第一篇：知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法關(guān)系的思考論文

有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法之間存在何種關(guān)系，中國學(xué)者觀點各不相同。在某些知識產(chǎn)權(quán)國際公約的影響下，比如WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議、《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》以及《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》等，不少學(xué)者將反不正當(dāng)競爭法劃規(guī)劃到知識產(chǎn)權(quán)法范疇。同時，很多技術(shù)秘密難以通過商標(biāo)法以及專利法進(jìn)行保護(hù)，這就催生了反不正當(dāng)競爭法，并且在司法實踐當(dāng)中發(fā)揮效用。

不過，從歷史慣性角度來看，僅能證明知識產(chǎn)權(quán)法以及反不正當(dāng)競爭法關(guān)系較為密切，卻很難反映出兩者存在歸屬性，實際上，它們之間并不彼此包含，而是內(nèi)容有所交叉，既有重疊的部分，也有不同的部分，形成一種互動，智力成果和有關(guān)成就難以通過知識產(chǎn)權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，在這種情況下，就需要發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法作用。我們創(chuàng)建知識產(chǎn)權(quán)制度，主要是為了維持一種正常的市場競爭秩序。

一、兩法的共同點

從形式上看，反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的法益正好相反，知識產(chǎn)權(quán)法是對知識產(chǎn)權(quán)所有人壟斷權(quán)利的一種保護(hù)，而反不正當(dāng)競爭法恰恰是對這種壟斷權(quán)的一種扼制，不過，從本質(zhì)上來講，兩法具有一樣的立法目的，也就是維護(hù)合法權(quán)利，保證一種正常的市場競爭秩序。

同時，反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法所遵循的原則是一樣的。從本質(zhì)來說，知識產(chǎn)權(quán)屬于一種利益的分配，制定知識產(chǎn)權(quán)法的初衷是為了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的正當(dāng)利益，讓他們可以完全占有智力成果所帶來的經(jīng)濟利益，防止其他人通過不法途徑爭奪該利益。這種對利益的分配，也同時體現(xiàn)在商標(biāo)法、版權(quán)法以及專利法之中，這一利益分配原則完全吻合反不正當(dāng)競爭法所提倡的禁止不正當(dāng)競爭原則。

二、兩法的差異點

通過上述分析可知，知識產(chǎn)權(quán)法以及反不正當(dāng)競爭法的立法原則以及目標(biāo)是一致的，但它們的關(guān)系不是彼此包含，而是存在一定的交叉，從法理的角度來說，屬于法律競合。我們探討兩法的差異點，必須從權(quán)利源頭著手，也就是兩法的法律品性。

知識產(chǎn)權(quán)屬于獨占權(quán)，而且排除其他人的占有，從形式的角度來說，這種壟斷權(quán)具有合法性，也就是說知識產(chǎn)權(quán)所有人，依據(jù)法律有權(quán)獨占其智力成果。下面分析該種合法壟斷權(quán)：首先，我們創(chuàng)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的初衷是為了鼓勵創(chuàng)新，并且不斷的積累知識財富，由于其屬于合法壟斷，因此不應(yīng)當(dāng)受到反不正當(dāng)競爭法的約束；其次，知識產(chǎn)權(quán)具有完全的私人性，是以智力創(chuàng)造成果為前提的，而智力勞動主要是為了進(jìn)行競爭或者在這個過程當(dāng)中形成智力成果，如果僅僅是合理的使用而沒有濫用，知識產(chǎn)權(quán)就不會被反不正當(dāng)競爭法所規(guī)制，而且還可以增強權(quán)力主體的競爭實力。

和知識產(chǎn)權(quán)比較起來，反不正當(dāng)競爭存在一定的差異，如果經(jīng)營者的利益遭受損害，是可以通過反不正當(dāng)競爭法尋求救濟的。反不正當(dāng)競爭客體不確定，也沒有涉及到積極的權(quán)利內(nèi)容，僅僅表現(xiàn)為一種救濟性權(quán)利，具有較強的派生性。如果權(quán)利人的合法權(quán)性遭受損害，其可以利用反不正當(dāng)競爭法追究侵權(quán)人的民事責(zé)任。同時，反不正當(dāng)競爭法的各種調(diào)整功能，對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)涉及很少，更多的不正當(dāng)競爭行為和知識產(chǎn)權(quán)沒有太大的關(guān)系。

反不正當(dāng)競爭和知識產(chǎn)權(quán)不但在權(quán)利屬性方面存在差別，在作用機制方面也完全不一樣。知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定了各種類型知識產(chǎn)權(quán)的主客體資格，還涉及到權(quán)利如何獲取、限制、行使以及救濟等問題，以此創(chuàng)設(shè)財產(chǎn)權(quán)制度，并且規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)所有人所享有的權(quán)利以及承擔(dān)的義務(wù)，這屬于積極的保護(hù)手段，通過法律規(guī)定來維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)所有人的正當(dāng)權(quán)益，同時，也有利于激勵社會不斷創(chuàng)新。反不正當(dāng)競爭法的差異在于，其在禁止不正當(dāng)行為時，所采取的方式，包括訟訴以及行政查處，這屬于事后的消極保護(hù)，通常，依賴于禁止性規(guī)范，在評價一種經(jīng)營行為時，往往會依據(jù)誠實信用和公序良俗原則，其雖然也能維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)益，但往往很被動，只能發(fā)揮補充的效果，也就是說，為了實現(xiàn)保護(hù)的目的，通常表現(xiàn)為禁止非法競爭行為以及維護(hù)正常的競爭秩序。

除此之外，從價值取向的角度來說，知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法也存在差異性。知識產(chǎn)權(quán)所追求的價值是維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的個人利益，體現(xiàn)了一種與人為本的原則。而反不正當(dāng)競爭法所追求的價值是為了維護(hù)社會的全局利益，所體現(xiàn)出來的是一種社會性。

三、反不正當(dāng)競爭法彌補了知識產(chǎn)權(quán)法的不足

科技的日新月異，給知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域帶來了很大的影響，伴隨著科技的不斷進(jìn)步，各種需要法律保護(hù)的客體層出不窮。通常來說，在新客體剛出現(xiàn)的階段，需要通過反不正當(dāng)競爭法來維護(hù)，舉個例子，國際公約與世貿(mào)組織中某些沒有形成匯編作品的數(shù)據(jù)庫，不屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇，就很難通過知識產(chǎn)權(quán)法來保護(hù)，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮反不正常競爭法的補充作用。

知識產(chǎn)權(quán)法律體系當(dāng)中，包括一系列的部門法，如果一個以上的主體，針對某個知識產(chǎn)權(quán)都享有權(quán)利，根據(jù)各個法律規(guī)定，會形成權(quán)利上的沖突。一般來說，大多數(shù)的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突問題都可以通過知識產(chǎn)權(quán)法來協(xié)調(diào)，不過，在這種情況下，就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮反不正當(dāng)競爭法的作用了。

參考文獻(xiàn)：

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第二篇：論知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系論文_論知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系論文

[摘 要]知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法存在著十分密切的關(guān)系。反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)制度的重要補充，它可為知識產(chǎn)權(quán)制度提供兜底性的保護(hù)與救濟。

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)法；反不正當(dāng)競爭法；關(guān)系

知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法是出現(xiàn)得比較晚的兩個法律部門。知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的一個構(gòu)成部分已成為通說，而根據(jù)考證，不正當(dāng)競爭法最初源于民法中的侵權(quán)法，這兩者天然具有某種親緣關(guān)系；同時，我們也可以發(fā)現(xiàn)：進(jìn)入近現(xiàn)代社會以來，這兩種法律的發(fā)展幾乎是同步的，互動的。早在1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第10條之2第1款便規(guī)定：“本聯(lián)盟成員國必須對各該國國民保證予以取締不正當(dāng)競爭的有效保護(hù)”，此規(guī)定開了將反不正當(dāng)競爭作為知識產(chǎn)權(quán)法的一項技能的先河，此后的國際條約、公約乃至各國國內(nèi)法無不深受此規(guī)定之影響而或多或少地效仿了這一立法，這已成為世界一大立法趨勢。

在上述世界立法趨勢的影響下，在理論界中也形成了一種影響頗廣的觀點：知識產(chǎn)權(quán)法包括了反不正當(dāng)競爭法，后者僅為前者的一個組成部分。筆者認(rèn)為，這是一個危險的觀點，它混淆了反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，而這種混淆則必然導(dǎo)致了法律適用上的混亂乃至立法上的偏差，因此，理順這兩者的關(guān)系的意義是十分重要的。

一、反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

在探討此問題之前，必須澄清一點：不正當(dāng)競爭行為存在著廣義與狹義之分。廣義的不正當(dāng)競爭行為除了包括狹義的不正當(dāng)競爭行為之外，尚包括限制競爭行為；而狹義的不正當(dāng)競爭行為指行為本身為一種競爭行為，但不正當(dāng)。限制競爭行為當(dāng)然與知識產(chǎn)權(quán)法掛不上鉤，而狹義的競爭行為中尚有大量的與知識產(chǎn)權(quán)法無涉的行為，這些行為與知識產(chǎn)權(quán)法的區(qū)別是甚為明顯的，單從這一點出發(fā)，我們便可明顯發(fā)現(xiàn)上述論斷是極為錯誤的。本文僅從狹義的角度談不正當(dāng)競爭行為中與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的不正當(dāng)競爭行為與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，這也正是引起混淆之關(guān)鍵之所在。

（一）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的親緣關(guān)系

1.立法目的的相似性

反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于建立公平的競爭秩序，從而保護(hù)競爭者、消費者的利益乃至社會的公共利益；而知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的則在于保護(hù)企業(yè)、個人對其智力成果、商業(yè)標(biāo)記及其它相關(guān)成就的財產(chǎn)利益和人身利益，其最終目的也在于維護(hù)正常的市場秩序。正是對市場公平競爭秩序的共同追求造成了這兩種法律存在著諸多的共性。

