第一篇：假釋制度理論研究及我國(guó)立法完善之構(gòu)想

文章標(biāo)題：假釋制度理論研究及我國(guó)立法完善之構(gòu)想

假釋概念，各國(guó)學(xué)界說(shuō)法不一。在日本，假釋是假出獄和假出所的總稱；歐陸國(guó)家稱“附條件之自由”或“附條件之出獄者”；英國(guó)稱“假釋票之發(fā)給”，學(xué)理上稱“附條件釋免”或“附條件之釋放”，在美國(guó)俗稱“假釋監(jiān)督”和“假釋釋放”。我國(guó)假釋制度是指對(duì)于被判處有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定刑期以后，由于確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會(huì)，而附有條件地將其提前釋放的一項(xiàng)刑罰執(zhí)行制度。假釋制度作為行刑制度的一種，有著深厚的理論基礎(chǔ)。在西方，它植根于報(bào)應(yīng)理論、目的刑理論、刑罰綜合一體化理論的沃土之中；在我國(guó)，它繼續(xù)吸收著教化理論和刑罰個(gè)別化理論的營(yíng)養(yǎng)。東西方司法文明的沃土與營(yíng)養(yǎng)，賦予了假釋制度以強(qiáng)大而持久的生命力，使其以國(guó)家恩惠和犯罪嫌疑人權(quán)利的面目出現(xiàn)，體現(xiàn)了鼓勵(lì)受刑人悔悟、促進(jìn)刑罰個(gè)別化、司法救濟(jì)、建立犯罪人再社會(huì)化的橋梁、促進(jìn)刑罰更加經(jīng)濟(jì)、寬緩監(jiān)獄壓力的功能，發(fā)揮著感化失足者、保障人權(quán)、節(jié)約國(guó)家資源的重要作用。正由于其價(jià)值、功用，備受近現(xiàn)代刑法學(xué)家及司法實(shí)踐人士推崇，使其成為近代刑法的寵兒。并且隨著司法理念的不斷發(fā)展，這一制度日益呈現(xiàn)出以下五種趨勢(shì)，即由國(guó)家恩典演變成受刑人自己的權(quán)利，由例外轉(zhuǎn)化為原則和制度化的處遇措施，假釋適用率日見提高，在適用中逐漸形成裁量假釋和法定假釋兩種模式，假釋與保護(hù)管束相配合。在我國(guó)，假釋制度作為一種非監(jiān)禁化措施和行刑社會(huì)化的重要手段，具有調(diào)動(dòng)罪犯積極改造的內(nèi)在力量的激揚(yáng)功能，對(duì)罪犯施行正反饋的鼓舞功能和對(duì)于刑罰執(zhí)行的調(diào)控功能，并為罪犯由完全剝奪自由的監(jiān)禁生活逐漸適應(yīng)完全恢復(fù)自由的正常社會(huì)生活架設(shè)過(guò)渡的橋梁。并且通過(guò)核準(zhǔn)與撤銷擴(kuò)張其作用，即對(duì)被判處有期徒刑或無(wú)期徒刑的且已執(zhí)行過(guò)一定期限刑罰的非特定犯和累犯，依照法定程序核準(zhǔn)假釋；對(duì)于在假釋考驗(yàn)期間犯新罪，或在假釋考驗(yàn)期間發(fā)現(xiàn)有漏罪，或者在假釋期間違反法律、行政法規(guī)、公安機(jī)關(guān)監(jiān)管規(guī)定的，依照法定程序撤銷假釋。這種核準(zhǔn)與撤銷的轉(zhuǎn)化，能夠促使適用假釋的犯罪分子更加謹(jǐn)慎地接受假釋考驗(yàn)。但是，從我國(guó)目前的情況來(lái)看，假釋適用的現(xiàn)狀不容樂(lè)觀，主要表現(xiàn)為：適用率畸低，與法律預(yù)期之間存在著較大距離；減刑的大量適用，與假釋率低形成鮮明對(duì)比；由于假釋制度自身存在著諸多缺陷，導(dǎo)致其應(yīng)有的作用得不到淋漓盡致的發(fā)揮；思想根源上，傳統(tǒng)刑罰觀念在人們頭腦中根深蒂固；程序繁瑣，運(yùn)作機(jī)制不合理。而且在執(zhí)行過(guò)程中存在著以下缺陷：立法規(guī)定的假釋條件過(guò)于嚴(yán)格和原則，缺少操作性；監(jiān)督考察制度不健全，再社會(huì)化措施匱乏；法律監(jiān)督措施不盡完善。這些現(xiàn)狀和缺陷，導(dǎo)致我國(guó)假釋制度適用起來(lái)比較困難，司法統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，在司法實(shí)踐中真正適用假釋制度的服刑人員并不很多，法律理論界和司法實(shí)務(wù)界改進(jìn)假釋制度的呼聲越來(lái)越高。筆者認(rèn)為，盡管假釋制度存在著這樣或那樣的問(wèn)題，但是，其作用不可替代，其意義不可忽視，其存在不可抹剎，必須以積極的態(tài)度對(duì)待之，具體來(lái)說(shuō)，從以下幾個(gè)方面對(duì)其加以改造：完善關(guān)于假釋的實(shí)質(zhì)條件立法；對(duì)特殊假釋中的“特殊情況”應(yīng)作較為寬泛理解；完善關(guān)于假釋的撤銷事由，建立雙重撤銷機(jī)制；完善假釋提請(qǐng)、監(jiān)督與撤銷程序，切實(shí)保護(hù)罪犯權(quán)利；取消假釋的禁止性規(guī)定，提高假釋適用的時(shí)間條件；明確規(guī)定假釋考察期限采用相對(duì)確定時(shí)間段，并不予折抵刑期；具體規(guī)定未成年犯的假釋立法；建立專門社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)，完善假釋監(jiān)督管理機(jī)制；建立假釋再犯預(yù)測(cè)機(jī)制；采取假釋聽證制度，施行公開評(píng)審。謹(jǐn)以此拙見，就教于同仁。

關(guān)鍵詞：假釋刑罰行刑制度

導(dǎo)言

假釋制度之沿革，據(jù)考證可追溯自1790年英屬殖民地澳大利亞的新南威爾士州行政長(zhǎng)官菲利浦，對(duì)于因犯罪而被從英國(guó)流放到澳大利亞的英國(guó)罪犯中，擇其表現(xiàn)好的，決定免除其刑期的一部分而予以附條件赦免起，后經(jīng)英國(guó)本國(guó)在愛爾蘭適用累進(jìn)處遇制而更加發(fā)達(dá)，繼而此制度傳輸入美國(guó)，為各州立法所采，其中紐約州之愛米拉感化院首于1887年將之與累進(jìn)制度與不定期制相結(jié)合，確立成為一基本模式，迄至1944年全美各州已均有各種假釋制；其他西方國(guó)家也在十九世紀(jì)中葉以后，紛紛仿效，以此作為促進(jìn)受刑人向上與回歸社會(huì)之重要獄政手段。中國(guó)法制史上，與假釋有關(guān)思想可追溯至周朝。周禮秋官大司寇云：“以圜土聚教罪民，凡害人者，窴之圜土，而失職事焉，以明刑恥之，其能改者，反于圜中，不齒三年，其不能改而出于以圜土者，殺之?！鼻锕偎距髡咴疲骸澳芨恼呱献锶甓?，中罪二年而舍，下罪一年而舍?！彼^能改者，反于圜中，指改悔向上者，可以釋放返鄉(xiāng)；不齒三年意思是指起初不能算為平民之列，于返鄉(xiāng)期間內(nèi)，無(wú)過(guò)失則可依其罪別定年數(shù)，舍而為平民，與現(xiàn)代假釋制度在精神上頗有相合之處。唐代名例律中，亦有類似假釋之規(guī)定，稱之“復(fù)權(quán)”，其系對(duì)褫奪公權(quán)者而設(shè)，指經(jīng)

第二篇：試論我國(guó)立法聽證制度之完善

毫無(wú)疑問(wèn)，“聽證”一詞，往往都是與“民主”相伴隨而存在的，在現(xiàn)代國(guó)家和社會(huì)，立法民主原則，已經(jīng)成為人們的共識(shí)。所謂立法聽證，就是讓與一部即將出臺(tái)的法律有直接或間接利益關(guān)系的公眾，或者法律專家、學(xué)者積極參與了解該法律的立法背景、宗旨、體例及具體內(nèi)容，并發(fā)現(xiàn)、質(zhì)疑該法律中存在的問(wèn)題，以監(jiān)督、保障該法律趨于完善的一種立法程序，它是立法民主的一種具體體現(xiàn)形式。

正是因?yàn)轶w現(xiàn)著民主的精神，立法聽證制度在西方國(guó)家也是隨著民主精神的發(fā)展而得到不斷健全完善的，有論者甚至認(rèn)為，其最初甚至可以在英國(guó)1215年的《自由大憲章》有關(guān)公民的“法律保護(hù)權(quán)”的觀念和制度中找到影子[1].它的發(fā)展經(jīng)歷著一個(gè)從司法聽證到立法聽證的過(guò)程，最初在英國(guó)、美國(guó)的司法審判制度中確立了聽證制度，如美國(guó)司法制度中著名的“正當(dāng)法律程序”就包含著聽證程序；隨著民主和法治的發(fā)展，西方社會(huì)公眾參與立法和行政的事務(wù)的呼聲高漲，立法聽證制度便應(yīng)運(yùn)而生，受到普遍認(rèn)同，特別是二戰(zhàn)之后，日本和拉美等一些國(guó)家相應(yīng)實(shí)行了立法聽證[2].對(duì)立法聽證制度的作用，美國(guó)學(xué)者D??杜魯門的闡釋最為精辟：一是從政策和技術(shù)上就法案的條款、名詞等作出正確的解釋；二是作為傳播手段向公眾灌輸法案的內(nèi)容；三是通過(guò)聽證會(huì)這一安全閥為公眾提供緩和沖突及解除困擾的手段[3].我國(guó)的司法聽證制度起步較晚，第一次規(guī)定聽證制度始于1996年頒布實(shí)施的《行政處罰法》，立法聽證制度的確立又延遲了幾年時(shí)間，直到2000年頒布實(shí)施的《立法法》才得以正式確立，體現(xiàn)在該法三個(gè)條文之中，第五條規(guī)定“立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主，保障人民通過(guò)多種途徑參與立法活動(dòng)”，第三十四條規(guī)定“列入常務(wù)委員會(huì)會(huì)議議程的法律案，法律委員會(huì)、有關(guān)的專門委員會(huì)和常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)聽取各方面的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式”以及第五十八條規(guī)定“行政法規(guī)在起草過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)廣泛聽取有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽證會(huì)等多種形式”。其中，第五條規(guī)定是一條原則性的規(guī)定，即奠定了立法聽證制度的民主立法原則基礎(chǔ)；第三十四條和第五十八條規(guī)定則明確規(guī)定了立法聽證是立法前征求各方面意見的法定選擇性程序。

其實(shí)，在《立法法》頒布的前一年，1999年6月，廣東省人大常委會(huì)就《廣東省建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)管理?xiàng)l例》舉行了聽證會(huì)，開創(chuàng)了我國(guó)立法聽證的先河。同年，深圳市更是制定了全國(guó)首個(gè)地方人大部門立法的聽證規(guī)則《深圳市人大計(jì)劃預(yù)算委員會(huì)聽證制度》[4].《立法法》頒布實(shí)施之后，全國(guó)多數(shù)省市相繼以條例、辦法或規(guī)定等形式制定了本地的立法聽證規(guī)則，也進(jìn)行了許多立法聽證嘗試。應(yīng)該肯定，這些立法聽證嘗試都是有益的，對(duì)促進(jìn)我國(guó)立法的民主化和科學(xué)化都起到了一定的推動(dòng)作用。但是，由于《立法法》對(duì)立法聽證制度只是做了一個(gè)原則性的規(guī)定，于是在具體操作實(shí)踐過(guò)程中，各地就仁者見仁、智者見智，在立法聽證的范圍、主體、程序以及效力等各方面，并沒有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。而且，全國(guó)人大及其常委會(huì)和國(guó)務(wù)院在立法過(guò)程中，目前還沒有開始運(yùn)作聽證程序。因此，只能說(shuō)立法聽證制度在我國(guó)，只是開始初步建立，在地方立法中開始正式運(yùn)作，而談不上已經(jīng)建立了完整的立法聽證制度。

