第一篇：專利侵權(quán)認定中等同原則的運用研究論文

一、等同原則的概念

等同原則是指被控侵權(quán)產(chǎn)品或者方法沒有落入權(quán)利要求字面含義的范圍，但被控侵權(quán)物與專利發(fā)明中的技術(shù)特征之間的差別是非實質(zhì)性的，即以基本相同的方式，實現(xiàn)基本相同的功能，達到基本相同的效果。等同原則的運用有利于平衡專利權(quán)人和社會公眾的利益，激勵創(chuàng)新。

二、等同原則的適用

等同侵權(quán)將專利保護的范圍擴大到了與專利權(quán)利要求書中相等同的技術(shù)。對于等同侵權(quán)判定的主體，《專利審查指南》指出“本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”,“他知曉發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的現(xiàn)有技術(shù)，具有該技術(shù)領(lǐng)域中普通技術(shù)人員所具有的一般知識和能力，他的知識水平隨著時間的不同而不同?！盵1]

本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員實際上只是法律擬定的人。司法實踐中，法官不可能知曉所有領(lǐng)域的專業(yè)基礎(chǔ)知識，他通常會委托有關(guān)鑒定單位或技術(shù)領(lǐng)域的專家來作出是否等同的判斷。筆者認為有關(guān)鑒定單位或者專家是否以普通技術(shù)人員的角度來進行分析是不得而知的，并且這種鑒定不一定權(quán)威。這使得法官在侵權(quán)判定時是有一定的自由裁量權(quán)。

目前司法實踐中采用“全部技術(shù)特征等同”,即將被控侵權(quán)產(chǎn)品的技術(shù)和專利的技術(shù)特征進行逐一對比，這種對比方式能夠限制專利等同判定導(dǎo)致的權(quán)利范圍的不恰當(dāng)擴大。而專利發(fā)展過程中曾經(jīng)出現(xiàn)過的“整體等同理論”將專利發(fā)明作為一個整體，不區(qū)分單個技術(shù)特征，強調(diào)整體的“方法-功能-效果”三一致，過分的保護專利權(quán)人的權(quán)利，損壞社會公眾利益。

關(guān)于等同侵權(quán)判斷的時間標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種理論爭議，分別是專利侵權(quán)日、專利公開日和專利申請日。筆者認為采用專利侵權(quán)日標(biāo)準(zhǔn)較為合適，因為這種劃分合理的保護了專利權(quán)人的利益。一方面，它能夠制止專利申請日后侵權(quán)人用非實質(zhì)性的技術(shù)置換權(quán)利要求中的技術(shù)特征的等同侵權(quán)行為；另一方面，這種以侵權(quán)日為標(biāo)準(zhǔn)比專利申請日具有更強實際操作性。因為如果要求原告舉證證明申請日當(dāng)時本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員的知識水平和認知能力，事實上是不可能做到的，不利于原告主張權(quán)利。

三、等同原則的限制

等同原則將專利權(quán)利保護的范圍擴大到專利權(quán)利要求的范圍之外，為了防止不適當(dāng)?shù)臄U大和平衡專利權(quán)人和社會公眾之間的利益，有必要對等同原則進行限制，等同原則的限制主要包括禁止反悔原則、現(xiàn)有技術(shù)抗辯原則等。

（一）禁止反悔原則

對于禁止反悔原則主要有以下幾點問題：

首先，專利申請人在專利申請時即明示了限制承諾或者放棄某些權(quán)利要求，所承諾放棄的技術(shù)內(nèi)容必須對專利的授予或維持專利權(quán)有效產(chǎn)生了實質(zhì)性作用。

其次，對于法院是否應(yīng)該主動援引禁止反悔原則，我國目前司法實踐中遵循的是“誰主張，誰舉證”的原則，由被告提出禁止反悔原則，并提供原告反悔的證據(jù)。筆者認為，在侵權(quán)訴訟中，即使被控侵權(quán)人沒有提出禁止反悔原則，法官作為案件的推動者應(yīng)該主動根據(jù)已知的事實作出符合公平正義的判決，這并沒有破壞法官中立的原則。

第三，禁止反悔是部分禁止。我國法院采用的是“完全禁止”準(zhǔn)則。筆者認為不該采用“完全禁止”準(zhǔn)則，法院應(yīng)該在查明專利權(quán)人基于何種原因放棄或限制了部分專利權(quán)利，如果是為了獲得專利權(quán)而修改部分權(quán)利，應(yīng)該對該部分權(quán)利適用禁止反悔原則，對于其他未放棄或未修改的權(quán)利仍然應(yīng)該適用等同原則加以保護。

（二）現(xiàn)有技術(shù)抗辯

現(xiàn)有技術(shù)抗辯是指在專利侵權(quán)訴訟中由法院直接在訴訟程序中判決侵權(quán)不成立，從而免除其侵權(quán)責(zé)任的一種抗辯原則。現(xiàn)有技術(shù)抗辯適用時應(yīng)該注意一些問題：現(xiàn)有技術(shù)有自由與非自由之分，筆者認為非自由現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)該可以用于抗辯。如果不允許被控侵權(quán)人將之作為抗辯理由，相當(dāng)于把這種非自由現(xiàn)有技術(shù)納入了涉案專利權(quán)人專利保護范圍，不符合公平正義的原則。至于非自由現(xiàn)有技術(shù)真正的專利權(quán)人是否愿意起訴被控侵權(quán)人，則是他個人意愿，應(yīng)當(dāng)遵守不訴不理的原則。

四、完善我國等同原則的適用

（一）完善立法

我國專利法并沒有關(guān)于等同原則的規(guī)定，而只是在相關(guān)專利司法解釋中有所涉及，但對于等同原則的適用條件、適用范圍、判斷標(biāo)準(zhǔn)及限制并沒有詳細的規(guī)定，這無疑會使我國司法審判法官自由裁量權(quán)大。因此完善立法是必要的，對于專利等同認定的主體、時間、適用與限制作出一致的標(biāo)準(zhǔn)，這樣在司法實踐中將有明確的審判標(biāo)準(zhǔn)。

另外，筆者認為我們可以基于不同的專業(yè)領(lǐng)域制定不同的等同原則標(biāo)準(zhǔn)。通過合理把握比如機械、化工、醫(yī)藥、生物技術(shù)等不同領(lǐng)域的審判經(jīng)驗，制定明確的等同原則。

（二）借鑒外國經(jīng)驗，統(tǒng)一司法標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于禁止反悔原則在等同原則中的適用，我們可以借鑒美國的“彈性禁止原則”取代我們國家的“完全禁止原則”,合理的、彈性的把握案件的公平公正性。其次，我們國家的司法工作人員的審判水平不一致，筆者認為有必要統(tǒng)一審判程序，建立統(tǒng)一的專家或鑒定機構(gòu)。我國在知識產(chǎn)權(quán)法院設(shè)立技術(shù)調(diào)查官，能夠保證案件審理的專業(yè)性和科學(xué)性。

參考文獻：

[1]國家知識產(chǎn)權(quán)局。審查指南[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2006（2）：162.

第二篇：專利侵權(quán)構(gòu)成犯罪的條件認定

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專利侵權(quán)構(gòu)成犯罪的條件認定

專利侵權(quán)的現(xiàn)象是非常嚴重，而且現(xiàn)在很多糾紛也都是屬于專利方面的;專利侵權(quán)是屬于非法行為，專利侵權(quán)是有相關(guān)的犯罪條件構(gòu)成的，只是其相關(guān)的證據(jù)是很難能夠查出的。那么專利侵權(quán)構(gòu)成犯罪的條件認定?下面就讓贏了網(wǎng)小編為大家詳細的講解吧。

專利侵權(quán)構(gòu)成犯罪的條件是什么

事實上，按照我國專利法的相關(guān)規(guī)定，在認定是否構(gòu)成專利侵權(quán)時，直接將專利產(chǎn)品與被控侵權(quán)產(chǎn)品進行比較，就非常有可能得出錯誤的法律咨詢s.yingle.com

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結(jié)論。其原因在于：第一，專利權(quán)的保護范圍不是由專利產(chǎn)品確定的。作為專利權(quán)的客體的發(fā)明創(chuàng)造是無形的知識形態(tài)的勞動產(chǎn)品，所以無法依發(fā)明創(chuàng)造本身來確定專利權(quán)的保護范圍。第二，專利權(quán)人在獲得一項產(chǎn)品的專利權(quán)后，其制造或者許可他人制造的專利產(chǎn)品與其權(quán)利要求保護的范圍往往有不一致的情況。專利權(quán)人生產(chǎn)的產(chǎn)品僅是技術(shù)方案的一種具體表現(xiàn)形式，并不能完全表達專利技術(shù)方案的全部內(nèi)容。

現(xiàn)有的專利侵權(quán)判定依據(jù)主要是《中華人民共和國專利法》第五十六條的規(guī)定：“發(fā)明或者實用新型專利權(quán)的保護范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說明書及附圖可以用于解釋權(quán)利要求?！痹撘?guī)定表達了兩層含義：