2.指導(dǎo)原則的相通性

公平競爭秩序的形成依賴于外力的干預(yù)，同時，它更依賴于市場信用的形成，而在市場信用的形成過程中，市民之間遵循一些基本原則進(jìn)行自律是其關(guān)鍵，中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法第二條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德??，從這一條規(guī)定我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然在反不正當(dāng)競爭法中國家權(quán)力的介入較多，在眾多的領(lǐng)域中，市民的自律是至關(guān)重要的，而市民的自律所遵循的基本原則顯然深深地打下了民法基本原則的烙印，這與知識產(chǎn)權(quán)法是相通的。正是在共同原則的指導(dǎo)下，反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法才能完成其共同的立 法目的，這是一脈相承的。

（二）反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的差異

1.權(quán)利保護(hù)方式的差異

知識產(chǎn)權(quán)是一種包括“行”與“禁”兩方面權(quán)能的權(quán)利：它既可自己或授權(quán)他人實施其權(quán)利，另一方面，他人如未經(jīng)其允許而實施其權(quán)利，則他可自己或請求國家權(quán)力進(jìn)行禁止；而在不正當(dāng)競爭法中，權(quán)利人行使權(quán)利的方式顯然與此不同。從反不正當(dāng)競爭法的法律名稱中我們可以明顯地體會其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在著不正當(dāng)競爭行為的時候，反不正當(dāng)競爭法賦予當(dāng)事人的權(quán)利才能啟動，才能去禁止這種不正當(dāng)競爭行為。因此，這種權(quán)利必須依賴于不正當(dāng)競爭行為才能存在，并且，它只有“禁”的內(nèi)容而無“行”的內(nèi)容，也即是說，“不正當(dāng)競爭法能夠給智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來的只是一利有限的、相對的、幾乎沒有什么排他性質(zhì)的利益。這是一種消極的、被動的保護(hù)，只有在個案發(fā)生時經(jīng)法院確認(rèn)才能發(fā)揮效力”，而知識產(chǎn)權(quán)法則在為智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來消極的被動的保護(hù)的同時，更帶來了一種積極的、主動的保護(hù)，而不是如有的學(xué)者所認(rèn)為的那樣，“例如版權(quán)，只有在版權(quán)人的權(quán)益受到他人違反版權(quán)法行為的侵害時，版權(quán)人才能在提起訴訟加以制止的過程中顯示出自己的權(quán)利人的地位”，事實上，“禁”的方面僅是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)能的一部分，作為私法，知識產(chǎn)權(quán)法更賦予當(dāng)事人更多的“行”的權(quán)利，這一點可以從世界范圍內(nèi)的立法得到印證：我們可以發(fā)現(xiàn)各國反不正當(dāng)競爭法條文幾乎均為禁止性規(guī)范，而知識產(chǎn)權(quán)法則更多為授權(quán)性規(guī)范，這正是這兩者的不同立法基點與切入點。

2.保護(hù)利益的側(cè)重點不同

知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的是作者、發(fā)明人、商業(yè)標(biāo)志所有權(quán)人以及其它相關(guān)權(quán)利人的智力成果或其它成果權(quán)，其側(cè)重點在于保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益，翻開我國新修改后的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法的第一條，我們便可領(lǐng)會到這種立法精神。雖然在知識產(chǎn)權(quán)法中也存在著保護(hù)消費者，公眾等其它人的利益的條款，然而，知識產(chǎn)權(quán)法作為私法這一定位便決定了這種條款的數(shù)目是極其有限的；而不正當(dāng)競爭法則不然，不正當(dāng)競爭法更多的被定位為經(jīng)濟法，在這個前提下，不管它屬于市場行為法也好，也不管它屬于市場調(diào)控法也罷，這決定了它更多的側(cè)重于國家權(quán)力的介入，而這種介入的目的不單在于保護(hù)權(quán)利人、競爭者的利益，還在于維護(hù)其它社會公眾的利益，“不正當(dāng)競爭法有三種保護(hù)方向：保護(hù)競爭者———單個或集團企業(yè)的利益；保護(hù)消費者，尤其是最終消費者的利益；保護(hù)公眾即民族和國家利益，這一點也可在我國反不正當(dāng)競爭法第1條中得到反映?！笨傊?，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的利益范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于知識產(chǎn)權(quán)法，同時，它更側(cè)重于社會公益的保護(hù)，這也是與知識產(chǎn)權(quán)法相異的。

3.維權(quán)主體的差異

知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，這決定了一般情況下的維權(quán)程序只能由權(quán)利人提起，而國家機關(guān)僅僅起一種消極的作用，也即不主動介入權(quán)利的爭議解決過程；而反不正當(dāng)競爭法的經(jīng)濟法特性決定了國家力量直接介入爭議的處理是這種法律的主要特征，國家機關(guān)在此間的作

用是積極的、主動的。不可否認(rèn)，因為知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法存在著諸多的重疊之處，并且這兩種法律存在著融合的現(xiàn)象，這導(dǎo)致上述的差異正在縮小，但我們也不可否認(rèn)，至少在未來一段時期內(nèi)，這種差異仍然存在。

4.侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)不同

不正當(dāng)競爭行為的存在與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)以是否引起“混淆”為標(biāo)準(zhǔn)；而知識產(chǎn)權(quán)法除了商標(biāo)法外，在著作權(quán)法及專利法中，是否侵權(quán)的判斷標(biāo)準(zhǔn)更多的以是否存在著復(fù)制等雷同行為為準(zhǔn)。從這一點區(qū)別我們可以發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更為嚴(yán)格，而反不正當(dāng)競爭中的違法認(rèn)定則更為寬松，并且后者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然包含了前者，也即雷同行為當(dāng)然包括在混淆行為之內(nèi)，這也導(dǎo)致了反不正當(dāng)競爭法的調(diào)整范圍更為廣泛。

5.立法技術(shù)的不同

對比反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)：在知識產(chǎn)權(quán)法中，法律更多地采取了一種列舉式的立法；只有法律列舉的權(quán)利，權(quán)利人才能行使實施權(quán)與禁止權(quán)，否則權(quán)利人不得禁止他人實施，比如在我國著作權(quán)法修改以前，權(quán)利人是不享有出租權(quán)的，因此，如其它人將其作品出租，則權(quán)利人是無權(quán)禁止的，而修改后的著作權(quán)法賦予了權(quán)利人以出租權(quán)，因此，權(quán)利人便取得了禁止他人將其作品出租的權(quán)利。筆者認(rèn)為，這種立法是利益平衡的產(chǎn)物，也即為了促進(jìn)社會文化、生產(chǎn)力的發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)利必須有一定的限度，而這個限度又取決于社會經(jīng)濟、文化的發(fā)展水平，不同狀況的經(jīng)濟文化發(fā)展水平?jīng)Q定了權(quán)利人可享有哪些權(quán)利，而在這個范圍之外的一些權(quán)能，其它人可自由地利用。因此，知識產(chǎn)權(quán)法只能通過列舉的、具體的規(guī)定方式賦予權(quán)利人以一定的權(quán)利；反不正當(dāng)競爭法則不同，由于破壞市場公平競爭秩序的行為是不可窮盡的，因此，反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定便不可能采有列舉的方式，否則，便會造成立法目的落空。因此，反不正當(dāng)競爭法更多的采取一種概括式的立法技術(shù)以期窮盡一切不正當(dāng)競爭行為，比如我國反不正當(dāng)競爭法第二條便規(guī)定了何謂“不正當(dāng)競爭”，而一切符合這一定義的行為都應(yīng)歸屬于該法的調(diào)整范圍。

（三）結(jié)論

通過上文的分析，筆者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法是存在著交叉的，“有人曾形象地把傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的三項主要法律（專利法、商標(biāo)法、版權(quán)法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正當(dāng)競爭法比作在下面托著這三座山的水”，筆者認(rèn)為，這種比喻方式有一定道理，但不全面。反不正當(dāng)競爭法不僅僅包括這三座山下的水，而且還應(yīng)包括這三座冰山，這三座冰山僅僅是水在特定形態(tài)下的表現(xiàn)罷了，這三座冰山乃至其它冰山均為知識產(chǎn)權(quán)法與不正當(dāng)競爭法的交叉領(lǐng)域，在這個領(lǐng)域中，可優(yōu)先適用知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定，但筆者不贊同這樣一個觀點：“在法律適用上，知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定應(yīng)優(yōu)于不正當(dāng)競爭法，它們之間是特別法和普通法的關(guān)系”，因為在這個交叉領(lǐng)域中，由于這兩種法律提供了上文所述的兩種不同的保護(hù)方式，因此，權(quán)利人可選擇最有利于自己的法律以最有效地保護(hù)自己的權(quán)利，而不是只能選擇知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定進(jìn)行救濟，并且，在這個交叉領(lǐng)域之外尚存在著廣闊的領(lǐng)域為知識產(chǎn)權(quán)法所無法觸及，這也正是反不正當(dāng)競爭法的優(yōu)勢之所在，而這個優(yōu)勢正是由于上述的反不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的區(qū)別與聯(lián)系所決定的：兩者具有相似的立法目的與原則，然而反不正當(dāng)競爭法更為概括、原則，它的保護(hù)范圍更廣，這決定了在知識產(chǎn)權(quán)法中，無具體規(guī)定時應(yīng)適用反不正當(dāng)競爭法的原則性的規(guī)定，后者是前者的補充，它可為知識產(chǎn)權(quán)制度提供一種兜底性的保護(hù)，一種立體的、全方位的保護(hù)。

二、反不正當(dāng)競爭法對知識產(chǎn)權(quán)制度的兜底保護(hù)

知識產(chǎn)權(quán)法只能保護(hù)那些獨創(chuàng)性的智力成果或者具有顯著性的商業(yè)標(biāo)記，而對于那些尚不能達(dá)到這一條件而又有相當(dāng)價值的其它知識成果，知識產(chǎn)權(quán)法是無力顧及的，即使是知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品也不是各個方面均能獲得知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，而所有這些領(lǐng)域，均可由反不正當(dāng)競爭法來補充保護(hù)。

