第一篇：行政程序違法研究論文

隨著依法治國的推進和改革的不斷深入，過去重實體輕程序的思想也在轉(zhuǎn)變，逐步走向?qū)嶓w和程序并重，行政法的相關(guān)理論研究也得到了很大的發(fā)展。但是重實體輕程序的思想沒有完全根除，使得原本就比訴訟程序違法更被忽視的行政程序違法處于尷尬和混亂的地位。雖然行政程序違法的情形多種多樣，但在行政程序違法的界定中，行政主體作為行政行為的主導(dǎo)者，他的界定尤為重要。

一、行政程序違法的主體

在行政行為中，行政主體的行政行為離不開行政相對人，同樣行政相對人也離不開行政主體，在行政法律關(guān)系中行政主體和行政相對人是參與行政行為的兩方。就行政程序違法的主體來說，從廣義的角度來看既有行政主體的違法也有行政相對人的違法，依法治國不僅要求行政主體在行使權(quán)力過程中遵守法律規(guī)定的程序，還要求行政相對人也必須遵守法律規(guī)定的程序。而科學(xué)合理的法律責任追究應(yīng)當是構(gòu)建一個從行政主體及其相關(guān)工作人員乃至于行政相對人的全方位的責任追究機制。但是，隨著行政權(quán)的不斷擴張，行政主體的程序違法而鮮有發(fā)生。隨著行政法的理論研究的不斷深入，理論界達成了行政程序違法的主體為行使行政職權(quán)的國家行政機關(guān)和授權(quán)組織的共識。因為行政程序的價值更多的是在于控權(quán)和保護相對人。行政程序的相關(guān)法律更多的是為了控制掌握強大行政權(quán)的行政主體需要而崛起的，其目的是通過對行政主體設(shè)定一定程序性的義務(wù)，來進一步規(guī)范行政力和限制行政力濫用。因此，從實踐和理論的角度看，行政程序違法主體更多是掌握行政權(quán)的行政主體，而不是行政相對人。

二、行政程序違法的具體認定標準

行政程序違法是指行政主體做出的行政行為違反了法定的程序。對于政程序違法的認定首先必須堅定“程序違法也屬違法”。在實踐中，行政程序違法的表現(xiàn)形式是多樣的，它既可以是具體行政行為的違法，也可以是抽象行政行為的違法，具體而言，就是違反了行政行為法定的步驟、方式、時效和順序。如《行政處罰法》第10條規(guī)定和第11條規(guī)定明確了行政處罰的設(shè)定程序，違反了這樣的設(shè)定程序而作出的規(guī)定就會出現(xiàn)種類越權(quán)或者幅度越權(quán)的現(xiàn)象。盡管程序較實體而言顯得更抽象，在認定的過程當中也不及實體認定那么簡單，但是行政程序違法違反的是法定的程序規(guī)則和法定的方式步驟，這樣便減少了認定的難度。再者，行政程序違法具有常見的表現(xiàn)形態(tài)，主要有以下幾種：違反法定的方式、違反法定的步驟、違反法定的順序以及違反法定的時間限制。任何行為都要以一定的方式來表現(xiàn)，行政行為必然以其方式來進行。

(一)方式違法

為了保證行政權(quán)的有效實現(xiàn)，立法機關(guān)對行政程序的要素方式做出了法律規(guī)定，在做出行政行為時如果違反了法定的方式即為違法。法律明確規(guī)定某種行政行為必須依法定的方式做出，而行政主體沒有按法定的方式做出。如《行政處罰法》第49條規(guī)定的行政主體當場收繳罰款的，應(yīng)當向行政相對人出具罰款收據(jù)，如果不出具罰款收據(jù)，行政相對人有權(quán)不繳罰款?；蛘咝姓黧w在做出行政行為時采取了法律所禁止的方式進行。如我國《行政處罰法》第46條規(guī)定的作出罰款決定的行政主體應(yīng)與收繳機構(gòu)相分離。除依法可以當場收繳的罰款外，作出行政主體不得自行收繳罰款。又或者做出的行政行為在某個環(huán)節(jié)根本沒有明確的法律依據(jù)。此類型更多的表現(xiàn)為在行政處罰過程中的種類越權(quán)。

(二)步驟違法

步驟作為行政程序必須具備的要素之一，無論簡單還是復(fù)雜的行政行為，都必須經(jīng)過若干步驟來完成，行政行為必須按照法定的步驟來完成，如果違反了法定的步驟就是違法。違反法定步驟主要有兩種表現(xiàn)形式。其一，違反法律規(guī)定增加一個行政行為中法律沒有要求的步驟：其二，違反法律規(guī)定減少一個行政行為中法律明確要求具有的步驟。如我國《行政處罰法》第31條規(guī)定就屬于步驟違法。

(三)順序違法

順序作為行政程序的另外一個要素是指行政行為中各個步驟的順序，只有嚴格按照法律要求的順序來完成行政行為才不違法，反之即為違法，這也有利于行政行為的實施。如我國《行政處罰法》第41條規(guī)定行政主體在作出行政處罰決定之前，如果沒有向被處罰人告知相應(yīng)的違法事實、處罰的依據(jù)和理由，拒絕被處罰人的陳述和申辯，該處罰則不能成立，此規(guī)定屬于順序違法。

(四)時限違法

行政程序的時限是指法定的完成一項行政行為的時間限制。作為行政程序的基本要素，它在保障相對人權(quán)利方面有著不可替代的作用，如果沒有時限的要求，行政行為將會出現(xiàn)繁冗和拖延，那么違反法定的時限就必然是違法的。如我國《行政處罰法》第42條第2款規(guī)定行政主體應(yīng)當在聽證的7日前，通知當事人舉行聽證的時間、地點?！皼]有程序保障的地方，不會有真正的權(quán)利保障”，也許程序上的變化不一定會引起實體上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化和增減，但是如果以是否引起實體上利義務(wù)變化為衡量標準，那么來討論程序違法就顯得毫無意義，那樣行政行為也將陷入混亂不堪的局面。

三、行政程序違法的后果

法律責任的產(chǎn)生總是以違法行為的存在為前提。行政主體違反法定程序就應(yīng)追究行政程序違法的法律責任。我國目前尚沒有一部完整統(tǒng)一的行政法典，但是從行政訴處罰法、行政許可法、行政強制法、行政訴訟法等法律規(guī)定中都有行政程序合法性的要求。特別是行政訴訟法對行政行為提出了程序合法性要求，行政訴訟法規(guī)定行政主體是否合法是司法審查具體行政行為是否合法的必備條件。目前我國對于行政程序違法的追究責任主要有行政行為無效或者行政行為被撤銷再或者行政行為要求補正。無效即行政行為有重大瑕疵或者出現(xiàn)法定無效的情況。如法律事實的認定錯誤，則認定行政行為無效。它作為行政程序違法法律責任追究的最嚴重的方式，主要適用于較嚴重的行政程序違法行為。此時如果行政行為違法與整個具體行為無法分割則整個行為無效，如果違法部分可以分割則可部分無效。撤銷即行政行為的合法要件缺失或者出現(xiàn)瑕疵，此時該行政行為應(yīng)該被撤銷。但基以信賴保護，一般對行政相對人有益的不被撤銷。但是，如果該行政行為不被撤銷會危害社會公共利益，或者社會公共利益與行政相對人的利益比較，社會公共利益更為重要則可以撤銷，如被撤銷，相對人的利益受損還是要給予相應(yīng)補償。我國《行政訴訟法》第70條和第74條對此類情形做出了相應(yīng)規(guī)定。補正是只針對程序違法的一種時候補救，通過補救使其成為合法的行政行為，使其效力得到維持。當然，由于其追究法律責任較輕，所以只能適用于輕微的程序違法。以上是我國三種主要的行政程序違法的法律后果，總體來說我國行政程序違法的法律后果過于原則和簡單，還不能適應(yīng)現(xiàn)實生活的需要。

四、國外行政程序違法的相關(guān)制度

英美法系下的美國奉行“法律至上”，法定程序為法律的生命。正當程序原則賦予當事人許多權(quán)利，如獲得通知的權(quán)利、辯論的權(quán)利、質(zhì)證的權(quán)利、查閱卷宗的權(quán)利等。如果行政行為侵犯相對人相關(guān)的程序權(quán)利，可能造成無效的后果。當然并不是所有的行政程序違法都被認定為無效或者是撤銷。英國在沒有統(tǒng)一判例的情況下，法院有較大的自由裁量權(quán)。但是英國行政法有一個著名的原則即越權(quán)無效原則，明確行政機關(guān)做出行政行為必須嚴格按照法定的程序進行，否則就視為違法，這既涉及實體也涉及程序。大陸法系下德國行政程序法規(guī)定：政行為具有嚴重瑕疵的，包括程序嚴重瑕疵的，為無效行政行為。其中第45條規(guī)定“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。法國，行政程序違法區(qū)分為程序缺失和程序濫用，但無論是哪一種都會成為行政行為被認定為無效或者撤銷的理由。但是否被認定為無效或者是被撤銷還要是具體情況而言，而不是簡單原則的否定。不管是英美法系還是大陸法系國家，行政程序違法的法律后果并不當然會導(dǎo)致行政行為被撤銷或者無效，而要根據(jù)行政行為程序違法所影響到相對人權(quán)益和公共利益等區(qū)別對待。