為此，在《立法法》頒布實(shí)施五周年之際，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)目前我國(guó)立法聽證制度的執(zhí)行情況進(jìn)行一次重新審視，深入分析其執(zhí)行執(zhí)行過(guò)程中存在的問(wèn)題及原因，為進(jìn)一步健全完善立法聽證制度，促進(jìn)立法的民主化、科學(xué)化提供有力的法理理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)支持。

一、目前我國(guó)執(zhí)行立法聽證制度存在的主要問(wèn)題

結(jié)合對(duì)《立法法》制度設(shè)計(jì)本身的缺陷和各地進(jìn)行立法聽證做法不統(tǒng)一的實(shí)證分析，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國(guó)立法聽證制度主要存在以下問(wèn)題。其一，立法者的立法理念沒有真正更新。雖然《立法法》確立了立法聽證制度，但是由于受到舊觀念的影響，我國(guó)享有立法權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)、部門和立法者還帶著濃厚的長(zhǎng)官意識(shí)和官僚主義思想，認(rèn)為立法只是職能部門的事，與社會(huì)公眾無(wú)關(guān)，于是在立法時(shí)不愿意聽證，對(duì)立法聽證告知義務(wù)履行不到位。而且，更關(guān)鍵的是，對(duì)此，目前尚無(wú)法監(jiān)督，更談不上追究責(zé)任。其二，立法聽證制度的社會(huì)認(rèn)知程度不夠。由于《立法法》的宣傳工作沒有深入開展，社會(huì)公眾往往不了解自己可以參與立法的政治權(quán)利，自然就很少參加立法聽證會(huì)；更嚴(yán)重的是，長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)社會(huì)公眾有著較為頑固的“政治冷漠”情結(jié)，其參與立法的積極性不高，不愿去行使自己的立法監(jiān)督權(quán)，甚至在一部關(guān)系自己的切身利益的法律、法規(guī)即將制定出臺(tái)前，也不要求立法者召開立法聽證會(huì)，對(duì)立法者就缺乏必要的監(jiān)督。其三，沒有建立獨(dú)立的聽證主持人制度。當(dāng)前，在我國(guó)行政執(zhí)法聽證中主持人的地位就不明確，只要求其不是本案的調(diào)查者，在實(shí)踐中主持人往往是調(diào)查者的同事或上司，就不能不讓人對(duì)其公正性產(chǎn)生合理懷疑。于是，在我國(guó)行政執(zhí)法聽證中主持人的地位尚不獨(dú)立，在立法聽證中獨(dú)立的主持人制度更是談不上。其四，由于《立法法》沒有賦予立法聽證程序應(yīng)有的法律地位，在實(shí)踐中往往導(dǎo)致立法者將立法聽證程序視為“走過(guò)場(chǎng)”，聽證的記錄結(jié)果得不到應(yīng)用，立法者不吸收公眾在聽證會(huì)上提出的意見和建議，使得立法聽證流于形式。

二、關(guān)于完善我國(guó)立法聽證制度的幾條思路

完善的立法聽證制度，筆者認(rèn)為至少包含著三個(gè)方面的內(nèi)涵。一是立法聽證主體，即立法者、聽證主持人、聽證參加者。二是立法聽證客體，即需要進(jìn)行立法聽證的法律、法規(guī)或其他規(guī)范性文件，就是需要聽證的規(guī)范的范圍。三是立法聽證程序，包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會(huì)進(jìn)行程序，還包括立法聽證效力規(guī)定，即聽證會(huì)記錄如何使用的問(wèn)題。

（一）立法聽證主體制度的完善。

立法聽證主體，有三個(gè)方面，一是立法者，二是聽證參加者，三是獨(dú)立于二者之間的聽證主持人。對(duì)立法者而言，應(yīng)該進(jìn)行廣義的界定，即包括法律規(guī)范的起草者和審議、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)。在法律規(guī)范的起草階段，負(fù)責(zé)起草的機(jī)關(guān)需要廣泛征求意見，就得進(jìn)行聽證。當(dāng)法律規(guī)范提交審議、批準(zhǔn)后，負(fù)責(zé)審議、批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)，即人大或其常委會(huì)及政府主管部門，也要進(jìn)行聽證。立法是一項(xiàng)嚴(yán)肅的工作，采取這種在起草和審議、批準(zhǔn)階段的“雙重聽證”，是完全有必要的。而且，應(yīng)該對(duì)負(fù)有舉行聽證義務(wù)的機(jī)關(guān)進(jìn)行必要的法律監(jiān)督，就是要追究沒有履行應(yīng)盡的立法聽證義務(wù)的機(jī)關(guān)及其負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任，以避免《立法法》規(guī)定的立法聽證制度處于形同虛設(shè)的尷尬境地。

對(duì)立法聽證的參加者來(lái)說(shuō)，應(yīng)該堅(jiān)持盡可能廣泛而窮盡的原則。就是在一個(gè)法律規(guī)范即將制定出臺(tái)舉行立法聽證會(huì)時(shí)，要確保有關(guān)系的更多的對(duì)象參加，包括法律規(guī)范涉及的利害關(guān)系人、法律專家學(xué)者、人大常委會(huì)組成人員、政府官員及司法實(shí)務(wù)部門的代表，等等。法律應(yīng)該規(guī)定上述人員必須參加立法聽證的法定義務(wù)，督促他們能夠參加立法聽證會(huì)。特別是對(duì)利害關(guān)系人，尤其要確保通知到會(huì)，一方面，負(fù)有舉行立法聽證義務(wù)的起草者或?qū)徸h、批準(zhǔn)機(jī)關(guān)要盡到必要的通知義務(wù)，要窮盡一切可能的方法將利害關(guān)系人代表通知到會(huì)；另一方面，立法者已經(jīng)盡到必要通知義務(wù)而利害關(guān)系人無(wú)正當(dāng)理由拒絕到會(huì)的，從提高立法工作效率的角度考慮，到法律規(guī)范正式頒布實(shí)施后，利害關(guān)系人則不能以未參加立法聽證為訴由來(lái)否定該法律規(guī)范的法律效力。

居中裁判，是對(duì)任何事項(xiàng)裁判者的基本要求。正如掌握司法審判權(quán)的法官必須做到獨(dú)立、中立、公正，立法聽證的主持人在立法者和聽證參加者之間，應(yīng)該保持獨(dú)立、中立，這樣才能確保立法聽證程序的公正。為保證主持人的獨(dú)立與公正，進(jìn)而保障聽證職能的獨(dú)立地位，有論者提出可以參照律師、法官、檢察官等資格的選拔任用要求，通過(guò)考試來(lái)取得聽證主持人的資格，建立獨(dú)立的選拔任免制度，把聽證主持人的管理與其他行政人員的管理獨(dú)立出來(lái)[5]，筆者認(rèn)為，這種思路是值得嘗試的。

（二）立法聽證客體制度的完善。

所謂立法聽證客體，就是指需要進(jìn)行立法聽證的法律規(guī)范。目前，我國(guó)《立法法》對(duì)需要聽證的法案范圍并沒有作出明確規(guī)定。其一，該法僅在第三十四條、五十八條規(guī)定了法律案和行政法規(guī)應(yīng)該聽取有關(guān)方面的意見，而對(duì)地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，則沒有明確規(guī)定要采取座談會(huì)、論證會(huì)和聽證會(huì)的形式聽取意見，只是要求其不能與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸，但所幸各地人大、政府在制定地方性法規(guī)、自治條例和單行條例過(guò)程中，大都進(jìn)行了立法聽證的有益嘗試。其二，該法第三十四條、五十八條規(guī)定對(duì)立法聽證僅是一個(gè)選擇性的規(guī)定，即聽取意見的形式可以多種，包括座談會(huì)、論證會(huì)和聽證會(huì)，可見聽證會(huì)僅是可選擇的其中之一，并不是強(qiáng)制性的。

在民主和法治得到進(jìn)一步發(fā)展的今天，結(jié)合國(guó)外立法聽證的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)來(lái)考量，筆者認(rèn)為，將立法聽證作為強(qiáng)制性的規(guī)定，已成為必要。因?yàn)椋还苁菑淖h題、參加者的范圍及其責(zé)任義務(wù)，還是從討論問(wèn)題的程序及其效力等方面分析，立法聽證會(huì)與立法座談會(huì)、論證會(huì)都有很大的不同。

其一，議題內(nèi)容不同。立法座談會(huì)議題比較寬松、廣泛。立法論證會(huì)的議題多是立法的必要性、可行性以及具體規(guī)定的合理性、可接受性、可操作性等。立法聽證會(huì)的議題則主要是就立法過(guò)程中出現(xiàn)的具體的、存在有利害雙方利益沖突或爭(zhēng)論的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行質(zhì)證與辯論。

其二，參加人范圍不同。立法座談會(huì)參加人的范圍比較廣一些。論證會(huì)的參加人大部分情況下是專家學(xué)者和與議題有關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)的代表。而立法聽證會(huì)的參加人有特別的規(guī)定，其中與所立之法有利害關(guān)系的人應(yīng)是參加的重點(diǎn)對(duì)象。

其三，參加人的權(quán)利義務(wù)不同。立法聽證的參加人所享有的權(quán)利以及所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)都規(guī)定得比較嚴(yán)格。比如，在立法聽證制度較為發(fā)達(dá)的美國(guó)，其行政立法機(jī)關(guān)作為立法聽證的一方當(dāng)事人，在立法聽證時(shí)必須作出事先通知，必須向利害關(guān)系人提供參與聽證的機(jī)會(huì)，還要答復(fù)立法相對(duì)人的意見，等等。作為立法聽證的參加人的利害關(guān)系人也同樣享有一定的權(quán)利和承擔(dān)一定的義務(wù)，比如，利害關(guān)系人有得到立法聽證通知、聘請(qǐng)律師參加聽證、提供證據(jù)、互相辯論并獲得立法機(jī)關(guān)答復(fù)等權(quán)利。另外，利害關(guān)系人還須承擔(dān)一定的義務(wù)，如按時(shí)參加聽證、不得提供虛假證據(jù)義務(wù)，等等。而在立法座談會(huì)、立法論證會(huì)中，參加人的權(quán)利義務(wù)沒有嚴(yán)格的規(guī)定，他們主要是發(fā)表意見。其四，程序上有較大區(qū)別。立法座談會(huì)、立法論證會(huì)的程序比較自由，沒有法律的硬性規(guī)定，也沒有一般的正式要求。立法聽證會(huì)則不同。比如，在美國(guó)，立法聽證程序有正式聽證程序和非正式聽證程序，還有近些年發(fā)展起來(lái)的結(jié)合正式聽證程序和非正式聽證程序優(yōu)越性的混合聽證程序。美國(guó)的正式聽證程序也稱為“審判式聽證程序”，其特點(diǎn)在于準(zhǔn)司法化，即立法機(jī)關(guān)仿照法院的審訊程序來(lái)進(jìn)行立法聽證。其五，聽取意見的效力不同。在立法聽證過(guò)程中，立法決策機(jī)關(guān)一般來(lái)講受到較多限制，其自由裁量權(quán)受到必要的限制。而在立法座談會(huì)、立法論證會(huì)中，決策機(jī)關(guān)所受的限制要小得多。例如，在美國(guó)的正式聽證程序中，決策必須根據(jù)聽證筆錄作出，而在座談會(huì)、論證會(huì)等非正式程序中，立法機(jī)關(guān)所獲得的信息、資料及其他證據(jù)，僅供決策部門作決定時(shí)參考，不受其嚴(yán)格約束[6].鑒于上述分析，很顯然，立法聽證會(huì)從議題、參加對(duì)象及其權(quán)利義務(wù)、程序和聽取意見的效力等各方面，在促進(jìn)立法民主化、科學(xué)化的作用上都要優(yōu)于立法座談會(huì)和立法論證會(huì)，因此我國(guó)《立法法》實(shí)該把立法聽證作為法律、法規(guī)以及地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章等法律規(guī)范立法過(guò)程中的強(qiáng)制性程序加以規(guī)定，而不是現(xiàn)在的選擇性規(guī)定。當(dāng)然，立法座談會(huì)和論證會(huì)也不能摒棄，應(yīng)發(fā)揮其靈活機(jī)動(dòng)的優(yōu)勢(shì)，作為立法聽證程序的有益補(bǔ)充。