（一）著作權(quán)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為

1.使用與他人作品相同或類似的名稱、裝潢，造成與他人作品的相混淆，使購買者誤以為是他人作品的行為。

單純的作品名稱、裝潢在很多情況下不能受到知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，而當(dāng)這些行為足以在市場上引起混淆時，便構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為而可由反不正當(dāng)競爭調(diào)整。

2.侵害他人抽象著作權(quán)的行為。

所謂抽象著作權(quán)，是指著作權(quán)人享有的對通過自己的創(chuàng)作而形成的可超脫于特定作品而存在的聲譽進(jìn)行支配的權(quán)利。這種聲譽是創(chuàng)作者辛勤創(chuàng)作的結(jié)晶，任何利用這種聲譽而引起市場混淆的競爭行為均為不正當(dāng)競爭行為。我國著作權(quán)法中關(guān)于禁止在美術(shù)作品上仿冒他人姓名的行為即為此類行為，這就是因為雖然作品為仿冒者所作，然而，他利用了他人姓名所聯(lián)系著的特有聲譽，從而侵犯了他人的抽象著作權(quán)并引起了市場混淆，因此，這構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。同樣，在其他作品上署上他人的姓名的行為也應(yīng)為不正當(dāng)競爭法所禁止。另外，現(xiàn)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中新興的所謂“商品化權(quán)”或者稱為“商業(yè)形象權(quán)”，筆者認(rèn)為其也可歸于抽象著作權(quán)，對此，除了一些獨創(chuàng)性明顯的形象會受著作權(quán)法保護(hù)（如米老鼠等形象）之外，其他一些形象不可能均受著作權(quán)的保護(hù)，如果他人利用這些形象進(jìn)行商業(yè)使用，這也可構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，可由不正當(dāng)競爭法調(diào)整。特別是在我國，商品化權(quán)尚處于未定型、未定性階段，因此，對這一權(quán)利采用不正當(dāng)競爭法進(jìn)行保護(hù)很有意義。

3.計算機軟件的侵權(quán)行為。在我國，計算機軟件采用了著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，然而，“用版權(quán)法保護(hù)軟件僅是一種‘應(yīng)急措施’”，基于計算機軟件的特殊性，單純用著作權(quán)法保護(hù)軟件是存在著缺陷的?，F(xiàn)在流行的趨勢是對軟件進(jìn)行立體化的保護(hù)，《歐共體計算機程序保護(hù)指令》第9條第1款便規(guī)定：本《指令》的規(guī)定與有關(guān)專利、商標(biāo)、不正當(dāng)競爭、商業(yè)秘密和半導(dǎo)體產(chǎn)品的法律規(guī)定及合法的規(guī)定并不矛盾，同時，筆者認(rèn)為，反不正當(dāng)競爭法可以作為其它方式保護(hù)的補充，特別是在我國，由于僅能依據(jù)著作權(quán)法對軟件進(jìn)行保護(hù)，因此，運用不正當(dāng)競爭法的保護(hù)是彌補法律漏洞的必需，諸如軟件的功能性使用行為，對于算法的不正當(dāng)利用等行為均可援用于反不正當(dāng)競爭法的有關(guān)規(guī)定而得以制止。

（二）技術(shù)領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為

1.侵犯他人商業(yè)秘密、技術(shù)秘密的行為。

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bsp;這是一種典型的不正當(dāng)競爭行為，我國目前尚無單行的商業(yè)秘密法或技術(shù)秘密法，因此，這類行為也只能由反不正當(dāng)競爭法來調(diào)整，這在我國反不正當(dāng)競爭法中已有詳細(xì)規(guī)定，在此不再贅述。

2.用不正當(dāng)手段搶注專利的行為。

我國專利法實行先申請原則，這是建立市場秩序的必須，然而這并不是鼓勵用不正當(dāng)手段去搶注他人專利，因此，采用竅取、欺騙等手段取得他人專利而進(jìn)行搶注的行為應(yīng)由反不正當(dāng)競爭法加以制止。

3.經(jīng)營者在自己的物品上作出虛假的專利標(biāo)志或惡意利用他人的專利，造成市場混淆的行為。

這類行為在現(xiàn)實生活中較多，它可分為兩大類：一類是并不侵犯某特定人的專利而擾亂市場秩序、危害消費者等廣大公眾的行為，如冒充專利的行為，將專利申請?zhí)?，愛理號用于廣告并刻意引起誤解從而欺騙消費者的行為等等。另一類是侵犯某特定人的專利的行為，如假冒他人專利的行為；利人著名發(fā)明人姓名的行為；刻意與他人專利產(chǎn)品造成混淆的行為等等。

（三）商業(yè)標(biāo)記領(lǐng)域中的不正當(dāng)競爭行為

1.用不正當(dāng)手段搶注商標(biāo)的行為。

與專利注冊同理，在商標(biāo)注冊過程中，如在先注冊人違背誠實信用、公平競爭等原則而采用盜竊、欺騙等手段取得他人商標(biāo)而注冊者，該注冊行為應(yīng)屬于不正當(dāng)競爭行為而歸于無效，否則必然會引起市場的混亂。其實，這一點在我國剛修改的商標(biāo)法第31條中已有規(guī)定，但這一規(guī)定僅限于那些沒有注冊但已有一定影響的商標(biāo)才能適用，而在此之外的一些商標(biāo)，如正處于生產(chǎn)試驗期的商標(biāo)，正在完善設(shè)計的一些商標(biāo)，即使尚未形成較大的影響，也應(yīng)受不正當(dāng)競爭法的調(diào)整，否則，使會滋長不勞而獲的不正當(dāng)競爭行為。

2.在不同商品上使用與他人商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，從而引起混淆的行為。

我國的商標(biāo)法僅禁止在相同或類似商品上使用相同或類似商標(biāo)的行為，但對于在不同商品上使用與他人商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，從而引起混淆的行為是無能為力的（當(dāng)然，除了馳名商標(biāo)之外），而這種行為則完全可以由不正當(dāng)競爭法調(diào)整。

3.擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為。

4.在商品上偽造或冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示的行為。

5.將他人商標(biāo)甚至是弛名商標(biāo)注冊為自己的商號、域名或?qū)⑺酥烫栕詾樽约荷虡?biāo)、域名的行為。

這些行為都是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法所無法解決的，特別是在進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代后，這種行為的影響更為惡劣，在尚無有效單行法對之進(jìn)行制裁的今天，運用不正當(dāng)競爭法進(jìn)行調(diào)整可使這一問題得到妥善解決。

[參考文獻(xiàn)]

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第三篇：淺述知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系

淺述知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系

作為兩項重要的法律制度，正確認(rèn)識知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法關(guān)系有著重要的實踐意義和理論價值，我從兩者的性質(zhì)、立法目的、原則、保護(hù)利益的側(cè)重點等許多方面對反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系做一個簡要的論述和探討。

一、知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的聯(lián)系

（一）相似的立法目的

反不正當(dāng)競爭法的立法目的在于建立公平的競爭秩序，進(jìn)而保護(hù)競爭者、消費者的利益乃至社會的公共利益；知識產(chǎn)權(quán)法的立法目的則在于保護(hù)企業(yè)、個人對其智力成果、商業(yè)標(biāo)記及其它相關(guān)成就的財產(chǎn)利益和人身利益，最終目的是為了維護(hù)正常的市場秩序。因此，就立法目的而言，二者均是為了維護(hù)合理有序健康的市場與競爭秩序，（二）相同的基本原則

反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法在基本原則上都是一樣的，即誠信原則和利益平衡原則?！吨腥A人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定：經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德……；知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的分支學(xué)科，自然也遵守誠信這一帝王條款。

反不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法在協(xié)調(diào)各方利益的時候都注重平衡調(diào)節(jié)，減少市場競爭的無序和矛盾。

（三）在有關(guān)方面二者競合的情況

1．法條競合的情況。一方面，反不正當(dāng)競爭法所禁止和制裁的不正當(dāng)競爭行為中包含著對商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)的侵害，與知識產(chǎn)權(quán)法對它們的規(guī)制有相似之處，《反不正當(dāng)競爭法》所禁止的某些行為，也同樣為知識產(chǎn)權(quán)法所不允。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)各專項法律禁止和制裁的某些行為也能同時構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

2．責(zé)任競合的情況。由于二者存在一定的法條競合，自然產(chǎn)生了責(zé)任競合的問題。國際上也有很多國家的法律對于某行為有重疊的保護(hù)，可以說這是一種普遍的現(xiàn)象。違法行為人產(chǎn)生了進(jìn)行不正當(dāng)競爭和侵害知識產(chǎn)權(quán)的責(zé)任競合。受害人也產(chǎn)生了兩種請求權(quán)：一是基于知識產(chǎn)權(quán)法而產(chǎn)生的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)，二是基于反不正當(dāng)競爭法而提出的制止不正當(dāng)競爭和損害賠償請求權(quán)。

3．想象競合的情況。侵害知識資產(chǎn)的行為復(fù)雜多樣，反不正當(dāng)競爭法禁止的行為有時會和知識產(chǎn)權(quán)法禁止的行為互相交叉混合，從而具有綜合違法的特點。盡管它們各個部分都可以單獨構(gòu)成違法，但實質(zhì)上是一個不能割裂的違法行為。

（四）法律作用的互補性 從保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的作用來看，反不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法的重要補充部分，在知識產(chǎn)權(quán)法無法保護(hù)或超出其保護(hù)范圍的行為，均可以由反不正當(dāng)競爭法來保護(hù)。從制止不正當(dāng)競爭行為來看，知識產(chǎn)權(quán)法屬于廣義的反不正當(dāng)競爭法范疇。由此可見，二者互相補充互相協(xié)調(diào)運作，維護(hù)市場健康發(fā)展。