五、我國程序違法的理論與實踐完善

隨著我國依法治國的不斷推進，法治改革與探索也取得了很大的突破，但是與法制發(fā)達的國家相比，我國就行政程序違法的法律后果而言顯得過于原則和簡單，缺乏豐厚的理論積淀。簡單和過于原則的責任追究形式難于滿足現(xiàn)實社會發(fā)展所面臨的各種新的問題，因此我國應(yīng)該在法制的基礎(chǔ)上建立相對靈活的處理機制和法律后果。而不能一概認為程序違法是無效行為，從行政效率上看，有一定條件的認可行政行為的效力也是可以取的。程序違法對行政行為效力要區(qū)分不同情況分別處理，不能陷于形式主義。行政法追求公正和效率的統(tǒng)一，我國《行政訴訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為。針對于此，就某一行政行為而言，行政主體雖然因程序違法而敗訴，但在實體上的處理可能并不受影響，該情況有可能成為行政主體淡漠程序的原因之一。就行政訴訟效益而言，這有可能導(dǎo)致相對人不愿再訴，從而使行政實體的認定得不到有效監(jiān)督。從國外的立法經(jīng)驗來看，行政程序違法法律的后果還是因具體情況而言，不是追求形式主義，也不是孤立的將原則置于可有可無的尷尬境地。就幾種主要的法律后果而言，筆者考慮我們是否可以考慮轉(zhuǎn)換這種法律后果，這可以使相對人得到一個相對公平的處理，也能使行政機關(guān)的效率不至于受到大的降低。

筆者認為，我國應(yīng)該在充分借鑒國外立法經(jīng)驗的同時充分結(jié)合我國法律實踐中遇到的挑戰(zhàn)和新問題，建立多元、靈活的法律責任追究形式。建立從行政主體及其相關(guān)人員乃至于行政相對人任何一方違反法定程序都能有效追究其法律責任的科學(xué)合理的全方位的責任追究機制，以規(guī)范行政程序，實現(xiàn)最終的公平正義。在認定是否屬于程序違法的問題上應(yīng)該毫不含糊，而在決定以何種形式追究行政程序違法的法律責任時應(yīng)該充分結(jié)合個案的實際情況，在公眾利益和相對人合法利益上尋找到一個完美的點，從而做出最終裁決，以真正達到行政所求的公平和效率的兼顧。

第二篇：行政程序理性原則研究論文

摘要：法律程序的一項重要功能是使決定的形成理性化。從法律角度看，程序的理性化功能，是通過程序活動主體理性對話與論證、說服的方式，壓縮權(quán)力行使過程中恣意與專橫的空間。由于行政主體在行政過程中擁有較大的自由裁量權(quán)，因此通過程序而使該種權(quán)力行使理性化的意義就更為重大，程序理性應(yīng)當成為行政程序的一項基本原則。在行政程序法制度中，程序理性需要通過保障決定的一致性、說明理由、程序操作的職業(yè)化等機制來實現(xiàn)。在我國正在進行的行政程序法制度建設(shè)中，人們沒有理由拒絕這一原則及其制度性安排。

關(guān)鍵詞：行政程序 理性原則 正當性

在中國法治國家建設(shè)中，學(xué)術(shù)界對依法行政的重要性已經(jīng)沒有爭議。依法行政不僅要求政府權(quán)力的行使受實體法規(guī)范的制約，在更大程度上意味著政府應(yīng)當根據(jù)公正、公平、公開的行政程序行使其權(quán)力。從這一意義上看，行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國家建設(shè)所面臨的一項迫切要求。在實踐中，行政程序法制度的改革已經(jīng)逐步展開，制定統(tǒng)一行政程序法典的呼聲越來越高。但是在我國行政程序的改革中，程序理性不論作為一項原則還是相應(yīng)的程序制度，都沒有得到足夠的重視。本文試對這一問題進行探討。

一、程序理性的中心問題

程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實體角度看是合理的、符合實體正義的，而且更主要的指一個法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過程是一個通過事實、證據(jù)以及程序參與者之間平等對話與理性說服的過程。換言之，程序在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當遵循通過理性說服和論證作出決定的要求，不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認為，程序理性是程序正義的一項基本要求。

就行政程序而言，程序理性的中心問題是通過一系列的程序機制（包括程序原則和程序制度）限制自由裁量權(quán)，盡可能地保證自由裁量權(quán)行使的理性化。美國著名的行政法學(xué)者K.C.戴維斯曾經(jīng)指出，在行政活動過程中，行政機關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)可以說是無所不在的。不論是行政機關(guān)對事實的認定還是對法律規(guī)范的理解，都存在不同程度自由裁量的空間（注：戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中，對行政過程中存在自由裁量的語境進行了詳細分析。在這一基礎(chǔ)上，他進一步探討了對自由裁量權(quán)進行制約的法律途徑。參見K.C.Davis，Discretionary Justice A preliminary Inquiry，University of llinois press 1969，chpter 1.）從某種意義上說，只要有自由裁量權(quán)的存在和行使，就有產(chǎn)生恣意的可能性。（注：See Robert E.Goodin，Reasons for Welfare：The political Theory of Welfare State，princeton：princeton University press 1988，p.p.193～204.）正因為如此，自由裁量權(quán)的問題總是伴隨著權(quán)力應(yīng)當理性行使的要求?！案＠麌摇焙头e極行政的興起，使現(xiàn)代國家的行政權(quán)，包括自由裁量權(quán)大大增強。自由裁量權(quán)的中心是選擇，而選擇的基礎(chǔ)總是與判斷相聯(lián)系，選擇與判斷又總是以一定的程序進行的。因此通過法律程序的機制使自由裁量權(quán)的行使理性化，對于程序公正而言就顯得更為重要。

依其“自由裁量”程度的不同，我們可以將自由裁量權(quán)概括地分為三種。根據(jù)羅納德。德沃金教授的分析：（1）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他在作出決定時必須先要對某一事實或狀態(tài)作出判斷的話，（注：See Ronald Dworkin，Taking Right Seriously，Cambridge：Harvard University press 1977，p.p.31～32.）這種意義上的自由裁量權(quán)筆者稱之為“判斷型自由裁量權(quán)”。例如，當某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個蘋果”時，他必須先判斷哪一個蘋果是最熟的。（2）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以在某個被準許的范圍內(nèi)進行選擇的話，（注：Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge：Harvard University press1977，p.32.See also K.C Davis，Administrative Law Text，West publishing Co.1972，p.91.）筆者將這種自由裁量權(quán)稱為“弱選擇型自由裁量權(quán)”，因為這是一種受特定標準限制的選擇。例如，如果某人被要求從樹上摘下一個熟蘋果，那么他可以在若干個蘋果之間進行選擇。（3）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以不受限制地作出選擇或判斷，（注：Ronald Dworkin，Taking Right Seriously，Cambridge：Harvard University press1977，p.32.）這種自由裁量權(quán)可以被稱為“強選擇型自由裁量權(quán)”，因為它沒有給出對選擇進行限制的任何具體標準。例如，如果某人僅僅被要求從樹上摘一個蘋果，他實際上可以選擇摘任何一個蘋果。

以上對自由裁量權(quán)種類的簡要分析表明，隨著對自由裁量中判斷和選擇之標準的具體化和細致化，我們可以從實體方面對自由裁量權(quán)的行使進行控制。但是這種控制是相當有限的，因為自由裁量權(quán)設(shè)定的本來目的就是容許判斷和選擇的空間，如果標準越具體，判斷與選擇的空間就越小，當標準具體到一定程度時，從邏輯上講，選擇實際上是唯一的。因此，從實體方面對自由裁量權(quán)進行控制盡管是必要和可行的，但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇，同時又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。（注：從法律程序的結(jié)構(gòu)上看，程序所要限制的是選擇的恣意，而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過理性對話、說服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過程中，恣意和專橫可以得到抑制。關(guān)于法律程序促進選擇過程理性化的進一步討論，參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁。）其最主要的機制可以歸結(jié)為兩個方面：第一，給出所作決定的理由；第二，程序在結(jié)構(gòu)上遵循形式理性的要求。以下對這兩方面的問題作扼要探討。

二、說明理由

當裁判者通過一個程序活動而作出決定時，他應(yīng)當說明作出該決定的理由。說明理由的必要性首先可以從決定的實體合理性角度來進行闡釋；當某個決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時，決定的實體合理性也可以得到證明。但是說明理由的要求并不僅僅是實體合理性的要求。從法律程序的運作過程看，理性的人們在作出決定之前必然將考慮一系列的事實和法律因素，這些因素構(gòu)成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒有說明這些理由，人們就可能認為已作出的決定沒有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權(quán)力恣意行使的結(jié)果-不論該決定在實體上是否合理?？梢韵胂?，假如一個法律程序不要求決定者說明所作決定的理由，人們將不可避免地對該程序的合理性并進而對公正性喪失信心。

（一）說明理由的意義

對于程序正義的實現(xiàn)來說，說明理由的核心意義在于，對程序操作過程中的自由裁量權(quán)進行一種理性的控制，促使人們建立起對法律程序的公正性的信心。具體說，說明理由有以下意義：（1）增強人們對決定合理性的信心，因為至少在形式上它表明決定是理性思考的結(jié)果，而不是恣意。人們對這樣的程序有理由予以信任。（2）對于那些對決定不滿而準備提起申訴的當事人來說，說明理由可以使他們認真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下，少數(shù)人的不同或反對意見更可以為當事人提供關(guān)于決定形成的必要信息，可以使決定中可能存在的錯誤暴露出來；對主持復(fù)審的主體來說，情況也同樣如此。（3）讓將要受到?jīng)Q定影響的當事人了解作出該決定的理由，體現(xiàn)了程序公開這一價值，也意味著對當事人在法律程序中的人格與尊嚴的尊重。一個針對當事人的、拒絕說明理由的決定等于把人當做客體，而不是可以理性思考的平等的主體。（4）對于裁判者來說，為自己作出的決定說明理由，意味著他在行使權(quán)力、作出決定的過程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因為只有客觀、公正的理由才能夠經(jīng)得起公開的推敲，才能夠有說服力和合法性。因此，說明理由是對自由裁量權(quán)進行控制的一個有效機制。（5）對于一個決定來說，說明理由不僅使人們知其然，而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進一步知道為什么自己的行為會得到肯定或否定，因而他們可以更好地調(diào)整自己以后的行為。