（三）立法聽證程序的完善。

立法聽證程序問(wèn)題，也是我國(guó)《立法法》尚未明確規(guī)定的一個(gè)缺陷。筆者認(rèn)為，立法聽證主要包括聽證準(zhǔn)備工作程序、聽證會(huì)進(jìn)行程序，以及聽取意見的效力規(guī)定，即聽證會(huì)記錄如何使用的問(wèn)題。

立法聽證會(huì)進(jìn)行程序，主要是對(duì)聽證主持人、立法者和參加人而言。在聽證會(huì)進(jìn)行過(guò)程中，聽證主持人始終居于中立地位，先由立法者說(shuō)明立法的理由、提供證據(jù)，介紹法案內(nèi)容及其立法背景資料等等。再由聽證參加人對(duì)立法理由及法案具體規(guī)定等提出質(zhì)疑，并提供證據(jù)，立法者必須對(duì)他們提出的問(wèn)題作出回答。在聽證過(guò)程中，可以參照法院審判案件的庭審程序進(jìn)行，允許雙方展開辯論，還可以允許法案利益關(guān)系人聘請(qǐng)律師參加聽證會(huì)。

立法聽證程序的最后一個(gè)問(wèn)題，就是聽證記錄的使用問(wèn)題。對(duì)立法聽證會(huì)中收集到的意見的效力問(wèn)題，我國(guó)《立法法》也沒有作出明確規(guī)定。為了讓立法聽證會(huì)對(duì)相關(guān)的法案產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，必須賦予聽證記錄應(yīng)有的法律地位，就是要借鑒美國(guó)行政裁決聽證程序中的“案卷排他原則”，將立法聽證會(huì)記錄作為立法決策的唯一證據(jù)來(lái)源，未在聽證會(huì)上出現(xiàn)的、并經(jīng)雙方辯論的材料不能影響、左右未來(lái)立法的內(nèi)容。這樣才能使立法決策者的自由裁量權(quán)受到必要的限制，讓立法聽證會(huì)真正發(fā)揮作用，為立法的民主化、科學(xué)化奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

[參考資料]

[1]許華、王鄴《立法聽證制度初探》，載《人大研究》2002年第4期，第19頁(yè)。

[2]李淑英《立法聽證制度的功能分析》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2002年第4期，第66頁(yè)。

[3]周偉《完善立法聽證制度研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第6期，第133頁(yè)、134頁(yè)。

[4]唐娟《地方立法民主發(fā)展的實(shí)證分析》，載《云南行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第27頁(yè)。

[5]蔡紹輝、柯敏《我國(guó)聽證制度的現(xiàn)狀及其完善》，載《湖北職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期，第69頁(yè)。

[6]汪全勝《立法聽證初論》，載《法學(xué)雜志》2002年第4期，第60、61頁(yè)。

張海光

第三篇：關(guān)于我國(guó)行政聽證制度的立法構(gòu)想專題

關(guān)于我國(guó)行政聽證制度的立法構(gòu)想

南昌大學(xué)立法研究中心研究員、法學(xué)院教授 肖萍；東華理工大學(xué)測(cè)量學(xué)院教師 楊旋

? 2012-04-20 12:11:27

來(lái)源：《法學(xué)雜志》2011年第7期

摘要: 聽證制度在行政程序制度中占有重要的地位，目前我國(guó)聽證制度在法律上和實(shí)踐中尚沒有形成統(tǒng)一、完整的制度，我們有必要以制定行政程序法為契機(jī)，對(duì)行政聽證制度作出統(tǒng)一規(guī)定，以加緊完善我國(guó)的聽證制度，使其發(fā)揮更大的作用。

關(guān)鍵詞: 行政程序法；聽證制度；立法構(gòu)想

一、我國(guó)行政聽證制度的立法現(xiàn)狀

行政聽證制度在我國(guó)的確立經(jīng)歷了較長(zhǎng)的時(shí)間。一是我國(guó)1996年頒布實(shí)施的《行政處罰法》第一次以法律的形式對(duì)聽證程序作出規(guī)定，是我國(guó)行政聽證制度建立的標(biāo)志，也是我國(guó)行政法制建設(shè)的一個(gè)重要里程碑。二是1998年實(shí)施的《價(jià)格法》規(guī)定在制定關(guān)系群眾切身利益的公用事業(yè)價(jià)格、公益性服務(wù)價(jià)格、自然壟斷經(jīng)營(yíng)的商品價(jià)格等政府指導(dǎo)價(jià)、政府定價(jià)時(shí)，應(yīng)建立聽證制度，在此首次將聽證制度引入行政決策領(lǐng)域。三是《立法法》將聽證擴(kuò)展到行政立法領(lǐng)域，規(guī)定在起草行政法規(guī)和規(guī)章時(shí)，可采取聽證會(huì)的方式聽取意見。四是2003年頒布的《行政許可法》，它擴(kuò)大了行政許可聽證的范圍、確立了聽證筆錄的效力，其關(guān)于聽證的規(guī)定比以上幾部法律更為全面，更具操作性，對(duì)我國(guó)行政聽證制度的發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。

盡管我國(guó)對(duì)行政聽證制度進(jìn)行了許多有益的嘗試，有關(guān)聽證制度的規(guī)定也在逐步完善，但不容忽視的現(xiàn)實(shí)是，同國(guó)外的相關(guān)制度相比，我國(guó)的行政聽證制度還只是剛剛起步，作為一項(xiàng)制度還不夠健全。具體表現(xiàn)在：

首先，目前我國(guó)尚無(wú)一部統(tǒng)一的法律對(duì)行政聽證制度作出系統(tǒng)的規(guī)定，有關(guān)聽證程序的法律規(guī)范散見于《行政處罰法》、《價(jià)格法》、《立法法》與《行政許可法》中。由于缺乏統(tǒng)一性，導(dǎo)致《行政處罰法》、《價(jià)格法》、《立法法》、《行政許可法》各自為政，規(guī)定的聽政程序差異很大，執(zhí)行過(guò)程中沒有一致的操作規(guī)范。其次，就目前已經(jīng)建立的聽證制度來(lái)看，內(nèi)容簡(jiǎn)單而粗疏，尚未形成完備的制度。如《價(jià)格法》、《立法法》并未對(duì)聽證規(guī)則作出具體規(guī)定；《行政處罰法》關(guān)于聽證適用的范圍過(guò)窄，法律僅明確責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款三種具體行政行為為聽證適用范圍，將限制人身自由的行政處罰排除適用聽證程序之外；聽證筆錄的效力并未明確；聽證的申請(qǐng)人僅限于行政相對(duì)人，將利害關(guān)系人排除在行政處罰的聽證申請(qǐng)人之外，對(duì)利害關(guān)系人的合法利益保護(hù)不足等。第三，相關(guān)規(guī)定過(guò)于抽象、原則，不具有可操作性。如《行政處罰法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)作出“較大數(shù)額罰款”時(shí)適用聽證程序。但“較大數(shù)額罰款”是多少，由哪些機(jī)關(guān)作出明確規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)是什么，均未作出明確規(guī)定。對(duì)此，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)行政聽證制度也做了多方面的積極研究，像目前的幾個(gè)行政程序法專家試擬稿就對(duì)行政聽證制度的完善做出了重要的貢獻(xiàn)。遺憾的是，這些試擬稿并未對(duì)行政聽證制度采取統(tǒng)一、系統(tǒng)的立法方式，且內(nèi)容較簡(jiǎn)單，沒有就目前行政聽證制度存在的問(wèn)題進(jìn)行有針對(duì)性的立法。

二、行政聽證制度在行政程序法結(jié)構(gòu)上的安排

鑒于目前行政聽證制度的立法現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為有必要以制定行政程序法為契機(jī)．在行政程序法中對(duì)行政聽證制度進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)定，從而使行政聽證具有統(tǒng)一的聽證規(guī)則和科學(xué)合理的程序框架。首先，可對(duì)聽證制度的基本要素進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，包括聽證原則、聽證適用范圍、聽證程序主體、聽證基本程序、聽證的監(jiān)督和救濟(jì)機(jī)制等，以保證聽證制度的系統(tǒng)性、完整性。其次，在遵守共同聽證規(guī)則的前提下，鑒于各行政管理領(lǐng)域的特殊性，可按聽證的類型就聽證問(wèn)題進(jìn)行特別規(guī)定，從而形成以聽證基本規(guī)則為核心、以各具體行政行為特有的聽證程序?yàn)檠a(bǔ)充的行政聽證制度。在行政程序法中對(duì)行政聽證制度采取單章立法的方式予以規(guī)定，主要是基于以下理由：

（一）行政聽證制度本身的重要性程度

聽證制度在民主、公開、參與等方面發(fā)揮的突出作用，被認(rèn)為是現(xiàn)代民主的標(biāo)志，也成為各國(guó)行政程序法的核心制度。比如，對(duì)世界很多國(guó)家和地區(qū)的行政程序立法產(chǎn)生過(guò)重要影響的美國(guó)1946年《聯(lián)邦行政程序法》共有11章，其中有7章和聽證有關(guān)。聽證不僅適用于行政機(jī)關(guān)制定規(guī)章的過(guò)程中，而且適用于行政機(jī)關(guān)作出裁決的過(guò)程中，聽證原則貫穿于美國(guó)行政程序法的始終。在沒有制定專門行政程序法的法國(guó)和英國(guó)，聽證則是其“自然公正”或“合理”原則的中心制度。并且各國(guó)都將公開、參與等原則作為行政程序法的基本原則，而行政聽證制度正是對(duì)這些原則最好的詮釋和體現(xiàn)。筆者認(rèn)為應(yīng)突出其在行政程序法中的地位，將其上升為行政機(jī)關(guān)做出行政行為必須共同遵守的制度，而不僅僅是一種程序。王克穩(wěn)在其《論行政聽證》一文中指出：“僅僅將聽證視為是一種程序是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在行政程序法中，聽證的含義是多重的，它首先是指行政程序法中一項(xiàng)重要的法律制度；其次，它又是整個(gè)行政程序中為法律所設(shè)定的一項(xiàng)具體的行政活動(dòng)程序；而在行政程序法律關(guān)系中是行政相對(duì)方當(dāng)事人的一項(xiàng)重要權(quán)利?！盵1]

（二）目前采取的分散式的立法模式存在很大弊端

分散立法的弊端在于：一是執(zhí)行過(guò)程中沒有一致的規(guī)范，其結(jié)果是導(dǎo)致有些地方在每次聽證會(huì)之前都要制定《參加聽證會(huì)須知》和聽證工作方案之類的文件。這種制定臨時(shí)性規(guī)則的方式不僅會(huì)加大每次聽證會(huì)的工作量，也難以總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，更為重要的是，缺乏共通的聽證規(guī)則意味著聽證作為公民直接參與行政決策的一種途徑難以做到制度化。二是任何一種制度都應(yīng)有一個(gè)總的立法精神與法律原理，而在分散的立法模式下就很難形成統(tǒng)一的這種精神。三是由于各個(gè)領(lǐng)域分散立法必定會(huì)導(dǎo)致各種法律重復(fù)，有時(shí)甚至還會(huì)產(chǎn)生沖突，使法律在執(zhí)行中沒有權(quán)威性，同時(shí)也在各種法規(guī)的相互協(xié)調(diào)中浪費(fèi)大量的行政資源。[2]此外，目前所確立的行政聽證制度在內(nèi)容和程序上也存在一些不足，比如，行政聽證程序的適用范圍過(guò)窄、聽證主持人專業(yè)性和獨(dú)立性問(wèn)題、聽證代表產(chǎn)生不合理問(wèn)題、聽證筆錄的效力不明確等問(wèn)題。而要解決這些問(wèn)題就應(yīng)該采取集中立法的模式，對(duì)聽證制度進(jìn)行系統(tǒng)性梳理并統(tǒng)一規(guī)定。否則，不僅不利于行政相對(duì)人很好地理解和參與聽證程序，而且容易使聽證程序的發(fā)展陷入無(wú)序狀態(tài)，難以真正發(fā)揮行政聽證的價(jià)值和作用。

（三）行政程序法本身承擔(dān)了法典的任務(wù)