二、知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的區(qū)別

（一）法律性質(zhì)的不同 在法律性質(zhì)上，知識產(chǎn)權(quán)法作為民法的分支學(xué)科有明顯的私法性，而反不正當(dāng)競爭法則具有顯著公法的特征。這使二者在本質(zhì)上有所區(qū)別。

（二）保護(hù)利益?zhèn)戎夭煌?/p>

作為私法的一部分，知識產(chǎn)權(quán)法著眼于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，所做的法律規(guī)定也是站在維護(hù)個體利益的角度上的。我國新修改后的著作權(quán)法、專利法、商標(biāo)法的第一條，正體現(xiàn)了這種立法精神。而反不正當(dāng)競爭法更多的被認(rèn)定是經(jīng)濟法，是公法。這決定了它更多的側(cè)重于國家權(quán)力的介入，而這種介入的目的不僅在于保護(hù)權(quán)利人、競爭者的利益，還在于維護(hù)其它社會公眾的利益和維護(hù)整個市場的穩(wěn)定與有序。所以，反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的利益范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)廣于知識產(chǎn)權(quán)法。

（三）侵權(quán)方面的諸多不同

1、侵權(quán)主體不同。就反不正競爭法而言，侵權(quán)主體是特定的，只能是不法經(jīng)營者或者政府及其所屬部門。知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)定的侵權(quán)主體是不特定的，任何人都可能成為侵犯知識產(chǎn)權(quán)的主體。

2、侵權(quán)方式不同。反不正當(dāng)競爭法是以禁止混淆行為的角度來規(guī)范侵權(quán)行為的，但假冒行為只是知識產(chǎn)權(quán)各專項法律所規(guī)定的諸多侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為中的一種。可見，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為方式要多于侵犯反不正當(dāng)競爭法的。

3、責(zé)任的承擔(dān)不同。反不正當(dāng)競爭法侵權(quán)行為不僅需要承擔(dān)較重的民事責(zé)任，也要承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任。而知識產(chǎn)權(quán)法中僅規(guī)定了侵權(quán)行為需承擔(dān)的民事責(zé)任。

（四）客體及權(quán)利內(nèi)容不同

1、客體不同。反不正當(dāng)競爭法調(diào)整經(jīng)營者在市場交易中競爭關(guān)系，法律關(guān)系的客體是行為。知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的法律關(guān)系客體則是商標(biāo)、專利、作品等形式表現(xiàn)出來的知識產(chǎn)品。

2、權(quán)利內(nèi)容不一樣。知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的是知識產(chǎn)權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，財產(chǎn)權(quán)的核心部分表現(xiàn)為使用權(quán)。反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的是經(jīng)營者的財產(chǎn)權(quán)，具體為經(jīng)營權(quán)。

（五）維權(quán)主體的區(qū)別 知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，一般情況下的維權(quán)主體是權(quán)利人本人，而國家機關(guān)僅僅起一種消極的作用，不主動介入權(quán)利的爭議解決過程；而反不正當(dāng)競爭法的公法性決定了國家力量直接介入爭議的處理，國家機關(guān)在此的作用是積極的、主動的。雖然二者這一差異正在逐步縮小，但不可否認(rèn)目前一段時期內(nèi)，它還是存在的。

以上，即為知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法的關(guān)系，二者既有聯(lián)系又有區(qū)別，相輔相成互為補充。

第四篇：反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

（一）不正當(dāng)競爭的概念與特征

不正當(dāng)競爭，是與正當(dāng)競爭相對稱的一個概念，有廣義和狹義之分。廣義的不正當(dāng)競爭泛指一切有害于市場競爭的行為，包括壟斷行為、限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為。狹義的不正當(dāng)競爭，則是指經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反法律和公認(rèn)的商業(yè)道德，采取欺詐、混淆等不正當(dāng)手段擾亂正常的市場競爭秩序，并損害消費者和其他經(jīng)營者合法權(quán)益的市場交易行為。反不正當(dāng)競爭法所指的不正當(dāng)競爭，專指狹義的不正當(dāng)競爭。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條規(guī)定：“本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為?！?/p>

根據(jù)不正當(dāng)競爭行為的定義，可以概括不正當(dāng)競爭行為具有以下幾個特征：

1、行為主體的特定性。不正當(dāng)競爭是市場主體在市場交易過程中實施的行為，所以，從事不正當(dāng)競爭的主體只能是市場經(jīng)營者。所謂經(jīng)營者，是指從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)（以下所稱商品包括服務(wù)）的法人、其他經(jīng)濟組織和個人。特定情況下，也包括不具備法定經(jīng)營資格的自然人，如企業(yè)內(nèi)部職工侵害商業(yè)秘密的行為。

2、行為目的的明確性。經(jīng)營者實施不正當(dāng)競爭行為的目的是為了參與市場競爭，這是不正當(dāng)競爭行為與市場主體實施的一般侵權(quán)行為的重要區(qū)別。不正當(dāng)競爭行為的這一特征，決定了實施不正當(dāng)競爭行為的競爭者與受害的經(jīng)營者之間存在競爭關(guān)系，即二者往往同為某類商品的經(jīng)營者或者某類服務(wù)的提供者。

3、行為方式的不當(dāng)性。不正當(dāng)競爭行為是違反《反不正當(dāng)競爭法》的違法行為，而法律對這種違法性的判斷，往往采用公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)。我國《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款規(guī)定：“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平和誠實信用原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！边`反公認(rèn)的商業(yè)道德構(gòu)成了不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)特征，只要違反了公認(rèn)的商業(yè)道德，便屬于《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)禁止的行為。

4、危害后果的社會性。不正當(dāng)競爭行為不僅損害了其他經(jīng)營者的利益，也侵害了消費者的合法權(quán)益和整個市場秩序，具有了社會危害性?；谶@種危害后果的社會性，法律將不正當(dāng)競爭行為從一般的私法領(lǐng)域上升到公法領(lǐng)域，通過具有公法性質(zhì)的競爭法予以規(guī)制。一個行為即使并未損害其他經(jīng)營者的利益，但只要它的存在可能會危害正常市場競爭秩序，就應(yīng)該受到反不正當(dāng)競爭法的制裁。

1、反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法的關(guān)系

與前所述，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法都有著廣義與狹義的區(qū)分，但在探討二者關(guān)系時，是將其作為部門法意義上的概念來使用的，即反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是競爭法的兩個并列部門法。作為競爭法的兩個獨立的分支部門，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法是保護(hù)公平競爭的兩個重要的法律，它們分別從不同的角度來保障和促進(jìn)公平、有效的市場競爭，二者之間既有區(qū)別又有著密切的聯(lián)系。

從區(qū)別角度來說，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法主要在以下幾個方面存有差異：（1）調(diào)整對象不同。反不正當(dāng)競爭法調(diào)整的是經(jīng)營者從事不正當(dāng)競爭活動而引起的社會關(guān)系，其所規(guī)制的對象是狹義上的不正當(dāng)競爭行為。而反壟斷法調(diào)整則是經(jīng)營者以及行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織所從事的壟斷行為、限制競爭行為等反競爭行為過程中所形成的社會關(guān)系，其約束的是經(jīng)營者以及行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織的壟斷行為和限制競爭行為。（2）價值理念的不同。反不正當(dāng)競爭法主要是反對經(jīng)營者出于競爭的目的，違反市場交易中的誠實信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，通過不正當(dāng)?shù)氖侄尉鹑∷烁偁巸?yōu)勢的行為，其通過制止不正當(dāng)競爭行為，以避免善意的經(jīng)營者和消費者受到損害，從而達(dá)到維護(hù)公平競爭的市場秩序的目的。從這個意義上說，反不正當(dāng)競爭法所追求的價值理念是公平競爭。反壟斷法則是從維護(hù)市場的有效競爭出發(fā)，通過規(guī)制壟斷和限制競爭行為，防止少數(shù)經(jīng)營控制或操縱市場，從而保證市場上有足夠的競爭者，保障經(jīng)營者能夠開展自由、有效的競爭。所以，反壟斷法所追求的價值理念是自由競爭，保障經(jīng)營者能自由參與市場競爭。（3）保護(hù)的對象不同。雖然反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法的立法宗旨都關(guān)涉保護(hù)經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和維護(hù)社會公共利益，但二者所保護(hù)的對象有所差別：反不正當(dāng)競爭法側(cè)重于保護(hù)受不正當(dāng)競爭行為侵害的當(dāng)事人，一般表現(xiàn)為特定的經(jīng)營者；而反壟斷法側(cè)重于保護(hù)自由、公平的競爭機制和市場秩序，其所保護(hù)的是競爭而非競爭者。（4）法律屬性存在差異。在許多國家，不正當(dāng)競爭行為被視作侵權(quán)行為，侵害的往往是特定的受害人的利益，相應(yīng)地，反不正當(dāng)競爭法被認(rèn)為是民法的特別法，具有私法的性質(zhì)。對不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制，雖然也體現(xiàn)了對社會公共利益的維護(hù)，但更多的則是體現(xiàn)為對個體利益的保護(hù)。而壟斷行為和限制競爭行為危害的首先是社會公共利益，所以，反壟斷法盡管不排除對受害人的個人利益的救濟，但更主要的卻是以維護(hù)社會公共利益為己任，具有濃厚的公法色彩。