一、專利保護范圍以權(quán)利要求書記載的內(nèi)容為準(zhǔn)，而不是由專利產(chǎn)品確定的。

二、在上述前提下，允許利用說明書和附圖對權(quán)利要求的保護范圍作出一定的修正，這種修正是以專利權(quán)人對自己的發(fā)明創(chuàng)造作出具體說明為依據(jù)。

一項專利權(quán)的權(quán)利要求是由一個個具體的技術(shù)特征組成的。在一項發(fā)明專利中，其權(quán)利要求書中至少包含一項獨立權(quán)利要求，還可以包括從屬權(quán)利要求。由于獨立權(quán)利要求是構(gòu)成一項發(fā)明創(chuàng)造必不可少的必要技術(shù)特征組成的，它的保護范圍最大，所以專利權(quán)的保護范圍首先是由獨立權(quán)利要求確定的。我國以發(fā)明和實用新型的獨立權(quán)利要求書

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中記載的全部必要技術(shù)特征作為一個整體技術(shù)方案來確定專利權(quán)的保護范圍。因此，在判定被控侵權(quán)物是否構(gòu)成侵犯他人發(fā)明專利權(quán)時，應(yīng)當(dāng)是將被控侵權(quán)物的全部技術(shù)特征與專利的必要技術(shù)特征逐一進行比較，以被控侵權(quán)物的全部技術(shù)特征是否落入發(fā)明專利權(quán)利要求書中獨立權(quán)利要求的保護范圍。在這里，被控侵權(quán)物不存在什么必要技術(shù)特征或者主要技術(shù)特征，而是應(yīng)當(dāng)拿被控侵權(quán)物的全部技術(shù)特征和專利的必要技術(shù)特征進行對比，從而得出是否相同或等同的結(jié)論。只有當(dāng)被控侵權(quán)物包含了獨立權(quán)利要求中記載的全部必要技術(shù)特征或與其等同的技術(shù)特征，才能認定侵權(quán)，否則不構(gòu)成侵權(quán)。

假冒他人專利，具有以下情形之一的，屬于情節(jié)嚴重，應(yīng)當(dāng)以假冒專利罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

(一)非法經(jīng)營數(shù)額在二十萬元以上或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的;

(二)給專利權(quán)人造成直接經(jīng)濟損失五十萬元以上的;

(三)假冒兩項以上他人專利，非法經(jīng)營數(shù)額在十萬元以上或者違法所得額在五萬元以上的;

(四)其他情節(jié)嚴重的情形。

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值得指出，這里的“非法經(jīng)營數(shù)額”，是指行為人在侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為過程中，制造、存儲、運輸、銷售侵權(quán)產(chǎn)品的價值。已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照時間銷售的價格計算。制造、存儲、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照標(biāo)價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。被侵權(quán)產(chǎn)品沒有標(biāo)價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算。此外，多次實施侵犯專利權(quán)行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。

以上就是小編為大家講解的關(guān)于專利侵權(quán)構(gòu)成犯罪有哪些條件可以進行認定。對于專利侵權(quán)構(gòu)成犯罪的條件是有很多可以對其進行相關(guān)的認定，只是涉及到相關(guān)條件的證據(jù)是很難能夠查找出來進行判定。了解更多的法律知識請上贏了網(wǎng)進行專業(yè)的咨詢。

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第三篇：行政不作為侵權(quán)研究論文

［摘要］行政不作為并非必然違法，合法的行政不作為是行政職能發(fā)揮作用的重要形式。因而，對行政不作為是否構(gòu)成侵權(quán)，不能只依據(jù)行政不作為是否存在的事實狀態(tài)，還應(yīng)當(dāng)對其作出是否違法的價值判斷。行政不作為侵權(quán)以行政不作為違法 為前提，因為不存在不當(dāng)?shù)男姓蛔鳛榍謾?quán)。抽象行政不作為應(yīng)當(dāng)納入行政侵權(quán)法調(diào)整的范圍，其歸責(zé)原則應(yīng)以過錯原則為補充。

［關(guān)鍵詞］行政不作為、行政不作為違法、抽象行政、不作為行政、不作為侵權(quán)

行政不作為是與行政作為相對而言的，對行政不作為的認識由于劃分標(biāo)準(zhǔn)不同而各異。根據(jù)行為方式標(biāo)準(zhǔn)，以行政行為的外在表現(xiàn)形式和存在狀態(tài)為依據(jù)，有學(xué)者認為，行政不作為系指具有消極動作的行政行為，如不履行法定義務(wù)等。（參見胡建淼著：《行政法學(xué)》，法律出版社1998年出版，第274頁。）有學(xué)者按照行政行為是否改變現(xiàn)有法律狀態(tài)（權(quán)利義務(wù)關(guān)系）為標(biāo)準(zhǔn)，將行政不作為認定為行政主體維持現(xiàn)有法律狀態(tài)，或不改變現(xiàn)有法律狀態(tài)的行為，如不予答復(fù)或拒絕頒發(fā)許可證等。（參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2000年出版，第179頁。）有學(xué)者從行政程序方面的認定標(biāo)準(zhǔn)出發(fā)，認為，行政不作為即是行政主體及其工作人員負有某種作為的法定義務(wù)，并且具有作為的可能性而在程序上逾期有所不為的行為。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第215頁。）根據(jù)這一觀點，行政不作為的基本特征為違法性，即從法律后果上來說，行政作為既可能是合法的，也可能是違法的，而行政不作為則只能是違法的。筆者認為，應(yīng)當(dāng)完全按照行為的意思表示和行為形式來劃分行政作為與行政不作為，只要行政主體及其工作人員消極的未有意思表示或未實施行政行為，即可視為行政不作為。

一、違法的行政不作為

違法的行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)。違法的行政不作為是指行政主體有積極實施法定行政作為的義務(wù)，并且能夠履行而未履行的狀態(tài)。此定義主要有以下兩層含義：

首先，行政不作為違法必須以行政主體具有法定義務(wù)為前提。這種法定義務(wù)是法律上的行政作為義務(wù)，不是其他義務(wù)。行政作為的義務(wù)來源于法律的明確規(guī)定，根據(jù)我國的行政組織法，各行政機關(guān)都有法定職責(zé)，同時，也有要求行政機關(guān)的履行法定職責(zé)時遵守法定程序的義務(wù)。在實體上的行政義務(wù)，主要是要求行政機關(guān)對行政相對人應(yīng)盡到保護的職責(zé)；在程序上的義務(wù)，由于我國行政程序法典尚未出臺，行政程序的法定義務(wù)主要散見于各單行法律、行政法規(guī)及行政規(guī)章中，如行政處罰法中規(guī)定的行政機關(guān)在實施行政處罰過程中的表明身份的義務(wù)，告知的義務(wù)，聽取申辯和陳述的義務(wù)等。有學(xué)者認為，作為行政不作為違法前提的義務(wù)是行政作為義務(wù)，它是法律義務(wù)，而且這種義務(wù)是現(xiàn)實的行政作為義務(wù)，不是一種泛泛的、抽象的法律義務(wù)。法定的行政作為義務(wù)主要來源于五個方面：第一，法律直接規(guī)定的行政作為義務(wù)。這種法律正面規(guī)定的行政作為義務(wù)只能來自狹義的義務(wù)性法律規(guī)范，禁止性或授權(quán)性法律規(guī)范都不能正面體現(xiàn)行政作為義務(wù)。第二，法律間接體現(xiàn)的行政作為義務(wù)。所有授權(quán)性法律規(guī)范均隱含相應(yīng)的行政職責(zé)，其中很大一部分是行政作為義務(wù)。另外，行政相對人行政法上的權(quán)利義務(wù)規(guī)范也隱含行政主體的行政職責(zé)，從而包容著行政作為義務(wù)。第三，行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的行政規(guī)范性文件規(guī)定的行政作為義務(wù)。第四，先行行為引起的行政作為義務(wù)。它指由于行政主體先前實施的行為，使相對人某種合法權(quán)益處于遭受嚴重損害的危險狀態(tài)，行政主體因此必須采取積極措施防止損害發(fā)生的作為義務(wù)。第五，合同行為引起的作為義務(wù)。行政主體因訂立行政合同所產(chǎn)生的作為義務(wù)。（參見朱新力：《行政不作為違法之國家賠償責(zé)任》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》（人文社會科學(xué)版）2001年第2期。）上述五個方面的行政作為義務(wù)雖然表現(xiàn)形式各異，但其精髓是義務(wù)法定。因為對于行政主體而言，其義務(wù)即是其職責(zé)，而行政主體的職責(zé)必須是有明確的法律依據(jù)的。這是行政法治的必然要求。相對于行政法責(zé)任，如果行政職責(zé)沒有明確的法律依據(jù)，那么行政主體就不能承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果。然后，現(xiàn)實中行政主體職責(zé)因行政行為形式的不同而變化多樣，如行政附隨義務(wù)即是先行行為引起的行政作為義務(wù)，從表現(xiàn)上看，只是因行政行為的發(fā)生而隨機產(chǎn)生的另外一種義務(wù)。但實質(zhì)上這一附隨義務(wù)也是存在著法律依據(jù)的，也就是必須以先行行政行為的法定作為義務(wù)為根據(jù)。又如行政契約的作為義務(wù)。從表面上看，契約是合同雙方意思表示一致的產(chǎn)物，當(dāng)然合同的義務(wù)也是雙方約定的結(jié)果。但行政契約的最高原則不是意思自治而是法治原則，這與民事契約有本質(zhì)的區(qū)別。也就是說，行政契約的成立，是以行政主體法定職責(zé)為根據(jù)和內(nèi)容，行政契約的訂立過程也是就行政主體以職責(zé)范圍的內(nèi)容向行政對方發(fā)出要約，而相對方據(jù)此決定是否作出承諾。可見，行政合同中行政主體的作為義務(wù)不是合同主體雙方約定的結(jié)果，而是先定于行政主體法定職責(zé)而存在。因此，盡管形式各異，行政作為義務(wù)貫徹的仍然是義務(wù)法定原則。