行政程序法作為規(guī)范行政行為的基本法，就行政主體實(shí)施行政行為的方式、過(guò)程、步驟、時(shí)限，以及行政主體與行政相對(duì)人在行政管理過(guò)程中發(fā)生的關(guān)系等進(jìn)行了規(guī)范系統(tǒng)的規(guī)定，從而使一國(guó)有關(guān)行政程序的基本原則、基本制度得以確立下來(lái)，對(duì)各單行法律、法規(guī)起到了統(tǒng)領(lǐng)作用。因此，行政程序法中規(guī)定的聽證制度應(yīng)當(dāng)是所有行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)共同遵守的聽證規(guī)則，與行政行為的具體類型無(wú)關(guān)。我們應(yīng)以制定行政程序法為契機(jī)，采取集中立法模式加快完善行政聽證制度，這樣聽證的各個(gè)環(huán)節(jié)在執(zhí)行中也會(huì)更加緊湊。

三、行政聽證制度在行政程序法內(nèi)容上的安排

（一）一般規(guī)定

1．行政聽證的基本原則

（1）公正原則。行政聽證制度作為一項(xiàng)民主的行政程序制度，它的精髓在于改變了傳統(tǒng)行政執(zhí)法中執(zhí)法主體一家說(shuō)了算的局面，形成了行政相對(duì)人參與行政過(guò)程的雙向制約機(jī)制。因?yàn)椤肮穆犠C程序有如達(dá)摩克利斯劍，時(shí)刻防范行政機(jī)關(guān)的專橫恣意，有利于促使其依法行政和公平行使權(quán)力?！盵3]因此，公正原則必須置于所有基本原則之首。

（2）效率原則。在現(xiàn)代社會(huì)，任何制度的設(shè)計(jì)、運(yùn)行都不能不考慮效率的要求。應(yīng)松年教授、劉萃教授在《行政處罰法理論與實(shí)務(wù)》一文中指出：“實(shí)現(xiàn)公正并不是行政程序的惟一法律價(jià)值。從行政權(quán)的本質(zhì)需要看，它還要求行政程序能夠體現(xiàn)效率的法律價(jià)值。行政與效率的密切關(guān)系決定了行政權(quán)，進(jìn)而反映到行政程序上不能沒有效率的烙印?！盵4]雖然行政聽證制度以追求公正為其首要原則，但是如果沒有效率同樣也會(huì)損害當(dāng)事人的利益，正所謂“遲到的正義非正義”。

（3）公開原則。公開原則是聽證程序民主性的重要體現(xiàn)，直接與公正原則相聯(lián)系。它包括聽證前聽證事項(xiàng)公開、聽證公開舉行、聽證結(jié)果公開等內(nèi)容。這些規(guī)定對(duì)監(jiān)督行政行為依法進(jìn)行、保護(hù)公民合法權(quán)益具有十分重要的意義。當(dāng)然，公開原則也有例外，即凡涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私的事項(xiàng)，可以不公開聽證。

2．聽證的適用范圍

我國(guó)聽證制度存在的一個(gè)突出問(wèn)題就是適用范圍過(guò)窄，主要是在行政處罰、行政許可、行政立法和價(jià)格聽證中應(yīng)用，并且在這幾個(gè)領(lǐng)域也不是所有的都可以進(jìn)行聽證。比如，《行政處罰法》并沒有明確規(guī)定當(dāng)事人對(duì)行政拘留處罰不服請(qǐng)求聽證的權(quán)利，但行政拘留作為限制人身自由的行政處罰顯然是最嚴(yán)厲的，對(duì)當(dāng)事人的影響也比責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額的罰款等更為直接和重大?！缎姓幜P法》不對(duì)其作出明確的規(guī)定，這對(duì)于保護(hù)公民的基本權(quán)利是明顯不利的。

關(guān)于聽證的適用范圍，筆者認(rèn)為在我國(guó)應(yīng)該逐步擴(kuò)大，但是從行政效率的角度來(lái)看，這個(gè)范圍也不應(yīng)無(wú)限擴(kuò)大，不能將所有的行政行為都納人行政聽證的范疇。從各國(guó)的立法實(shí)踐來(lái)看，確定聽證適用范圍的原則以是否侵害了當(dāng)事人的合法權(quán)益為標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)也可參照這一原則，在確定某一行為是否適用聽證程序時(shí)，首先要看該行為是否對(duì)當(dāng)事人權(quán)益產(chǎn)生不利影響，其次要看這種不利行為是否侵害了法律賦予當(dāng)事人的合法權(quán)益，最后還要看對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的侵害是否達(dá)到了嚴(yán)重程度。只要滿足了以上三個(gè)條件，就可以適用聽證。[5]

3．聽證主體

（1）聽證主持人。聽證主持人涉及兩個(gè)問(wèn)題。第一，聽證主持人的資格問(wèn)題。我國(guó)現(xiàn)行法律只是規(guī)定“由非本案調(diào)查人員擔(dān)任”，“許可申請(qǐng)的工作人員以外的人員為聽證主持人”，并沒有規(guī)定擔(dān)任聽證主持人的具體條件。實(shí)際操作中，聽證主持人主要來(lái)自本行政部門，這樣既沒有超脫行政機(jī)關(guān)，也沒有被賦予應(yīng)有的職權(quán)，加之對(duì)行政機(jī)關(guān)有過(guò)分的利益依賴，這就使主持人的獨(dú)立性、公正性大大降低。此外，由于主持人行政聽證的操作能力和專業(yè)素質(zhì)參差不齊，使得聽證結(jié)果的公正和客觀性也難以得到保證。從各國(guó)的做法來(lái)看，對(duì)聽證主持人的選任主要有兩種方式：一是美國(guó)的行政法官制度；二是由行政機(jī)關(guān)長(zhǎng)官或其指定人員擔(dān)任，絕大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)都是采取這種方式。從效果上來(lái)看，顯然美國(guó)的行政法官制度更有利于保護(hù)聽證結(jié)果的有效性。但是從我國(guó)實(shí)際情況出發(fā)，現(xiàn)在要建立類似美國(guó)的行政法官制度的條件并不成熟。因此，筆者認(rèn)為目前較為可行的辦法是：在選任聽證主持人時(shí)，首先應(yīng)明確對(duì)聽證主持人專業(yè)、學(xué)歷以及工作經(jīng)驗(yàn)的要求，其次應(yīng)規(guī)定由行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的法制機(jī)構(gòu)或承擔(dān)法制工作部門的人員擔(dān)任本機(jī)關(guān)有關(guān)案件的聽證主持人，并在此基礎(chǔ)上，建立和完善職能分離制度、回避制度和禁止單方面接觸制度。第二，聽證主持人的職權(quán)問(wèn)題。從各國(guó)的規(guī)定來(lái)看，主持人的職權(quán)有兩種不同的情況：一是聽證主持人僅有主持聽證的權(quán)力，沒有決定權(quán)；另一種是聽證主持人不僅有主持聽證的權(quán)力，還有做出初步?jīng)Q定或建議性決定的權(quán)力。目前我國(guó)采取的是第一種方式。筆者贊同有些學(xué)者建議的可以賦予聽證主持人做出建議性決定的權(quán)力，這樣一方面有助于提高聽證主持人的責(zé)任心，另一方面也可以避免“判而不審”的弊端，從而提升行政聽證的實(shí)質(zhì)意義。[6]

（2）聽證當(dāng)事人和參加人

各國(guó)對(duì)有權(quán)參加聽證的主體范圍的規(guī)定大體相同，即權(quán)利和利益直接或間接受到行政行為影響的人，都能參加聽證。前者被稱為當(dāng)事人，后者被稱為利害關(guān)系人。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為，雖然《行政許可法》已將聽證申請(qǐng)人的范圍擴(kuò)大到利害關(guān)系人，但《行政處罰法》中這個(gè)范圍仍僅限于當(dāng)事人，這顯然是不夠的。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的處罰決定往往也影響到第三人的合法權(quán)益。美國(guó)法院對(duì)參加聽證的主體范圍，采取司法審查規(guī)則來(lái)確定，即有權(quán)對(duì)行政行為申請(qǐng)司法審查的，原則上也有權(quán)參加聽證。因此我國(guó)可參照這一原則，對(duì)聽證申請(qǐng)人的范圍進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，并明確他們?cè)诼犠C中享有的權(quán)利和義務(wù)。

4．聽證基本程序

關(guān)于聽證的基本程序，筆者主要想就應(yīng)松年教授的試擬稿談一點(diǎn)看法。

（1）聽證程序的啟動(dòng)。關(guān)于聽證程序應(yīng)該如何啟動(dòng)的問(wèn)題，行政處罰法、行政許可法均有所規(guī)定。在行政處罰領(lǐng)域，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)啟動(dòng)；在行政許可領(lǐng)域，有根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)啟動(dòng)和行政機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定及自由裁量決定啟動(dòng)兩種情況。對(duì)此，試擬稿當(dāng)中并沒有進(jìn)行規(guī)定。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者認(rèn)為行政程序法應(yīng)作出明確規(guī)定。

（2）預(yù)備聽證。關(guān)于預(yù)備聽證問(wèn)題，試擬稿規(guī)定得過(guò)于簡(jiǎn)單，不具有可操作性。如在什么情況下舉行預(yù)備聽證，預(yù)備聽證要解決什么樣的問(wèn)題以及預(yù)備聽證的效力等問(wèn)題都沒有明確規(guī)定。這方面可以借鑒美國(guó)的做法和經(jīng)驗(yàn)。根據(jù)美國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的規(guī)定，只要案件性質(zhì)是在公共利益允許的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)在舉行正式的聽證會(huì)之前就可以舉行由各方當(dāng)事人參加的預(yù)備會(huì)議。其主要有兩個(gè)功能：一是使當(dāng)事人之間有機(jī)會(huì)通過(guò)協(xié)商解決爭(zhēng)端，節(jié)約成本。二是能簡(jiǎn)化爭(zhēng)端。如果當(dāng)事人之間能夠在預(yù)備會(huì)議中協(xié)商解決爭(zhēng)端，則聽證程序不必再舉行，這樣也有助于提高行政效率。

（3）重新聽證。關(guān)于聽證重新進(jìn)行的問(wèn)題，應(yīng)松年教授草擬的試擬稿第78條規(guī)定：“聽證結(jié)束后，行政決定作出前，行政機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要的，可以再次舉行聽證?！惫P者認(rèn)為只用一個(gè)條款規(guī)定這一內(nèi)容顯得過(guò)于簡(jiǎn)單，立法的目的、意義都不明確。什么情況下可以被認(rèn)為是“必要”？是否行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人雙方都可以要求啟動(dòng)程序？筆者認(rèn)為，如果在聽證會(huì)結(jié)束之后，在行政執(zhí)法決定做出之前，行政機(jī)關(guān)調(diào)查人員發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，只要可能改變事實(shí)認(rèn)定結(jié)果的，行政機(jī)關(guān)就應(yīng)重新舉行聽證，以保證聽證筆錄對(duì)行政機(jī)關(guān)做出行政決定的絕對(duì)約束力。

（二）行政決策類聽證

1．聽證代表的產(chǎn)生

行政決策類聽證的目的在于對(duì)某一事項(xiàng)的調(diào)查和研究，通過(guò)聽證會(huì)的形式聽取公眾意見，從而作出決策，而這一決策又對(duì)不特定的人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響。因此，決策類聽證的一個(gè)很關(guān)鍵的問(wèn)題就是聽證代表的產(chǎn)生，即如何確保聽證代表的廣泛性、代表性，同時(shí)又具有參與的能力。目前我國(guó)的做法主要是由組織者確定參與代表，這樣的產(chǎn)生方式存在很大的不合理性，難以保證聽證會(huì)的效果。因此，我國(guó)在確定聽證代表時(shí)，首先，應(yīng)對(duì)聽證代表設(shè)定一定的條件。既要考慮聽證代表自身的各方面綜合因素，以確保其有足夠的參與能力；還應(yīng)考慮到聽證代表的代表性，能代表其所在利益團(tuán)體或所在區(qū)域的利益。其次，通過(guò)一定的方式和程序如團(tuán)體推薦、自我推薦或隨機(jī)抽取等，在符合條件的人選中，產(chǎn)生聽證代表，以防止行政機(jī)關(guān)圈定“聽話代表”。