從聯(lián)系角度而言，反不正當(dāng)競爭法與反壟斷法在以下幾個方面密切關(guān)聯(lián)：（1）終極目標(biāo)基本相同。作為競爭法的分支部門，無論是反不正當(dāng)競爭法還是反壟斷法，其終極目標(biāo)都在于促進(jìn)和維護(hù)自由的競爭機制和公平的競爭秩序，規(guī)范市場競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益和社會公共利益。（2）規(guī)制對象存有關(guān)聯(lián)。雖然反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的是上正當(dāng)競爭行為，反壟斷法規(guī)制的是壟斷行為和限制競爭行為，但這三者之間并不存在涇渭分明的絕對界限，有的還可能出現(xiàn)相互轉(zhuǎn)化。比如低價傾銷、價格歧視等行為，既可視為限制競爭行為而受反壟斷法規(guī)制，又可納入不正當(dāng)競爭行為而受反不正當(dāng)競爭法調(diào)整。基于此，有些國家采用合并立法模式，將反不正當(dāng)競爭、反限制競爭與反壟斷合并立法，規(guī)定于一部競爭法之中。（3）制定實施互為補充。作為維護(hù)市場競爭秩序的法律部門，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法在制定和實施過程中相互配合，互為補充。一個國家制定和實施反不正當(dāng)競爭法的前提條件是市場上存在著自由競爭，如果沒有自由競爭，就不會有不正當(dāng)競爭，所以，反壟斷法為反不正當(dāng)競爭法的制定和實施提供了條件和保障。同時，如果只反對壟斷，而不反對不正當(dāng)競爭，經(jīng)營者就有可能濫用其自由競爭的權(quán)利，隨意侵犯其他經(jīng)營者、消費者的合法權(quán)益，因而，反壟斷法的制定與實施也需要反不正當(dāng)競爭法的配合與補充?？梢哉J(rèn)為，在市場經(jīng)濟條件下，反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法是市場有效競爭的雙翅，二者的共同振動推動了市場經(jīng)濟的健康、有序發(fā)展。

第五篇：論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系論文原文

院 系：長治職業(yè)技術(shù)學(xué)院 法律系

班 級：法律2008級2班

姓 名：張三

論文題目：論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

日 期：2010-11-22

論不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系 摘要

不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法是兩項新興的、重要的法律制度，正確認(rèn)識和處理它們之間的關(guān)系有著重要的理論意義和實踐意義。近年來國內(nèi)法學(xué)界對之進(jìn)行了許多有益的探討，其中不少見解頗具啟發(fā)性。筆者試圖在此略作歸納，并提出些拙見，就教于各位讀者。

關(guān)鍵詞：競爭法、知識產(chǎn)權(quán)

一、不正當(dāng)競爭法概說目錄

一、不正當(dāng)法概說

1.不正當(dāng)競爭法介紹

所謂不正當(dāng)競爭法（unfair competition law，das recht desunlauteren wettbewerbs）是“制止不正當(dāng)競爭法”或者說“反不正當(dāng)競爭法”的簡稱，是指通過制止市場交易中的不正當(dāng)競爭行為來維護(hù)經(jīng)濟秩序的法律規(guī)范的總和。

不正當(dāng)競爭法最初誕生于19世紀(jì)的歐洲，當(dāng)時法國法官為了保護(hù)誠實的商人，創(chuàng)造性地將1804年的《拿破侖民法典》第1382條和第1383條中關(guān)于侵權(quán)法的一般規(guī)定用于制止經(jīng)濟生活中的不正當(dāng)行為，后來逐漸發(fā)展而成為一項獨立的法律制度。所以，法國的不正當(dāng)競爭法是典型的判例法。而歐洲的另一個主要國家，德國則采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部專門的《反不正當(dāng)競爭法》。今天，德國沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正當(dāng)競爭法》，該法對瑞士、奧地利和日本等諸多國家的不正當(dāng)競爭法有著深遠(yuǎn)的影響。英美法系國家對不正當(dāng)競爭行為的打擊主要是通過制止假冒（passing off）、制止虛假廣告以及著作權(quán)法、商標(biāo)法等法律中的有關(guān)規(guī)定來實現(xiàn)的。

從上述簡單的歷史回顧中可看出，作為一切經(jīng)濟法律制度的基礎(chǔ)，民法也是不正當(dāng)競爭法的基礎(chǔ)。不正當(dāng)競爭法最初源于民法中的侵權(quán)法。兩者之間的不同之處在于，民法著眼于個人利益的平衡，其侵權(quán)責(zé)任以實際損害為前提條件；而不正當(dāng)競爭法在保護(hù)競爭者個人的同時，還直接以公共利益為保護(hù)對象。另外，不正當(dāng)競爭法的適用以競爭關(guān)系為條件，而個人權(quán)益的損害卻不是必要的因素。

隨著時間的推移，不正當(dāng)競爭法保護(hù)公共利益的色彩日益濃厚，逐漸轉(zhuǎn)化成為一種市場行為控制法。更有許多國家的法律將對不正當(dāng)競爭行為的訴權(quán)賦予了特別的官方機構(gòu)，使它同反壟斷法關(guān)系日益密切。[1]（p67）它們被一并稱為競爭法，譽為“經(jīng)濟憲法”。

2.競爭法保護(hù)利益

由于不正當(dāng)競爭法調(diào)整的關(guān)系很復(fù)雜，很難抽象出單一的保護(hù)客體來。歐洲法學(xué)早期曾對此有過激烈的爭論，有的認(rèn)為是工商業(yè)活動中的人格，有的認(rèn)為是企業(yè)（unternehmen）、經(jīng)營者的成果（unternehmersleistung），還有的認(rèn)為是一種抽象的價值（abstraktewert），例如“工商業(yè)道德”（das berufsethos des gewerbes）等等。而最終為大多數(shù)學(xué)者所接受的是“利益保護(hù)說”（interessenschutz）。[20]（p40）根據(jù)這種學(xué)說不正當(dāng)競爭法保護(hù)的客體是市場競爭所涉及的各方面主體的合法利益。

（1）競爭者的利益。

不正當(dāng)競爭法首先要保護(hù)的對象是競爭者的利益，這具體體現(xiàn)在保護(hù)它的勞動成果和活動自由兩方面。就勞動成果而言，它包括競爭者的商譽、商標(biāo)、經(jīng)營經(jīng)驗、商業(yè)秘密以及其它獨特的成果。法律必須保證競爭者能安全地享用他自己的勞動成果而不被他人剝奪。就活動自由而言，是指保證競爭者有施展其經(jīng)營本領(lǐng)的自由。在競爭中每個競爭者都應(yīng)該有擴張機會，有發(fā)展的空間。它當(dāng)然要同競爭者進(jìn)行較量以便獲得它應(yīng)有的市場份額，但除此以外它不應(yīng)當(dāng)受到別的不正當(dāng)?shù)姆恋K，所以法律要制止那些限制競爭（behinderungswettbewerb）的做法。[20]（p40）

（2）公共利益。

保護(hù)競爭者能正常地發(fā)揮其經(jīng)營能力，為社會提供貨真價實的服務(wù)和商品，這顯然有利于社會進(jìn)步。另外，競爭秩序是整個社會秩序的一部分，又是其中最重要的組成部分之一。它的健康存在和發(fā)展，直接影響著社會整體秩序的存在和發(fā)展。

（3）消費者利益。

作為市場的重要參與者，消費者的利益直到本世紀(jì)60年代才成為不正當(dāng)競爭法的直接客體。在此前，消費者僅僅被視為競爭者可自由爭奪的對象，他們對競爭過程毫無發(fā)言權(quán)。消費者利益被納入不正當(dāng)競爭法的視野，是消費者保護(hù)運動的直接成就之一。1965年德國法律首開先河，規(guī)定消費者協(xié)會有權(quán)對危害消費者利益的競爭行為提起訴訟。之后許多國家競相仿效，賦予消費者協(xié)會訴權(quán)。

上述目標(biāo)定位已經(jīng)完全為我國不正當(dāng)競爭法所吸收，1993年頒行的《反不正當(dāng)競爭法》第1 條規(guī)定：“為保障社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，制定本法?！?/p>

3.總結(jié)

總之，不正當(dāng)競爭法是一個獨立的法律部門。值得注意的是，若從廣義的角度來理解，可以說商標(biāo)法和商業(yè)秘密法都是不正當(dāng)競爭法的組成部分，甚至專利法、著作權(quán)法中也有直接制止不正當(dāng)競爭的條款（注：例如《專利法》第63條、《著作權(quán)法》第46條第7項。），而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)本身對于制止不正當(dāng)競爭也有著積極的作用，這不過是所有法律制度之間相互配合的一個例證而已。筆者在本文僅就狹義的不正當(dāng)競爭法展開討論。

二、知識產(chǎn)權(quán)法概說 1.知識產(chǎn)權(quán)法

知識產(chǎn)權(quán)（intellectual property right，geistigeseigentum）是人們依法對其在科技、文化、工商業(yè)中的智力成果及其他相關(guān)成就所享有的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的客體主要是智力創(chuàng)造成果，但是并不僅僅限于智力成果，諸如工業(yè)產(chǎn)權(quán)所保護(hù)的商標(biāo)、著作權(quán)中鄰接權(quán)的客體等（注：鄰接權(quán)主要包括表演者、錄音制品制作者和廣播組織等作品傳播者依著作權(quán)法分別對其表演、錄音制品和廣播電視節(jié)目所享有的權(quán)利。），都不是或者至少主要的并不是智力創(chuàng)造成果，而是商業(yè)經(jīng)營、機械制作或者投資行為的直接成果。保護(hù)它們并不是為了鼓勵智力創(chuàng)造，而是為了保護(hù)投資或者勞動投入的收益。所以，在德國法中，著作權(quán)鄰接權(quán)又被稱為“成果權(quán)”（leistungsschutzrechte）。歸納起來，知識產(chǎn)權(quán)的客體就是智力成果和其他相關(guān)的工商業(yè)成就，可簡稱為智力成果及相關(guān)成就。