其次，行政不作為違法以行政主體沒有履行法定作為義務(wù)為必要條件。行政主體的不履行法定義務(wù)表現(xiàn)為，行政主體沒有作出任何意思表示，或不予接受、遲延辦理。如在公民、法人或者其他組織面臨人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)遭受侵害時，具有相應(yīng)法定職責(zé)的行政機關(guān)予以拒絕或不予答復(fù)。再如行政機關(guān)對行政相對方提出的保護人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的申請明確表示不履行或雖然未明確表示不履行但超過法定期限仍不履行，即在法定期限內(nèi)，既不表示履行也不表示不履行。這里的“不履行”不是行政主體意志以外的原因，而是有履行能力卻故意未履行、延遲履行。

除此以外，行政不作為的成立是否需要由相對方的請求為條件，也就是說，是否只有在相對方請求，而行政主體不履行法定義務(wù)時，才構(gòu)成行政不作為；當(dāng)行政相對方未請求時，行政主體的不作為可否視為行政不作為。從理論上說，行政主體的職責(zé)既然是法定的，行政主體就應(yīng)嚴格依法履行，而不應(yīng)以相對方是否申請為條件；然而在實踐中，行政主體職責(zé)的履行往往指向特定相對方權(quán)益的保護，存在著相對方未請求行政主體也知悉的可能，此時，相對方是否提出申請，不影響行政主體對相對方法定義務(wù)的履行。如當(dāng)某公民遭受歹徒搶劫時被治安民警看見，此時，即使該公民未向該民警申請保護，該民警也應(yīng)當(dāng)履行保護職責(zé)。但在絕大多數(shù)情況下，相對方不申請，行政主體不可能知悉，也就不可能履行法定職責(zé)。此時，相對方是否申請決定了行政不作為的成立。因此，不能在原則意義上將相對方的申請一般地作為行政不作為成立的必要條件，但也不能完全否定，應(yīng)該具體情況具體分析。

二、行政不作為的侵權(quán)

從理論上，行政不作為可以構(gòu)成行政侵權(quán)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政侵權(quán)責(zé)任。但是我國《國家賠償法》關(guān)于行政賠償中，并未明確規(guī)定行政不作為造成相對方損害的行政賠償責(zé)任。由于行政侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件中的一個重要條件是法律規(guī)定，在國家賠償法沒有明確法律規(guī)定的情況下，違法的行政不作為可否構(gòu)成行政侵權(quán)責(zé)任便成為一個有爭議的問題。從法律規(guī)定看，《國家賠償法》并沒有完全排除行政不作為的侵權(quán)賠償責(zé)任?？梢哉J為《國家賠償法》中的“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”或“造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”包括了行政不作為違法。從立法原則可以推定，違法的行政不作為是導(dǎo)致行政侵權(quán)的重要的行為方式，不應(yīng)當(dāng)也不可能將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責(zé)任之外。確認違法的行政不作為的侵權(quán)責(zé)任，有利于保護公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，有利于促使行政主體依法行政，有利于進一步完善我國的法律責(zé)任體系。如果對行政不作為侵權(quán)行為不給予否定評價，不責(zé)令加害人對受害人遭受的損害予以賠償?shù)脑?，就會出現(xiàn)有違法行為，而無有力監(jiān)督；有實際損害，而無有效救濟的現(xiàn)象。如果將違法的行政不作為排除于行政侵權(quán)責(zé)任的范圍以外，無異于縱容行政主體可以任意的不履行職責(zé)。但《國家賠償法》未明文規(guī)定，不得不說是其立法上的疏漏，當(dāng)然國家賠償法立法的缺失，可以通過完善立法加以彌補。2001年6月26日最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中規(guī)定：由于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。這一司法解釋雖然針對公安機關(guān)，但一定程度地彌補了《國家賠償法》立法上的不足。從國外情況看，凡是建立了行政賠償制度的國家，沒有完全排除不作為違法的行政侵權(quán)賠償責(zé)任的。如根據(jù)美國的《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定，美國的行政賠償責(zé)任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，而且包括其不作為行為。例如，在公共場所發(fā)生打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應(yīng)負賠償責(zé)任。

行政不作為與行政作為的基本區(qū)別在于，其不具有行為的實在性。從某種角度說，行政不作為只是法律上擬制的行政行為的存在。因此，對違法的行政不作為侵權(quán)責(zé)任的追究，也應(yīng)當(dāng)有別于普通的行政行為的侵權(quán)責(zé)任。關(guān)于行政不作為侵權(quán)的構(gòu)成要件，有學(xué)者認為，行政不作為與行政行為在侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件的根本區(qū)別在于：由于行政作為有合法與違法之分，行政作為的侵權(quán)首先要認定行政作為的違法性質(zhì)；而行政不作為只有違法一種情況，因而，對行政不作為的行為侵權(quán)責(zé)任的認定上，只要確定行政不作為是否存在，而沒有必要分析行政不作為是否違法。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責(zé)任探討》，載《行政法學(xué)研究》1998年第4期。）

行政不作為侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)遵循一般行政侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的原則性要求，同時，作為一種特殊的行政行為形式，行政不作為的侵權(quán)責(zé)任也表現(xiàn)為一定的特殊的規(guī)律性。有學(xué)者認為，行政不作為侵權(quán)責(zé)任必須具備以下構(gòu)成要件：第一，必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體（包括其工作人員、被行政主體委托的個人）的行政不作為違法行為。第二，行政不作為違法客觀存在。第三，給公民、法人和其他組織造成了實際的損害。公民、法人和其他組織損失無法得到其他賠償，如果已經(jīng)得到賠償，國家就不再承擔(dān)賠償義務(wù)。第四，行政不作為違法與公民、法人和其他組織的實際損害之間有因果關(guān)系。（參見王鑒輝：《行政不作為違法的國家賠償責(zé)任研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第1期。）

上述對行政不作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的認識存在著一定的問題，特別是將“必須是負有積極實施法定行政作為義務(wù)的行政主體的行政不作為違法行為”同“行政不作為違法客觀存在”分別作為行政不作為侵權(quán)責(zé)任的兩個要件，似乎屬于同義重復(fù)。因此，筆者認為，行政不作為的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包括：第一，行政不作為違法。一般行政侵權(quán)行為既包括違法也包括不適當(dāng)，而行政不作為不存在不適當(dāng)?shù)膯栴}，只存在違法的問題。這是由行政不作為這種行為的特殊形式所決定的。由于行政不作為是消極不作出某一行為，是法律上所擬制的一種行為形態(tài)，不具有具體的可感性和具像性。所以，對于行政不作為只有法律上的價值判斷，不存在客觀形態(tài)的事實判斷。因此，只有行政不作為的違法侵權(quán)，而不存在行政不作為的不當(dāng)侵權(quán)。第二，行政不作為已經(jīng)造成了對行政相對方的權(quán)益損害。這一損害只要是行政不作為引起的，即可要求行政賠償，而不論這一損害是否可能獲得其他方面救濟。同行政作為一樣，行政不作為的行政賠償也不應(yīng)采用損益相抵的原則。行政相對方權(quán)益的損害程度決定著行政賠償?shù)臄?shù)額，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于公安機關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》，在確定賠償?shù)臄?shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮該不履行法定職責(zé)的行為在損害發(fā)生的過程中和結(jié)果中所起的作用等因素。第三，行政不作為與行政相對方的權(quán)益損害的事實之間具有因果關(guān)系。行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務(wù)而構(gòu)成行政侵權(quán)的，因此它與損害事實之間的因果關(guān)系，實質(zhì)上是行政主體與相對人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要行政主體違背了對權(quán)利人所承擔(dān)的特定義務(wù)并因此導(dǎo)致其損害，就可以認為存在行政侵權(quán)的因果關(guān)系。對行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系應(yīng)認定為：只要行政主體的義務(wù)是為了保護行政相對人的利益而設(shè)置的，而行政主體不履行義務(wù)并造成特定行政相對人損害，該行政主體不作為即構(gòu)成行政侵權(quán)行為，它與行政相對人的損害結(jié)果之間就存在因果關(guān)系。這樣認定行政不作為的因果關(guān)系，才有利于行政相對方權(quán)益，才有利于促使行政主體積極地履行法定職責(zé)。對行政不作為引起賠償責(zé)任的因果關(guān)系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析。（參見石佑啟：《行政不作為引起的國家賠償責(zé)任探討》，《行政法學(xué)研究》1998年第4期。）第四，應(yīng)當(dāng)具有對作為的行政職責(zé)的法律規(guī)定。違法的行政不作為是對作為的行政職責(zé)的不履行，如果沒有法定的行政職責(zé)，就不會有行政不作為。在這一點上，違法的不作為與違法的作為是一致的。

