ?4條）。這是對(duì)死刑適用，對(duì)象的進(jìn)一步限制。也就是說(shuō)，對(duì)于犯罪的時(shí)候不滿18歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，即使其屬于罪大惡極的犯罪分子，也不能適用死刑。這里所謂不適用死刑，是指不能判處死刑，而不能理解為可以判處死刑但暫時(shí)不執(zhí)行，待犯罪分子年滿18歲或懷孕婦女分娩后再執(zhí)行死刑。對(duì)犯罪時(shí)不滿18歲的人不適用死刑，是考慮到不滿18歲的未成年人對(duì)于自己行為的認(rèn)識(shí)能力和控制能力都有局限性，同時(shí)他們可塑性大，容易接受改造，從刑罰人道主義和特殊預(yù)防的效果兩方面來(lái)看，對(duì)他們都不宜適用死刑。對(duì)審判時(shí)懷孕的婦女不適用死刑，也是基于刑罰人道主義的立場(chǎng)，考慮到雖然婦女犯有死罪但胎兒是無(wú)辜的，不能為了懲罰犯罪人而株連無(wú)辜的胎兒，所以不宜對(duì)孕婦適用死刑。有人提出，可持孕婦分娩后再判處死刑。我們的理解，如果在刑事訴訟程序正常進(jìn)行的情況下，正好審判時(shí)婦女已經(jīng)分娩，犯罪又確實(shí)罪大惡極，對(duì)其適用死刑當(dāng)然不違背刑法規(guī)定；如果是有意躲避刑法規(guī)定而拖延訴訟時(shí)間，故意等待孕婦分娩后再判處死刑，甚至強(qiáng)迫犯罪婦女實(shí)施人工流產(chǎn)后再對(duì)其適用死刑，則不僅是程序上違法，也是對(duì)刑法實(shí)體規(guī)定的違反，是應(yīng)當(dāng)禁止的。

2.規(guī)定了嚴(yán)格的死刑核準(zhǔn)程序

為了限制死刑適用，防止錯(cuò)殺，我國(guó)刑法對(duì)死刑的判決及其核準(zhǔn)程序作了特別規(guī)定。刑法第43條規(guī)定：“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)。死刑緩期執(zhí)行的，可以由高級(jí)人民法院判決或者核準(zhǔn)。”

死刑復(fù)核是在一般的一審、二審程序之外，對(duì)死刑案件規(guī)定的特別監(jiān)督程序。每一宗判處死刑立即執(zhí)行的案件都要逐級(jí)上報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)，客觀上就限制了死刑適用的數(shù)量，也更有利于保證死刑判決的質(zhì)量。

1983年9月2日全國(guó)人大常委會(huì)修改的《人民法院組織法》第13條規(guī)定：“??嚴(yán)重危害公共安全和社會(huì)治安判處死刑的案件的核準(zhǔn)權(quán)，最高人民法院在必須的時(shí)候，得授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市的高級(jí)人民法院行使。”最高人民法院根據(jù)上述規(guī)定，于同月9日發(fā)出通知，指出：“在當(dāng)前??對(duì)殺人、強(qiáng)奸、搶劫、爆炸以及其他嚴(yán)重危害公共安全和社會(huì)治安判處死刑的案件的核準(zhǔn)權(quán)，本院依法授權(quán)由各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院和解放軍軍事法院行使”。各地對(duì)反革命案件和貪污受賄等嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪案件處死刑的，仍由高級(jí)人民法院復(fù)核同意后，報(bào)最高人民法院核準(zhǔn)。1991年6月和1993年8月，最高人民法院又分別發(fā)出通知，將云南省、廣東省的部分毒品犯罪死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)，授權(quán)由云南省和廣東省高級(jí)人民法院行使。

大量死刑案件復(fù)核權(quán)的下放，大大降低了死刑復(fù)核的規(guī)格，實(shí)際上也降低了死刑復(fù)核制度的效能。這與80年代以來(lái)我國(guó)死刑指導(dǎo)思想的變化是有著密切的聯(lián)系的。

3.設(shè)置死緩制度，控制死刑的實(shí)際執(zhí)行

刑法第43條規(guī)定：“對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執(zhí)行的，可以判處死刑同時(shí)宣告緩期二年執(zhí)行，實(shí)行勞動(dòng)改造，以觀后效?！毙谭ǖ?6條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行期間，如果確有悔改，二年期滿以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有悔改并有立功表現(xiàn)，二年期滿后，減為十五年以上二十年以下有期徒刑；如果抗拒改造情節(jié)惡劣，查證屬實(shí)的，由最高人民法院裁定或者核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑?！边@就是我國(guó)的死刑緩期執(zhí)行制度（簡(jiǎn)稱死緩制度）。死緩制度對(duì)于應(yīng)當(dāng)判處死刑的犯罪分子，即罪大惡極已達(dá)到適用死刑條件的犯罪分子，又在是否執(zhí)行死刑的環(huán)節(jié)上留了一線生機(jī)，只要不是必須立即執(zhí)行的，均可適用死緩的規(guī)定；而緩期二年以后，只對(duì)抗拒改造情節(jié)惡劣的執(zhí)行死刑。所以死刑制度在本質(zhì)上是對(duì)死刑適用的更嚴(yán)格的限制。

死緩制度是我國(guó)刑事立法上的一項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)，在國(guó)際上受到普遍好評(píng)，在日本刑法草案的審議過(guò)程中，曾專門提出過(guò)關(guān)于采納中國(guó)的死刑緩期執(zhí)行制度的意見(jiàn)。［（11）］我國(guó)刑法總則第45條規(guī)定了死刑執(zhí)行方法：“死刑用槍決的方法執(zhí)行?！?/p>

（二）分則性死刑條款

我國(guó)刑法典分則中有7個(gè)條文規(guī)定了28個(gè)死刑罪名，單行刑法即《決定》和《補(bǔ)充規(guī)定》中有29個(gè)條文規(guī)定了40個(gè)死刑罪名，共計(jì)有36個(gè)條文規(guī)定了68個(gè)死刑罪名。具體是：

1.刑法分則的反革命罪中，有一個(gè)條文（第103條）規(guī)定了15個(gè)死刑罪名：（1）背叛祖國(guó)罪；（2）陰謀顛覆政府罪；（3）陰謀分裂國(guó)家罪；（4）策動(dòng)叛亂罪；（5）策動(dòng)叛變罪；（6）投敵叛變罪；（7）持械聚眾叛亂罪；（8）聚眾劫獄罪；（9）組織越獄罪；（10）間諜罪；（11）特務(wù)罪；（12）資敵罪；（13）反革命破壞罪；（14）反革命殺人罪；（15）反革命傷人罪。