從理論上來看[20]（p42）[21]（einl.rndr.18ff.），知識產(chǎn)權(quán)具有以下屬性：首先，知識產(chǎn)權(quán)是私權(quán)，它是由私法確定的關(guān)于私人利益的權(quán)利。其次，知識產(chǎn)權(quán)是準(zhǔn)物權(quán)（quasi－ dingliche rechte），即它是權(quán)利人對特定的客體的支配權(quán)。這個特定的客體就是智力成果及相關(guān)成就，它們是無形的，但是，它們也可以特定化，對人類有使用價值，而且能夠為人所控制，所以它們屬于廣義的物，一般物權(quán)原理也適用于知識產(chǎn)權(quán)。但是，因其客體的無形性質(zhì)，知識產(chǎn)權(quán)具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范圍內(nèi)有效；又如時間性，即知識產(chǎn)權(quán)只是在法律規(guī)定的期限內(nèi)存續(xù)，一旦屆滿即歸于消失。再次，知識產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利的統(tǒng)一，前者滿足權(quán)利人的物質(zhì)利益需要，后者滿足權(quán)利人的精神利益需要。這種雙重屬性在著作權(quán)上體現(xiàn)得尤其充分。它一方面賦予作者復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)和改編權(quán)等財產(chǎn)權(quán)利，另一方面又賦予作者發(fā)表權(quán)和署名權(quán)等人身權(quán)利。最后，知識產(chǎn)權(quán)是絕對權(quán)，這意味著權(quán)利人享有積極的權(quán)能和消極 的權(quán)能，前者指權(quán)利人對其智力成果及相關(guān)成就享有使用權(quán)，后者是指權(quán)利人有權(quán)禁止他人使用其智力成果及相關(guān)成就。

2.知識產(chǎn)權(quán)法的分類

知識產(chǎn)權(quán)一般被劃分為兩部分，即著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)。（注：值得一提的是，在德國它們分別叫“作者權(quán)”（urheberrecht）和“工商業(yè)產(chǎn)權(quán)”（gewerbliche schutzrechte）。）其中前者的客體是文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品，其主體是文化創(chuàng)作者，而后者的客體是技術(shù)發(fā)明創(chuàng)造以及商業(yè)領(lǐng)域中的成就，其主體是技術(shù)創(chuàng)作者和商業(yè)經(jīng)營者。不過，隨著新技術(shù)的不斷涌現(xiàn)，越來越多的新客體同時具備作品和工業(yè)技術(shù)成果的雙重屬性，例如計算機程序和電子數(shù)據(jù)庫等，它們都被納入了著作權(quán)保護(hù)的范圍，從而沖淡了著作權(quán)作為文化產(chǎn)權(quán)的色彩，著作權(quán)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)之間的界限日益模糊了。

知識產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)可大體通過如下格式來說明：

知識產(chǎn)權(quán) 著作權(quán) 工業(yè)產(chǎn)權(quán)

智力成果權(quán) 作者對作品的權(quán)利 發(fā)明創(chuàng)造者的專利權(quán)

其他成果權(quán) 傳播者的鄰接權(quán) 經(jīng)營者的商標(biāo)權(quán)

若換一個視角，尚可以對知識產(chǎn)權(quán)的體系作如下分解：

|-專利權(quán)奧地利

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|-經(jīng)典知識產(chǎn)權(quán)-|-商標(biāo)權(quán)瑞士

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|-著作權(quán)

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知識產(chǎn)權(quán)-|

|-商號權(quán)、地理標(biāo)記權(quán)

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|-其他知識產(chǎn)權(quán)-|商業(yè)秘密權(quán)、植物新品種權(quán)

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|-半導(dǎo)體芯片權(quán)、數(shù)據(jù)庫權(quán)、著作權(quán)鄰接權(quán)等

“其他知識產(chǎn)權(quán)”的意義在于，能夠使知識產(chǎn)權(quán)成為一個開放的系統(tǒng)，逐漸將技術(shù)進(jìn)步導(dǎo)致的新的權(quán)利納入其中。（注：《民法通則》“知識產(chǎn)權(quán)”一節(jié)尚有關(guān)于發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)和其他科技成果權(quán)的規(guī)定（第97條），對其性質(zhì)學(xué)術(shù)界有爭議。）3.總結(jié)

知識產(chǎn)權(quán)法即是調(diào)整因上述智力成果及相關(guān)成就所產(chǎn)生的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總和。我國法學(xué)界通常把它視為是民法的一部分，1986年制定的《民法通則》對之作了專門規(guī)定。但是，知識產(chǎn)權(quán)法中的工業(yè)產(chǎn)權(quán)法又往往

被看成經(jīng)濟法的組成部分。盡管如此，知識產(chǎn)權(quán)法仍具有較突出的相對獨立性，其各項法律在以民事實體法為主的同時，還包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的條款。

三、不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系 1.不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系

關(guān)于不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系，學(xué)術(shù)界有一種現(xiàn)象值得深思。一方面，經(jīng)濟法學(xué)界的學(xué)者們都將不正當(dāng)競爭法視為經(jīng)濟法的重要部分（注：在楊紫煊、徐杰主編的《經(jīng)濟法學(xué)》（北京大學(xué)出版社1997年2月第2版）以及潘靜成、劉文華主編的《中國經(jīng)濟法教程》（人民大學(xué)出版社1995年12月修訂本）中不正當(dāng)競爭法都被置入“市場運行法”篇，在李昌麒主編的《經(jīng)濟法學(xué)》（政法大學(xué)出版社1997年3 月修訂版）中它被列為“市場調(diào)控法”。），同時他們的著作中也多半會論述到專利法和商標(biāo)法。但是，在筆者所接觸到的經(jīng)濟法學(xué)著作中，尚未見到提及這兩部分關(guān)系的文字。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者們則認(rèn)為，不正當(dāng)競爭法是知識產(chǎn)權(quán)法的一部分。（注：劉春田主編的《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（人民大學(xué)出版社1995年5 月第1版）和吳漢東主編的《知識產(chǎn)權(quán)法》（北京大學(xué)出版社1998年9月第1版）都用專門的篇章介紹了不正當(dāng)競爭法。）這種思路顯然受到國際知識產(chǎn)權(quán)公約的影響。

締結(jié)于1883年的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》從本世紀(jì)初開始逐漸將制止不正當(dāng)競爭納入其中（注：《巴黎公約》第10條之二最早出現(xiàn)在公約的布魯塞爾文本中（1900年），在后來歷次修約會議上不斷地得到了充實。）[2]（p129—130），《公約》現(xiàn)行文本第10條之二第1、2款規(guī)定：“成員國保證為聯(lián)盟成員國國民提供有效的保護(hù)以制止不正當(dāng)競爭?！彼^不正當(dāng)競爭是“所有違反工商業(yè)誠實慣例的競爭行為”。同條第3款還具體列舉了三類應(yīng)特別予以制止的行為，即混淆行為、毀譽行為和令人誤解的行為。[3]（p10—13）1967年的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條也確認(rèn)了制止不正當(dāng)競爭的內(nèi)容。

筆者認(rèn)為，約一個世紀(jì)以前，國際工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的先驅(qū)們將制止不正當(dāng)競爭納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的考慮應(yīng)在于，許多不正當(dāng)競爭行為都直接或者間接地侵害了知識產(chǎn)權(quán)。當(dāng)然，如果僅僅從歷史的慣性出發(fā)，是不能完全解釋不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系的，尤其無法掌握我國現(xiàn)行法中這兩部分的互動關(guān)系。

2.不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的原則

事實上，不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法之間的深刻的聯(lián)系源于其共同的目標(biāo)和原則。這個目標(biāo)就是維護(hù)企業(yè)、個人對其智力成果及相關(guān)成就的財產(chǎn)利益和人身利益，維護(hù)健康的經(jīng)濟關(guān)系特別是公平的競爭關(guān)系。而共同的原則就是誠信原則和利益平衡原則。

但是，它們并未因此而融合為一體，主要原因則在于其不同的作用機制。其中知識產(chǎn)權(quán)法側(cè)重于建立智力成果及相關(guān)成就的所有權(quán)制度，明確地規(guī)定成果所有人相對于其他人的權(quán)利和義務(wù)?？梢哉f這是從靜態(tài)的角度來規(guī)范智力成果及相關(guān)成就引起的法律關(guān)系。而不正當(dāng)競爭法則是在特定的競爭關(guān)系中約束經(jīng)營者的行為。它直接依據(jù)誠實信用、公序良俗等原則來評價經(jīng)營行為是否正當(dāng)。所以，不正當(dāng)競爭法能夠給智力和工商業(yè)成果開發(fā)者帶來的只是一種有限的、相對的、幾乎沒有什么排他性質(zhì)的利益。這是一種消極的、被動的保護(hù)，只有在個案發(fā)生時經(jīng)法院確認(rèn)才能發(fā)揮效力。

至于對一個特定的客體的保護(hù)是采取知識產(chǎn)權(quán)模式還是采取制止不正當(dāng)競爭的模式，則應(yīng)由立法者根據(jù)國家的法制目標(biāo)和經(jīng)濟政策來決定。[22]（allg.rdnr.100）

一旦確定用知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)某項成果，立法者必然要設(shè)計出一個能夠維持各方關(guān)系人利益平衡的制度，包括賦予權(quán)利人哪些權(quán)利，確定其權(quán)利的保護(hù)期，以及對這些權(quán)利的限制等等。立法者同時會要求所有的人在這個制度內(nèi)依據(jù)誠信原則處理其相互關(guān)系。這兩個原則未必掛在這個制度的大門口處（注：可參閱《商標(biāo)法》、《專利法》和《著作權(quán)法》中的第1條。），但是，它們必然浸透著這座法律大廈中的每一根柱石。在這里立法者承擔(dān)了將這兩個基本原則制度化的主要工作。