三、抽象行政不作為的侵權(quán)

在行政不作為中，還有一種抽象行政不作為。所謂抽象行政不作為是指具有制定行政規(guī)范性文件職權(quán)的行政機關(guān)，沒有或者沒有適時地制定行政規(guī)范性文件，或者沒有對不適合現(xiàn)實要求的規(guī)范性文件進行修改和廢止。行政不作為本身即具有虛擬性，抽象行政行為的不作為更具有隱蔽性。因為，對行政規(guī)范性文件的制定，往往只是政府部門單方面的事，缺乏民眾的廣泛參與，因而，普通民眾對行政機關(guān)規(guī)范性文件的制定往往知之甚少。行政機關(guān)作為行政立法起草者、制定者，更多的是考慮如何擴大行政權(quán)的范圍，強化相對人的法定義務(wù)和責(zé)任，或者行政主體從部門利益出發(fā)制定的規(guī)范性文件常常發(fā)生沖突，使得行政機關(guān)各部門之間法定職責(zé)不清，從而導(dǎo)致抽象行政不作為的大量發(fā)生。

在我國經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，特別是入世以后，迫切要求對我國現(xiàn)有的行政規(guī)范性文件進行清理。政府機關(guān)沒有適時地履行立法職責(zé)，便是抽象行政不作為。不作為的抽象行政行為是否也可以構(gòu)成行政侵權(quán)呢？行政機關(guān)不履行行政立法的職責(zé)或者對現(xiàn)有的不適應(yīng)現(xiàn)實需要的行政規(guī)范性文件不及時地進行調(diào)整，會對行政相對方的權(quán)益造成重大影響，這一點是不言而喻的。2003年3月24日，江蘇省南京市美亭化工廠廠長楊春庭向南京市中級人民法院遞交了一份行政起訴書，狀告南京市江寧區(qū)政府不按上位法規(guī)及時修改房屋拆遷管理辦法致使自己損失慘重的行政不作為。這是我國公民首次以訴訟形式狀告政府行政“立法”不作為。美亭化工廠位于江寧區(qū)東山鎮(zhèn)。2002年5月，楊春庭接到江寧區(qū)建設(shè)局下屬部門-科學(xué)園發(fā)展公司的拆遷通知，雙方就拆遷安置補償方式、補償標(biāo)準(zhǔn)、補償金額及適用法律法規(guī)等問題進行了多次談判，終因分歧太大未能達成拆遷補償協(xié)議，楊春庭只好依法向區(qū)建設(shè)局提起行政裁決申請。同年7月31日，江寧區(qū)建設(shè)局依據(jù)1996年制定的《江寧縣城鎮(zhèn)房屋拆遷管理暫行辦法》（下稱暫行辦法），裁決科學(xué)園發(fā)展公司給予美亭化工廠拆遷補償安置費用135萬余元。楊春庭表示不能接受，因為根據(jù)他委托南京華盛興偉評估公司對自己被拆遷資產(chǎn)進行的評估，并參照2001年《南京市城市房屋拆遷管理辦法》測算，補償安置費應(yīng)為447萬元。兩者相差三百多萬元，原因是雙方所依據(jù)的法規(guī)不同，因此補償標(biāo)準(zhǔn)也就不一樣。區(qū)建設(shè)局依據(jù)的暫行辦法，是在1996年依據(jù)南京市的拆遷辦法制定的。2000年3月，南京市已制定了新的拆遷辦法，同時廢止1996年的拆遷辦法。2001年11月，國務(wù)院頒布了《城市房屋拆遷管理條例》，一個月后，南京市據(jù)此再一次制定了新的拆遷辦法并頒布實施，而江寧區(qū)政府卻一直堅持延用7年前的暫行辦法。由于南京市對舊的房屋拆遷辦法進行了很大改動，兩個文件（指南京市2001年的拆遷辦法和江寧區(qū)的暫行辦法）的差別很大，有關(guān)執(zhí)行程序、補償標(biāo)準(zhǔn)、對被拆遷人的界定范圍都有明顯差距。制定暫行辦法所依據(jù)的南京市1996年拆遷辦法已廢止了7年，江寧區(qū)的這個暫行辦法是否還有存在的法律基礎(chǔ)；不按上位法規(guī)及時修改本地方的規(guī)范性文件是否屬于行政不作為呢？有觀點認為：南京市楊春庭的這個起訴，在我國行政訴訟中是沒有先例的。作為一級地方政府，根據(jù)上位法制定相應(yīng)的規(guī)范性文件是其法定職責(zé)。公民的合法權(quán)益因政府不及時按上位法規(guī)修改規(guī)范性文件的懈怠行為受到侵害時，公民有權(quán)起訴。但起訴的不是政府的抽象行為，而是與其相關(guān)的行政行為-要求政府履行其法定職責(zé)，這完全符合我國行政訴訟法的立法原則。（參見薛子進：《公民狀告政府行政“立法”不作為》，載《法制日報》2003年3月25日。）應(yīng)當(dāng)說，這是一起典型的抽象行政不作為的侵權(quán)案件，但政府怠于適時地制定規(guī)范文件或者疏于及時修改或廢止規(guī)范性文件從而造成行政相對方法益損害的，政府應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任？既然在法治國家保證法制的統(tǒng)一是政府部門的法定職責(zé)，那么，政府對抽象行政不作為肯定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。但這一責(zé)任的性質(zhì)是什么？筆者認為，這一責(zé)任首先是憲法責(zé)任，因為這是一種重大的違憲行為。這是政府對國家的責(zé)任。同時，對于行政相對方而言，政府如果由于行政抽象不作為致其損害，還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于我國正在處于經(jīng)濟體制、政治體制的轉(zhuǎn)軌時期，且同時面臨著經(jīng)濟全球化的巨大沖擊，過去多如牛毛的行政規(guī)范性文件大多已經(jīng)陳舊，如何清理舊的行政規(guī)范性文件是目前緊迫任務(wù)。入世前后，國務(wù)院已經(jīng)幾次對其曾制定的行政法規(guī)進行了清理，而地方政府對其規(guī)章或其它規(guī)范性文件的清理工作尚未普遍開展。目前抽象行政不作為帶來的社會矛盾異常尖銳，但遺憾的是，這一問題并未引起人們足夠的重視。由于抽象行政不作為本身具有隱蔽性，一般不會引起人們的關(guān)注。使現(xiàn)實中大量的抽象行政不作為得不到法律的追究，政府機關(guān)也對抽象行政不作為處之泰然。特別是在理論上，對抽象行政不作為責(zé)任問題缺乏深入研究，抽象行政不作為可否作為一種行政侵權(quán)行為，而作為行政侵權(quán)行為其歸責(zé)原則、構(gòu)成要件和責(zé)任形式是什么？有些問題似乎至今尚未進入行政法學(xué)者的視野。

本著有侵權(quán)就有救濟的法治理念，抽象行政不作為應(yīng)納入到行政救濟范圍。在法國，發(fā)生在行政立法領(lǐng)域中的行政不作為是可以受訴訟救濟的，具體包括以下三種情況：第一，立法者意圖某個法律得到實施的時候，可以在法律或上級機關(guān)的條例中規(guī)定下級機關(guān)必須在合理的時間內(nèi)采取必要的措施，以保障法律或上級條例的執(zhí)行。即使法律和上級條例沒有規(guī)定，如果行政機關(guān)由于所擔(dān)負的職務(wù)而必須制定某種條例才能有效地執(zhí)行職務(wù)時，行政機關(guān)也有制定條例的義務(wù)。在這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)主動制定必要的條例，否則，公民可以請求行政機關(guān)采取行動，并可對行政機關(guān)的不作為向法院提起訴訟。第二，由于法律、上級條例的出現(xiàn)，而使下級行政機關(guān)某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可以在法律和上級條例公布后2個月內(nèi)，請求行政機關(guān)廢除或修改不符合法律、上級條例的條例。在這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)該廢除或修改不符合法律、上級條例的條例，否則就構(gòu)成不作為，相對方可對此向法院起訴。第三，由于事實情況的重大變遷，因而使某項既存的條例喪失繼續(xù)存在的合法基礎(chǔ)時，利害關(guān)系人可以在任何時候請求行政機關(guān)廢除或修改喪失存在根據(jù)的條例，并可對行政機關(guān)的不作為向法院起訴。（參見周佑勇：《論行政不作為》，載 于羅豪才主編：《行政法論叢》第2卷，法律出版社1999年出版，第267—268頁。）在我國，從理論上，應(yīng)當(dāng)允許受到抽象行政不作為侵害的行政相對方向國家請求賠償。作為上述法律措施的前提，應(yīng)首先將抽象行政不作為認定為行政侵權(quán)行為。但目前在我國確認抽象行政不作為的侵權(quán)還是有些不切實際，它有待于通過立法將行政立法責(zé)任的法治化、規(guī)范化，有待于行政法制環(huán)境的進一步改善。