2．聽證公開舉行

決策類聽證的目的是讓公眾參與到行政決策的制定過(guò)程中，更廣泛地聽取意見，以論證決策的可行性和必要性。因此，聽證如不公開舉行，就失去了它舉行的意義。聽證公開舉行包括擬討論的聽證事項(xiàng)及相關(guān)信息應(yīng)提前公開、聽證代表名單提前公開以及聽證會(huì)公開舉行。首先，聽證事項(xiàng)及相關(guān)材料的公開。目前我國(guó)法律對(duì)聽證會(huì)舉行前有關(guān)擬討論的聽證事項(xiàng)的公開發(fā)布問(wèn)題沒有作出明確規(guī)定。如價(jià)格聽證，中央及各地方指定的價(jià)格聽證辦法都沒有明確規(guī)定在聽證準(zhǔn)備階段應(yīng)公布相關(guān)資料和信息，只是要求聽證申請(qǐng)單位提供相關(guān)資料，接受審查。在實(shí)踐中，有些聽證組織者直到聽證會(huì)舉行之前的幾天才將相關(guān)材料交給與會(huì)代表。聽證材料有時(shí)多達(dá)上百頁(yè)，且多涉及很多專業(yè)性、技術(shù)性的問(wèn)題，在短短幾天的時(shí)間內(nèi)根本無(wú)法進(jìn)行充分準(zhǔn)備，嚴(yán)重影響了聽證會(huì)的效果。因此，聽證所涉及到的相關(guān)材料應(yīng)在合理的時(shí)間內(nèi)交與聽證代表。這個(gè)時(shí)間可視聽證事項(xiàng)的復(fù)雜程度而定，但最少不得少于15天。其次，代表名單的公開。只有公布代表名單，公眾才能將自己的想法有針對(duì)性地與代表交流，使代表能如實(shí)反映被代表的利益?？傊?，聽證公開舉行是確保聽證過(guò)程及結(jié)果公正的重要保證。

3．明確聽證代表意見回應(yīng)機(jī)制

由于行政決策類聽證并不要求行政機(jī)關(guān)必須聽取所有的聽證意見，所以，必須建立回應(yīng)制度，使聽證代表有權(quán)了解并獲得聽證意見處理的結(jié)論，這樣才能令公眾信服。某些聽證活動(dòng)之所以被稱為“茶話會(huì)”，其原因就在于欠缺對(duì)聽證代表意見的回應(yīng)機(jī)制。一項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)不僅要保證利害關(guān)系人能夠參與，更要保證他們的參與是有實(shí)效的。

（三）行政決定類聽證

結(jié)合行政決定類聽證的特點(diǎn)和實(shí)踐中存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為在設(shè)計(jì)聽證規(guī)則時(shí)應(yīng)重點(diǎn)突出以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：

1．強(qiáng)調(diào)主持人的中立性

行政決定類聽證之所以要特別突出主持人的中立性，是因?yàn)樾姓Q定類聽證和行政決策類聽證有很大的不同。行政決策類聽證的主持人更多的只具有程序上的意義，但決定類聽證則不同。主持人能否公正地主持聽證，是聽證能否有效運(yùn)作，達(dá)到預(yù)期目的的重要保證。所以，在制定行政決定類聽證規(guī)則時(shí)應(yīng)突出強(qiáng)調(diào)主持人的中立性并通過(guò)一系列制度，尤其是回避制度來(lái)保證主持人的中立性。

2．確立言詞原則 言詞原則即讓聽證當(dāng)事人有權(quán)陳述對(duì)自己有利的事實(shí)，發(fā)表自己對(duì)法律適用問(wèn)題的看法，對(duì)行政機(jī)關(guān)提出的對(duì)自己不利的指控進(jìn)行抗辯，使行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響的決定時(shí)，能正確認(rèn)定事實(shí)。如前所述，行政決定類聽證更多的是著眼于具體事實(shí)的正確性，因此，只有讓當(dāng)事人之間進(jìn)行充分言詞辯論，才能達(dá)到舉行聽證的目的。這和行政決策類聽證的辯論規(guī)則有很大的不同，因?yàn)樾姓Q策類聽證雙方的對(duì)抗性較弱，參與人主要以“陳述意見”為主，且參與人人數(shù)較多，每個(gè)參與人發(fā)言的時(shí)間、辯論的次數(shù)、辯論的充分程度方面均弱于參與人特定的決定類事項(xiàng)的聽證。[7]

3．明確聽證筆錄的效力，確立案卷排他原則

目前我國(guó)除了《行政處罰法》和《行政許可法》兩部法律以外，都沒有對(duì)聽證筆錄作出規(guī)定。《行政處罰法》僅在第42條第1款第7項(xiàng)規(guī)定：“聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄，筆錄應(yīng)當(dāng)交當(dāng)事人審核無(wú)誤后簽字或者蓋章?！甭犠C筆錄對(duì)行政機(jī)關(guān)在處罰決定中有什么作用卻沒有規(guī)定。《行政許可法》雖然規(guī)定了聽證筆錄是行政機(jī)關(guān)作出許可決定的依據(jù)，但對(duì)于聽證筆錄應(yīng)當(dāng)記載的內(nèi)容沒作規(guī)定。這導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中常出現(xiàn)一些預(yù)設(shè)結(jié)果的聽證或“聽而不取、聽而不決”的聽證。聽證制度的設(shè)計(jì)原本是以犧牲行政效率來(lái)確保最終決定的正確性，如果行政機(jī)關(guān)可以以聽證會(huì)之外的其他證據(jù)作為其決定的依據(jù)，聽證制度的設(shè)計(jì)就失去了它的意義。因此，必須明確要求行政機(jī)關(guān)的裁決只能以聽證筆錄作為根據(jù)，而不能在聽證筆錄之外找根據(jù)。

注釋: [1]王克穩(wěn)：《略論行政聽證》，載《中國(guó)法學(xué)》1996年第5期。

[2]李登紅：《我國(guó)行政聽證制度存在的缺陷與完善》，載《現(xiàn)代商業(yè)》2008年第6期，第202頁(yè)。

[3]劉勉義：《行政聽證程序價(jià)值內(nèi)涵研究》，載《行政法學(xué)研究》1998年第1期，第47頁(yè)。

[4]應(yīng)松年、劉莘：《行政處罰法理論與實(shí)務(wù)》，中國(guó)社會(huì)出版社19％年版，第144頁(yè)。[5]畢少斌：《論完善行政許可聽證制度》，載《廣東行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期，第20頁(yè)。

[6]章劍生：《行政聽證制度研究》，浙江大學(xué)出版社2010年版，第24頁(yè)。[7]馬懷德：《行政程序立法研究》，法律出版社2005年版，第294頁(yè)。

第四篇：我國(guó)贍養(yǎng)制度的立法完善

我國(guó)贍養(yǎng)制度的立法完善

內(nèi)容摘要：在物質(zhì)生活日益豐富的今天,關(guān)注老年人的精神狀態(tài),加強(qiáng)對(duì)老年人的精神贍養(yǎng)已變得刻不容緩。當(dāng)前,我國(guó)老年人的吃飽穿暖問(wèn)題已基本得到解決，隨之而來(lái)的是老年人的心理健康、精神需求問(wèn)題日益突出，這就向全社會(huì)提出了一個(gè)緊迫的課題，在物質(zhì)生活日益豐富、保障逐步完善的今天關(guān)注老年人的精神狀態(tài)、加強(qiáng)對(duì)老年人的精神贍養(yǎng)十分重要。

關(guān)鍵詞：中外、精神贍養(yǎng)、借鑒

聯(lián)合國(guó)規(guī)定，65歲以上老年人人口占社會(huì)總?cè)丝诘?％，60歲以上人口占總?cè)丝诘?0％，即進(jìn)入老齡化社會(huì)。21世紀(jì)是人口老齡化的時(shí)代。目前，世界上所有發(fā)達(dá)國(guó)家都已經(jīng)進(jìn)入老齡社會(huì)，許多發(fā)展中國(guó)家正在或即將進(jìn)入老齡社會(huì)。1999年，中國(guó)也進(jìn)入了老齡社會(huì)，是較早進(jìn)入老齡社會(huì)的發(fā)展中國(guó)家之一。中國(guó)是世界上老年人口最多的國(guó)家，占全球老年人口總量的五分之一。中國(guó)的人口老齡化不僅是中國(guó)自身的問(wèn)題，而且關(guān)系到全球人口老齡化的進(jìn)程，備受世界關(guān)注。據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局2008年2月28日發(fā)布的《2007年國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報(bào)》顯示：2007年全國(guó)總?cè)丝?32129萬(wàn)人，60歲及以上15340萬(wàn)人，占總?cè)丝诘?1.6％，比2006年提高0.3個(gè)百分點(diǎn)。其中65歲及以上10636萬(wàn)人，占

8.1％，比2006年提高0.2個(gè)百分點(diǎn)。到2020年，老年人口將達(dá)到2.48億，老齡化水平將達(dá)到17.17%。到2023年，老年人口數(shù)量將增加到2.7億，與0-14歲少兒人口數(shù)量相等。到2050年，老年人口總量將超過(guò)4億，老齡化水平推進(jìn)到30%以上。2051年，中國(guó)老年人口規(guī)模將達(dá)到峰值4.37億，約為少兒人口數(shù)量的2倍。

隨著我國(guó)社會(huì)的進(jìn)步，物質(zhì)生活水平的提高，老年人的物質(zhì)贍養(yǎng)問(wèn)題得到基本解決，老年人的物質(zhì)需求得到了滿足，高層次的需要、精神需求就會(huì)凸現(xiàn)。全國(guó)老齡辦發(fā)布的《中國(guó)人口老齡化發(fā)展趨勢(shì)預(yù)測(cè)研究報(bào)告》中指出，二十一世紀(jì)的中國(guó)將是一個(gè)不可逆轉(zhuǎn)的老齡社會(huì)。其中老年人精神缺少慰藉是其中一個(gè)重要的方面。老年人精神贍養(yǎng)權(quán)益的保護(hù)正在成為日趨嚴(yán)重的問(wèn)題，如果不解決或解決得不好，不僅影響到億萬(wàn)老年人的切身利益，也影響到社會(huì)的和諧穩(wěn)定。所謂老年人的精神贍養(yǎng)，是指在家庭生活中，贍養(yǎng)人根據(jù)法律規(guī)定或約定，在對(duì)被贍養(yǎng)人履行物質(zhì)贍養(yǎng)的同時(shí)，關(guān)注老年人的心理需求和精神需求，照顧老年人的特殊需要，使被贍養(yǎng)人在感情和心理上得到精神的慰藉，能夠愉悅地安享晚年，享受家庭特有的天倫之樂(lè)。在現(xiàn)階段，我國(guó)老年人的贍養(yǎng)仍然主要依靠家庭。子女贍養(yǎng)父母是憲法明文規(guī)定的，也是中華民族的傳統(tǒng)美德。但目前相當(dāng)多的子女習(xí)慣把養(yǎng)老理解為物質(zhì)與生活的照料，認(rèn)為贍養(yǎng)老人就是讓老人不愁吃不愁穿就算孝順到家了，忽視了老年人的精神贍養(yǎng)，甚至出現(xiàn)了老年人的精神贍養(yǎng)被侵害的現(xiàn)象。本文借鑒我國(guó)古代、外國(guó)有關(guān)制度的有益經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前的實(shí)際國(guó)情，就完善我國(guó)老年人的精神贍養(yǎng)制度談?wù)勔恍┐譁\的看法。

一、中國(guó)古代對(duì)老年人精神贍養(yǎng)的規(guī)定

孝是中華民族的一種傳統(tǒng)美德，是儒家所提倡的做人的最基本的道德規(guī)范。孝包含養(yǎng)老和敬老兩個(gè)方面，精神贍養(yǎng)就是敬老的表現(xiàn)。中國(guó)古代孝文化中精神權(quán)益保障的世代延續(xù)，除了依靠大量的社會(huì)倫理道德規(guī)范的潛移默化力量以外，更多地取決于政府對(duì)家庭精神贍養(yǎng)做出了很多法律上的強(qiáng)制規(guī)定。