第四篇：建立和完善我國(guó)政府采購(gòu)制度的構(gòu)想-畢業(yè)論文

[摘 要]建立政府采購(gòu)制度對(duì)于提高財(cái)政支出效益,增強(qiáng)國(guó)家財(cái)政的宏觀調(diào)控能力,抑制財(cái)政支出的腐敗現(xiàn)象具有重要意義。本文根據(jù)國(guó)外政府采購(gòu)制度成型的經(jīng)驗(yàn),并結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況,提出了建立和完善我國(guó)政府采購(gòu)制度的設(shè)想和實(shí)施這一制度的保障措施。

[關(guān)鍵詞]政府采購(gòu);財(cái)政支出

[中圖分類號(hào)]Ｆ810.45[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]Ａ[文章編號(hào)]1008-2670(2000)01-0016-0

4政府采購(gòu)或稱為公共采購(gòu),是各級(jí)政府為了開(kāi)展日常政務(wù)活動(dòng)的需要,或?yàn)楣娞峁┕卜?wù),依法定的方式、方法和程序從國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)為財(cái)政開(kāi)支單位統(tǒng)一購(gòu)買商品和勞務(wù)的行為。政府采購(gòu)制度作為西方發(fā)達(dá)國(guó)家公共支出管理中普遍采用的一種手段已有相當(dāng)長(zhǎng)的歷史。我國(guó)的政府采購(gòu)制度從1996年開(kāi)始試點(diǎn)以來(lái),取得了一定成效。但是,這一制度還很不健全,很不完善,當(dāng)務(wù)之急是在充分認(rèn)識(shí)建立政府采購(gòu)制度的重要意義的基礎(chǔ)上,搭建適合我國(guó)國(guó)情的政府采購(gòu)制度的基本框架,建立起相應(yīng)運(yùn)行機(jī)制、管理機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制。

一、建立政府采購(gòu)制度的必要性和迫切性

政府采購(gòu)制度雖然在國(guó)際普遍實(shí)行,但在我國(guó)還是一件新生事物,很多人對(duì)什么是政府采購(gòu)制度、建立政府采購(gòu)制度的意義缺乏必要的認(rèn)識(shí)。因此,建立政府采購(gòu)制度的首要問(wèn)題是提高人們對(duì)建立這一制度必要性和迫切性的認(rèn)識(shí)。

1.建立政府采購(gòu)制度可以合理有效使用公共資金,提高財(cái)政支出的效益。長(zhǎng)期以來(lái),我國(guó)在財(cái)政資金管理上存在重收入輕支出的問(wèn)題,我國(guó)實(shí)行的財(cái)政體制改革主要是規(guī)范中央與地方的收入分配關(guān)系,但在加強(qiáng)支出管理方面,還缺乏行之有效的辦法。許多用款單位也都把注意力集中在爭(zhēng)資金、爭(zhēng)基數(shù)上,不管資金到位以后的使用效益,結(jié)果造成一方面資金緊張,另一方面損失浪費(fèi)嚴(yán)重。行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)特別是行政經(jīng)費(fèi),一直是財(cái)政支出管理中的一個(gè)“老大難”問(wèn)題。而政府采購(gòu)制度,是以一整套法規(guī)為基礎(chǔ),以公開(kāi)、公正、公平為原則,以招標(biāo)為主要方式,財(cái)政部門直接向供貨商付款購(gòu)買商品和服務(wù),政府既得到了價(jià)廉物美的商品和服務(wù),又可大幅度節(jié)約支出,提高資金使用效率。西方一些國(guó)家的實(shí)踐證明,實(shí)行政府采購(gòu)后,公共資金的節(jié)約都在15%左右。我國(guó)自1996年進(jìn)行政府采購(gòu)試點(diǎn)工作以來(lái),全國(guó)已有29個(gè)省、市、自治區(qū)不同程度地開(kāi)展了這些工作,簽訂采購(gòu)合同近2000份,共節(jié)約資金4.16億元,平均資金節(jié)約率為13.38%。據(jù)初步匡算,如果全面推行政府采購(gòu)制度,全國(guó)每年可節(jié)約財(cái)政支出200億元左右。這都表明,建立政府采購(gòu)制度是保證公共資金有效利用的最佳手段。

2.建立政府采購(gòu)制度是對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行宏觀調(diào)控的需要。政府采購(gòu)作為國(guó)家財(cái)政政策的一種政策手段,可以通過(guò)政府采購(gòu)商品和勞務(wù)的數(shù)量、品種和頻率,對(duì)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行進(jìn)行直接調(diào)節(jié)。因?yàn)檎少?gòu)支出可以直接增加當(dāng)期的社會(huì)購(gòu)買力,同時(shí),政府通過(guò)直接占有一部分社會(huì)產(chǎn)品和勞務(wù)以及對(duì)這些社會(huì)產(chǎn)品和勞務(wù)的使用,能夠形成一定的資源配置結(jié)構(gòu),直接影響社會(huì)商品總量與結(jié)構(gòu)平衡。當(dāng)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)過(guò)熱時(shí),可以適當(dāng)壓縮政府采購(gòu)的規(guī)模,即通過(guò)緊縮的財(cái)政政策,減少社會(huì)總需求,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行。當(dāng)經(jīng)濟(jì)出現(xiàn)衰退跡象時(shí),可以增加政府采購(gòu)的規(guī)模,刺激總需求的擴(kuò)張,促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)。同時(shí),政府作為國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上最大的消費(fèi)者,其購(gòu)買商品和勞務(wù)的選擇無(wú)疑對(duì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)具有舉足輕重的影響,政府可以通過(guò)彈性的采購(gòu)計(jì)劃,體現(xiàn)一定時(shí)期的政策傾向,實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的目標(biāo)。

3.建立政府采購(gòu)制度是我國(guó)加入世貿(mào)組織和參與國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作的需要。近年來(lái),我國(guó)政府為了加入世貿(mào)組織進(jìn)行了不懈的努力,并在降低關(guān)稅等方面作出了必要的讓步,但一些發(fā)達(dá)國(guó)家要求我國(guó)在加入世貿(mào)組織時(shí)必須簽署《政府采購(gòu)協(xié)議》,即對(duì)外開(kāi)放我國(guó)的政府采購(gòu)市場(chǎng)。隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快,我國(guó)與世界各

國(guó)的經(jīng)貿(mào)往來(lái)和經(jīng)濟(jì)合作也不斷加強(qiáng),只有及早建立我國(guó)的政府采購(gòu)制度,才能更好地參與世界經(jīng)濟(jì)合作。此外,建立政府采購(gòu)制度還可以維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的競(jìng)爭(zhēng)秩序,抑制腐敗現(xiàn)象,促進(jìn)廉政建設(shè),以及保護(hù)民族工業(yè),支持國(guó)有企業(yè)的發(fā)展。

二、建立和完善我國(guó)政府采購(gòu)制度的設(shè)想根據(jù)我國(guó)政府采購(gòu)制度試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn),結(jié)合國(guó)外通行的做法,我國(guó)的政府采購(gòu)制度大體應(yīng)包括以下內(nèi)容:

(一)政府采購(gòu)的原則

1.效率原則。效率原則是政府采購(gòu)的基本原則,這一原則體現(xiàn)在兩個(gè)方面,一是“貨幣價(jià)值最大化”,用少量的資金支出,購(gòu)買到較多的商品和勞務(wù),即通常所說(shuō)的少花錢,多辦事,并且把事情辦好。二是節(jié)約采購(gòu)時(shí)間和采購(gòu)管理費(fèi)用,采購(gòu)程序過(guò)于繁瑣,采購(gòu)周期較長(zhǎng),采購(gòu)管理費(fèi)用較多,就會(huì)造成政府采購(gòu)的效率低下,因此,應(yīng)盡可能節(jié)省采購(gòu)時(shí)間和降低采購(gòu)管理費(fèi)用。

2.公開(kāi)性原則。指政府采購(gòu)的程度和采購(gòu)活動(dòng)都在公開(kāi)情況下進(jìn)行。公開(kāi)性原則就是增強(qiáng)政府采購(gòu)的透明度,對(duì)投標(biāo)邀請(qǐng)的發(fā)布、投標(biāo)商資格審查、開(kāi)標(biāo)、中標(biāo)結(jié)果公布等都要公開(kāi),這樣不僅使投標(biāo)商估測(cè)他們參加采購(gòu)活動(dòng)的代價(jià)和風(fēng)險(xiǎn),從而提出最有競(jìng)爭(zhēng)力的價(jià)格,也有助于防止采購(gòu)機(jī)構(gòu)決策的隨意性和不正當(dāng)采購(gòu)行為,增強(qiáng)投標(biāo)商參與采購(gòu)的積極性和信心。

3.公平性原則。指政府采購(gòu)過(guò)程中參與采購(gòu)的投標(biāo)商地位平等,機(jī)會(huì)均等。公平性要求所有的供應(yīng)商、承包商和服務(wù)提供者具有同等待遇,采購(gòu)機(jī)構(gòu)在信息提供、資格審查、投標(biāo)評(píng)價(jià)、中標(biāo)者確定等方面應(yīng)一視同仁,不能有任何的照顧或歧視,只有這樣,才能吸引更多的供應(yīng)商、承包商以及服務(wù)提供者前來(lái)競(jìng)爭(zhēng)投標(biāo)。

4.競(jìng)爭(zhēng)性原則。指政府采購(gòu)的目標(biāo)是通過(guò)投標(biāo)商之間的競(jìng)爭(zhēng)來(lái)實(shí)現(xiàn)。政府采購(gòu)的合理價(jià)格應(yīng)該是供應(yīng)商競(jìng)爭(zhēng)形成的價(jià)格,通過(guò)競(jìng)爭(zhēng)也可以促使投標(biāo)人提供更好的商品和技術(shù),并設(shè)法降低投標(biāo)報(bào)價(jià),使政府得到價(jià)廉物美的商品和服務(wù),從而可以節(jié)約資金支出,實(shí)現(xiàn)政府采購(gòu)的目標(biāo)。

(二)政府采購(gòu)管理體制

1.政府采購(gòu)的管理機(jī)構(gòu)。根據(jù)國(guó)外的經(jīng)驗(yàn),結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況,應(yīng)在財(cái)政部設(shè)立專門的政府采購(gòu)管理機(jī)構(gòu),全面負(fù)責(zé)中央的政府采購(gòu)工作。其主要職責(zé)包括:制定和實(shí)施政府采購(gòu)的政策、法規(guī)和辦法;研究確定政府采購(gòu)的中長(zhǎng)期規(guī)劃;審查采購(gòu)預(yù)算;管理和監(jiān)督政府采購(gòu)活動(dòng);審批政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)資格和管理采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的工作;協(xié)調(diào)有關(guān)部門在采購(gòu)中的關(guān)系等。各地方財(cái)政部門也應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的機(jī)構(gòu),負(fù)責(zé)本地區(qū)的政府采購(gòu)管理工作?？蓞⒄漳壳暗漠a(chǎn)權(quán)交易市場(chǎng)的運(yùn)作形式,設(shè)立政府采購(gòu)的代理機(jī)構(gòu),由財(cái)政部門授權(quán),負(fù)責(zé)政府采購(gòu)的具體工作。

2.政府采購(gòu)的模式。目前,國(guó)際通行的政府采購(gòu)模式主要有三種:(1)集中采購(gòu),是指由財(cái)政部門或另一個(gè)指定部門負(fù)責(zé)本級(jí)政府的所有采購(gòu);(2)半集中采購(gòu),是指財(cái)政部門直接負(fù)責(zé)對(duì)部分商品的采購(gòu),其他則由各支出單位自行采購(gòu);(3)分散采購(gòu),是指財(cái)政部門不進(jìn)行采購(gòu),而由各支出單位自行采購(gòu)。在三種采購(gòu)模式中,集中采購(gòu)可以大大降低采購(gòu)成本,節(jié)約采購(gòu)費(fèi)用,但不易實(shí)施。分散采購(gòu)雖然易于操作,但不能最大限度地降低成本,因此,比較可行的是半集中半分散的采購(gòu)模式。

3.政府采購(gòu)的方式。根據(jù)采購(gòu)金額和采購(gòu)對(duì)象的不同,政府采購(gòu)可以采取以下幾種方式:(1)公開(kāi)招標(biāo)采購(gòu)。即通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)的方式,邀請(qǐng)所有潛在的投標(biāo)商參加投標(biāo),采購(gòu)機(jī)構(gòu)根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和條件,從所有的投標(biāo)者中

評(píng)選出中標(biāo)者,并與之簽定采購(gòu)合同的采購(gòu)方式。這是政府采購(gòu)中最主要的也是最常用的一種采購(gòu)方式。(2)兩階段招標(biāo)采購(gòu)。該方式是把采購(gòu)活動(dòng)分為兩個(gè)階段:首先,采購(gòu)機(jī)構(gòu)就采購(gòu)事項(xiàng)廣泛征求建議,并同投標(biāo)商進(jìn)行談判以確定擬采購(gòu)貨物或工程的技術(shù)規(guī)范;其次,采購(gòu)機(jī)構(gòu)依據(jù)第一階段所確定的技術(shù)規(guī)范進(jìn)行正常的公開(kāi)招標(biāo)程序。(3)選擇性招標(biāo)采購(gòu)。即采購(gòu)機(jī)構(gòu)有選擇地邀請(qǐng)有限數(shù)目的投標(biāo)商進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)性招標(biāo),從被邀請(qǐng)的投標(biāo)商中確定中標(biāo)者,并與之簽定采購(gòu)合同。(4)尋價(jià)采購(gòu)。即通過(guò)市場(chǎng)尋價(jià)的方式,對(duì)幾個(gè)供貨商的報(bào)價(jià)進(jìn)行比較分析,以此確定需采購(gòu)商品的供貨單位。(5)單一來(lái)源采購(gòu)。是指采購(gòu)機(jī)構(gòu)在適當(dāng)?shù)臈l件下向單一的供貨商、承包商或服務(wù)提供者進(jìn)行采購(gòu)的方式。