由此，對于一個程序過程來說，說明理由是一項基本要求，是法律程序體現(xiàn)正義的必要條件之一。英國行政法學(xué)者韋德強調(diào)，無論如何，如果某個行政決定沒有說明理由，行政機關(guān)將很難使這樣的決定正當化。（注：H.W.R.Wade，Administrative Law，5th edition，Oxford：Clarendon press 1982，p.p.373～374.）提供了理由的決定固然未必是準確或體現(xiàn)了正義的，但沒有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，換言之，由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯(lián)系，其正當性將不可避免地受到質(zhì)疑。

（二）作為程序公正基本要求的說明理由制度

與程序中立和程序公正等要求不同的是，盡管說明理由的要求對于程序正義的實現(xiàn)非常重要，當代主要的人權(quán)法典以及關(guān)于公民權(quán)的一系列憲法性規(guī)定中，都未直接對此要求加以規(guī)定。（注：See Untied Nations 1966；and European Convention on The protection of Human Rights and Fundamental Freedulms，1950.）雖在刑事訴訟中，一系列主要的人權(quán)公約都規(guī)定被告人必須享有了解權(quán)，這意味著作出決定之前，他們有權(quán)了解有關(guān)的事實和被指控的罪名，他們有權(quán)了解針對他們的判決或決定，但知道有關(guān)的事實或決定是一回事，知道這些事實和決定是如何被確認和如何產(chǎn)生的是另一回事。前者只是告知有關(guān)的事實和決定；后者則進一步要求告知為何會有這樣的事實和決定。

值得注意的是，在英美的對抗制審判程序中，特別是在由陪審團作出裁決的刑事訴訟中，并不需要對所作的裁決說明理由；在行政法領(lǐng)域，普通法院也曾經(jīng)主張：就普通法的要求看，如同法院一樣，行政機關(guān)并不具有為自己的決定說明理由的義務(wù)。一些學(xué)者認為，“并不存在一種為司法或行政決定說明理由的義務(wù)”，而且自然正義原則也沒有說明理由的要求。（注：S.A.de Smith，Judicial Review of Administrative Action，4th edition，London：Stvens and Sons 1980，pp.148～149.）在英國，直到 20世紀 70年代，法院在R v.Gaming Board for Great Britain一案中（1970年）仍然認為，該委員會根據(jù)有關(guān)法律而作出拒絕向當事人頒發(fā)證書的決定時，無需說明理由。（注：See R.v.Gaming Board for Great Britain；Exparte Benaim（1970）2QB at 417.）在其后的Breen v.Amalgamated Engineering Union一案中，丹寧爵士堅持：無論何時，只要公平原則要求說明理由，行政機關(guān)就必須對其所作的決定說明理由。他進一步認為，當某項特權(quán)被否認時，行政機關(guān)無需說明理由；但是如果被影響的客體不是特權(quán)而是一項人身、財產(chǎn)或自由權(quán)，行政機關(guān)必須在作出相關(guān)的決定時說明理由。（注：See Breen v.Amalgamated Engineering Union，（1971）1 QB at 175.）在 1975年的pepys v.London Transport Executive一案中，審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱：“說明理由乃是良好行政的基本要素之一?！保ㄗⅲ篠ee pepys v.London Transport Executive，（1971）2QB at 191.）在1983年的一個案件中，法院甚至認為：“任何沒有說明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求，而且構(gòu)成一項記錄中的法律錯誤?！保ㄗⅲ篠ee Rv.Immigration Appeal Trbunal；Exparte Kham（1983）2ALLER 420 AT 423.）在美國，學(xué)者將制作決定的基礎(chǔ)分為兩個方面：事實和理由。前者涉及到?jīng)Q定的事實依據(jù)，后者主要與法律的適用、對政策的理解以及自由裁量權(quán)的行使相聯(lián)系。（注：K.C.Davis，Administrative Law Text，West publishing Comparry 1982，p.236.）關(guān)于事實，聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)認為，在制作決定時必須指出該決定所依據(jù)的有關(guān)事實，乃是一項憲法性要求。（注：panama Refining Co.v.Ryan，293 U.S.388，431～432，55 S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出決定時往往也未能開示有關(guān)的事實，因此，對事實的開示實際上并沒有成為正當法律程序的一項要求。（注：1930年以前，即美國衡平法院規(guī)則（Federal Equity Rules）修改之前，衡平法院在作出判決時并不需要說明有關(guān)的事實依據(jù)。即使根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)則，法院在對某些案件作出裁決時，也無需說明有關(guān)的事實。參見Davis，Administrative Law Text，West publishing Company 1982，p.319.）盡管如此，不論是法院還是國會的立法都要求行政機關(guān)在制作將要影響相對人權(quán)利義務(wù)的決定時，不僅要說明有關(guān)的事實依據(jù)，而且必須說明理由。根據(jù)美國聯(lián)邦行政程序法第557條（c）項的規(guī)定，所有的行政決定都必須附有關(guān)于“事實、理由、結(jié)論以及相應(yīng)的依據(jù)”的說明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，Administrative Law Text，West publishing Company 1982，p.320，326.）但經(jīng)過修改的標準州行政程序法（MSA）以及大多數(shù)州的行政程序法都沒有規(guī)定行政決定必須說明理由，盡管這些法律都要求必須闡明有關(guān)的事實。從聯(lián)邦最高法院對一系列案件的裁決的態(tài)度看，說明理由可以被認為是一項普通法上的程序要求，只要制定法沒有與其相反的規(guī)定，說明理由的要求就是應(yīng)當?shù)玫綕M足的?！靶姓C關(guān)對于其采取行動所依據(jù)的基礎(chǔ)應(yīng)當能夠提供清楚的說明和足夠的理由支持。這是行政法一項簡單的，但卻是基本的規(guī)則”。（注：SEC v.Chenery Corp.，318 U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）

一些學(xué)者認為：行政機關(guān)必須為其所作的決定說明理由，從一定程度上講，意味著人們對行政機關(guān)的活動提出了比對法院更高的程序要求。（注：See Geoffrey A Flick，Natural Justice：princltples and practical Application，2nd edltion，Buterworths 1984，p.115.）在我看來，之所以對行政程序強調(diào)這一要求，乃是因為與法院以及訴訟程序消極的特征不同，行政機關(guān)可以主動地對相對人行使權(quán)力，行政程序因而具有主動性；同時，與法院相比，行政機關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)。權(quán)力量的大小應(yīng)當與其所應(yīng)當受到的制約強度成正比。因此，筆者贊成一些學(xué)者的主張：普通法上的自然正義原則應(yīng)當暗示了第三條關(guān)于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說明理由。（注：See D.J.Hewitt，Natural Justice，Sydney：Butterworths 1972，p.10；See also paul R.Verkuil，Crosscurrents in AngloAmerican Administrative Law，William and Mary Law Review 27，p.p.685～715.）從程序性權(quán)利的角度看，這一要求實際上驗證了當事人在程序中有了解“充分信息”的權(quán)利。很少有哪些程序語境能夠有足夠的依據(jù)對當事人的這種權(quán)利予以剝奪或限制，因為，當事人要求對影響到他們利益的決定說明理由的權(quán)利，可被認為是體現(xiàn)程序正義的一項基本要求。（注：See R.A.Macdonald，Judiclal Review and procedural Fatrness in Administrative Law，McGill Law Journal 25，p.p.520～564.）

值得注意的是，從實踐方面看，行政決定必須說明事實和理由的要求主要是在正式的行政程序中發(fā)展起來的。在沒有正式聽證的非正式程序中，這一要求往往難以得到滿足。（注：Davis，Administravive Law Text，West publishing Company 1982，p.318.）但事實表明：在非正式程序中，闡明事實和理由的要求往往顯得益發(fā)重要，因為在非正式程序中更需要對自由載量權(quán)的恣意和專斷進行制約。假如行政機關(guān)對于某個當事人的申請僅僅告知“申請被拒絕了”，但卻不需要說明為什么，那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來成了一個“黑箱”。因此筆者主張，即使在非正式程序或簡易程序中，闡明事實、標準與理由的要求都是不能被“簡化”的。

行政機關(guān)必須闡明行政決定所依據(jù)的事實和理由，這是一項程序性要求。至于其所闡明的事實和理由是否正確、合理，則主要是實體性問題。因此，對于說明理由的要求來說，是否說明了理由是程序合法性問題；而理由是否合理是實體合理性問題。對于后者，法院在進行司法審查時有權(quán)就理由的“合理性”予以審查。這也表明，程序正義的要求并不是正義實現(xiàn)的“充要條件”，而僅僅是必要條件。

三、形式理性

說明理由的程序制度側(cè)重于從實體的標準和依據(jù)方面來制約自由裁量權(quán)，形式理性則側(cè)重于從形式上對自由裁量權(quán)進行制約，要求通過法律程序而作出的決定至少應(yīng)當在形式上或邏輯上符合理性的要求。