第四篇：專利產(chǎn)品的修理、再造與專利侵權(quán)的認定

對此論文的簡單介紹:(論文正文已刪除,不能看到正文請諒解)

現(xiàn)代社會，科技發(fā)展日新月異。再制造作為先進的制造技術(shù)，已成為21世紀社會發(fā)展的一個重要組成部分。但新事物的出現(xiàn)，往往伴隨著法律問題的產(chǎn)生。本文將從專利侵權(quán)角度出發(fā)，闡釋專利產(chǎn)品的再制造所涉及的法律問題。判斷專利產(chǎn)品的再制造行為是否構(gòu)成對原專利權(quán)人權(quán)利的侵犯，關(guān)鍵點在于對其行為性質(zhì)的認定，繼而產(chǎn)生了“修理”與“再造”之爭的問題。按照專利法基本理論，專利權(quán)人自己生產(chǎn)的或授權(quán)他人生產(chǎn)的專利產(chǎn)品售出之后，購買人有權(quán)使用該產(chǎn)品并可以為了使用而對該產(chǎn)品進行必要的修理，使之處于能夠正常使用的狀態(tài)。但是，這種修理并非毫無限制，如果超過一定限度，在實質(zhì)上重新制造了一個新產(chǎn)品，就構(gòu)成法律禁止的“再造”。需承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。然而，基于修理與再造之間在本質(zhì)上具有一定的連續(xù)性，在實踐中，兩者之間的界限很難劃分。另外，由于專利權(quán)本身在形式上具有多樣性，專利產(chǎn)品再制造侵權(quán)問題就顯得更為復(fù)雜。要想厘清該問題，必須對作為侵權(quán)判定法律基石的專利權(quán)用盡原則和默認許可原則進行深入的剖析。鑒于美國在知識產(chǎn)權(quán)實務(wù)上的豐富經(jīng)驗和重要地位，本文以美國相關(guān)判例為基礎(chǔ)，探析美國在這一系列問題上的做法和相關(guān)理論。同時對比我國現(xiàn)有的法律法規(guī)，指出我國相關(guān)理論與歐美發(fā)達國家在此問題上的差距，以期能夠為日后制定完善的專利侵權(quán)制度盡到綿薄之力。為此，本文分為四個部分進行論述： 第一章，主要闡述專利產(chǎn)品再制造侵權(quán)問題的理論背景。首先對專利侵權(quán)判定的相關(guān)理論做了介紹。然后結(jié)合專利產(chǎn)品再制造行為的自身特點，指出該侵權(quán)問題的關(guān)鍵在于“修理”和“再造”之爭，并對幾個相關(guān)概念進行了梳理。第二章，通過對美國相關(guān)判例的解析，探求美國在區(qū)分修理和再造上的標(biāo)準(zhǔn)和實際做法。然后對比我國現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定，在分析其不足的基礎(chǔ)上，提出比較切實可行的制定思路。第三章，主要討論作為專利產(chǎn)品再制造侵權(quán)判定深層次理論依據(jù)的專利權(quán)用盡原則和默認許可原則。首先介紹兩理論在不同國家的發(fā)展脈絡(luò)，并對其進行分析和思考。其次通過對美國案例的引用，闡述了在侵權(quán)問題中適用專利權(quán)用盡原則和默認許可原則的重要性和必要性。第四章，通過對專利產(chǎn)品再制造侵權(quán)問題的實例分析，引發(fā)我國制定比較完善的專利權(quán)用盡理論的反思和構(gòu)想。關(guān)鍵字:專利產(chǎn)品,再制造行為,侵權(quán)行為,專利權(quán)用盡,默認許可

專利產(chǎn)品的修理、再造與專利侵權(quán)的認定

——從再生墨盒案談起

胡開忠

中南財經(jīng)政法大學(xué)

副教授

上傳時間:2008-7-1 瀏覽次數(shù):493 字體大?。捍?中 小

關(guān)鍵詞: 專利產(chǎn)品/修理/再造/專利侵權(quán)

內(nèi)容提要: 專利權(quán)人合法投放市場的專利產(chǎn)品，使用人可以根據(jù)專利權(quán)用盡理論進行使用和修理，但不能進行專利產(chǎn)品的再造。在區(qū)分修理與再造行為時，應(yīng)當(dāng)堅持兼顧專利權(quán)人利益與消費者利益的原則、物盡其用原則和禁止專利權(quán)濫用原則。我國在制定相關(guān)立法時應(yīng)當(dāng)首先界定修理與再造的定義，并考慮專利產(chǎn)品的報廢程度、維修難度、市場需求等因素。

近年來，美、日等國相繼發(fā)生了一系列與專利產(chǎn)品維修有關(guān)的專利糾紛案件，引起各國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界的廣泛關(guān)注。特別是最近日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院審理的佳能公司訴RA公司案件，在我國引起了軒然大波。該案的判決結(jié)果，不僅關(guān)系到雙方當(dāng)事人的利益，而且關(guān)系到我國廣大的修理企業(yè)的生存問題。專利產(chǎn)品的維修問題，既涉及到專利權(quán)人的權(quán)利范圍的大小，更涉及到專利權(quán)用盡理論的適用范圍，還涉及到專利權(quán)保護與社會公眾利益的平衡問題。所以，該問題不僅是當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法上的一個熱點問題，更是一個難點問題?；诖?，筆者將以日本佳能公司訴RA公司案件為例，結(jié)合國外司法實踐探討專利產(chǎn)品的修理、再造與專利侵權(quán)的認定這一問題，以便為我國的相關(guān)立法提供參考意見。

一、日本佳能公司訴RA公司案

日本佳能公司生產(chǎn)銷售BCI－3e噴墨墨盒，中國境內(nèi)某企業(yè)在世界范圍內(nèi)收集這些墨水用盡的墨盒，將它們重新灌墨制成再生墨盒并出口到日本，由RA公司（即Recycle·Assist公司）銷售。2004年4月，佳能公司以RA公司進口、銷售的再生墨盒侵犯其JP3278410號日本專利為由提起訴訟。JP3278410號專利的獨立權(quán)利要求有兩個：一個是產(chǎn)品權(quán)利要求1，一個是方法權(quán)利要求10。產(chǎn)品權(quán)利要求的主要技術(shù)特征為要素H與K，要素H為“所述壓接部界面的毛管力比第1及第2 負壓發(fā)生構(gòu)件的毛管力高”；要素K 為“向負壓發(fā)生構(gòu)件收納室填充無論墨盒如何放置整個壓接部界面可以保持一定量的液體”。一審法院認為灌墨不屬于新的生產(chǎn)，專利權(quán)用盡，權(quán)利人不能主張權(quán)利。佳能公司不服一審判決，向日本知識產(chǎn)權(quán)高等法院提出上訴。二審高等法院認為，專利權(quán)不用盡有兩種類型：第一種是專利產(chǎn)品壽命終結(jié)后再使用它，屬于專利權(quán)不用盡；第二種是更換或者修理專利產(chǎn)品的本質(zhì)部分，使它再延續(xù)它的生命，這屬于專利權(quán)不用盡。本案承認墨盒仍然有使用壽命，法院認為本案屬于第二種專利權(quán)不用盡的類型——“修理或更換了本質(zhì)部分”，即再灌墨恢復(fù)了要素H和K。二審高等法院同時認為被控侵權(quán)物侵犯了方法權(quán)利要求。因此，該法院判決RA公司侵犯了佳能的專利權(quán)。RA公司不服二審判決，現(xiàn)已上訴至日本最高法院。[1]

該案件涉及如下幾個問題：修理的含義是什么？修理與專利產(chǎn)品的再造是什么關(guān)系？如何判斷專利權(quán)的用盡范圍？

二、專利產(chǎn)品的修理、再造與專利權(quán)的用盡

專利權(quán)授予后，專利權(quán)人取得了專利產(chǎn)品的制造權(quán)。所謂制造，是指專利權(quán)人自己或委托他人生產(chǎn)專利產(chǎn)品的行為，即制造的本質(zhì)是“新產(chǎn)品的生產(chǎn)”。專利產(chǎn)品投放市場后，消費者可以購買并自由使用。但產(chǎn)品使用一段時間后，專利產(chǎn)品往往會發(fā)生損壞。此時，使用人可能會對專利產(chǎn)品進行修理以便對其重新利用。所謂修理，是指“為維持或恢復(fù)機器最初運動（運轉(zhuǎn)）狀態(tài)而采取的行為”[2]。修理發(fā)生的前提是原專利產(chǎn)品不能發(fā)揮其功能，在修理中有時需要更換零件，有時則不需要。