4.政府采購(gòu)制度的法律法規(guī)體系。通過(guò)制定政府采購(gòu)的法律法規(guī)可以對(duì)采購(gòu)程序和行為進(jìn)行規(guī)范和約束,保障采購(gòu)活動(dòng)的順利進(jìn)行。目前我國(guó)政府采購(gòu)方面的法律法規(guī)主要有財(cái)政部制定的《政府采購(gòu)管理暫行辦法》及有關(guān)部委正在起草的《招投標(biāo)法》,還沒(méi)有形成一整套健全完整的法律法規(guī)體系?！墩少?gòu)管理暫行辦法》只是一般性的法規(guī),不是經(jīng)全國(guó)人大通過(guò)的法律,缺乏統(tǒng)一性和權(quán)威性?！墩型稑?biāo)法》僅僅是對(duì)招投標(biāo)采購(gòu)方式進(jìn)行法律規(guī)范,是屬于民法、經(jīng)濟(jì)法的范疇,而政府采購(gòu)不僅僅是招標(biāo)的問(wèn)題,它還包括有關(guān)原則、預(yù)算管理、采購(gòu)管理、履約管理等諸多內(nèi)容。因此,目前應(yīng)著重抓好以下法律法規(guī)的制定:(1)制定和頒布《政府采購(gòu)法》。該法屬于行政法范疇,它所要調(diào)整的對(duì)象是政府參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的法律規(guī)范。其內(nèi)容應(yīng)包括總則、招標(biāo)(包括尋價(jià)、直接采購(gòu))、決標(biāo)、異議及申訴、履約管理、驗(yàn)收、罰則等。(2)制定《政府采購(gòu)指南》,規(guī)定和明確政府采購(gòu)范圍。目前我國(guó)政府采購(gòu)的范圍還比較狹窄,從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看,除工資、郵電、收費(fèi)等一些非實(shí)物性費(fèi)用支出外,所有的實(shí)物性支出均應(yīng)納入政府采購(gòu)范圍?！墩少?gòu)指南》中不僅列示采購(gòu)的范圍,還應(yīng)對(duì)哪些商品和服務(wù)必須進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)采購(gòu),哪些可采取其他方式采購(gòu),哪些應(yīng)集中采購(gòu),哪些可以分散采購(gòu)等作出明確規(guī)定。借鑒國(guó)際通行做法可確定政府采購(gòu)“門檻額”,達(dá)到或超過(guò)門檻額的一律進(jìn)行政府采購(gòu)。(3)制定《政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)管理辦法》,對(duì)采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)的資格、采購(gòu)行為等進(jìn)行管理。(4)制定《政府采購(gòu)專業(yè)人員管理辦法》,對(duì)專業(yè)采購(gòu)人員的行為進(jìn)行規(guī)范和管理。

5.政府采購(gòu)的仲裁機(jī)構(gòu)。對(duì)政府采購(gòu)招投標(biāo)和履約中的疑義和有爭(zhēng)議的問(wèn)題,如果無(wú)法通過(guò)協(xié)商解決,當(dāng)事人可按一定的程序申訴,并請(qǐng)專門的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁。國(guó)外的仲裁機(jī)構(gòu)一般有三種,一是由財(cái)政部門負(fù)責(zé),如新加坡、韓國(guó)等;二是設(shè)立獨(dú)立的采購(gòu)仲裁機(jī)構(gòu),如日本政府采購(gòu)審查委員會(huì)、加拿大國(guó)家貿(mào)易仲裁法庭等;三是依靠地方法院來(lái)仲裁。我國(guó)也應(yīng)建立政府采購(gòu)仲裁機(jī)構(gòu),我認(rèn)為上述第二種形式可借鑒,即在各級(jí)政府設(shè)立專門的政府采購(gòu)仲裁機(jī)構(gòu),解決政府采購(gòu)中發(fā)生的爭(zhēng)議和糾紛。

三、解決和完善政府采購(gòu)制度的保障措施政府采購(gòu)是一項(xiàng)龐大的系統(tǒng)工程,它的實(shí)施不僅要建立和健全政府采購(gòu)的管理體制和運(yùn)行機(jī)制,還需有相應(yīng)的保障措施。

1.改進(jìn)政府支出預(yù)算管理方式,加強(qiáng)財(cái)政監(jiān)督。各級(jí)財(cái)政部門應(yīng)編制政府采購(gòu)預(yù)算,各行政、事業(yè)單位每年應(yīng)把需要采購(gòu)商品或服務(wù)的項(xiàng)目、數(shù)量上報(bào)到財(cái)政部門,對(duì)于由政府集中采購(gòu)的部分,財(cái)政不再進(jìn)行撥款,而是在集中采購(gòu)過(guò)程中直接把款項(xiàng)支付給供應(yīng)商。對(duì)于分散采購(gòu)的部分,各單位應(yīng)建立專門的資金帳戶,采購(gòu)中的各項(xiàng)支出,均應(yīng)通過(guò)專門的帳戶進(jìn)行結(jié)算,財(cái)政對(duì)各單位的采購(gòu)情況進(jìn)行檢查和監(jiān)督。

2.完善國(guó)家金庫(kù)制度。我國(guó)目前的國(guó)庫(kù)制度是與預(yù)算會(huì)計(jì)體系相一致的,國(guó)庫(kù)根據(jù)預(yù)算會(huì)計(jì)制度通過(guò)銀行結(jié)算系統(tǒng)把預(yù)算資金層層下?lián)芙o用款單位,并且國(guó)庫(kù)制度規(guī)定,國(guó)家的一切預(yù)算支出一律憑各級(jí)財(cái)政機(jī)關(guān)的撥款憑證,由國(guó)庫(kù)統(tǒng)一辦理?yè)芨?而現(xiàn)行國(guó)庫(kù)制度與政府采購(gòu)資金的直接支付相矛盾。因此,應(yīng)對(duì)現(xiàn)行的國(guó)庫(kù)制度進(jìn)行調(diào)整,允許財(cái)政辦理直接撥款的方式,并制定相應(yīng)的具體操作辦法,為實(shí)行單一國(guó)庫(kù)帳戶創(chuàng)造條件。

3.協(xié)調(diào)財(cái)政部門與有關(guān)部門的關(guān)系。政府采購(gòu)不僅與預(yù)算編制、支出管理和財(cái)政總預(yù)算會(huì)計(jì)工作緊密相連,而且還涉及產(chǎn)業(yè)政策、國(guó)際貿(mào)易政策及外匯管理等方面。目前我國(guó)參與采購(gòu)管理的機(jī)構(gòu)除財(cái)政部外,還有國(guó)