在法律程序的運作過程中，一些程序制度并不直接要求針對給定的條件應(yīng)作出何種內(nèi)容的決定，但它們要求在作出這些決定時在步驟或形式上應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則。例如，在正式程序中，作出決定之前應(yīng)該進行聽證；如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進行，則不論該決定實體上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因為這樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣，如果對于兩個實質(zhì)上相同的情況作出了不同的處理決定，人們也有理由對產(chǎn)生這些決定的處理過程的公正性提出質(zhì)疑。實際上，法律程序的結(jié)構(gòu)和步驟安排對于決定的實體內(nèi)容并不發(fā)生直接的影響，正因為如此，它們往往被稱為“形式理性的要素”。（注：David Lyons，F(xiàn)ormal Justice，Moral Commitment，and Judicial precedent，1984 Juourmal of philosophy 81，p.582.）這些要素可以被認為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件，是實現(xiàn)法律程序“理性”價值的基礎(chǔ)。為了獲得程序理性，筆者以為，程序的操作或設(shè)計應(yīng)當考慮以下三個方面的基本要求：（1）程序的步驟在運行過程上符合合理的順序。（2）程序應(yīng)當能夠保證在給定同樣的條件時產(chǎn)生相同的結(jié)果。在英美對抗制程序中，這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規(guī)則的一致。（3）程序的操作應(yīng)當遵循職業(yè)主義原則，主持或操作法律程序的主體應(yīng)當是合格的。

（一）程序步驟的合理性

程序展開過程在時間上應(yīng)當遵循合理的順序，因為人們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗足以表明，一個理性決定的產(chǎn)生步驟在時間上應(yīng)當有一個合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進結(jié)果在實體方面的合理化，另一方面，它們還是對決定產(chǎn)生過程公正合理的形式上的要求。例如，從作出決定的過程看，收集和闡述事實、證據(jù)及理由的程序步驟應(yīng)當在制作決定的步驟之前進行；如果先有決定，再闡述事實和理由，不論這一決定多么正確，也不論所闡述的事實和理由多么客觀全面，這一作出決定之過程的公正性仍然應(yīng)當受到挑戰(zhàn)，因為按照這樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。

（二）一致性

在給定的條件或前提相同的情況下，通過法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當是相同的。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對待、遵守先例等原則。如果行政機關(guān)對于同樣的情況作出不同的決定，從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實體上就是合理的。有時候，所遵循的先例可能是錯誤的，遵守先例則意味著重復(fù)錯誤；有時候作出決定的機關(guān)對具備同樣情況的當事人作出相同的處理，但可能都是不合理的。由此可見，一致性的要求與程序正義的其它要求一樣，只是法律程序獲得理性的必要條件。

從法律角度講，一致性的要求主要是通過一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個體的道德權(quán)利角度講，有些學(xué)者認為，一致性原則是個體應(yīng)當享有的“平等對待權(quán)”的要求，因為對同樣情況下的不同處理將會導(dǎo)致對個體的區(qū)別和歧視，導(dǎo)致不平等和不公平。（注：Richard pierce，Sidney Sharpiro，and paul Verkuil，Administrative Law and process，New York：Foundation press 1979，p.127.）美國學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機關(guān)要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對待；或者雖然行政機關(guān)要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交得更多，X同樣也受到了不公平的對待。（注：Davis，Discretionary Justice；A preliminary Inquiry，University of minois press 1969，p.p.167～168.）在這種情況下，決定的公正與否似乎可以通過比較的方式而被感受到。有的學(xué)者由此而提出了“比較的正義”這一概念，認為其基本要求就是對同樣情況應(yīng)當給予平等對待。（注；See M.D.Balyes，procedural Justice：Allocating to Individuals，Kluwer Academic publichers，pp.92～94.但是應(yīng)當注意，對“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質(zhì)疑。一個被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認為對他的指控不符合正義嗎？一個負有納稅義務(wù)的個人X可以以與他情況相同的Y沒有納稅而指責對其征稅的行為不符合正義嗎？有的學(xué)者甚至認為，從道德上看，強調(diào)“比較的正義”也是存在問題的，因為這將鼓勵人性中“貪婪和妒嫉”等弱點，See John E.Coon，Consistency，1987 California Law Review 75，p.p.59～133.）

在行政法領(lǐng)域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項原則，但由于行政活動不能沒有必要的靈活性，因此對這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講，行政法對一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國的情況看，對于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況，行政機關(guān)要么予以同樣的對待，要么解釋它們之間的差別。（注：See Contractors Transportation Corporation v.United States，537 F 2d 1160（4th Cir.1976）。）如果行政機關(guān)對同樣情況沒有進行同樣的對待，或?qū)Σ煌闆r同樣對待，但卻沒有解釋這樣做的理由，在某些情況下其中的一個決定可能會被認為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷。（注：See Del Mundo v.Rosenberg，341 F.Supp 345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān)，因為遵守先例實際上意味著一致性原則在時間上的體現(xiàn)-現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對待。美國標準州行政程序法規(guī)定，除非行政機關(guān)能夠給出“事實和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應(yīng)當遵守先例。（注：MSA 5-116（c）（8）（Ⅲ）。從理論上講，遵守先例原則也將可能導(dǎo)致一些問題。例如，如果被遵守的先例是錯誤的，或者隨著時間的推移，先例已經(jīng)不再適合現(xiàn)在的要求等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學(xué)者仍然認為遵守先例還是有其不可否認的意義。他們爭辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預(yù)測性（predictablity）；（2）人們在一定程度上依賴于過去的經(jīng)驗來處理當下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherence or consistency）。參見David Lyons，F(xiàn)ormal，Justice and Judicial precedent，1985 Vanderbilt Law Review 38，p.p.495～512.）

（三）職業(yè)主義原則

程序理性的另一個要求是程序應(yīng)當體現(xiàn)職業(yè)主義原則。雖然職業(yè)主義原則與控制自由裁量權(quán)并沒有直接的關(guān)系，但對于程序理性和自由裁量權(quán)的合理行使并非毫無關(guān)系。首先，職業(yè)主義意味著專業(yè)化，對于自由裁量權(quán)的行使而言，專業(yè)化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷，至少從形式上看是如此。無論是稅率的確定還是對交通事故中責任的區(qū)分，專家的意見都更為中肯。其次，職業(yè)主義原則有助于保證決定之間的一致性，因為對于相同情況的判斷以及豐富的職業(yè)經(jīng)驗都是非職業(yè)的程序操作者無法比擬的。

四、結(jié)論與建議

綜上分析，筆者認為，程序理性原則作為程序正義的一個基本要求，中心問題是通過促使程序活動過程中選擇和決定的理性化而防止武斷、恣意、專橫或反復(fù)無常，從而對自由裁量權(quán)予以制約。為達到上述目的，法律程序應(yīng)要求決定的制作者為自己所作的決定說明理由；法律程序應(yīng)反映形式理性的要求，即程序的操作應(yīng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則，程序的展開符合理性推理的一般規(guī)律-程序步驟先后的合理性、通過程序而產(chǎn)生的決定符合形式邏輯的一般要求。這些要求雖然并不能必然地使程序所產(chǎn)生的結(jié)果獲得實體合理性，但是如果法律程序沒有遵循這些基本要求，那么僅從形式上看，程序活動過程和結(jié)果的合理性就將受到質(zhì)疑，由此而產(chǎn)生的可以被感覺到的“不公正”，不論對當事人還是對公眾都可能造成一種心理上的壓抑感。

在我國法律程序的改革中，理性的人們沒有理由拒絕程序理性原則。因為程序理性的核心要求即權(quán)力應(yīng)當以一種合理的、可以通過說明、論證以及邏輯上一致的方式而行使。其功能不僅在于對權(quán)力行使中可能產(chǎn)生的恣意與專橫加以制約，同時也使權(quán)力的行使具有“可預(yù)測性”。上述兩方面正是法治的要義所在。（注：例如，現(xiàn)代法治理論的一位重要代表人物哈耶克（F.A.Hayek）在其《通往奴役的道路》一書中提出了關(guān)于法治的一個很有影響力的觀點：“政府在其所有的活動中都必須受到預(yù)先制定并公開宣布的法律的約束，而那些法律可以使人們能夠相當明確地預(yù)見在某種特定情況下權(quán)威機構(gòu)將如何行使其具有強制力的公共權(quán)力，從而在這一知識的基礎(chǔ)上有效安排個人自己的事情。”在這里，法治的一個重要功能即為人們行為的后果提供可預(yù)測性。參見F.A.Hayek，The Roal to Serfdom，Chicago，Uniersity of Chicago*1973），p.54.）基于以上分析，筆者認為，在我國行政程序立法中，應(yīng)當將程序理性作為行政程序法的一項基本原則。為了使作為行政程序法基本原則的程序理性能夠得到落實，必須設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，這些規(guī)則是程序理性原則對行政活動的具體要求。它們應(yīng)當包括：（1）不論是行政機關(guān)還是相對一方當事人，對于其主張或判斷都應(yīng)當提供旨在證明結(jié)論成立的事實和理由；（2）程序主持者應(yīng)當認真地整理有關(guān)爭論點及其理由并對其進行仔細討論；（3）程序主持者應(yīng)當在對有關(guān)爭論點和相應(yīng)證據(jù)進行分析的基礎(chǔ)上，沒有偏見地提出解決問題的方案；（4）行政機關(guān)對其所作出的決定應(yīng)當說明理由；（5）行政機關(guān)在主持程序活動以及作出決定時，應(yīng)當考慮形式理性的要求，即行政決定內(nèi)容在時間上和空間上都應(yīng)當體現(xiàn)同樣情況同樣對待、不同情況不同對待的一致性。當然，形式理性的要求可能因行政活動特殊性而受到不同程度的限制，但是當行政機關(guān)通過程序而作出的決定與形式理性要求不一致時，必須說明相應(yīng)的理由。