關(guān)于修理的合法性，理論上通常用專利權(quán)用盡理論來解釋。所謂專利權(quán)的用盡，是指專利權(quán)人自己制造或許可他人制造的專利產(chǎn)品（包括依照專利方法直接獲得的專利產(chǎn)品）被合法地投放市場后，任何人對該產(chǎn)品的銷售或使用，不需要得到專利權(quán)人的許可，且不構(gòu)成專利侵權(quán)。確立該理論的意義在于促進專利產(chǎn)品在市場中的流通，如果每次專利產(chǎn)品的流通都需要得到專利權(quán)人的同意，則專利產(chǎn)品的流通就會受到妨礙。[3]另一方面，當(dāng)專利產(chǎn)品投放市場時，專利權(quán)人通過行使銷售權(quán)，已可以獲取一定的利潤。即使消費者購買專利產(chǎn)品再予以轉(zhuǎn)手，專利權(quán)人的利潤也不受影響。[4]因此，承認專利權(quán)的用盡理論，既無損專利權(quán)人的利益，又促進了商品的流通，保護了廣大消費者的利益。當(dāng)然，在適用該理論時，應(yīng)當(dāng)注意，專利權(quán)用盡的對象應(yīng)該是合法投放到市場的商品，而不是侵權(quán)商品。

根據(jù)專利權(quán)用盡理論，消費者可以對專利產(chǎn)品進行正常的使用。那么，使用中的修理是否合法呢？從修理的目的來看，修理是對已損害的專利產(chǎn)品進行維修，以恢復(fù)其功能，延長其使用壽命。修理不等于產(chǎn)品的制造，從本質(zhì)上講，修理是產(chǎn)品使用中的一個環(huán)節(jié)。所以，按照專利權(quán)用盡理論，專利產(chǎn)品合法取得后的修理也是正當(dāng)?shù)?。因此，多?shù)國家都在司法實踐中承認專利產(chǎn)品修理的正當(dāng)性。

如果使用人以修理為借口而對專利產(chǎn)品的結(jié)構(gòu)進行改造，實現(xiàn)了專利產(chǎn)品的“再造”，則不宜認定該行為的合法性。這是因為，修理的本質(zhì)在于維持原有產(chǎn)品的壽命，而“再造”的本質(zhì)在于生產(chǎn)一個新的專利產(chǎn)品。只有專利權(quán)人才享有制造專利產(chǎn)品的權(quán)利，如果法律上允許他人隨意再造專利產(chǎn)品，則專利權(quán)人的利益會受到損害，專利權(quán)人也不愿意將產(chǎn)品投放到流通領(lǐng)域，這就與設(shè)立專利權(quán)用盡制度的初衷相違背。

三、國外關(guān)于專利產(chǎn)品修理、再造行為的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

專利產(chǎn)品的購買人對于專利產(chǎn)品的修理可分為兩種：一種是對權(quán)利要求范圍以外部分的修理，這種修理不應(yīng)作為專利侵權(quán)來對待；另一種是權(quán)利要求范圍內(nèi)的部分的修理，此時就需要區(qū)分修理與再造行為。如果購買人對專利產(chǎn)品的維修不是正常的維修，而是生產(chǎn)了專利產(chǎn)品，則其行為構(gòu)成專利侵權(quán)。但是，要從法律上區(qū)分修理與再造的界限是非常困難的。正如美國的一個上訴法院在審判時曾經(jīng)指出，“試圖在這個問題上制定一個規(guī)則是不可行的，也是不明智的，因為專利發(fā)明數(shù)量巨大，情況各異。??修理與再造的認定更多地依據(jù)通常意識和理智判斷，而不是技術(shù)規(guī)則和定義?！盵5]我國在司法實踐中有關(guān)專利產(chǎn)品修理的案件較少，理論界對該問題討論不多。下面，筆者以美國和日本的司法實踐為例來展開討論。

日本學(xué)者吉藤幸朔從修理的內(nèi)容及修理的程度方面作了分析：（1）如果將專利部分的一部分或全部分解、清污、再組裝，不構(gòu)成專利部分的新的“生產(chǎn)”，當(dāng)然不侵犯專利權(quán)。（2）將專利部分全部換件，其行為構(gòu)成專利部分的新的“生產(chǎn)”，如無特別情況，構(gòu)成專利侵權(quán)。（3）換件部分已基本上將專利部分全部換去，其行為構(gòu)成專利部分的新的“生產(chǎn)”，除特殊情況外，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成專利侵權(quán)。（4）更換部分未超過專利部分的一半，原則上應(yīng)解釋為未侵犯專利權(quán)。（5）如修理的程度處于第（3）種及第（4）種情形之間，則看其行為與哪種情形更為接近以便判斷是否侵權(quán)。（6）如果在修理時對專利產(chǎn)品進行改造，使產(chǎn)品成為不屬于權(quán)利要求范圍內(nèi)的物品，則改造不構(gòu)成侵權(quán)。（7）如果改造專利產(chǎn)品但不更換零件，即使改造品屬于專利發(fā)明的技術(shù)范圍，由于不是新的“生產(chǎn)”，也不能作為專利侵權(quán)對待。（8）改造專利產(chǎn)品且更換零件，改造品屬于專利發(fā)明的技術(shù)范圍，則適用關(guān)于修理的規(guī)則。[6]從以上論述可以看出，吉藤幸朔教授認為，如果修理不構(gòu)成產(chǎn)品的再造，則其行為合法。如果修理行為導(dǎo)致了產(chǎn)品的“生產(chǎn)”，則其行為構(gòu)成專利侵權(quán)。在區(qū)分修理與再造行為時，吉藤幸朔教授主要是從產(chǎn)品修理及更換的程度來判斷。這種解釋是從量的角度來區(qū)分，有一定的參考價值。其不足之處在于，評價標(biāo)準(zhǔn)過于單一抽象，不能適應(yīng)復(fù)雜多變的形勢的要求。

美國法院在司法實踐中遇到了大量涉及修理與再造區(qū)分的案件。從案件的審理來看，區(qū)分修理與再造的方法有以下幾種：

1.更換機器中損壞的部件以恢復(fù)機器原有性能的行為屬于修理。美國最高法院在1850年審理了Wilson v.Simpson“刨床案”。原告的專利產(chǎn)品是一種刨床，該刨床由不單獨受專利保護的部件如齒輪、軸、刀片等部分組成，其中刀片用幾個月就不能用了。被告是刨床的使用人，在刀片用鈍后，被告從第三人處購買了這種刀片以更換用舊的刀片。原告認為，當(dāng)?shù)镀瑘髲U后，專利產(chǎn)品從物質(zhì)上來說已經(jīng)不存在了。如果更換一個刀片，就是制造了整個專利產(chǎn)品，構(gòu)成侵權(quán)。美國最高法院認為，“根據(jù)本案的證據(jù)，這種刨床可以使用幾年，而刀片每60天到90天就需要更換一次。在購買者購買刨床時，更換刀片的權(quán)利就轉(zhuǎn)移給了顧客，否則，顧客購買這種刨床是沒有用的。我們不認為被告更換刀片的行為違反了法律，或侵犯了原告的專利權(quán)。”法院指出，即使一個部件損壞而使整個機器不能使用，并不能說機器“不存在”了，而更換損壞的部件以恢復(fù)機器原有的使用性能是法律允許的修理。最后，法院認定被告的行為是修理，不侵犯原告的專利權(quán)。[7]筆者認為，在該案例中，顧客購買了刨床，就取得了對該產(chǎn)品進行使用的權(quán)利。當(dāng)?shù)镀瑩p壞時，被告更換破損的部件，這是為了繼續(xù)使用刨床而對其進行維修的行為，該行為與重新制造刨床的行為明顯不同。因此，被告的行為是修理，不侵犯原告的專利權(quán)。后來，在1961年的Aro Manufacturing Co.v.Convertible Top Replacement Co.“帆布車頂案”中，美國最高法院也采取了這一觀點。在該案中，權(quán)利人享有一項汽車可折疊頂部的組合性專利，由金屬支架和紡織物（均為非專利產(chǎn)品）構(gòu)成。當(dāng)紡織物破損后，金屬支架依然可用，因為有人提供紡織物以供更換。美國最高法院裁定，更換可折疊頂部的紡織物是修理整個頂蓋，而不是重新制造；制造和銷售可替換的紡織物不構(gòu)成侵權(quán)。[8]

2.在修理過程中允許對原產(chǎn)品中不成熟的技術(shù)進行改造。美國聯(lián)邦巡回上訴法院于1997年審理了“打印機墨盒案”（Hewlett-Packard Co.v.Repeat-O-Type Stencil Mfg.Corp.）。在該案中，專利權(quán)人惠普公司擁有關(guān)于噴墨打印機的專利，主要包括墨盒及墨盒內(nèi)的部件?；萜展旧a(chǎn)和銷售了不可重新灌注的墨盒，并在墨盒上標(biāo)明“立即扔掉舊的墨盒”。被告購買了惠普公司的新墨盒并將其改造為可重新灌注的墨盒進行銷售。惠普公司對被告提起訴訟。美國聯(lián)邦巡回上訴法院認為，當(dāng)惠普公司在沒有限制條件的情況下銷售被專利保護的產(chǎn)品時，買方獲得了對專利產(chǎn)品進行修理的默示許可，但不包括再造專利產(chǎn)品的權(quán)利。被告的改造不是一般意義上的修理，因為被專利保護的墨盒沒有被破壞或變得有缺陷。被告的改造改善了該專利墨盒的應(yīng)用性，不是不允許的“再造”，更近似于對不成熟產(chǎn)品的修理。在缺少合同限制的情況下，買方有權(quán)對所購買的產(chǎn)品進行修改，只要不是對已經(jīng)報廢的產(chǎn)品進行再造就可以。因此，法院認定被告的行為“類似修理”，而不是“再造”，不構(gòu)成對惠普公司專利權(quán)的侵犯。[9]