家計(jì)委,負(fù)責(zé)規(guī)劃、審批以財(cái)政撥款為主的大型建設(shè)項(xiàng)目;外經(jīng)貿(mào)部負(fù)責(zé)對(duì)外招標(biāo)的談判以及我國(guó)采購(gòu)政策與世貿(mào)組織、亞太經(jīng)合組織的談判工作。因此,實(shí)行統(tǒng)一的政府采購(gòu)制度,也需要各部門相互配合,避免各自為政的現(xiàn)象,保證政府采購(gòu)活動(dòng)的有效開(kāi)展。

4.建立政府采購(gòu)的信息系統(tǒng)。政府采購(gòu)制度要求采購(gòu)信息要提前在政府公報(bào)或全國(guó)性的報(bào)刊雜志上公布,為此應(yīng)建立政府采購(gòu)的信息系統(tǒng),拓寬政府采購(gòu)信息流通渠道,政府采購(gòu)管理部門應(yīng)辦理專門的政府采購(gòu)信息報(bào)紙或刊物,在條件具備的情況下,開(kāi)通政府采購(gòu)信息網(wǎng)站。采購(gòu)信息應(yīng)主要包括對(duì)所需商品和服務(wù)的簡(jiǎn)要描述,招投標(biāo)的條件,交貨日期,聯(lián)系地點(diǎn)和姓名,截止日期等內(nèi)容。

5.提高政府采購(gòu)專業(yè)人員的素質(zhì)。政府采購(gòu)的具體工作應(yīng)由專業(yè)化的人員負(fù)責(zé)執(zhí)行,政府采購(gòu)人員素質(zhì)的高低,直接影響到采購(gòu)工作是否公平、公正,這實(shí)際上是代表政府的形象問(wèn)題。因此,應(yīng)借鑒國(guó)外的做法,重視對(duì)政府采購(gòu)的專業(yè)人員的培訓(xùn)工作,政府采購(gòu)人員應(yīng)采取考試的辦法進(jìn)行篩遠(yuǎn),考試合格者要在財(cái)政部門或有關(guān)部門登記注冊(cè),成為正式的專業(yè)政府采購(gòu)人員。

第五篇：論我國(guó)刑法中死刑制度的現(xiàn)狀及其完善

論我國(guó)刑法中死刑制度的現(xiàn)狀及其完善

內(nèi)容摘要：

我國(guó)一貫政策是保留死刑，少殺慎殺，嚴(yán)格控制死刑的適用。當(dāng)今世界，已經(jīng)有很多國(guó)家廢除了廢除了死刑并且得到了司法實(shí)踐的認(rèn)可，但是也有部分國(guó)家保留著死刑并且為死刑的適用做正當(dāng)性辯護(hù)。就目前來(lái)看，保留論者和廢除論者各自持有各自的觀點(diǎn)，暫時(shí)無(wú)法得以論證，難以分曉孰對(duì)孰錯(cuò)。但是，隨著時(shí)間的推移、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人權(quán)觀念慢慢深入人心，廢除論慢慢得到世人的支持，廢除死刑逐步的成為一種大趨勢(shì)。然而，具體問(wèn)題具體分析我國(guó)目前的國(guó)情，現(xiàn)階段廢除死刑是很不現(xiàn)實(shí)的，只有不斷完善法制體系，不斷填補(bǔ)法律空缺，堅(jiān)持死刑限制原則，待改革時(shí)機(jī)成熟時(shí)徹底廢除死刑。

關(guān)鍵詞：死刑制度 存廢之爭(zhēng) 制度完善

論文正文：

死刑，也稱為極刑、處決，世界上最古老的刑罰之一，指行刑者基于法律所賦予的權(quán)利，結(jié)束一個(gè)犯人的生命。自古以來(lái)，死刑是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行統(tǒng)治國(guó)家的有力工具，可以說(shuō)死刑自從階級(jí)產(chǎn)生之時(shí)也伴隨而生，乃至今日死刑仍是大家共同關(guān)注的話題。自古以來(lái)，由于中國(guó)的歷史演變，殺人償命欠債還錢是不可違背的真理，并且深深地根治在人們的心中，從而死刑也成了維護(hù)社會(huì)公平正義和大家人身安全的一個(gè)主要工具和手段，鞏固社會(huì)統(tǒng)治的有力保障。就目前社會(huì)的現(xiàn)狀，“功利主義”和“報(bào)應(yīng)主義”盛行并根植在人們心中，由此可見(jiàn)死刑卻彰顯著它存在的價(jià)值性和合理性。時(shí)至今日，隨著世界整體的進(jìn)步，經(jīng)濟(jì)文化的不斷發(fā)展，人權(quán)主義的興起，死刑慢慢的引起人們的重視并且開(kāi)始懷疑其存在的合理性，有的國(guó)家開(kāi)始根據(jù)“保障主義”和“人權(quán)主義”開(kāi)始限制死刑和逐步廢除死刑。我國(guó)是目前保留死刑制度的國(guó)家，保留死刑制度的主要原因是受我們的具體

國(guó)情，全國(guó)人民的傳統(tǒng)觀念、，大多數(shù)民眾的意愿，整體的經(jīng)濟(jì)文化，司法狀況等等諸多因素的制約，我們要想一步到位的徹底廢除死刑制度是不符合我們目前國(guó)情和客觀規(guī)律的，但是為了適應(yīng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展的時(shí)代整體要求和目前國(guó)際刑罰改革的發(fā)展大趨勢(shì)，逐步的完善我國(guó)目前的死刑制度是具有可行性的，是十分有必要的。

十九世紀(jì)初，費(fèi)爾巴哈提出“無(wú)法律，即無(wú)刑罰”，并且將這個(gè)概念慢慢的植入刑法之中，從而適用刑法的范圍上確定了一定的標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于刑法所規(guī)定的對(duì)象，根據(jù)法治原則的確立，使刑法的實(shí)施對(duì)象限定在了具體行為上，從而大家有了一定的標(biāo)準(zhǔn)，什么樣的行為處以死刑，什么樣的行為不處以死刑，隨著人權(quán)理論逐步深入人心，大家慢慢的理性對(duì)待死刑制度。具體來(lái)講，死刑存廢的爭(zhēng)辯主要是由于人權(quán)理論深入人心而引發(fā)的，自始至終伴隨著人們對(duì)生命價(jià)值的思索。

一、關(guān)于死刑制度現(xiàn)狀的具體分析

在我國(guó)幾千年的奴隸制和封建制社會(huì)歷史中，死刑制度是統(tǒng)治階級(jí)管理社會(huì)秩序的有效手段，后入刑法大典，在當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治階級(jí)和普通民眾來(lái)看，死刑用為一種刑罰是很正常的、合乎常理的、天經(jīng)地義的。但是，隨著人類社會(huì)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)文化的進(jìn)步，人權(quán)觀念深入人心，大家的思想觀念逐步人性化，死刑作為一種剝奪生命的刑罰，人們不斷的懷疑死刑存在的必要性。