第三篇：行政程序卷宗閱覽權(quán)研究論文

一、卷宗閱覽權(quán)界說

卷宗閱覽權(quán)是指行政相對人在參與行政程序過程中，查閱行政主體收集、制作的與行政案件有關(guān)聯(lián)的卷宗材料之權(quán)利。卷宗閱覽權(quán)是知情權(quán)譜系中的一項子權(quán)利。它是“司法程序中‘武器平等’原則在行政程序中的體現(xiàn)?！盵1]行政相對人通過卷宗閱覽，可以知悉行政主體掌握的對自己不利的資訊，可以在行政主體做出最終決定之前為自己申辯，從而維護自己的合法權(quán)益。

在西方法學(xué)理論上，卷宗閱覽權(quán)可以溯源到英國自然正義理論。自然正義理論所衍生出的規(guī)則之一是公民有受公正審訊的權(quán)利。為了確保審訊的公正性，受不利指控的一方有了解對方提出的案件事實及其理由的權(quán)利。丹寧勛爵曾說過：“一個真正的審訊往往必須包括‘讓爭議當事人糾正或駁斥任何有損于他們觀點的事情的公平機會，……如果被聽取意見的權(quán)利要成為有價值的真正的權(quán)利，它必須包括讓被控訴人了解針對他而提出的案情的權(quán)利。他必須知道提出了什么證據(jù)，有些什么損害他的說法；然后他必須得到糾正或駁斥這些說法的公平機會。’”[2]因此，行政相對人擁有卷宗閱覽權(quán)具有法理依據(jù)的。

通過法律確認并保障行政相對人的卷宗閱覽權(quán)，是現(xiàn)代法治行政題中應(yīng)有之義?，F(xiàn)代法治的理念是制約權(quán)力，保護權(quán)利。這是任何一個崇尚法治的社會都可以接受的法治理念。雖然在公民的權(quán)利譜系中，卷宗閱覽權(quán)是一個很小的權(quán)利，但對于一個正在形成法治社會的中國，確認行政相對人在行政程序中卷宗閱覽權(quán)的法律意義是不言而喻的：

1.落實行政公開原則。作為行政程序法的基本原則，行政公開本身的意義正如英國大法官休厄特所說：“公平的實現(xiàn)本身是不夠的。公平必須公開地、在毫無疑問地被人們所能看見的情況下實現(xiàn)。這一點至關(guān)重要?！盵3]在行政程序法中，確認行政相對人卷宗閱覽權(quán)是細化行政公開原則的方法之一。行政相對人擁有卷宗閱覽權(quán)，行政主體便失去了封閉行政案件材料的權(quán)力，行政主體制作行政案件的檔案始終處于一種隨時要向行政相對人開放的狀態(tài)。只要屬于法定公開范圍，行政主體要加塞“私貨”是極其困難的。行政主體要面對行政相對人隨時就行政案件材料提出質(zhì)問，并給出合乎情理的回復(fù)，否則，行政主體可能在行政相對人對其行政決定所做出的法律挑戰(zhàn)過程中處于被動的地位。因此，通過行政相對人行使卷宗閱覽權(quán)，使行政公開原則的法理凝固為一個具體的、具有可操作性的權(quán)利，從而規(guī)范行政程序主體的行為。

2.約束行政權(quán)力。就人的本性而言，任何權(quán)力者都不喜歡在受支配者的注視下行使權(quán)力，英國著名歷史學(xué)家阿克頓說：“只要條件允許，每個人都喜歡得到更多的權(quán)力，并且沒有任何人愿意投票贊成通過一項旨在要求個人自我克制的條件?！盵4]自20世紀以來，行政權(quán)擴張在世界各國的行政管理領(lǐng)域中匯成一股無法遏制的趨勢。行政權(quán)擴張的后果之一是行政權(quán)在內(nèi)容上發(fā)生重大變化，即行政權(quán)的基本內(nèi)容從羈束行政轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂刹昧?，自由裁量?quán)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心。自由裁量權(quán)是行政主體依據(jù)賦予其權(quán)力的法律、法規(guī)所確定的法律目的、精神、原則、范圍和行政合理的法治原則，基于客觀實際情況自行決定行政行為的權(quán)力。由此可見，自由裁量權(quán)本質(zhì)上是一種“自由權(quán)力”。在行政程序中，行政相對人通過卷宗閱覽權(quán)可以隨時了解行政主體行使職權(quán)的依據(jù)，及時抗辯行政主體違法及不當行使行政職權(quán)，從而約束行政權(quán)力。

3.說服行政相對人認同行政權(quán)力。行政權(quán)力只有在行政相對人認同的前提下才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果，而行政相對人對行政權(quán)力的認同在很大程度上取決于行政主體運用行政權(quán)力的依據(jù)是否為行政相對人所接受。如果行政相對人內(nèi)心深處潛藏著對行政主體運用權(quán)力依據(jù)的懷疑，那么在行為上必然表現(xiàn)出——口頭的或者心里的——對行政權(quán)力的不服從。這種不服從損害了行政權(quán)力的實效，也減損了行政主體的威信。因此，“權(quán)力的成功運用就在于使一個人不僅樂意而且?guī)в忻栏械胤乃说哪繕?。當然對?quán)力的最高明運用就是使一個人不知道自己正在受控于人。這是制約權(quán)力應(yīng)取得的最高成就；信仰不是使服從成為一種有意識的意志行為，而是成為一種公認行為的、正常的、自然的流露。”[5]卷宗閱覽權(quán)的功能在于，在行政決定作出之前，行政相對人可以了解到將來可能成為行政決定依據(jù)的一切材料，并可以在行政決定作出之前反駁對自己不利的一切材料。雖然這種反駁可能無法將所有對其不利的材料排除在將來行政決定的依據(jù)之外，但既然行政相對人事先已經(jīng)了解到了這些材料，并給出了反駁的機會，那么行政相對人就有了準備接受這一不利于己的行政決定的心理準備。這種心理是行政相對人認同行政權(quán)力的內(nèi)在條件。

二、卷宗閱覽權(quán)的基本內(nèi)容

（一）卷宗閱覽權(quán)的主體

卷宗閱覽權(quán)的主體是指依法有權(quán)查閱行政主體收集、制作的卷宗檔案材料的公民、法人或者其他組織，即行政相對人。[6]卷宗閱覽雖然是行政公開的一項重要內(nèi)容，但這并不意味著行政案件的卷宗檔案可以向任何人公開。為防止與行政案件無關(guān)的人利用卷宗檔案材料損人利己，干擾行政主體的正常行政管理秩序，卷宗閱覽權(quán)的主體應(yīng)當有一個適度的限制：

1.行政案件的當事人。[7]行政案件的當事人與行政爭議具有直接的利害關(guān)系，因此，他有權(quán)查閱行政案件的卷宗檔案材料具有無可爭辯的正當性，即滿足行政相對人通過卷宗閱覽權(quán)保護其合法權(quán)益的需要。如日本《行政程序法》第18條規(guī)定：“ 當事人及如為該不利益處分將有害自己利益之參加人（以下在本條及第24條第3項稱”當事人“等），自通知聽證時起至聽證終結(jié)止，得向行政機關(guān)請求閱覽有關(guān)該事件調(diào)查結(jié)果之筆錄或其他證明該不利益處分原因之事實之資料。行政機關(guān)除在損害第三人利益之虞或有其他正當理由外，不得拒絕其閱覽?！盵8]韓國《行政程序法》也有類似的規(guī)定：“自有聽證通知之日起至聽證結(jié)束之日為止，當事人等可向行政機關(guān)要求閱覽或復(fù)印關(guān)于該案件之調(diào)查結(jié)果之文書及該處分相關(guān)之文書。此時，除其他法令限制公開之情況外，行政機關(guān)不得拒絕。” [9]

2.行政案件的第三人。第三人是指在行政程序開始后由其申請或行政主體通知其參加行政程序的公民、法人或其他組織。第三人認為正在處理行政案件與自己的合法權(quán)益有關(guān)聯(lián)的，有權(quán)申請參加行政程序；行政主體認為對行政案件的處理結(jié)果會對其的合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，可以通知第三人參加行政程序。第三人參加行政程序意味著其在行政程序中具有獨立的合法權(quán)益。為了確保自身合法權(quán)益不受損害，確認第三人在行政程序中有卷宗閱覽權(quán)在法理上是具有充分的法理基礎(chǔ)的。因此，行政程序的第三人應(yīng)當與當事人一樣，也享有獨立的卷宗閱覽權(quán)。

3.當事人的代理人。當事人的代理人依照法律規(guī)定，根據(jù)當事人的委托或法律的規(guī)定，以當事人的名義在委托權(quán)限或者法律規(guī)定的范圍內(nèi)參加行政程序，依法從事維護當事人合法權(quán)利的活動。當事人通過委托或者根據(jù)法律規(guī)定，將包括卷宗閱覽權(quán)在內(nèi)的行政程序權(quán)利委托給代理人行使，代理人行使卷宗閱覽權(quán)因此獲得了明確的法律依據(jù)。但是，代理人不得利用卷宗閱覽所獲得的資訊材料，從事有損于當事人合法權(quán)益、國家利益、公共利益和他人利益的活動。

（二）卷宗閱覽權(quán)的范圍

卷宗閱覽權(quán)的范圍是指享有卷宗閱覽權(quán)的人可以查閱卷宗材料的范圍。這是關(guān)系到行政相對人能否切實享受卷宗閱覽權(quán)的問題。行政主體在行政調(diào)查中取得的案件材料是否都必須納入行政相對人的查閱范圍，我認為：