而對于那些未被納入知識產(chǎn)權(quán)法律的客體，則由不正當(dāng)競爭法提供必要的保護(hù)，以免挫傷社會成員開發(fā)進(jìn)步成果的積極性。由于市場行為是日新月異的，對其是否正當(dāng)?shù)脑u價跟一國的市場發(fā)育情況、消費者成熟程度以至工商業(yè)傳統(tǒng)有密切的聯(lián)系。（注：意、德兩國對誤導(dǎo)廣告的不同立場即是個鮮明的例子。在意大利，由于人們歷來認(rèn)為撒謊是商人的本性，故消費者對廣告有足夠的警惕性，法律不必限制太嚴(yán)。而謹(jǐn)慎的德國人則認(rèn)為，廣告引起一小部分消費者誤解就屬于不正當(dāng)競爭，應(yīng)受制止。）所以，立法者不可能事先都訂做好一切或者大部分制度，而只能選擇概括性的條款。我國《反不正當(dāng)競爭法》才頒布六年，可是，現(xiàn)在市場上出現(xiàn)的許多行為，雖然明顯有悖公序良俗，但是卻難以為該法第2章（共11條）所列舉的不正當(dāng)競爭的行為所涵蓋。在這種情況下只能求助于原則性規(guī)定（該法第2條第1款）。事實上，這種現(xiàn)象并非中國的特色，即使在不正當(dāng)競爭法歷史悠久的德國也不例外。據(jù)統(tǒng)計，在德國依據(jù)不正當(dāng)競爭法中的兩條原則條款判決的案件占全部不正當(dāng)競爭案件總數(shù)的三分之二，余下三分之一的案件是援引針對各具體不正當(dāng)競爭行為的條文以及附屬法令處

理的。[23]（p474）這足以說明，構(gòu)造這座大廈的任務(wù)主要得由法官通過判例一磚一瓦地完成。在這里誠信原則和利益平衡原則的貫徹在極大程度上取決于法官的意志。法官造法在不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域有著非同尋常的意義。這同時決定了不正當(dāng)競爭法有著高度的靈活性，對現(xiàn)實生活有著特別敏銳的反應(yīng)力。當(dāng)然，它也較容易受到經(jīng)濟政策的影響。

正是由于知識產(chǎn)權(quán)法和不正當(dāng)競爭法分別以不同的機制、不同的切入角度、不同的發(fā)展方式出現(xiàn)，而又針對相同的客體——智力成果及相關(guān)成就，以及圍繞它們產(chǎn)生的交易活動、利益糾葛，所以，這兩套制度才如此地互相依賴，不可割舍。拋開其中任何一項制度，智力和工商業(yè)成果的保護(hù)機制都是不完善的。知識產(chǎn)權(quán)法的局限性在于它的進(jìn)步主要依靠法律的修改，因而靈活性相對較差。不正當(dāng)競爭法的缺陷是確定性不夠。所以，智力成果及相關(guān)成就的所有人只有綜合運用這兩項法律制度才能充分保護(hù)自身的利益。

在法律的適用上，知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定優(yōu)于不正當(dāng)競爭法，它們之間是特別法和普通法的關(guān)系。

3.反不正當(dāng)競爭權(quán)

在討論不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系時，有一個概念需要澄清，即“反不正當(dāng)競爭權(quán)”，它是近年來我國學(xué)者常使用的一個詞匯，除此之外還有諸如“禁止不正當(dāng)競爭權(quán)”、“禁止不公平競爭權(quán)”、“制止不公平競爭權(quán)”之類的稱謂。使用這個概念的學(xué)者指出，反不正當(dāng)競爭權(quán)是知識產(chǎn)權(quán)的一部分，和專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)處于并列的位置。[4]（p292）、[5]（p79—80）、[6]（p2、400）、[7]（p33）、[8]（p96）、[9]（p4、6）、[10]（p13）、[11]（p72）至于該權(quán)利的具體內(nèi)涵則有不的解釋，其中較具代表性的是，將它定義為“當(dāng)事人的權(quán)益受到他人不正當(dāng)競爭行為侵害時，可以提起訴訟加以禁止的權(quán)利”。[5]（p80）隨著這種觀點的流傳，不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系越來越含混了。

筆者認(rèn)為，所謂“反不正當(dāng)競爭權(quán)”之類的提法是值得商榷的，理由如下：（1）它混淆了知識產(chǎn)權(quán)和制止不正當(dāng)競爭的關(guān)系。制止不正當(dāng)競爭對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)只起到補充作用，而“反不正當(dāng)競爭權(quán)”的提法使人誤認(rèn)為它是獨立于專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)和著作權(quán)以外的另一種新的權(quán)利。（2）它部分地否定了反不正當(dāng)競爭和著作權(quán)的密切聯(lián)系，因為有的學(xué)者將“反不正當(dāng)競爭權(quán)”和專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)并列起來，認(rèn)為它們共同構(gòu)成工業(yè)產(chǎn)權(quán)。這實際上把制止不正當(dāng)競爭和著作權(quán)保護(hù)之間的聯(lián)系割裂了。（3）它忽視了制止不正當(dāng)競爭所固有的更豐富的內(nèi)涵，使人誤認(rèn)為制止不正當(dāng)競爭完全是知識產(chǎn)權(quán)制度的一個組成部分。事實上制止不正當(dāng)競爭還涉及許多與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)沒有直接聯(lián)系的行為，例如令人誤解的廣告、不正當(dāng)?shù)匿N售方式或者商業(yè)誹謗等。（4）它還在一定程度上曲解了制止不正當(dāng)競爭的法律性質(zhì)，“反不正當(dāng)競爭權(quán)”使人誤認(rèn)為它是一種積極的、絕對的權(quán)利。其實，它既無特定的客體，又無

積極的權(quán)利內(nèi)容。按照上面提到的定義來看，它是經(jīng)營者權(quán)益受到不正當(dāng)競爭行為侵害時請求救濟的權(quán)利，顯然，這是一種相對的、消極的權(quán)利。（5）最后，需要指出的是，它是對國際公約有關(guān)規(guī)定的誤解，因為無論是《巴黎公約》還是《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中都從未使用過“反不正當(dāng)競爭權(quán)”這樣的概念。

基于上述理由，筆者認(rèn)為，“反不正當(dāng)競爭權(quán)”是一個容易引起混亂的概念，應(yīng)該被擯棄掉。4.其他觀點

但是，有學(xué)者試圖證明“反不正當(dāng)競爭權(quán)”的正確性，提出了一個觀點，認(rèn)為受到不正當(dāng)競爭法保護(hù)的商業(yè)秘密是一種積極的權(quán)利，“商業(yè)秘密權(quán)”可以轉(zhuǎn)讓和繼承，這表明不正當(dāng)競爭法賦予了當(dāng)事人絕對的權(quán)利。[12]（p5、9）的確，世界上多數(shù)國家，特別是大陸法系國家，都用不正當(dāng)競爭法來保護(hù)商業(yè)秘密。但是，關(guān)于商業(yè)秘密的法律性質(zhì)學(xué)術(shù)界一直存在爭議。一般而言，英美法系國家認(rèn)為它是一種專有權(quán)利，而大陸法系國家則持相反的態(tài)度。后者認(rèn)為，商業(yè)秘密只是一種受法律認(rèn)可的正當(dāng)利益，它雖可以作為交易、繼承的對象，但是它的存在基本上依賴于事實上的保密（也即實際的占有）狀態(tài)和交易相對人的認(rèn)同，法律對它的保護(hù)是十分有限的，并沒有賦予其專屬排他性的權(quán)利，它的占有者無權(quán)禁止他人獨立研制并使用、公開相同的技術(shù)信息和經(jīng)營信息；他也無權(quán)阻止別人對相關(guān)產(chǎn)品作旨在揭露其秘密的剖析工作（即所謂“反向工程”）；另外，商業(yè)秘密一旦泄露，其占有者的利益便歸于消失，法律也不能使之逆轉(zhuǎn)。[22]（§17 rdnr.53）、[13]（p421—422）、[14]（p7 —8）

但是，隨著經(jīng)濟競爭的日趨激烈，商業(yè)秘密的作用越來越大，各國都逐漸強化了對它的保護(hù)，特別是在美國的影響下，1993年12月15日通過的《世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（即trips 協(xié)議）中明文保護(hù)非公開信息（undisclosed information）以后，其作為一種財產(chǎn)權(quán)利的色彩日益濃厚了。

我國現(xiàn)行法律和國際上的發(fā)展方向基本上保持了一致?！斗床徽?dāng)競爭法》第10條將擁有商業(yè)秘密的人稱為“權(quán)利人”。國家工商行政管理局在其于1995年 11月23日頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中則直接使用了“商業(yè)秘密權(quán)利人”的提法。另外，在1997年頒行的《刑法》中，對商業(yè)秘密的犯罪被列入“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”一節(jié)。

即便如此，認(rèn)為不正當(dāng)競爭法賦予當(dāng)事人積極的權(quán)利的觀點也是難以成立的。這種論點顯然漠視了除商業(yè)秘密以外不正當(dāng)競爭法保護(hù)的其他眾多的客體。另外，筆者認(rèn)為，trips僅列入非公開信息，而未籠統(tǒng)地提制止不正當(dāng)競爭，正說明了它的制訂者對于制止不正當(dāng)競爭和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)系持慎重的態(tài)度，不愿將前者簡單地視為后者的一部分。所以，這個

例子非但不能否定不正當(dāng)競爭法和特別法之間的界限，反而再一次證實了一個規(guī)律：在具體的某項知識產(chǎn)權(quán)（特別權(quán)利）誕生之前，不正當(dāng)競爭法的保護(hù)常常起到了不可或缺的孕育或催生作用。一旦某項特別權(quán)利獲得確立后，不正當(dāng)競爭法對這項利益的保護(hù)就退居次要地位了。這也是普通法與特別法的關(guān)系的反映。這種情況和當(dāng)初著作權(quán)鄰接權(quán)在一些國家的演進(jìn)過程是一樣的。鄰接權(quán)起初在一些國家也是由不正當(dāng)競爭法來保護(hù)的，后來才逐漸升華到著作權(quán)法中作為特別權(quán)利來保護(hù)。[21]（einl.rdnr.30）、[24]（p206—207）

據(jù)悉，目前國家有關(guān)部門正在起草專門的商業(yè)秘密保護(hù)法，這可以看成是商業(yè)秘密保護(hù)從普通法到特別法的一個重要的步驟。

四、競爭法上的成果保護(hù)