（一）世界各國(guó)的死刑制度現(xiàn)狀

目前廢除論與保留論雙方爭(zhēng)辯激烈，一時(shí)間難以出現(xiàn)結(jié)果，上文已經(jīng)提過(guò)，該爭(zhēng)議主要是由人權(quán)理論而引發(fā)的，并始終伴隨著人們對(duì)生命價(jià)值的思考。即使現(xiàn)在保留論者和廢除論者雙方各執(zhí)一詞，沒(méi)有得到明確的結(jié)果，但是雙方之間的爭(zhēng)論已經(jīng)引起了社會(huì)大眾的關(guān)注，具有了一定的影響力。筆者就近來(lái)說(shuō)，1976年到1996年期間，已經(jīng)全面廢除死刑的國(guó)家有37個(gè)。在1989年的第44屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)上，順利通過(guò)了廢止死刑的國(guó)際公約，其投票情況具體是59票贊成、26票反對(duì)、48票棄權(quán)。在2007年的聯(lián)合國(guó)大會(huì)上，順利通過(guò)了全球暫緩死刑議案，具體票數(shù)情況是104國(guó)支持暫緩死刑、54國(guó)反對(duì)、29國(guó)棄權(quán)，同時(shí)，該議案要求各個(gè)國(guó)家逐步適應(yīng)國(guó)際上對(duì)死刑的標(biāo)準(zhǔn)并且暫緩死刑。由以上數(shù)據(jù)可知，以“保障人權(quán)”和“人道主義”為準(zhǔn)則，世界各國(guó)支持廢除死刑已經(jīng)成為了一個(gè)大的趨勢(shì)。

（二）中國(guó)的死刑制度現(xiàn)狀

我國(guó)是世界上保留著死刑制度的國(guó)家，同時(shí)也是死刑罪名較多的國(guó)家。單從立法上來(lái)講，我國(guó)79年的刑法死刑罪名有26個(gè)，到97年的刑法死刑罪名有68個(gè)，這個(gè)期間可以反映出我國(guó)死刑政策由限制到放寬的大致趨勢(shì)，但這個(gè)趨勢(shì)是建立在社會(huì)高犯罪率的前提下的，可以推測(cè)出立法者的用意是通過(guò)死刑來(lái)減少和預(yù)防犯罪率，時(shí)間和實(shí)踐證明這個(gè)觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。就現(xiàn)行刑法來(lái)看，死刑標(biāo)準(zhǔn)比以前降低了，與現(xiàn)在的刑事政策相呼應(yīng)著。現(xiàn)在，限制死刑在我國(guó)司法實(shí)踐中逐步使用，主要體現(xiàn)在適用條件上、適用對(duì)象上、緩刑制度上和具體程序上。綜觀我國(guó)現(xiàn)行刑法情況，罪名種類比較多，但從整體上看，死刑制度不斷完善，慢慢放寬死刑。

二、死刑制度存廢之爭(zhēng)

死刑制度存廢的問(wèn)題是目前社會(huì)上非常熱點(diǎn)的一個(gè)話題，是人們?cè)谌藱?quán)領(lǐng)域中十分關(guān)注的焦點(diǎn)題目。筆者認(rèn)為，死刑的根本實(shí)質(zhì)就是國(guó)家通過(guò)法定程序授權(quán)行使其公權(quán)力的法定機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定剝奪違法犯罪人的生命權(quán)。在我國(guó)的封建

社會(huì)，死刑制度從來(lái)沒(méi)有被質(zhì)疑過(guò)，一直是統(tǒng)治階級(jí)的得力統(tǒng)治工具和手段，在大中看來(lái)，死刑是維護(hù)社會(huì)正義的有力保障，符合人們有仇必報(bào)，殺人償命欠債還錢的邏輯推理。但隨著時(shí)代的發(fā)展，人們認(rèn)識(shí)的進(jìn)步，人權(quán)觀念慢慢深入人心，死刑制度不斷遭到世人的質(zhì)疑。通過(guò)分析各界學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，對(duì)于死刑制度，它的出發(fā)點(diǎn)應(yīng)該是死刑的正當(dāng)性與否，它的最終歸宿應(yīng)該是死刑制度的存廢。

（一）死刑制度廢除論的基本立論

眾所周知，沒(méi)有“人”的重新被發(fā)現(xiàn)和“人”作為主體的重新回歸，死刑還是人們一心認(rèn)為維護(hù)社會(huì)公平正義的有力保障，我個(gè)人認(rèn)為，隨著歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)的發(fā)展，人們的思想觀念開(kāi)始改變。從歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)期，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到人權(quán)的重要性，開(kāi)始懷疑死刑存在的價(jià)值性。時(shí)至今日，廢除死刑成為一種勢(shì)不可擋的趨勢(shì)。具體廢除理論歸納如下：

第一，死刑不符合刑法本身的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)。死刑是通過(guò)剝奪人的生命來(lái)達(dá)到類似情況再發(fā)生，徹底根除犯罪人再犯罪的可能，這是保留論的依據(jù)之一。有的時(shí)候，一些罪行不至于適用死刑而運(yùn)用了死刑，使得犯罪人得到了不應(yīng)該的處罰，造成錯(cuò)案，這樣下去容易積累民憤，不利于社會(huì)的穩(wěn)定。通過(guò)如此論證，必然會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果，一個(gè)是對(duì)于個(gè)別的預(yù)防是沒(méi)有必要的，二是不具有特別的一般威懾功能。

第二，死刑不符合社會(huì)契約論。社會(huì)契約論是西方國(guó)家權(quán)力的來(lái)源，同時(shí)，也是刑罰權(quán)力的來(lái)源?，F(xiàn)在已經(jīng)有很多人不會(huì)認(rèn)同社會(huì)契約論，但是社會(huì)契約論也是權(quán)力的源泉，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了巨大的影響。社會(huì)契約論的核心是權(quán)力的讓渡而產(chǎn)生的刑罰。具體而言，權(quán)利讓渡的過(guò)程以及最終結(jié)果是不包括剝奪生命權(quán)的。因此，廢除死刑是毋庸置疑的，否則會(huì)出現(xiàn)不必要的麻煩，比如權(quán)力濫用、冤假錯(cuò)案等。按照社會(huì)契約的精神實(shí)質(zhì)，在國(guó)家所擁有的刑罰權(quán)中，不包括處死公民的權(quán)力，所以要廢除死刑。

第三，死刑不符合當(dāng)代刑法本身的立法本意。目前一些國(guó)家認(rèn)為死刑是不人道的、不理性的，缺乏現(xiàn)代意義的刑罰，因此想廢除死刑。死刑源于古老社會(huì)，時(shí)至今日，時(shí)代已經(jīng)不同，當(dāng)時(shí)的事物已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)代黨和人民的需要。所以說(shuō)，目前的死刑制度是遠(yuǎn)古社會(huì)的一種不良風(fēng)俗的延伸和滲透，已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展需要，無(wú)法順應(yīng)世界文明的整體趨勢(shì)，是不符合當(dāng)代刑法立法本意的。