1.凡是與行政案件有關(guān)的卷宗材料都屬于行政相對人卷宗閱覽權(quán)的范圍。這是確保行政相對人充分行使卷宗閱覽權(quán)的基本原則。行政相對人行使卷宗閱覽權(quán)的目的是了解行政主體掌握的、與其行政案件有關(guān)的卷宗材料，以便他能在行政程序或者將來的行政訴訟程序中有效地維護自身的合法權(quán)益。為此目的，行政相對人行使卷宗閱覽權(quán)應(yīng)當是全面的、徹底的，旨在保證行政相對人能了解與行政案件有關(guān)的一切卷宗材料。

所謂“與行政案件有關(guān)的一切卷宗材料”應(yīng)當是指與行政案件的事實認定和法律適用之間具有關(guān)聯(lián)性的卷宗材料。因此，一份卷宗材料是否與行政案件的事實認定和法律適用之間有關(guān)聯(lián)性，既不能由行政主體單方?jīng)Q定，也不能讓行政相對人說了算。一個基本的分界線是，卷宗材料與行政案件的事實認定和法律適用之間是否具有關(guān)聯(lián)性，是否成為行政決定理由的一部分。

2.凡是行政相對人不得查閱的卷宗材料應(yīng)當由法律明確列舉。一般情況下，可以查閱的卷宗材料范圍越大，行政主體的權(quán)力受到約束的力度也就越大，行政相對人的合法權(quán)益受損害的可能性也就越小。但是，有的卷宗材料因涉及到國家機密、商業(yè)秘密或者個人隱私，一旦為他人知悉，可能會產(chǎn)生不利后果。為維護國家利益、公共利益和他人利益，這部分卷宗材料應(yīng)當排除在行政相對人查閱范圍之外。

然而，這個排除范圍應(yīng)當如何確定呢？我認為，首先，它不能由行政主體自己來確定，也不能為其確定一個原則任其自由裁量。它屬于法律保留的范圍，應(yīng)當由立法機關(guān)通過法律加以確定。因為，如果將這個范圍交由行政主體自己確定，那么最終可能會使行政相對人的卷宗閱覽范圍由法定的原則變成法定的例外。其次，這個范圍應(yīng)當是列舉式的，即行政相對人不能查閱的卷宗材料必須是明確的、個別化的，如“人事檔案”、“外交政策”、“金融秘密”等，最好不要設(shè)置可以由行政機關(guān)解釋的“兜底條款”。[10]通過法律以列舉的方式確定卷宗閱覽的排除范圍，其不言而喻的優(yōu)點在于：卷宗材料只要沒有明確列入排除行政相對人查閱范圍，行政相對人都有權(quán)查閱。

（三）卷宗閱覽權(quán)的行使方式

卷宗閱覽權(quán)的行使方式是指行政相對人實現(xiàn)卷宗閱覽目的之各種具體方法。從各國現(xiàn)有法律的規(guī)定和行政實踐看，卷宗閱覽權(quán)的行使方式主要有：

1.復(fù)制。復(fù)制是行政相對人通過復(fù)制技術(shù)將查閱到的資料復(fù)制成副本的一種卷宗閱覽權(quán)行使方式。復(fù)制可以分為全部復(fù)制和部分復(fù)制。為了確保復(fù)制副本的真實性，行政主體應(yīng)當在復(fù)制副本上加蓋公章。為了防止行政相對人濫用卷宗資料復(fù)制權(quán)，行政主體可以向行政相對人收取適當?shù)膹?fù)制成本費用。

2.摘抄。摘抄是行政相對人根據(jù)需要摘錄卷宗材料的一種卷宗閱覽權(quán)行使方式。摘抄也可以分為全部摘錄和部分摘錄。因摘抄內(nèi)容不如復(fù)制那么直觀，也無法確保其內(nèi)容與原件的一致性，因此，如行政相對人有要求，行政主體有義務(wù)給予真實性的證明。如行政相對人需要某一部分材料作為其用于申請其他行政主體履行法定職責，行政主體可以在摘抄材料上蓋章，以證明其內(nèi)容的真實性。

3.查閱。查閱是指行政相對人查看而不作復(fù)制、摘抄卷宗材料的一種卷宗閱覽權(quán)行使方式。行政相對人有時并不需要復(fù)制、摘抄卷宗，而只要求查看有關(guān)資料，因此，只要能夠看到卷宗材料也就滿足了其行使卷宗閱覽權(quán)的要求。如行政相對人要求查閱行政主體作出具體行政行為時引用的某一具體規(guī)范性文件內(nèi)容。

關(guān)于卷宗閱覽權(quán)的行使方式，以下三個問題需要進一步明確：

1.卷宗閱覽的時間、場所。為了確保行政相對人有效地行使卷宗閱覽權(quán)，同時也為了不影響行政主體正常的工作秩序，法律應(yīng)對卷宗閱覽的時間、場所做出必要的規(guī)定?；趯碜诓牧嫌行蚬芾淼囊螅碜陂営[的時間應(yīng)當限于行政機關(guān)的辦公時間，除非有特殊情況，非辦公時間行政相對人不得申請查閱卷宗材料。為了便于行政相對人查閱卷宗材料，行政主體應(yīng)有卷宗閱覽的場所，為行政相對人提供必要的復(fù)制、摘抄卷宗材料的設(shè)備。

2.卷宗材料利用的限制。卷宗材料只能被行政相對人用來在本案中維護其自身合法權(quán)益，其他用途應(yīng)當為法律所禁止，尤其是證人證言，如行政相對人利用復(fù)制、摘抄所得的對其不利證據(jù)材料，威脅、利誘證人，有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定追究其法律責任。

3.卷宗閱覽權(quán)行使的時間限制。一般來說，行政相對人在行政程序的任何階段都有申請查閱卷宗材料之權(quán)利。如德國《行政程序法》沒有規(guī)定閱覽卷宗的開始時間，因此，可以理解為行政相對人從行政程序一開始就可以申請卷宗閱覽權(quán)。[11]但是，行政相對人畢竟與本案件處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，如果讓其過早地了解有關(guān)卷宗材料，可能妨礙行政主體正常行使行政職權(quán)。如在調(diào)查程序階段，行政相對人的卷宗閱覽權(quán)應(yīng)當給予必要的限制，因為行政主體調(diào)查取得的卷宗材料可能成為其繼續(xù)查證的線索，或者行政主體取得的證據(jù)材料是否最后用于本案的處理，也沒有做出最后決定。這些不確定的卷宗材料如果讓行政相對人知悉后，可能會為其隱藏不利證據(jù)提供了條件，或者成為威脅、利誘證人的依據(jù)。因此，對行政相對人卷宗閱覽權(quán)行使時間做出必要的限制是很有必要的。

第四篇：行政許可法難點研究論文

7月1日，我國一部非常重要的法律《行政許可法》就要實施了。這不僅是我國行政法制建設(shè)的一個里程碑，也是我國法制建設(shè)的一個重要的里程碑。周漢華先生是中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員，憲法行政法室主任，他不僅參加了這次立法起草的過程，還參加了國務(wù)院行政審批領(lǐng)導(dǎo)小組的工作。

行政許可法在中國的行政法制中以及新一屆法治政府建設(shè)中開創(chuàng)了許多先例。為了實施行政許可法，國務(wù)院專門召集省部級的主要領(lǐng)導(dǎo)在北京開會。在中國的立法當中，為了一部法律的實施提前五六個月把主要的省部級領(lǐng)導(dǎo)召過來開會，最后還辦培訓(xùn)班，這在中國還是第一次，以前沒有一部法律的實施這樣布置過。另外，現(xiàn)在各地和各部委都在緊鑼密鼓地為實施行政許可法進行工作、布署。

行政許可法是政府的一種自身改革

行政許可法的制定背景的確是一個很有趣的問題。一講到依法行政，講到法治政府，可能就會注意到溫家寶總理的政府工作報告，專門有一部分講政府自身建設(shè)，而且講的非常全面深入。從中我們可以感受到行政許可法非常熱，在政府工作中非常重要。

大家知道中國是一個二元社會。二元社會不僅包括城鄉(xiāng)的對立和反差，還包括東部和西部，經(jīng)濟改革和政治改革等二元關(guān)系。行政許可法的制定正是在這個轉(zhuǎn)型時期，在這個特定的對立、沖突、反差的背景之下制定出來的。

實際上，這一歷史背景就決定了行政許可法它本身內(nèi)在的特點和規(guī)律。

一是對外開放和內(nèi)部改革的雙重拉動。

因為大家知道行政許可法的起草和中央一級的行政審批的改革都是從2001年的下半年開始的，因為中國要入世這樣一個外部的需要。內(nèi)部原因就是制度上非常嚴重的腐敗現(xiàn)象。大家知道去年有13個省部級的高官被揪了出來。2001年前后的情況也是這樣的。大家都知道深圳康賽集團在湖北的上市指標案。因為上市指標各地倒了一批體改辦的主任，因為體改辦擁有上市指標權(quán)。很多腐敗的案例都是和審批權(quán)聯(lián)系在一起的。那么內(nèi)部改革怎么樣從源頭上治理腐敗？那就必須從審批權(quán)這一權(quán)力開始。行政許可法實際上就是政府自身的改革。市場化改革之后，政府舊制在許多方面已經(jīng)阻礙了市場經(jīng)濟的發(fā)展。所以就需要通過一個法來調(diào)整政府和市場的關(guān)系，規(guī)范政府的行為。