3.將已整體報廢的產(chǎn)品重新組合形成新的產(chǎn)品的行為構(gòu)成產(chǎn)品的再造。1882年，美國最高法院審理了Cotton-Tie Co.v.Simmons“棉包捆扎帶案”。原告的專利產(chǎn)品棉包捆扎帶是一個由金屬扣和金屬帶組成的用于捆扎棉包的帶子。顧客購買了這種捆扎帶以后，用于捆扎棉包以便于把棉包從種植園運到棉花加工廠。在棉花加工廠，這種帶子被分割為若干段。被告將分割后的碎片收集起來，并鉚接在一起，再加上原來的金屬扣，作為新的棉包捆扎帶出售。美國最高法院認為，“不管被告對使用舊金屬扣有什么權(quán)利，他都不能將金屬扣和實質(zhì)上新造的金屬帶連接在一起，來制造一個棉包捆扎帶。當(dāng)被告將金屬扣連接在用舊帶子的碎片鉚接在一起而制成的金屬帶上時，他制造了棉包捆扎帶。將帶子碎片連接成一體，在通常意義上，不是對帶子的修理。帶子被顧客在棉花加工廠自愿割開，因為帶子已完成了其捆扎棉包以便于從種植園向加工廠運輸?shù)淖饔?。它作為帶子被使用的性能已?jīng)被自愿地破壞了?！睋?jù)此，法院認為被告的行為屬于對專利產(chǎn)品的再造而不是修理，因而構(gòu)成侵權(quán)。[10]

從以上案件我們可以看出，美國法院在司法實踐中十分注重區(qū)分修理與再造行為，法院會考慮專利產(chǎn)品是否整體報廢，修理的經(jīng)濟價值，修理的難度，修理部分占整個專利產(chǎn)品的比例，修理的市場需求等因素。盡管美國法院在各個案件中的分析不同，但將這些判決所確定的因素綜合起來，將對我國立法產(chǎn)生重要的參考作用。

四、我國相關(guān)法律規(guī)則制定的立法建議

我國以前在司法實踐中很少遇到涉及專利產(chǎn)品維修的糾紛，因此對于專利產(chǎn)品修理與再造行為至今沒有明確的法律規(guī)范。最高人民法院曾于2003年10月擬定了一個《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的決定》（會議討論稿），但并未正式公布實施。隨著日本佳能公司起訴RA公司案件的發(fā)生，我國將有越來越多的企業(yè)會遇到此類案件。為此，我國理論界和司法界應(yīng)當(dāng)未雨綢繆，及時制定有關(guān)區(qū)分修理與再造行為的規(guī)則。

在制定相關(guān)法律規(guī)則時，筆者認為應(yīng)當(dāng)堅持如下原則：

1.兼顧專利權(quán)人利益與消費者利益的原則。專利產(chǎn)品在使用中不可避免會發(fā)生損壞，隨即發(fā)生專利產(chǎn)品的修理行為，消費者之所以享有修理權(quán)乃是專利權(quán)用盡原則的延伸。在允許消費者修理專利產(chǎn)品的同時，應(yīng)當(dāng)防止消費者以此為借口損害專利權(quán)人的利益。為此，法律上應(yīng)當(dāng)禁止專利產(chǎn)品的再造行為。在制定規(guī)則時，應(yīng)當(dāng)注意使專利權(quán)人的利益與消費者的利益保持平衡。在前文所述的“刨床案”中，美國法院認為使用人更換刀片的行為對專利權(quán)人并無損害，因為專利權(quán)人已通過產(chǎn)品的銷售獲得了專利費用，所以這種行為屬于修理。而在“棉包捆扎帶案”中，被告將已經(jīng)作廢的帶子又重新加工成新的棉包捆扎帶，影響了專利權(quán)人產(chǎn)品的銷售，損害了專利權(quán)人的合法利益，因此被告的行為不是修理行為而是再造。這些判決都較好地處理了專利權(quán)人利益與消費者利益的平衡問題，值得我國在立法時予以借鑒。

2.物盡其用原則。專利產(chǎn)品是社會財富的組成部分，如果使用人不經(jīng)修理就隨意扔掉磨損的專利產(chǎn)品，這對社會而言是一種財富的浪費，損壞了社會的效益。因此在判斷一種行為是修理還是再造時，應(yīng)當(dāng)考慮社會的效益，看看消費者的市場需求。在前述“帆布車頂案”及“打印機墨盒案”中，社會公眾有著對專利產(chǎn)品進行維修的迫切要求，更換帆布車頂?shù)男袨榧案脑炷械男袨槎佳娱L了專利產(chǎn)品的使用壽命，因此這些行為應(yīng)當(dāng)認定為修理為宜。而在“棉包捆扎帶案”中，棉包捆扎帶經(jīng)過使用已經(jīng)接近報廢，已無法對其修理，被告是通過再生產(chǎn)行為來利用捆扎帶材料，因此該行為屬于再造而不是修理。

3.禁止專利權(quán)濫用原則。專利產(chǎn)品的保護涉及到社會公共利益，因此多數(shù)國家在對專利權(quán)人的利益進行保護時都規(guī)定了禁止專利權(quán)人濫用權(quán)利的原則。在前述“打印機墨盒案”中，專利權(quán)人銷售的墨盒是不可重新灌注的墨盒并且還要求消費者“立即扔掉舊的墨盒”。這實際上是限制消費者對專利產(chǎn)品進行修理，迫使消費者購買其高價產(chǎn)品。由于墨盒的主要部分還能繼續(xù)使用，因此專利權(quán)人的行為既浪費了社會的資源，又損害了消費者的利益。所以，在區(qū)分修理與再造行為時，應(yīng)當(dāng)考慮社會公眾的消費習(xí)慣，不能允許專利權(quán)人濫用權(quán)利。美國法院在審判時從保護消費者利益的角度出發(fā)，裁定被告改造再生墨盒的行為是一種修理，就維護了社會公眾的正當(dāng)利益。

我國在制定該區(qū)分規(guī)則時，筆者認為可以從以下幾個方面來區(qū)分修理與再造行為：

1.準(zhǔn)確界定修理的定義。關(guān)于修理的定義，《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的決定》（會議討論稿）第27條將其解釋為“專利產(chǎn)品的合法使用人為使專利產(chǎn)品能夠正常使用而進行的修理、更換零部件等維護性行為”。筆者認為該規(guī)定將修理的主體限定在“專利產(chǎn)品的合法使用人”，其范圍太窄。從現(xiàn)實生活來看，從事修理的既包括專利產(chǎn)品的使用人，也包括專門的修理單位。因此，修理的定義應(yīng)當(dāng)解釋為“在專利產(chǎn)品合法出售或讓與后為使專利產(chǎn)品正常使用或更好地發(fā)揮性能而對該產(chǎn)品進行的維修、更換零部件等維護性行為”。這里，之所以強調(diào)“更好地發(fā)揮性能”是因為，如果使用人或修理單位對產(chǎn)品進行一些改動以便更好地發(fā)揮產(chǎn)品的性能，這一行為也應(yīng)當(dāng)視為是修理。

2.準(zhǔn)確界定再造的定義?！蛾P(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的決定》（會議討論稿）第27條規(guī)定的再造行為包括“為生產(chǎn)經(jīng)營目的回收他人使用過的包裝物外觀設(shè)計專利產(chǎn)品用于包裝自己的產(chǎn)品”。筆者認為這值得商榷。當(dāng)外觀設(shè)計專利產(chǎn)品銷售后，他人回收該外觀設(shè)計產(chǎn)品并用于包裝自己產(chǎn)品的行為并不能認定為專利侵權(quán)，因為專利權(quán)已經(jīng)用盡。所以，將這種行為認定為“再造”并不妥當(dāng)。實際上，為生產(chǎn)經(jīng)營目的回收他人使用過的包裝物外觀設(shè)計專利產(chǎn)品用于包裝自己的產(chǎn)品的行為是一種不正當(dāng)競爭行為，損害了競爭對手及消費者的利益，該行為應(yīng)當(dāng)由反不正當(dāng)競爭法來規(guī)范而不是由專利法來規(guī)范。所以，該行為不是一種再造行為。筆者認為，再造是指“當(dāng)專利產(chǎn)品整體報廢后，在報廢產(chǎn)品的基礎(chǔ)上生產(chǎn)出新的產(chǎn)品的行為。”再造行為的構(gòu)成條件有：第一，專利產(chǎn)品已經(jīng)整體報廢，而不是可以通過替換部分零件來維持其功能；第二，利用專利產(chǎn)品的技術(shù)特征生產(chǎn)出一個功能、性質(zhì)與原專利產(chǎn)品相同的新產(chǎn)品。