（二）死刑制度保留論的基本立論

我國(guó)幾千年一向有 “殺人償命、欠債還錢”、“一命抵一命”的傳統(tǒng)理念，自古被人民大眾被當(dāng)成維護(hù)社會(huì)正義和公平的有力保障，然而歷代統(tǒng)治階層向來(lái)把“殺一儆百、以敬效尤” 是歷代統(tǒng)治階級(jí)鞏固統(tǒng)治的有效手段。我國(guó)目前正處于社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)的初級(jí)階段，仍然存在很多不和諧因素，影響著國(guó)家和人民的安全，因而保留死刑能夠有效預(yù)防和懲治一些犯罪，從而為保護(hù)國(guó)家和人民重大利益提供有力的保證。具體保留理論如下：

第一，死刑具有預(yù)防功能和威懾力。預(yù)防功能分為特殊預(yù)防功能和一般預(yù)防功能。死刑的特殊預(yù)防功能是通過(guò)剝奪罪犯的生命權(quán)，使其完全失去再犯罪的可能。死刑的一般預(yù)防功能是通過(guò)剝奪罪犯的生命權(quán)來(lái)警示其他未犯罪的人，一般預(yù)防功能主要表現(xiàn)在一般威懾、一般鑒別、補(bǔ)償、安撫與鼓勵(lì)等五個(gè)方面，具體內(nèi)容在此就不再一一贅述了。

第二，死刑是維護(hù)社會(huì)正義和公平的有力保障和必然要求。死刑是基于倫理正義的必然要求，對(duì)于那些罪大惡極的人處以死刑是人倫道義、公平公正的具體

體現(xiàn)，是對(duì)受害人及其家人的具體補(bǔ)償和交代。相反的不處以死刑，不足以伸張正義，不足以維持法律的威嚴(yán)和公平，反而會(huì)進(jìn)一步的為其他犯罪人提供不處以死刑有利辯詞，從而會(huì)增高犯罪率。因此，殺人者不死，死者及家屬不能得以補(bǔ)償，對(duì)更多的人造成威脅，增高犯罪率，不利于社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)和發(fā)展。

第三，死刑是消滅不可饒恕罪犯的必要手段，同時(shí)，死刑并不是罪殘酷的刑罰。筆者認(rèn)為，對(duì)于不可饒恕的罪犯一旦讓他們重獲自由，他們有再犯罪的可能，對(duì)社會(huì)造成更多的威脅，現(xiàn)實(shí)生活中刑滿釋放后再犯罪的很多很多。同時(shí)，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷發(fā)展和進(jìn)步，現(xiàn)代死刑的執(zhí)行方式不會(huì)給罪犯帶來(lái)很大的痛苦，比如現(xiàn)在的麻醉死亡、注射死亡、射擊死亡不會(huì)給他們很大的痛苦。因此，死刑是消除不可饒恕罪犯的必要手段，并不是向廢除論者所說(shuō)的死刑世界上最殘酷的刑罰。

三、我國(guó)死刑制度存廢的具體分析

死刑自古以來(lái)就產(chǎn)生了，它的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史進(jìn)程，如果要完全廢除死刑，同樣也是需要一個(gè)漫長(zhǎng)而且曲折的過(guò)程。根據(jù)當(dāng)今國(guó)際刑罰改革的發(fā)展形勢(shì)并且結(jié)合我國(guó)的具體國(guó)情，我國(guó)應(yīng)該堅(jiān)持“死刑限制論”。

（一）我國(guó)保留死刑的原因分析

死刑的“存”與“廢”問(wèn)題，也就是當(dāng)代“保障人權(quán)”、“人道主義”與“報(bào)應(yīng)主義”、“功利主義”互相矛盾而產(chǎn)生的結(jié)果，它既是一個(gè)關(guān)系到刑罰改革的法律問(wèn)題，同時(shí)也是一個(gè)涉及經(jīng)濟(jì)發(fā)展和人類文明進(jìn)步的社會(huì)問(wèn)題。大家都知道，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，上層建筑反作用于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。我國(guó)正處于社會(huì)主義初級(jí)階段，我們的基本國(guó)情決定了現(xiàn)階段我國(guó)不能廢除死刑制度。保留死刑制度，對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)是有其必要性的：一是保留死刑有利于維護(hù)社會(huì)公平和正義，有力保障社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)。死刑的預(yù)防作用和威懾力能夠預(yù)防犯罪，提高國(guó)家的安全系數(shù)，從而提高人民的安全感，對(duì)政府越來(lái)越的有信心；二是保留死刑有利于穩(wěn)定社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和進(jìn)步。近年來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，經(jīng)濟(jì)犯罪也在不斷增加，死刑的存在有助于預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪；三是保留死刑有利于保證我國(guó)公民的人身財(cái)產(chǎn)安全，提高公民對(duì)國(guó)家政府的信任和支持；四是保留死刑符合中國(guó)人民目前的心愿，因?yàn)閭鹘y(tǒng)理念的影響，殺人償命欠債還錢的觀念一時(shí)難以改變。

（二）我國(guó)廢除死刑的原因分析

隨著時(shí)代的不斷發(fā)展和進(jìn)步，人們整體人文精神的認(rèn)識(shí)和覺(jué)悟，死刑被人們認(rèn)為是最不人道的刑罰方式，與追求人道主義的精神相違背。目前我國(guó)具體國(guó)情、文化傳統(tǒng)、民意、司法狀況、經(jīng)濟(jì)狀況等因素，現(xiàn)階段要徹底廢除死刑制度是不符合國(guó)情的，但是具體問(wèn)題具體分析我國(guó)目前存在的問(wèn)題，逐步適應(yīng)國(guó)際社會(huì)的整體要求。筆者認(rèn)為，慢慢限制死刑的使用是有一定可行性的：一是少殺慎殺基本國(guó)策的支持；二是社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè)需要限制死刑。貫徹落實(shí)以人為本的科學(xué)發(fā)展觀，以經(jīng)濟(jì)為中心發(fā)展社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)，不斷適應(yīng)全球化發(fā)展需要嚴(yán)格限制死刑的使用；三是目前國(guó)際刑法改革的整體趨勢(shì)潛意識(shí)的要求我們限制死刑，我國(guó)與國(guó)際交往越來(lái)越多，順應(yīng)其整體趨勢(shì)是內(nèi)在要求，因此限制死刑是大勢(shì)所趨，廢除死刑是其最終的必然結(jié)果。

四、我國(guó)現(xiàn)行死刑制度中存在的大致問(wèn)題

子鄧小平同志提出和落實(shí)改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的經(jīng)濟(jì)得到了高速的發(fā)展，社會(huì)法制文明不斷取得進(jìn)步，但是事關(guān)人命的冤假錯(cuò)案時(shí)有發(fā)生，然而冤假錯(cuò)案時(shí)而的出現(xiàn)，比如佘祥林案，讓世人不得不開(kāi)始思索目前刑法存在的問(wèn)題。我個(gè)人認(rèn)為具體存在以下問(wèn)題：