二是自上而下的強制推廣式改革和自下而上的漸進式改革的結(jié)合。

深圳以及江浙一帶從上世紀末就開始行政審批制度的改革了。在中央政府開始審批改革之前很多地方就已經(jīng)完成了一輪改革。這就是一種自下而上的改革。中國的事情往往是自下而上的和自上而下的雙重改革。國務(wù)院已經(jīng)宣布廢止了兩批行政審批項目，馬上就要進行第三批。第三批完了之后，馬上就要搞審批制度的執(zhí)法。那么這種雙重拉動就造成行政許可法某些制度的品格。比如說有些改革的舉措完全是從地方的做法吸收和歸納上來的。例如看到北京市工商局有好經(jīng)驗：一家承辦，轉(zhuǎn)告相關(guān)，限時完成，就把它吸收到許可法的草案中來了。因為它是自下而上的，因而生命力是比較強的，它適應(yīng)了市場經(jīng)濟的內(nèi)在需要。

第三是理論探索和實踐發(fā)展的突破。

為什么會出現(xiàn)行政許可法，我們會想到實踐中政府行為不規(guī)范的情況非常嚴重。我們經(jīng)常講到的是“三亂”現(xiàn)象：亂收費、亂罰款、亂攤派。其中的亂罰款已經(jīng)通過了行政處罰法加以解決。還有一個亂收費、亂攤派的問題。經(jīng)常會有人問：為什么沒想到先制定收費法、政府攤派法，而先想到了制定行政許可法？應(yīng)當說許可法的通過學(xué)術(shù)界起到了重大的推動作用。中國在制定了行政處罰法之后，在行政法學(xué)界的推動之下，全國人大法工委就開始著手起草許可法。從那時開始，行政法學(xué)界就開始了理論上的探索。

行政許可法的幾大亮點

大家都說許可法的亮點非常多，那么它主要有哪些呢？我認為有以下幾點：

1.到底哪些事項可以設(shè)立行政許可，哪些事項不設(shè)行政許可。

也就是說政府和市場的關(guān)系中，政府什么時候應(yīng)該干預(yù)，什么時候不應(yīng)該干預(yù)。但是要具體劃分清楚在理論上是非常難的。

許可法制定過程中，對于哪些該設(shè)哪些不該設(shè)也是反復(fù)討論。開始是列舉了十幾項。后來大家發(fā)現(xiàn)每一種列舉都是高度概括的，等于沒有列舉。所以后來就確定了幾個基本的原則，就是個人自治優(yōu)先、市場優(yōu)先、自律機制優(yōu)點、事后機制優(yōu)先。也就是個人能夠解決的事情，政府不要管；市場能夠解決的問題政府不要管；自律機制能夠解決的政府不要管；能夠通過事后機制解決的政府也不要管-因為通過政府的事前審批，容易產(chǎn)生尋租，影響效率。

行政許可法就把這4個原則規(guī)定在了第十三條，應(yīng)當說是一個很大的亮點。因為大家知道，以前很多立法是為立法而立法。有時候以立法的形式把不該管的事情合法化了，就造成許多所謂的惡法。這樣，法制定得越多，事情反而越糟糕。就像古人所說的，法令滋彰則盜賊多有。有些地方法律已經(jīng)到了泛濫的地步，沒有從法律的內(nèi)在要求上去規(guī)范。那么這次行政許可法從這方面著手，應(yīng)當說是我國立法上的第一次。

2.許可的設(shè)定權(quán)。

大家知道中國是多元立法體制。這次立法過程中關(guān)于許可的設(shè)定權(quán)上產(chǎn)生過很大的爭論，尤其是關(guān)于地方的政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)。當然對國務(wù)院的部委規(guī)章也有爭議，后來把這一點給取消了，就是部委規(guī)章不得設(shè)定許可。

后來對地方政府規(guī)章進行了嚴格的限定，一個是時限上，只能設(shè)定臨時性的許可；另一個是制定的主體進行限定，只有省、自治區(qū)、直轄市一級的政府規(guī)章才能設(shè)許可。同時對原來國務(wù)院稿子中國務(wù)院可以通過國務(wù)院文件的方式設(shè)立許可也進行了限定。國務(wù)院設(shè)立許可也要盡量的通過行政法規(guī)。

就這幾年對行政權(quán)的限制方面，許可法走在了前列。

3.日落條款。

這就是解決法律泛濫的問題。也就是說法律越制定越多，立完之后不清理。大家都搶著立法，法律成了牟取部門利益最好的工具。

我們的管理水平這么低，法律這么多年就清理了一次，也就是在入世前后。很多機關(guān)根本不知道自己部門領(lǐng)域內(nèi)的法律法規(guī)，尤其是規(guī)章，哪些有效，哪些無效。

這次在許可法中就引入了日落條款，就是每兩年要對你設(shè)定的許可事項進行評估。實施機關(guān)和一般的公眾也都可以對許可的實施提出建議?？梢哉f，這是我國立法當中第一次引入了日落條款。

4.相對集中許可權(quán)。

溫總理在這次政府工作報告中也提到了，要實施相對集中許可權(quán)。我們經(jīng)常說，滿街都是大蓋帽，實際上還管不住一個破草帽。就是機構(gòu)太多，自己相互打架。這次在許可中借鑒了處罰法的做法。在德國這樣的國家，也有地方政府，也有地方政府的工作部門，但是一般作決定都是以地方政府的名義。工作部門不能直接作那么多決定。

5.許可程序。

許可法在許可的實施程序是有很多的創(chuàng)新的。大家知道，中國是個熟人社會，為什么事都得到辦公室去辦，見到了辦事員才能把事情辦成。你要申領(lǐng)執(zhí)照，就得經(jīng)常跑去，和工商非常熟才行。你要辦個律師事務(wù)所，你起碼得和司法局的律管處混個臉熟，引

發(fā)一系列問題。國外不是這個樣子。美國你只用在網(wǎng)上寫個application，然后它就把licence給你寄過來。經(jīng)過考察，我們發(fā)現(xiàn)這個制度好，就把網(wǎng)上申請這個制度特別寫進了許可法里面。許多許可根本就不需要見面的，只要把材料寄過去不就行了。許可官員之所以要把申請人叫過去，說白了就是要尋租。

另外還在程序中借鑒了政務(wù)超市的做法，實行一站式辦公。還有就是規(guī)定了嚴格的許可時限，以解決久拖不決問題。

6.規(guī)定了信賴保護原則。

有人說我們的政府不守信用，還有人說現(xiàn)在人們不守信用是因為政府不守信用。在許可領(lǐng)域，有些行政許可可能是早上給你了，晚上就拿走了。信賴保護原則是針對政府的一種要求，就是政府一旦作出決定就不能隨意更改。如果你更改或撤消了，就要給相對人補償。

上述這些都是許可法非常具有意義的改革，一些甚至是革命性的。

實施中的難點問題

行政許可法有很多的亮點。但這里還有一個不容忽視的問題，那就是這部法律能不能順利地實施呢？

許可法是在一種反差、矛盾中，在一種二元化的環(huán)境中產(chǎn)生的，應(yīng)當認識到許可法所面臨的挑戰(zhàn)。

首先是，法律規(guī)范與社會之間的不同步。

在這樣一個轉(zhuǎn)型期，中國的社會仍然是一個立足于“管”的社會。許可法與我們大的體制，與我們立足于穩(wěn)、立足于管的體制是不協(xié)調(diào)的。有人就說行政許可法太孤軍深入了。

第二個挑戰(zhàn)是沒有一個國家搞過一部統(tǒng)一的行政許可法。

我們的法律搞了很多具有中國特色的東西，許可法也是其中之一。我們是想解決我們的權(quán)力過于集中，腐敗過于嚴重的問題，需要一部許可法來加以解決。這種立法思路能不能奏效呢。

第三種挑戰(zhàn)來自于既得利益集團。

既得利益集團實際上有兩大集團，一個是行使權(quán)力的集團。本質(zhì)上講，審批制度改革對于行政機關(guān)就如同自我斷臂一樣。它沒有審批權(quán)以后誰還來找他呀，這等于斷了財路。接下來這個機關(guān)還要不要存在下去了呀？所以許可法遇到的抵觸就非常大。審批改革中的每一步都像拉牛皮糖一樣，在反復(fù)的拉，拉到最后大家都沒意見了才能定下來。

除此之外，還有一個既得利益集團是開始受到審批的盤剝，一旦獲得又希望許可的門檻能夠越抬越高的企業(yè)界。這實在是一種很有趣的現(xiàn)象。這就好像當媳婦當慣了，等她當了婆婆比原來的婆婆還要厲害。許可也是這樣，企業(yè)獲得許可求爺爺告奶奶，等它獲得許可之后，它又不愿意把這個門檻廢掉。

另外，中國的制度之間還有一種連帶效應(yīng)。比如把收容審查制度廢除了，勞動教養(yǎng)的案子就多了起來。再如罰款減少了，馬上收費就多了。對于許可法而言，這種抵觸也很大。

第五篇：南昌市城市管理行政執(zhí)法局拆除違法建筑程序規(guī)定

南昌市城市管理委員會

關(guān)于印發(fā)《南昌市城市管理行政執(zhí)法局

拆除違法建筑程序規(guī)定》的通知

各城區(qū)、新區(qū)、開發(fā)區(qū)執(zhí)法分局、市城市管理綜合執(zhí)法支隊：

現(xiàn)將《南昌市城市管理行政執(zhí)法局拆除違法建筑程序規(guī)定》印發(fā)給你們，請認真組織落實，遵照執(zhí)行。

附件：南昌市城市管理行政執(zhí)法局拆除違法建筑程序規(guī)定

特此通知

南昌市城市管理委員會

2012年9月24日

南昌市城市管理行政執(zhí)法局拆除違法建筑程序規(guī)定

第一條 為加強城鄉(xiāng)規(guī)劃管理，規(guī)范拆除違法建筑執(zhí)法行為，維護公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政強制法》、《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《南昌市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理規(guī)定》、《南昌市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》等法律、法規(guī)，結(jié)合工作實際，制定本規(guī)定。