（一）傳統(tǒng)孝道的內(nèi)容

贍養(yǎng)和尊敬老年人是傳統(tǒng)孝道的基本要求。傳統(tǒng)孝道中包含“精神贍養(yǎng)”的內(nèi)容，精神贍養(yǎng)是我國(guó)幾千年的優(yōu)良傳統(tǒng)?！稜栄拧酚涊d：“善父母為孝?！薄墩f(shuō)文解字》也指出“孝，善事父母者，從老省，從子，子承老也?！辟狆B(yǎng)老年人，不僅要求物質(zhì)上的供養(yǎng)，更要求精神上的尊重敬愛。而后者才是更高層次的孝。孔子認(rèn)為“今之孝者，是謂能養(yǎng)。至于犬馬，皆能有養(yǎng)。不敬，何以別乎？”如果把孝僅僅看作養(yǎng)，那么犬馬同樣能得到供養(yǎng)，對(duì)老年人養(yǎng)而不敬，就和供養(yǎng)犬馬沒有區(qū)別。孟子說(shuō)：“孝子之至，莫大乎尊親。”《禮祭?祭文》也主張：“孝有三，大孝尊親，其次弗辱，其下能養(yǎng)?！弊鹬乩夏耆?，是孝養(yǎng)關(guān)鍵，古人用“順從”來(lái)實(shí)現(xiàn)“孝”和“敬”?！皹?lè)其心，不違其志?！?及“不得乎親，不可以為人，不順乎親，不可以為子?！?“孝者，善事父母之名也，夫善事父母，敬仰為本，意以承之，順承顏色，無(wú)所不至，發(fā)一言，舉一意，不敢忘父母；營(yíng)一手，措一足，不敢忘父母?！弊晕鳚h以后直到清代，朝廷都以法令的形式規(guī)定敬養(yǎng)老人的具體內(nèi)容，違者將作為“十惡不赦”罪之一予以嚴(yán)懲。而這些具體內(nèi)容中不僅包含物質(zhì)的贍養(yǎng)，還包括精神方面的贍養(yǎng)。

（二）歷代統(tǒng)治階級(jí)的相關(guān)規(guī)定

1、夏、商、周朝的規(guī)定

早在夏朝就有了不孝罪?！缎⒔?jīng)·五刑》：“五刑之屬三千，而罪莫大于不孝。”商朝也以不孝為重罪。《呂氏春秋·孝行》引《商書》載：“刑三百，罪莫大于不孝?！钡轿髦埽安恍⒅?，是元惡大憝”，要“刑茲無(wú)赦”。

2、秦朝的規(guī)定

秦朝已將不孝罪入律。秦律將侵犯父母、祖父母、曾祖父母的人身，視為重大犯罪，“毆大父母（祖父母），黥為城旦舂”、“今毆高大父母（曾祖父母），可（何）論？比大父母?！鼻芈蛇€限制子女告父母，將自訴案件分為“公室告”與“非公室告”兩種。所謂“公室告”是指控告他人的殺傷和盜竊行為；所謂“非公室告”是指父母控告子女盜竊自己的財(cái)產(chǎn)，以及子女控告父母肆意加諸自己各種刑罰的行為。對(duì)于這兩類告訴，只有“公室告”才予受理；凡屬“非公室告”，官府不予受理，若當(dāng)呈人堅(jiān)持告發(fā)，則告者有罪；若是他們接替告發(fā)，也不能受理。

3、漢朝的規(guī)定

漢朝中期，為鼓勵(lì)孝行，在選拔官吏的察舉制度中，特設(shè)孝廉一科，將孝子廉吏選拔為國(guó)家的待職官員，這是漢代官吏晉升的正途。不孝則受到法律的嚴(yán)懲。子女狀告父母、毆打父母，都被視為不孝。甚至在為父母服喪期間與人通奸，也被視為不孝，處以死刑。至北齊律將不孝列為“重罪十條”。

4、唐朝的規(guī)定

隋唐律將不孝列為“十惡”之一。唐代社會(huì)提倡對(duì)父母等長(zhǎng)輩要做到色養(yǎng)。所謂色養(yǎng)，即指養(yǎng)老要尊敬長(zhǎng)輩，承色順志，恭敬柔色，好之所好，惡之所惡，處處順從父母的意愿，滿足父母的要求。唐政府十分重視通過(guò)法律的約束來(lái)確保子女對(duì)父母的贍養(yǎng)，對(duì)哪些行為屬于不孝及其刑罰做了明確具體的規(guī)定，宋、元、明、清各朝基本沿襲?！短坡墒枳h》規(guī)定：“父母在，不遠(yuǎn)游，不別居，不異財(cái)?！奔疵魑囊?guī)定父母健在，子女不能夠出遠(yuǎn)門，不能與父母析產(chǎn)別立門戶。這樣能夠有效地保證子女不離父母左右，時(shí)刻與父母生活在一起，盡到贍養(yǎng)老人的義務(wù)。對(duì)社會(huì)上出現(xiàn)的不敬老、不養(yǎng)老甚至虐老的現(xiàn)象，堅(jiān)決給予法律的嚴(yán)懲。父母老

了以后，子女要供給飲食、精心服侍，否則處兩年的徒刑，若子孫家境貧窮實(shí)在無(wú)法供養(yǎng)，則不在此限。但唐律規(guī)定，此類案件須父母控告才受理。子孫違反家長(zhǎng)的教令，被處兩年的徒刑。“諸養(yǎng)子所養(yǎng)父母，無(wú)子而舍去者，徒三年?！狈踩枇R祖父、祖母和父母的人都要被處以絞刑，毆打他們的，要問(wèn)斬，過(guò)失殺死他們的，要流放到三千里之外，打傷他們的，要判徒刑三年；如果兒媳不孝順公婆，應(yīng)被休掉；媳婦辱罵或毆打公婆的，要加重處罰等。

5、明、清朝的規(guī)定

在明朝出現(xiàn)了官員親老的養(yǎng)老保障制度——終養(yǎng)制。所謂“終養(yǎng)”，是指官員因祖父母、父母等尊親屬年老，依例具呈暫離職務(wù)，回籍伺養(yǎng)。伺養(yǎng)終止起復(fù)后，聽部坐補(bǔ)。官員可依下列等情形具呈終養(yǎng)：祖父母、父母年八十以上；為人后者，所后父母已故，其本生父母年八十以上；祖父母、父母年七十以上而獨(dú)子，其家無(wú)次丁者，及有兄弟而篤疾者、俱出仕者；母老，有兄弟而非同母者；父母年六十以上未及七十，或伯叔父兄弟篤疾，或家無(wú)次丁不能迎養(yǎng)。該制度遂官員孝順之心，體現(xiàn)禮治和仁政。在清朝任官制度中，有與終養(yǎng)之制立法精神相一致的類似規(guī)定。官員親年六十五歲以上，準(zhǔn)其預(yù)行告近存案。

二、外國(guó)精神贍養(yǎng)的相關(guān)制度

（一）西方國(guó)家的有關(guān)規(guī)定

古羅馬時(shí)，虐待尊親屬、遺棄患精神病的卑親屬，分別構(gòu)成剝奪卑、尊親屬繼承權(quán)的法定理由。甚至還有一種懲罰“精神遺棄”之不作為的規(guī)定“直系尊親屬下獄時(shí)，卑親屬能保釋而不為保釋者，喪失繼承權(quán)；卑親屬為俘虜時(shí)尊親屬有資力救贖而不為者，喪失繼承權(quán)。

瑞典、芬蘭等北歐福利國(guó)家的法律中，都有有關(guān)子女對(duì)父母精神贍養(yǎng)的具體要求，以保證老人們晚年的幸福。這些要求以量化的方式具體規(guī)定了子女與父母的居住距離，每年、每月、每周甚至每日應(yīng)當(dāng)與父母接觸的時(shí)間和次數(shù)；連子女與父母談話的忌語(yǔ)都受到限制，從而最大限度地從立法上保證贍養(yǎng)行為的質(zhì)量。

有些國(guó)家雖未采用專門條文規(guī)定精神贍養(yǎng)的問(wèn)題，但在法律條文中均體現(xiàn)有這一精神。如《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》規(guī)定“有勞動(dòng)能力的成年子女，應(yīng)贍養(yǎng)其無(wú)勞動(dòng)能力需要幫助的父母，并關(guān)心他們?！薄斗▏?guó)民法典》第206條規(guī)定“女婿與兒媳也應(yīng)當(dāng)并且在相當(dāng)?shù)那樾蜗聦?duì)公、婆或岳父、母負(fù)相同義務(wù)，但是，在產(chǎn)生姻親關(guān)系的夫妻一方及其與另一方配偶的婚姻所生子女均已死亡時(shí)，此種義務(wù)即告停止?！钡?10條規(guī)定“如應(yīng)當(dāng)給予贍養(yǎng)費(fèi)的人證明其不能支付的（1993年1月8日93－22號(hào)法律），家事法官得在查明情形后，命令該人將其應(yīng)負(fù)擔(dān)撫養(yǎng)的人接至家中，給予衣食、心靈感應(yīng)。有些法律條文還加重了親屬間遺棄的懲罰力度。1994年《法國(guó)刑法典》第223－3條、227－1條、227－15條規(guī)定“常人拋棄因年齡、健康狀況或精神狀態(tài)無(wú)自救力之人于任何場(chǎng)合者，分別處五年監(jiān)禁和七年監(jiān)禁?！?968年《意大利刑法》第591條亦規(guī)定“對(duì)未滿十四歲或因精神身體疾病無(wú)自救力之人負(fù)有保護(hù)教養(yǎng)義務(wù)而遺棄者處六月至五年徒刑；如父母、子女、監(jiān)護(hù)人、配偶或養(yǎng)父母子女犯之者加重其刑。”

巴西也是人口老齡化國(guó)家。各級(jí)政府和社會(huì)一直重視保障老年人權(quán)益。巴西憲法明確規(guī)定“家庭、社會(huì)和國(guó)家有義務(wù)贍養(yǎng)老年人，保障他們參與社會(huì)，捍衛(wèi)他們的尊嚴(yán)和福祉，保證他們的生活權(quán)利?！?994年和1996年，巴西先后以法律形式頒布了《國(guó)家老年人政策》，對(duì)政府和公共部門應(yīng)為老年人提供的服務(wù)和

老年人應(yīng)享有的權(quán)利作出了規(guī)定。為了保障老年人的合法權(quán)益不受侵害，法律規(guī)定政府應(yīng)為老年人提供法律咨詢，各級(jí)法院優(yōu)先審理65歲以上老人提出的訴訟。每個(gè)公民都有義務(wù)投訴任何忽視和損害老年人權(quán)益的現(xiàn)象。

（二）亞洲國(guó)家的有關(guān)規(guī)定

新加坡于1994年制定了《奉養(yǎng)父母法》，成為世界上第一個(gè)將“贍養(yǎng)父母”立法的國(guó)家。1995年11月頒布的《贍養(yǎng)父母法》規(guī)定凡拒絕贍養(yǎng)或資助其年邁雙親和處于貧困狀態(tài)的雙親者，其父母可以向法院起訴。如發(fā)現(xiàn)被告確實(shí)未遵守《贍養(yǎng)父母法》，法院將判決對(duì)其罰款一萬(wàn)新加坡幣或判處一年有期徒刑。1996年6月根據(jù)該法新加坡又設(shè)立了贍養(yǎng)父母仲裁法庭，仲裁庭由律師、社會(huì)工作者和公民組成，地方法官擔(dān)任主審，若調(diào)解不成再由仲裁法庭開庭審理并進(jìn)行裁決。