(一)現(xiàn)行刑法中的罪名太多

1911年，《中華民國(guó)暫行新刑律》規(guī)定的死罪有十九條；1979年，《中華人民共和國(guó)刑法》是新中國(guó)成立后的第一部刑法典，1979年刑法規(guī)定的死刑罪名二十八個(gè)，可見(jiàn)當(dāng)時(shí)立法者十分期望死刑的存在，到現(xiàn)行刑法典頒布之前死刑的罪名有八十余種。盡管現(xiàn)行刑法典對(duì)之前的1979年刑法典、單行刑法和附屬刑法的死刑罪名進(jìn)行了整合，還是有很多涉及到死刑，目前我國(guó)是刑法中規(guī)定死刑較多的國(guó)家。我們國(guó)家和其他沒(méi)有廢除死刑的國(guó)家相比較，我國(guó)刑法規(guī)定的死刑罪名是遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其他國(guó)家的，例如韓國(guó)僅僅規(guī)定了十七種死刑罪名；印度僅僅規(guī)定了戰(zhàn)爭(zhēng)罪、謀殺罪和搶劫罪三種死刑罪名；日本僅僅規(guī)定故意殺人罪這一種罪行適用于死刑。

(二)我國(guó)死刑的適用領(lǐng)域存在問(wèn)題

在上文中已經(jīng)提過(guò)，我國(guó)現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的死刑適用范圍十分廣泛，只有瀆職罪不在死刑之列，其它九類犯罪都規(guī)定了適用死刑的情況，經(jīng)濟(jì)犯罪和財(cái)產(chǎn)犯罪處以死刑占了全部死刑犯罪的將近十分之七。經(jīng)過(guò)查證和具體分析其他各國(guó)的情況，大部分國(guó)家已經(jīng)取消和限制了這兩項(xiàng)犯罪與死刑接軌的情況，而我國(guó)還存在許多有關(guān)經(jīng)濟(jì)和財(cái)產(chǎn)性犯罪適用死刑的規(guī)定，顯然落后于國(guó)際社會(huì)的，是不合理的。

(三)目前我國(guó)被執(zhí)行死刑的罪犯人數(shù)多于國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)

目前世界上判處和執(zhí)行死刑人數(shù)最多是我們的國(guó)家。根據(jù)國(guó)際特赦組織記載的數(shù)目，我國(guó)在1995年死刑判決為2700余件、1996年死刑判決為1850件和2000年的死刑判決為4005件，其中處決的分別為2000件、1150件和2450件。由這些數(shù)據(jù)不難發(fā)現(xiàn)，我們國(guó)家死刑判決案件和執(zhí)行案件是比一般的多，數(shù)字是驚人的，然而這些一直以來(lái)受到國(guó)際社會(huì)的關(guān)注，引起了部分國(guó)家的質(zhì)疑和反對(duì)。

五、關(guān)于不斷完善我國(guó)死刑制度的思考

（一）對(duì)“罪行極其嚴(yán)重”作出準(zhǔn)確解釋，從而把握死刑適用的尺度。

罪行極其嚴(yán)重應(yīng)從三個(gè)方面進(jìn)行把握，一是犯罪行為造成的實(shí)際社會(huì)危害性極其嚴(yán)重，二是犯罪人的主觀惡性極其嚴(yán)重，三是犯罪人的人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重。如果這三者中均達(dá)到罪行極其嚴(yán)重可以適用死刑；如果其中一項(xiàng)或者兩項(xiàng)達(dá)不到罪行極其嚴(yán)重則要慎重考慮是否適用死刑。另外對(duì)于“極其嚴(yán)重”的把握和理解除了法官要在司法審判過(guò)程中慎重思考外，最好由最高人民法院出臺(tái)細(xì)則或指導(dǎo)意見(jiàn)以供法院參考。

（二）對(duì)于積極賠償被害人損失并取得被害人或被害人親屬諒解的，一般不應(yīng)適用死刑立即執(zhí)行。

（三）對(duì)所有的可能被判處死刑的犯罪嫌疑人，從形式訴訟程序上予以保證其程序正義。

從偵查到審查起訴到審判所有程序過(guò)程都設(shè)置錄音錄像，以保證不存在刑訊逼供、暴力取證等違法程序。在整個(gè)刑事訴訟過(guò)程中都要保證律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)和辯護(hù)權(quán)。

對(duì)于在刑事訴訟過(guò)程中出現(xiàn)程序瑕疵或者非法程序的，一般不應(yīng)判處死刑立即執(zhí)行。

（四）隨著刑法第八修正案的實(shí)施，要以無(wú)期、限制減刑的刑罰方式代替死刑。只有切實(shí)減少了死刑的適用，才能真正體現(xiàn)少殺慎殺的，并符合輕刑化和刑罰人道主義的精神。

（五）最高人民法院要判處死刑的案件統(tǒng)一編排，并按罪名的不同分類整理出死刑適用指南。以指導(dǎo)未來(lái)的司法實(shí)踐。

（六）在死刑的執(zhí)行過(guò)程中，要盡量適用緩期兩年執(zhí)行，對(duì)于立即執(zhí)行死刑的也要實(shí)行注射執(zhí)行方式。

六、結(jié)語(yǔ)

“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”，死刑作為一種原始而殘酷的極刑，在適用的過(guò)程中，對(duì)于體現(xiàn)刑罰的報(bào)應(yīng)主義和功利主義價(jià)值，對(duì)于實(shí)現(xiàn)罪刑相一致的刑法原則，發(fā)揮了重大的、不可或缺的功能。隨著社會(huì)的發(fā)展和科學(xué)文化技術(shù)水平的發(fā)展，及當(dāng)今社會(huì)許多國(guó)家廢除死刑和不適用死刑的現(xiàn)狀，刑罰的人道性，刑法的輕刑化逐漸占據(jù)了主流，而對(duì)于人類自身價(jià)值的追求和尊重，掀起了死刑存廢的爭(zhēng)論。對(duì)于死刑，從保留、限制到廢除是我國(guó)刑法改革的必要過(guò)程，今天，我們要堅(jiān)持限制死刑的適用，直至廢除，筆者期待有一天死刑將在中國(guó)徹底廢除。

參考資料

(1)柯耀程著：《變動(dòng)中的刑法思想》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年版，第2頁(yè)

(2)趙秉志著：《刑法總論問(wèn)題探索》，北京，法律出版社，2003年版，第135頁(yè)

（3）陳興良《刑法哲學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第378頁(yè)

（4）陳興良《刑法哲學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第379頁(yè)

(5)（日）大zhòng＠①仁《刑法概說(shuō)（總論）》有裴閣昭和61年改訂，日文版第458頁(yè)

（6）參見(jiàn)陳興良《刑法哲學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第378頁(yè)

（7）陳興良《刑法哲學(xué)》中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第379頁(yè)