第二條 本規(guī)定中的違法建筑是指違反城鄉(xiāng)規(guī)劃管理法律法規(guī)、城市市容環(huán)境衛(wèi)生管理法律法規(guī)規(guī)定以及不符合城市容貌標準依法必須拆除的建筑物、構(gòu)筑物及其他設(shè)施。

—1—

第三條 拆除違法建筑應(yīng)當堅持公開、依法的原則。

第四條 城管行政執(zhí)法機關(guān)作出限期自行拆除違法建筑決定前，應(yīng)當完成對違法建設(shè)事實的相關(guān)證據(jù)收集工作；對違法建筑物、構(gòu)筑物和設(shè)施的違法性質(zhì)、規(guī)劃影響程度難以認定的，應(yīng)當征求城鄉(xiāng)規(guī)劃行政主管部門意見。

第五條 拆除違法建筑應(yīng)當遵循以下程序：

一、行政處罰程序

（一）立案。執(zhí)法人員應(yīng)在發(fā)現(xiàn)違法建筑后,應(yīng)當立即下達《責令改正違法行為通知書》并填寫《立案報告表》報行政領(lǐng)導(dǎo)批準立案。

案件調(diào)查工作必須由具有行政執(zhí)法資格的執(zhí)法人員承辦且不得少于兩人。

（二）調(diào)查取證。立案后，案件承辦人員應(yīng)當及時勘查違法建筑現(xiàn)場、制作《現(xiàn)場檢查筆錄》，詢問當事人或有關(guān)人員了解違法建筑相關(guān)情況、《制作調(diào)查詢問筆錄》，收集并完成相關(guān)證據(jù)的整理工作。

（三）制作《案情調(diào)查終結(jié)報告》。案件承辦人員根據(jù)違法建筑現(xiàn)場勘查和相關(guān)證據(jù)情況分析案情，對照《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《江西省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》和《南昌市城鄉(xiāng)規(guī)劃管理規(guī)定》、《南昌市城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》等法律、法規(guī)規(guī)定，認定該違法建筑屬于依法應(yīng)當予以拆除的，制作《案情調(diào)查終結(jié)報告》，提出處理意見報行政領(lǐng)導(dǎo)審批。

（四）行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)審查相關(guān)證據(jù)，依法作出限期拆除違法建筑決定，并由執(zhí)法人員向當事人下達《行政處罰事先告知書》，告知當事人對擬作出拆除決定如有異議的，可以在3日內(nèi)到行政機關(guān)進行陳述和申辯。

（五）下達《限期拆除違法建筑決定》。

二、行政強制執(zhí)行程序

（六）公告。執(zhí)法人員在向當事人下達《限期拆除違法建筑決定書》的同時，根據(jù)《中華人民共和國行政強制法》的規(guī)定，通過政府網(wǎng)站、新聞媒體或者在違法建設(shè)現(xiàn)場張貼等形式發(fā)布《限期拆除違法建筑公告》。

（七）催告。在法定的限期內(nèi)，當事人沒有申請行政復(fù)議，也沒有提起行政訴訟或通過行政復(fù)議、行政訴訟裁定應(yīng)當拆除的，且當事人未履行自行拆除的，依法下達《強制拆除違法建筑事先催告書》，催告當事人限期拆除違法建筑。

（八）聽取陳述、申辯。當事人收到《強制拆除違法建筑事先催告書》后提出陳述、申辯的，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當充分聽取當事人的意見，對提出的事實、理由和證據(jù)，應(yīng)當進行記錄、復(fù)核。對當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，必須予以采納。

（九）強制拆除決定。經(jīng)催告，當事人仍不拆除，且無正當理由的，依法下達《強制拆除違法建筑決定書》。決定書應(yīng)當載明當事人的姓名或者名稱，強制拆除的理由和依據(jù)、強制拆除的時間、申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的途徑和期限。

強拆難度大且影響較廣的可同時在拆除現(xiàn)場張貼強制拆除公告。

（十）強制拆除。強制拆除必須有兩名以上執(zhí)法人員到場，并通知違法建設(shè)當事人到達拆除現(xiàn)場，由執(zhí)法人員表明身份，當場宣讀強制拆除的理由和法律依據(jù)，聽取當事人的陳述、申辯意見。

當事人拒絕到達現(xiàn)場的，通知所在地的街道辦事處（鎮(zhèn)人民政府）、居委會（村委會）工作人員到達拆除現(xiàn)場，作為見證人配合拆除工作。

在強制拆除過程中，對被執(zhí)行人的財物，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當會同所在地的街道辦事處（鎮(zhèn)人民政府）、居委會（村委會）和公證機關(guān)進行查驗登記，制作物品清單。清單連同被執(zhí)行人的財物一并當場交付被執(zhí)行人；不能當場交付的，可通知被執(zhí)行人到指定地點領(lǐng)取。

（十一）制作強制拆除現(xiàn)場筆錄。強制拆除現(xiàn)場筆錄內(nèi)容包括實施強制拆除的的事由、時間、地點，當事人、執(zhí)法人員、見證人的到場情況；當事人的陳述、申辯或者見證人的意見、看法；實施強制拆除的過程和結(jié)果。

強制拆除現(xiàn)場筆錄應(yīng)當由當事人和執(zhí)法人員簽名或蓋章；當事人拒絕簽章的，應(yīng)當在筆錄中予以注明；當事人不到場的，由見證人和執(zhí)法人員在筆錄中予以注明并簽名或蓋章。

第六條 案件承辦人員在案件辦理過程中應(yīng)遵循以下時限規(guī)定：

（一）立案、完成證據(jù)收集和形成《案情調(diào)查終結(jié)報告》從發(fā)現(xiàn)違法建設(shè)之日起（下達《責令改正違法行為通知書》日期）5個工作日內(nèi)完成；案情重大且在以上規(guī)定的時間內(nèi)難以完成調(diào)查取證工作的，可以延長至15個工作日內(nèi)完成。

（二）作出限期拆除決定和下達《行政處罰事先告知書》、《限期拆除違法建筑決定書》、發(fā)布《限期拆除違法建筑公告》在5個工作日內(nèi)完成。

（三）在法定的限期內(nèi)，當事人沒有申請行政復(fù)議，也沒有提起行政訴訟或通過行政復(fù)議、行政訴訟裁定應(yīng)當拆除的，在法定期限屆滿或裁定之日起的2個工作日內(nèi)下達《強制拆除違法建筑事先催告書》；在催告書規(guī)定的拆除期限屆滿的2個工作日內(nèi)再下達《強制拆除違法建筑決定書》。

第七條 文書送達。拆除違法建筑的相關(guān)執(zhí)法文書應(yīng)當交由當事人,由當事人在送達回執(zhí)上用鋼筆或簽字筆簽名及蓋章，并注明簽收日期。當事人不在的，由當事人具有完全民事行為能力的同住家屬簽收或當事人已指定代收人簽收，同時需提供簽收人的身份證明。

留臵送達相關(guān)文書的，由街道（鎮(zhèn)）、居委會（村委會）等基層組織或所在單位的代表，在送達回執(zhí)上簽名或蓋章，并提供相應(yīng)的身份

證明；當事人拒絕簽收又因基層組織不愿派代表導(dǎo)致無當場見證人的，應(yīng)向當事人宣讀文書內(nèi)容后，在當事人私有空間留臵相關(guān)文書，并做好整個留臵過程的攝影、攝像工作，在送達回執(zhí)上說明邀請基層組織代表未果的情況，附上紙質(zhì)影像。

相關(guān)文書通過郵寄送達的，應(yīng)用掛號、特快等方式郵寄，并取得郵寄回執(zhí)，必要時對當事人有否收取郵件進行核查；相關(guān)文書無法通過郵寄送達的，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定予以公告送達。

第八條對違法建筑依法實施強制拆除時，城管行政執(zhí)法人員原則上不從事現(xiàn)場的直接拆除操作工作。強制拆除的現(xiàn)場操作可以由違法建設(shè)相對人或行政機關(guān)委托專業(yè)拆遷公司實施。

第九條 依法組織的違法建設(shè)強制拆除工作，必須做好相應(yīng)的風險評估和制定應(yīng)急工作預(yù)案、安全保障措施，確保當事人和城管行政執(zhí)法人員的人身安全。應(yīng)急預(yù)案和安全保障措施包括：相關(guān)工作程序規(guī)定；部門力量分級、梯次投入；突發(fā)事件應(yīng)對處臵；在拆除現(xiàn)場設(shè)臵警戒線并嚴禁無關(guān)人員進入及做好違法建筑停電、停水、停氣工作等。

第十條 對妨礙、阻撓依法拆除違法建筑工作，或者威脅、辱罵、毆打行政執(zhí)法人員的，由公安機關(guān)依據(jù)《中華人民共和國治安處罰法》第五十條規(guī)定給予警告、罰款，情節(jié)嚴重的，予以拘留。

第十一條 違反本規(guī)定拆除違法建筑造成不良影響的，追究相關(guān)責任人員行政責任。

第十二條 本規(guī)定自2012年10月1日起施行。