韓國(guó)作為我國(guó)近鄰，是受孔孟儒家孝道學(xué)說(shuō)影響最深的亞洲國(guó)家。在韓國(guó)，90%的國(guó)民認(rèn)為，行孝是家和萬(wàn)事興的基礎(chǔ)，也是做人的美德。只有在家庭中盡孝，在工作上才能敬業(yè)，對(duì)國(guó)家才能盡忠。年俗是韓國(guó)人祭祖盡孝的最直接體現(xiàn)。每年春節(jié)期間，韓國(guó)也會(huì)出現(xiàn)“春節(jié)潮”。家中外出的人不管離家多遠(yuǎn)，都要在正月初一之前趕回供奉祖先的長(zhǎng)兄（或長(zhǎng)子、長(zhǎng)孫）家，參加祭祖的“茶禮儀式”。為弘揚(yáng)儒教提倡的孝義精神，韓國(guó)政府還通過(guò)福利政策補(bǔ)償贍養(yǎng)父母的孝順子女的孝義，實(shí)施與父母同住者和贍養(yǎng)父母者給予稅收上的優(yōu)惠或住房上的補(bǔ)貼。韓國(guó)建設(shè)交通部2006年9月發(fā)布的《住房認(rèn)購(gòu)制度改革方案》規(guī)定那些贍養(yǎng)父母、岳父母、祖父母或外祖父母的家庭將獲得優(yōu)先購(gòu)房權(quán)，最高可在申購(gòu)房屋時(shí)加上3分。這項(xiàng)規(guī)定一方面緩解了孝順子女的購(gòu)房壓力，另一方面也鼓勵(lì)了贍養(yǎng)老人的良好風(fēng)氣。韓國(guó)有關(guān)部門還對(duì)那些與老人同居，贍養(yǎng)老人的家庭，在課稅制度上規(guī)定了優(yōu)惠的政策。例如，子女為了贍養(yǎng)父母，與第一世老人合住時(shí)，那么一世一住宅是可以免稅的?，F(xiàn)在若是有了新居，即有了相當(dāng)于一世一住宅的第二個(gè)住宅時(shí)，如果能在一年內(nèi)將老住宅退出，那么仍按一世一住宅計(jì)算，而免予課稅。在日本，老人與子女的同居率非常高，從人們的家庭觀念和養(yǎng)老觀念來(lái)看，日本“至今還存在一種社會(huì)習(xí)俗，即只有父母與已婚孩子共同生活才被認(rèn)為是正常的、能給人以安寧的生活形態(tài)?！崩先思词古c子女分開居住，居住的距離也不遠(yuǎn)，以送過(guò)去一碗湯而不會(huì)涼為標(biāo)準(zhǔn)。日本政府規(guī)定和實(shí)行了一系列有利于推進(jìn)家庭養(yǎng)老的社會(huì)保障措施，包括：如果子女照顧70歲以上收入低的老人，可以享受減稅；如果照顧老人的子女要修建房子，使老人有自己的活動(dòng)空間，他們可以得到貸款；如果臥床老人需要特殊設(shè)備，政府予以提供；同時(shí)在社會(huì)輿論上提倡三代同堂，提倡子女盡撫養(yǎng)老年人的義務(wù)。并規(guī)定每年九月十五日為“敬老日”，九月十五日到二十一日為“老年人福利周”。

三、幾點(diǎn)借鑒

家庭精神贍養(yǎng)不僅在目前而且在今后，不僅在中國(guó)而且在其他國(guó)家仍然保持著旺盛的生命力。雖然外國(guó)與我國(guó)目前的社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件不同，但他們的養(yǎng)老方式及實(shí)踐在一定程度上對(duì)于我們存在著積極的意義，我們應(yīng)予借鑒。

首先，加強(qiáng)精神贍養(yǎng)的立法，將精神贍養(yǎng)納入法律的規(guī)制范疇。運(yùn)用法律手段強(qiáng)制子女承擔(dān)起照顧父母、撫慰老人的責(zé)任，使老人的精神贍養(yǎng)得到法律保障。具體而言，以《老年人權(quán)益保障法》為基礎(chǔ)，在《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等相關(guān)法律中增加有關(guān)精神贍養(yǎng)的內(nèi)容，應(yīng)全面規(guī)定贍養(yǎng)扶助所包含的三方面內(nèi)容，規(guī)定成年子女對(duì)父母有物質(zhì)贍養(yǎng)、精神贍養(yǎng)和生活扶助的義務(wù)。針對(duì)實(shí)際生活中子女侵犯父母的人格尊嚴(yán)，對(duì)老人進(jìn)行精神虐待行為多發(fā)性和嚴(yán)

重性的實(shí)際情況，有必要增設(shè)禁止性規(guī)范，即嚴(yán)禁子女對(duì)父母進(jìn)行歧視、謾罵、侮辱、誹謗或者其他精神虐待行為。明確規(guī)定，子女進(jìn)行精神虐待或不履行精神贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，父母有要求子女停止虐待、賠禮道歉和滿足基本精神生活需要的權(quán)利?？蓞⒄栈橐龇ㄖ械奶酵麢?quán)，規(guī)定老年人享有“要求子女探望”的權(quán)利，并對(duì)精神贍養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)涵、違法責(zé)任等進(jìn)行明確規(guī)定。可在刑法中充實(shí)遺棄、虐待罪的法律解釋：犯罪主體明確為子女、兒媳、女婿及其他負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的家庭成員；客體為尊老、愛老的社會(huì)主義道德風(fēng)尚；主觀方面為故意；客觀方面充實(shí)兩種行為方式：一是侵犯父母、祖父母、外祖父母的人格尊嚴(yán)、隱私、婚姻等合法權(quán)益，情節(jié)嚴(yán)重的行為；二是拒不看望、照顧、關(guān)心父母、祖父母、外祖父母，情節(jié)嚴(yán)重，經(jīng)有關(guān)部門教育仍不悔改的行為。在刑法中加大遺棄、虐待罪的處罰力度等。其次，完善精神贍養(yǎng)的司法。我國(guó)法律法規(guī)等規(guī)范性文件只是在宏觀上對(duì)保障老年人合法權(quán)益作了規(guī)定，而在法律實(shí)施的層面沒有具體規(guī)定。我認(rèn)為可以參照新加坡的做法，在司法部門嘗試設(shè)立適應(yīng)審理老年人案件的專門法庭，更好地保障法律法規(guī)的實(shí)施，以保障老年人合法權(quán)益。

再次，政府應(yīng)從建設(shè)和諧社會(huì)的高度有所作為，賦予孝道新的內(nèi)涵和時(shí)代精神，并把其作為當(dāng)前構(gòu)建社會(huì)主義核心價(jià)值體系的一項(xiàng)重要內(nèi)容來(lái)抓。我們可以借鑒古代各朝代和一些歐美國(guó)家的做法，制定相關(guān)法律法規(guī)，如將精神贍養(yǎng)納入公務(wù)員體制，為盡精神贍養(yǎng)義務(wù)的贍養(yǎng)人提供稅收、貸款、購(gòu)房上的優(yōu)惠等，將精神贍養(yǎng)與子女的職業(yè)前途、個(gè)人信用和社會(huì)評(píng)價(jià)掛鉤，以此弘揚(yáng)孝道文化，使尊老敬老成為社會(huì)的基本準(zhǔn)則。

最后，可以參照日本的“一碗湯”距離，設(shè)計(jì)有利于養(yǎng)老的新型家庭居室，使贍養(yǎng)義務(wù)人既能照料老年人又能獨(dú)立居住。為老年人精神贍養(yǎng)提供舒適的居住和社會(huì)環(huán)境。這是非常有意義的。同時(shí)又要鼓勵(lì)老年人力所能及地主動(dòng)承擔(dān)部分家務(wù)和小孩的照顧任務(wù)，從而既避免婆媳之間為家庭瑣碎事情而產(chǎn)生矛盾，使老年人活得充實(shí)，又保留了傳統(tǒng)大家庭的長(zhǎng)處。

第五篇：我國(guó)“善意取得”立法現(xiàn)狀及構(gòu)想

實(shí)踐中建立了善意取得制度。筆者認(rèn)為，這一司法解釋已觸及了善意取得問(wèn)題，但并不能就此認(rèn)定它確立了我國(guó)的善意取得制度。首先，此規(guī)定有明確適用前提，即“部分共有人擅自處分共有財(cái)產(chǎn)”，可見，其對(duì)象僅為共有財(cái)產(chǎn)，而善意取得制度的適用范圍更為廣泛。其次，這里規(guī)定的出讓人是部分共有人，而善意取得中須具有“非所有權(quán)人”或“非處分權(quán)人”身份的出讓人?！安糠止灿腥恕奔仁撬袡?quán)人，又有一定財(cái)產(chǎn)處分權(quán)，這與善意取得中出讓人身份是有差別的。綜上而得，這一司法解釋盡管為建立善意取得制度進(jìn)行了有益且可喜的嘗試，打下了一個(gè)良好的基礎(chǔ)，但是，確立科學(xué)、完整的善意取得制度路途尚很遙遠(yuǎn)。

四、我國(guó)善意取得制度具體建構(gòu)我國(guó)關(guān)于善意取得制度的立法還相當(dāng)滯后，這與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不相適應(yīng)，盡快完善善意取得制度已是迫在眉睫。筆者僅對(duì)我國(guó)善意取得制度的建立提出如下構(gòu)想：(一)指導(dǎo)思想迄今為止，許多國(guó)家已經(jīng)確立了善意取得制度，我國(guó)應(yīng)當(dāng)充分吸取其精華之處，將自己融入世界軌道之中。但是，在借鑒的同時(shí)也要看到差異，畢竟我國(guó)是社會(huì)主義國(guó)家，實(shí)行的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，與完全的資本主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有本質(zhì)上的區(qū)別，體現(xiàn)到法律制度上也會(huì)有差異。因此，我們要在立足國(guó)情的基礎(chǔ)上取長(zhǎng)補(bǔ)短。(二)具體構(gòu)成要件

1、善意取得的客體為動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)。動(dòng)產(chǎn)作為善意取得的客體已為各國(guó)物權(quán)立法所認(rèn)可，無(wú)可非議。一般而言，法律允許自由流通且不需登記即可轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動(dòng)產(chǎn)均可適用善意取得制度。筆者僅在此對(duì)動(dòng)產(chǎn)善意取得的例外適用加以說(shuō)明。(1)禁止和限制流通的動(dòng)產(chǎn)善意取得的主要目的是為了保護(hù)交易安全，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，其前提是這些財(cái)產(chǎn)能夠在市場(chǎng)上自由流通。如果轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)是法律禁止和限制流通的，如毒品、劇毒物、爆炸物、倒～家不允許自由買賣的珍稀動(dòng)物以及國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)的文物等，其交易行為本身就是違法的，不能適用善意取得制度。(2)須登記才能轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的動(dòng)產(chǎn)有些動(dòng)產(chǎn)如船舶、機(jī)動(dòng)車輛等轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)履行一定的登記手續(xù)，提供相應(yīng)證明，法律關(guān)系才能生效。因此，通常不會(huì)發(fā)生無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓而第三人不知情的情況。(3)被查封的財(cái)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)被查封后，當(dāng)事人的處分權(quán)受到限制，如將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓他人，將破壞查封的效力，屬無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓。因此，第三人即使是善意，也不應(yīng)取得所有權(quán)。(4)無(wú)償取得的財(cái)產(chǎn)善意受讓人取得財(cái)產(chǎn)可能是有償?shù)模部赡苁菬o(wú)償?shù)?，但從商品流通的整體而言，絕大部分是等價(jià)或有償?shù)模瑹o(wú)償轉(zhuǎn)讓只是例外情形，善意無(wú)償占有他人財(cái)產(chǎn)的人將財(cái)產(chǎn)返還，一般無(wú)礙商品交易的安全和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)，更何況善意受讓人原有的利益并不會(huì)因此而受到損害，á因而，無(wú)償取得財(cái)產(chǎn)不適用善意取得制度符合民法上的公平原則。(5)某此具有人身性質(zhì)或重大感情價(jià)值的財(cái)產(chǎn)就一般而言，原所有人的損失可以通過(guò)無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓人賠償?shù)姆绞降玫窖a(bǔ)償，但類似畢業(yè)證書、學(xué)位證書、獎(jiǎng)?wù)隆⒆鎮(zhèn)骷椅锏扰c所有人具有身份上或特殊感情聯(lián)系的財(cái)產(chǎn)，除非善意第三人歸還，否則其損失是無(wú)法得以補(bǔ)償?shù)?。從善意第三人方面而言，他也沒有理由非擁有這些財(cái)產(chǎn)不可，他可通過(guò)替換或賠償回復(fù)損失，故此類特殊財(cái)產(chǎn)不能適用善意取得制度。(6)贓物和遺失物關(guān)于贓物和遺失物是否適用善意取得制度，法學(xué)界爭(zhēng)議頗大，許多學(xué)者出于道德上的考慮，否認(rèn)贓物和遺失物適用善意取得制度。筆者認(rèn)為，盡管贓物、遺失物等在脫離原權(quán)利人的占有時(shí)與其它依權(quán)利人真實(shí)意志脫離其占有的情況有所不同，但在轉(zhuǎn)讓給善意第三人時(shí)，仍屬無(wú)權(quán)轉(zhuǎn)讓，法律對(duì)第三人的態(tài)度應(yīng)該是相同的。對(duì)一般大眾而言，在進(jìn)行經(jīng)常性交易活動(dòng)中，判斷讓與人是否是真正權(quán)利人已屬不易，更何況判斷財(cái)產(chǎn)是否屬于贓物或遺失物。這類財(cái)產(chǎn)無(wú)論從其性質(zhì)或者外形，受讓人根本無(wú)法辯明其來(lái)源，若在法律上作出不同的規(guī)定，則缺乏客觀的依據(jù)。因此，為增加人們交易時(shí)的安全感，對(duì)于有償取得的財(cái)產(chǎn)，無(wú)論其來(lái)源如何，均應(yīng)一律適用善意取得制度的規(guī)定。至于不動(dòng)產(chǎn)，在資本主義國(guó)家確立了完備的物權(quán)公示制度，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)實(shí)行嚴(yán)格的登記制度，善意取得的客體只限于動(dòng)產(chǎn)，將善意取得制度稱為動(dòng)產(chǎn)的善意取得。但在我國(guó)，不動(dòng)產(chǎn)登記制度遠(yuǎn)未普及，除土地、城市的房屋、重要建筑物以外，相當(dāng)多的不動(dòng)產(chǎn)未建立登記制度，這些不動(dòng)產(chǎn)的買賣也很普遍，如果將未登記的不動(dòng)產(chǎn)排斥于善意取得制度之外，則不利于保障交易的安全?。況且，我國(guó)有關(guān)司法解釋所體現(xiàn)的善意取得的思想中，對(duì)客體的規(guī)定也沒有動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)之分。有條件地承認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)的善意取得是有其現(xiàn)實(shí)意義的。那么在什么樣的前提條件下，不動(dòng)產(chǎn)可以適用善意取得呢？筆者認(rèn)為有三種情形值得考慮。(1)尚未登記的不動(dòng)產(chǎn)。這類不動(dòng)產(chǎn)主要可能存在于農(nóng)村的房屋、樹木、農(nóng)作物、城鎮(zhèn)新建的商品房等。(2)部分共同共有人擅自處分已登記的共有不動(dòng)產(chǎn)。如丈夫?qū)⑴c妻子共同共有的已登記的房屋，擅自出賣給善意買受人，該房屋即可成為善意取得的客體。(3)登記機(jī)關(guān)對(duì)產(chǎn)權(quán)登記有誤的不動(dòng)產(chǎn)。真正權(quán)利與登記不一致時(shí)，對(duì)于信賴登記而交易的第三人應(yīng)予以保護(hù)。如登記機(jī)關(guān)將甲的房屋登記在乙的名下，乙明知此情況卻將該房屋轉(zhuǎn)讓給丙，丙根據(jù)登記誤信乙為所有人而買下該房屋且辦理了過(guò)戶手續(xù)，丙可以善意取得該房屋的所有權(quán)。