如前所述，智力成果及相關(guān)成就能夠獲得不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。在德國法中這種保護(hù)被稱為“競爭法上的成果保護(hù)”（derwettbewerbsrechtliche leistungsschutz）。它是法官從不正當(dāng)競爭法中的原則條款引伸出來的。（注：《德國制止不正當(dāng)競爭法》第1 條規(guī)定：“凡在商業(yè)交易中以競爭為目的違背善良風(fēng)俗者，可請求其不作為和損害賠償?！保┻@個理論對于完善我國的不正當(dāng)競爭法有重要的借鑒意義。結(jié)合目前的司法實踐，不正當(dāng)競爭法對智力成果及工商業(yè)成就的補充保護(hù)可歸納為以下幾個主要方面：

1.保護(hù)那些不受特別法保護(hù)的客體，例如商品的裝潢，作品的標(biāo)題等。（注：《反不正當(dāng)競爭法》第5條第2項明文禁止假冒知名商品特有的名稱、包裝和裝潢。早在近十年前，人民法院即已通過制止不正當(dāng)競爭來保護(hù)商品裝潢。參閱山東高院1990年1月2日關(guān)于“喜鳳酒”一案的判決。）其中標(biāo)題是作品的一部分，它很難受到著作權(quán)法的保護(hù)。但是，如果作品十分成功，則它的標(biāo)題往往會在市場上獲得特別的聲譽，這時它可以作為知名商品的名稱受到不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。（注：學(xué)術(shù)界通說認(rèn)為作品也屬于商品，故作品標(biāo)題可作為商品名稱保護(hù)。）2.保護(hù)那些雖然可以受到特別法保護(hù)，但是尚未獲得授權(quán)的客體。

例如一項技術(shù)發(fā)明只有經(jīng)過專利局審查合格以后才能被授予專利權(quán)。獲得授權(quán)之前，它可以受到不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。同樣，商品或者服務(wù)的標(biāo)記若要受到《商標(biāo)法》的保護(hù)，也需要經(jīng)過商標(biāo)局的審查和批準(zhǔn)，在此之前，它作為未注冊商標(biāo)可受到不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。[16]（p12）

3.保護(hù)那些特別權(quán)利期限已經(jīng)屆滿的客體。

例如一個卡通形象作為作品的一部分它可以受到著作權(quán)法的保護(hù)[15]（p22），但是著作權(quán)保護(hù)的期限是有限的，在其著作權(quán)保護(hù)期屆滿后，如果該卡通已經(jīng)在市場上成為了知名的形象，則它還可以受到不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。一項受外觀設(shè)計權(quán)利保護(hù)的產(chǎn)品外觀，如果在市場上建立起了聲譽，那么，在其外觀設(shè)計權(quán)期限屆滿后仍可以受到不正當(dāng)競爭法的保護(hù)。同樣，如果模仿一項專利權(quán)保護(hù)期業(yè)已屆滿的發(fā)明技術(shù)，在市場上造成混淆，也會引起不正當(dāng)競爭法上的責(zé)任。4.特別法律不賦予的保護(hù)。

例如《商標(biāo)法》第37條規(guī)定，“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限”，故對于在不同種商品上使用相同或者類似商標(biāo)的行為（注：根據(jù)國家工商局《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》第9條，馳名商標(biāo)的權(quán)利被擴大到非類似商品上，但是，該文件的適用范圍十分有限。），或者在流通過程中用自己的商標(biāo)取代他人的商標(biāo)的行為等（注：即所謂“反向假冒”，北京市一中院在著名的“鱷魚”案中適用了《反不正當(dāng)競爭法》第2 條及《民法通則》的有關(guān)規(guī)定。亦有觀點認(rèn)為，案中行為同時侵犯了商標(biāo)權(quán)。）[17]（p20—

23、39），商標(biāo)法都無能為力，但是，可以依據(jù)不正當(dāng)競爭法來制止。5.保護(hù)新型智力勞動成果或者工商業(yè)成就。

新技術(shù)的進(jìn)步，會不斷地導(dǎo)致新的智力成果和工商業(yè)成就。對這種新成果的保護(hù)大致有三種方式：其一是擴大解釋現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)特別法律，將其納入現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體制內(nèi)。例如，對計算機程序的保護(hù)就是通過重新定義著作權(quán)法中的作品概念來實現(xiàn)的；其二是制定專門法加以保護(hù)。例如，對半導(dǎo)體芯片的保護(hù)，對植物新品種的保護(hù)；（注：國務(wù)院于1997年3月20 日頒布了《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》。）其三，直接通過不正當(dāng)競爭法來保護(hù)。在第一二種方式實現(xiàn)之前，不正當(dāng)競爭法常?？梢蕴峁┻^渡性的保護(hù)。例如，對于那些不具備獨創(chuàng)性，因而不能作為匯編作品受到著作權(quán)法保護(hù)的數(shù)據(jù)庫，不正當(dāng)競爭法提供了十分重要的保護(hù)。[18]（p25）[19]（p10— 14）（注：在1998年7月17 日對“陽光數(shù)據(jù)”一案的判決中，北京市高院即根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第2條第1款保護(hù)了原告對其電子數(shù)據(jù)庫的合法權(quán)益。歐盟1996年3月11 日的《數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)指令》為數(shù)據(jù)庫創(chuàng)設(shè)了“特別權(quán)利”保護(hù)模式。）

6.其他情況

在有的情況下，不正當(dāng)競爭法的保護(hù)可能和特別法的保護(hù)同時存在于一項客體之上，發(fā)生兩種保護(hù)機制競合，例如對注冊商標(biāo)的保護(hù)。這時，如前所述，應(yīng)優(yōu)先適用特別法即商標(biāo)法的規(guī)定。

7.間接保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。

在知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人不知悉侵權(quán)行為，或者雖然知悉但是出于種種考慮不愿意追究侵權(quán)者的時候，如果其他競爭者的正當(dāng)利益受到損害，例如，侵權(quán)者因為侵犯知識產(chǎn)權(quán)而獲得了不應(yīng)有的競爭優(yōu)勢，那么他可以依不正當(dāng)競爭法來制止侵權(quán)。[21]（einl.rdnr.38）

值得注意的是，不正當(dāng)競爭法對智力成果及相關(guān)成就的保護(hù)應(yīng)該嚴(yán)格地限制在必要的范圍內(nèi)。這首先是因為市場經(jīng)濟是一種自由競爭的經(jīng)濟。從自由競爭的原則出發(fā)，模仿和利用他人未獲得特殊權(quán)利（專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)等）保護(hù)的勞動成果原則上都是允許的。另外也因為任其濫用的話就會影響到知識產(chǎn)權(quán)制度體系本身，即它會使得特殊的專有權(quán)利成為多余，例如，如果法官常常從不正當(dāng)競爭法的原則條款出發(fā)，慷慨地賦予智力成果及相關(guān)成就過分保護(hù)的話，成果所有人就會放棄保護(hù)成本太大的特別權(quán)利，例如專利保護(hù)需要支付申請費和維護(hù)費等。

一般而言，占用他人成果只有符合下列條件之一才屬于不正當(dāng)競爭：被占用的成果是他人花費許多投資和辛勤勞動的果實，這種果實應(yīng)該受到保護(hù)；占用他人成果危害到經(jīng)濟秩序，例如引起顧客的誤解或混淆；占用他人成果時侵害了他人的商業(yè)秘密；利用不正當(dāng)?shù)氖侄握加盟顺晒?，例如詐騙等等。[20]（p250）

五、結(jié)論

1.經(jīng)過一百多年的發(fā)展。

不正當(dāng)競爭法已經(jīng)從單純保護(hù)競爭者的法律演變成同時關(guān)注所有市場參與者利益的法律，即它事實上已經(jīng)成為“市場行為控制法”。故只有在經(jīng)濟法這個大視野中認(rèn)識不正當(dāng)競爭法，才能看清其全貌。

2.不正當(dāng)競爭法與知識產(chǎn)權(quán)法有著相輔相成的關(guān)系。

一方面，不正當(dāng)競爭法對于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，特別是保護(hù)那些不能直接獲得知識產(chǎn)權(quán)特別法律保護(hù)的智力成果及相關(guān)成就有著不可缺少的作用，故可以說它是知識產(chǎn)權(quán)法的一部分。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)制度本身的建立，也有利于促進(jìn)市場競爭秩序的健康發(fā)展，所以，可以說，它反過來也是競爭法律制度的重要組成部分。當(dāng)然，它們之間的交叉、重疊作用只是部分的，其各自的獨立個性不應(yīng)被忽視。不正當(dāng)競爭法是行為法，而知識產(chǎn)權(quán)法是財產(chǎn)權(quán)法。保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)并不是不正當(dāng)競爭法的惟一任務(wù)，甚至也不是它最重要的任務(wù)；而知識產(chǎn)權(quán)法

中的許多制度與競爭秩序也還有很大的距離，所以，不宜用 “反不正當(dāng)競爭權(quán)”之類的概念來機械地定義它們之間的關(guān)系。

3.不正當(dāng)競爭法和知識產(chǎn)權(quán)法之間的聯(lián)系必將日趨密切。

因為，一方面，市場經(jīng)濟日益成為各國的主體經(jīng)濟模式，而且世界范圍內(nèi)的市場一體化，必然激化經(jīng)濟競爭，各種不正當(dāng)、不合法的競爭手段必將層出不窮。另一方面，在信息時代，知識產(chǎn)品逐漸成為了社會的主要財富，不正當(dāng)競爭行為將會更多地發(fā)生在這個充滿活力的領(lǐng)域，知識產(chǎn)權(quán)法和不正當(dāng)競爭法對經(jīng)濟生活的規(guī)范作用必將越來越重要，越來越密不可分。

4.不正當(dāng)競爭法是我國法制體系中的新制度。

它對于社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展起著至關(guān)重要的作用。由于它賦予了法官更多的自由裁量權(quán)，因而一方面，它把法官推到了更重要的位置上，另一方面，它也對執(zhí)法者的素質(zhì)提出了更高的要求。

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