2、善意取得的客觀方面須是受讓人因交易而合法、有償?shù)厝〉谜加?1)須因交易而取得占有。讓與人與受讓人之間必須有轉(zhuǎn)移所有權(quán)或設(shè)定其他物權(quán)的合意，如買賣、互易、接受債務(wù)清償?shù)?，受讓人基于上述交易行為而取得物之占有，才能發(fā)生善意取得的效力。相反，非基于交易行為而取得物之占有的，不適用善意取得制度，如繼承。&

nbsp;(2)須合法地取得占有。受讓人取得占有之交易行為必須有效成立。無(wú)效或已撤銷的民事行為不適用善意取得。但是，原權(quán)利人與無(wú)權(quán)讓與人之間的法律關(guān)系無(wú)效或被撤銷，不影響受讓人對(duì)所轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)的善意取得。(3)須有償?shù)厝〉谜加?。這點(diǎn)在前文已有闡釋，此不累述。(4)須占有取得。善意取得制度是從占有公信力出發(fā)保障交易安全的法律制度，占有是善意第三人取得權(quán)利的基礎(chǔ)。在未取得財(cái)產(chǎn)占有之前，善意受讓人僅享有請(qǐng)求讓與人交付財(cái)產(chǎn)的債權(quán)，原權(quán)利人對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)并沒有消滅。根據(jù)物權(quán)先于債權(quán)的民法原理，法律應(yīng)優(yōu)先保護(hù)原權(quán)利人。當(dāng)原權(quán)利人向仍然占有財(cái)產(chǎn)的讓與人請(qǐng)求返還原物時(shí)，無(wú)權(quán)讓與人與善意受讓人均不得以善意取得加以抗辯，善意受讓人只能請(qǐng)求無(wú)權(quán)讓與人賠償損失。需要特別指出的是，以交付形式進(jìn)行占有的依法發(fā)生善意取得效力，而以占有改定方式進(jìn)行占有的，有悖于占有公信力的初衷，故不應(yīng)發(fā)生善意取得的效力。?

3、善意取得的主體包括無(wú)權(quán)讓與人和受讓人無(wú)權(quán)讓與人與善意受讓人是善意取得制度不可缺少的雙方當(dāng)事人，沒有無(wú)權(quán)讓與人的處分行為，就不具善意取得的前提條件；沒有受讓人的善意占有，也不會(huì)發(fā)生善意取得的法律后果。雙方當(dāng)事人必須符合形成有效法律關(guān)系的要件，即都必須是具有完全民事行為能力的自然人、法人和其他經(jīng)濟(jì)組織，限制民事行為能力人受讓或讓與，應(yīng)由其法定代理人代理或征得其法定代理人的同意。其中，無(wú)權(quán)讓與人，不僅包括無(wú)所有權(quán)人、無(wú)權(quán)為他人或以自己名義處分某物的人，所有權(quán)人也可成為此處所指的無(wú)權(quán)讓與人。這主要發(fā)生在所有權(quán)受到國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的限制或具有物權(quán)效力的限制情形。例如所有權(quán)人的財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，所有人就其財(cái)產(chǎn)所為處分行為即為無(wú)權(quán)處分行為。就取得權(quán)利而言，善意取得的權(quán)利主體僅指受讓人。當(dāng)他與讓與人進(jìn)行交易行為時(shí)，可由其本人親自進(jìn)行，亦可由其監(jiān)護(hù)人、代理人、委托代理人等代為進(jìn)行。４、善意取得的主觀方面須是受讓人取得財(cái)產(chǎn)時(shí)為善意。近現(xiàn)代民事立法大多在以下兩種意義上使用“善意”一詞：一指行為人動(dòng)機(jī)純正，沒有損人利己的不法或不當(dāng)目的的主觀態(tài)度；另指行為人在為某種行為時(shí)不知存在某種足以影響該行為法律效力的因素的一種心理狀態(tài)。善意取得的“善意”系在后一種意義上使用。理論上有“積極觀念說(shuō)”和“消極觀念說(shuō)”之別，前者要求受讓人必須有將轉(zhuǎn)讓人視為所有權(quán)人的觀念，后者則要求受讓人不知或不應(yīng)知轉(zhuǎn)讓人為無(wú)權(quán)處分人即可。因“積極觀念說(shuō)”對(duì)受讓人要求苛刻，各國(guó)大多采“消極觀念說(shuō)”。?不過(guò)，善意并非指受讓人不知道法律規(guī)定而為的民事行為?！罢加腥瞬荒苡梅缮系腻e(cuò)誤而主張其占有出于善意”，?對(duì)法律的無(wú)知不能作為善意的借口。善意的主體，一般以受讓人為善意即可，出讓人是否善意，并不影響善意取得的成立，出讓人非善意，一般不能要求返還財(cái)產(chǎn)。如果受讓人是代理人，只要代理人是善意的，被代理人一般就可以取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但在委托代理中，如果代理人是善意而被代理人非善意，則不應(yīng)成立善意取得，以免惡意第三人假借他人之手合法取得財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。?善意的時(shí)間，以受讓人受讓財(cái)產(chǎn)的當(dāng)時(shí)為善意即可，受讓之后是否善意，可不涉及，所以有的國(guó)家民法稱善意取得為即時(shí)取得，這對(duì)于財(cái)產(chǎn)的流通和社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的穩(wěn)定，有著十分重要的意義。善意作為財(cái)產(chǎn)受讓人的主觀心理狀況，要對(duì)此進(jìn)行正確判斷并非易事，在通常情況下，對(duì)受讓人善意的認(rèn)定，采推定善意的方法，即推定受讓人為善意，?主要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考察：(1)受讓人有無(wú)法定了解的義務(wù)；(2)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)的價(jià)格情況；(3)受讓人的專業(yè)以及文化知識(shí)水平；(4)受讓人對(duì)轉(zhuǎn)讓人的熟悉和了解程度；(5)交易場(chǎng)所因素；(6)受讓人與轉(zhuǎn)讓人的關(guān)系及其對(duì)轉(zhuǎn)讓人的態(tài)度。當(dāng)然，在實(shí)踐中，判斷是否善意還有其他一些因素，并沒有一個(gè)絕對(duì)的標(biāo)準(zhǔn)，上面所提到的也不能適用于所有的情況，要想正確地把握，還需要因時(shí)、因地、因人、因事具體分析。(三)善意取得制度的直接法律后果善意取得制度的直接法律后果是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，即善意受讓人即時(shí)取得受讓財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而且其取得的性質(zhì)為原始取得，原存于財(cái)產(chǎn)上的各種負(fù)擔(dān)歸于消滅，原所有人不再享有該物的所有權(quán)。但受讓人在受讓財(cái)產(chǎn)時(shí)，明知其存在負(fù)擔(dān)的，則在其明知的范圍內(nèi)，物的負(fù)擔(dān)繼續(xù)存續(xù)。善意受讓人取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利為終局取得，因而，即使他再將財(cái)產(chǎn)出讓給惡意受讓人，其轉(zhuǎn)讓行為是有權(quán)處分，該惡意受讓人也可取得財(cái)產(chǎn)權(quán)利。值得注意的是，一旦無(wú)權(quán)處分人又從善意受讓人處通過(guò)交易取得財(cái)產(chǎn)，即民法上所謂的無(wú)權(quán)處分人回首取得，無(wú)權(quán)處分人不能主張善意取得該財(cái)產(chǎn)。因?yàn)樯埔馊〉弥贫鹊淖谥枷稻S護(hù)交易安全，保護(hù)善意受讓人利益，對(duì)于無(wú)權(quán)處分人并無(wú)保護(hù)的必要。此時(shí)，原權(quán)利人得向無(wú)權(quán)處分人主張占有的返還或所有物返還請(qǐng)求權(quán)，而財(cái)產(chǎn)上原來(lái)所有的負(fù)擔(dān)，同時(shí)恢復(fù)其效力。適用善意取得制度后，原權(quán)利人與無(wú)權(quán)處分人之間的關(guān)系包括以下內(nèi)容：(1)若原權(quán)利人與無(wú)權(quán)處分人之間原來(lái)存在合同關(guān)系的，則原權(quán)利人可向無(wú)權(quán)處分人主張基于違約責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。(2)若在原權(quán)利人與轉(zhuǎn)讓人之間不存在合同關(guān)系，原權(quán)利人可向其主張基于侵權(quán)責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)或不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)。無(wú)論何種情形，當(dāng)無(wú)權(quán)處分人以低于物的價(jià)值的價(jià)格轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的，無(wú)權(quán)處分人應(yīng)向原權(quán)利人補(bǔ)足差價(jià)；當(dāng)高價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的，原權(quán)利人可基于不當(dāng)?shù)美鬅o(wú)權(quán)處分人返還全部所得價(jià)金。就轉(zhuǎn)讓人與善意受讓人之間關(guān)系而言，轉(zhuǎn)讓人僅對(duì)善意受讓人負(fù)物的瑕疵擔(dān)保責(zé)任而不負(fù)權(quán)利的瑕疵擔(dān)保責(zé)任，自是不言自明，善意受讓人對(duì)轉(zhuǎn)讓人所應(yīng)負(fù)擔(dān)的價(jià)金支付義務(wù)或其他義務(wù)，善意受讓人不得拒絕履行。就原權(quán)利人與善意受讓人之間的關(guān)系而言，基于善意取得制度的適用，原權(quán)利人不得向善意受讓人主張所有物返還請(qǐng)求權(quán)或不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)。但在原所有人確實(shí)無(wú)法從不法轉(zhuǎn)讓人處獲得賠償?shù)那闆r下，由原所有人獨(dú)擔(dān)損失，顯得損益不均，有失公平。從公平的需要出發(fā)，由未受損失方（善意受讓人）給予受損失方