3.確立合理的參考因素。在區(qū)分修理與再造時，法院應(yīng)當(dāng)確立合理的參考因素，筆者認為這些因素應(yīng)當(dāng)包括：（1）專利產(chǎn)品的報廢程度。如果專利產(chǎn)品整體已報廢，則對其進行修理在價值上不合算，針對專利產(chǎn)品的維修行為應(yīng)當(dāng)解釋為再造為宜。如果專利產(chǎn)品并未整體報廢，僅僅是一些零件需要修理或更換，則針對該產(chǎn)品的維修行為應(yīng)當(dāng)解釋為修理。（2）更換零件的價值占整個專利產(chǎn)品價值的比重。如果更換的零件的價值與整個專利產(chǎn)品的價值幾乎相當(dāng)，如洗衣機僅剩外殼可以用而其它零件都需要更換，則這種維修行為并無經(jīng)濟價值，所以該行為應(yīng)當(dāng)解釋為專利產(chǎn)品的再造為宜；如果更換的零件的價值僅占整個專利產(chǎn)品的一定比例，則維修該專利產(chǎn)品對使用人較為有利，該維修行為應(yīng)當(dāng)解釋為修理。（3）更換零件的壽命與整個專利產(chǎn)品壽命的比較。如果被更換的零件的壽命短，需要經(jīng)常更換，則更換零件的行為應(yīng)當(dāng)解釋為一種修理。[11]（4）市場對于零件更換的需求。如果市場上有較多的使用者都希望對產(chǎn)品的零件進行更換，則這種更換行為應(yīng)當(dāng)解釋為“修理”，如“帆布車頂案”和“刨床案”都在判決中采納了該觀點。反之，如果市場上僅有少數(shù)使用者希望進行更換，則說明修理無必要，則維修行為應(yīng)當(dāng)解釋為“再造”行為。例如，在“棉包捆扎帶案”中，棉包捆扎帶使用后已磨損，多數(shù)使用者都會將其扔掉而不是繼續(xù)利用，而被告將它們又組裝成新的棉包捆扎帶來出售，因此該行為是一種“再造”。（5）更換零件的難度。如果對專利產(chǎn)品中的某個零件或某些部件的更換非常復(fù)雜，需要經(jīng)過較多的步驟，則該更換解釋為“再造”為宜；如果更換比較簡單，則解釋為修理為宜。（6）參考權(quán)利要求書及說明書。如果在對產(chǎn)品進行維修的過程中，維修人全部實施了權(quán)利要求書所記載的技術(shù)特征，則其行為應(yīng)當(dāng)解釋為“再造”；如果僅實施了個別技術(shù)特征，則其行為宜解釋為修理，因為專利保護的是整個技術(shù)方案而非其中的某個技術(shù)特征。應(yīng)當(dāng)注意的是，法院在參考上述因素來審理案件時，應(yīng)當(dāng)將這些因素綜合起來進行審理而不是僅僅適用某一標(biāo)準(zhǔn)。

五、對日本佳能公司訴RA公司“再生墨盒案”的分析

在作了以上討論后，我們不妨再回到佳能公司訴RA公司的“再生墨盒案”。根據(jù)前文所述的區(qū)分修理與再造的參考因素，筆者對再生墨盒案作如下分析：（1）BCI－3e噴墨墨盒的報廢程度。日本佳能公司將此類墨盒設(shè)計成一次性墨盒，當(dāng)墨水用完后不允許消費者自行灌墨。實際上，該墨盒的結(jié)構(gòu)保持完好，在填充墨水后還能繼續(xù)使用，因此該墨盒并未完全報廢。所以，佳能公司的行為是濫用其專利權(quán)的行為，妨礙了墨盒使用者對專利產(chǎn)品的修理權(quán)。就此而言，墨盒使用方或受讓人有權(quán)對該產(chǎn)品進行修理。從增進社會效益的角度來看，對墨水用完的墨盒重新灌墨，有利于節(jié)約社會資源，減少浪費。對此，日本學(xué)者田村善之先生指出：“墨盒作為墨水的容器具有再利用的可能性，與作為消耗品的墨水相比耐用期限很長。從環(huán)境保護以及節(jié)約的角度來看，墨盒的再利用價值也會超過最廉價的墨盒，因此本案中的注入墨水行為不構(gòu)成新的生產(chǎn)行為，應(yīng)當(dāng)屬于專利權(quán)用盡范圍內(nèi)的行為?！盵12]（2）灌墨的難度。中國企業(yè)將再生墨盒進行灌墨，所使用的技術(shù)非常簡單，因此應(yīng)當(dāng)解釋為修理。（3）市場需求。市場上有眾多的使用者不愿忍受佳能公司濫用專利權(quán)的行為，愿意購買再生墨盒，因此對該類墨盒進行修理改造的市場需求很大，因此灌墨并制成再生墨盒的行為宜解釋為修理。（4）修理部分占整個墨盒的比重。中國企業(yè)所修理的部分只是噴墨墨盒中的很少的一個部分，墨水的使用壽命遠遠低于整個墨盒，因此，灌墨并制成再生墨盒的行為應(yīng)當(dāng)解釋為修理。（5）權(quán)利要求書的記載。從權(quán)利要求書的記載來看，再生墨盒產(chǎn)品的主要技術(shù)特征包括要素H和K，要素H為“所述壓接部界面的毛管力比第1及第2負壓發(fā)生構(gòu)件的毛管力高”；要素K 為“向負壓發(fā)生構(gòu)件收納室填充無論墨盒如何放置整個壓接部界面可以保持一定量的液體”。要素H是最主要的技術(shù)特征，要素K是要素H的延伸。在本案中，中國企業(yè)僅僅是灌注墨水而未對墨盒中的海綿體進行更換，因此未實施要素H所記載的技術(shù)特征，所以這種行為并不是產(chǎn)品的再造，不應(yīng)該被認定為專利侵權(quán)。從以上分析可以看出，中國企業(yè)生產(chǎn)再生墨盒的行為應(yīng)當(dāng)視為是法律所允許的修理，再生墨盒是一種合法的產(chǎn)品，RA公司進口、銷售再生墨盒的行為并不構(gòu)成間接侵權(quán)。

綜上所述，區(qū)分專利產(chǎn)品的修理與再造行為對于識別專利侵權(quán)行為具有非常重要的意義，對于我國修理行業(yè)的發(fā)展非常關(guān)鍵。我國在專利法的修訂過程中，應(yīng)當(dāng)借鑒國外先進的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，正確制定區(qū)分修理與再造行為的法律規(guī)則。

注釋: [1]參見超青：《再生墨盒是否構(gòu)成專利侵權(quán)？》，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2006年6月22日。

[2] ［日］吉藤幸朔：《專利法概論》，宋永林、魏啟學(xué)譯，專利文獻出版社1990年版，第409頁。

[3] Michael Turton, Aleta Mills, The First Sale Doctrine and Parallel Imports in the United States After Jazz Photo, E.I.P.R., Vol.26, No.3,2004,pp.148—152.[4]參見［日］布井要太郎：《知識產(chǎn)權(quán)法的基礎(chǔ)理論》，信山社2004年版，第128頁。

[5] Goodyear Shoe Machinery Co.v.Jackson, 112 F.146.150.[6]參見［日］吉藤幸朔：《專利法概論》，宋永林、魏啟學(xué)譯，專利文獻出版社1990年版，第411頁。

[7] Wilson v.Simpson,50 US(9 How.)109(1850)

[8] Aro Mfg.Co.v.Convertible Top Replacement Co., 365 U.S.P.Q.354(1961).[9] Hewlett-Packard Co.v.Repeat-O-Type Stencil Mfg.Corp.,123 F.3d 1445,43 USPQ2d 1650(Fed.Cir.1997).[10] Cotton-Tie Co.v.Simmons, 106 U.S.89(1882).[11]參見尹新天：《專利權(quán)的保護》，專利文獻出版社1998年版，第52頁。

[12] ［日］田村善之：《修理、零部件的更換與專利侵權(quán)的判斷》，李揚譯，載吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)年刊》（第2期），北京大學(xué)出版社2006年版，第12頁。

第五篇：穩(wěn)健性原則在會計中運用的研究

穩(wěn)健性原則在會計中運用的研究

編輯: 會計職稱考試

會計穩(wěn)健性原則又稱謹慎性原則，要求人們在會計處理上應(yīng)保持理智謹慎的態(tài)度，盡可能選用一種不虛增利潤和夸大所有者權(quán)益的會計處理方法。本文就如何運用謹慎性原則及其在我國的運用效果和狀況進行了探析。

關(guān)鍵詞：穩(wěn)健性原則；具體運用；注意事項

一、穩(wěn)健性原則的含義

穩(wěn)健性原則又稱謹慎原則。它是針對經(jīng)濟活動中的不確定性因素，要求人們在會計處理上保持謹慎小心的態(tài)度，要充分估計到可能發(fā)生的風(fēng)險和損失，要求會計人員對某些經(jīng)濟業(yè)務(wù)或會計事項存在不同的會計處理方法和程序可供選擇時，在符合會計政策的前提下，盡可能選用一種不虛增利潤和夸大所有者權(quán)益的會計處理方法和程序進行會計處理，要求合理核算可能發(fā)生的損失和費用。從穩(wěn)健性原則的運用來看，會計在一定程度上核算經(jīng)營風(fēng)險，提供反映風(fēng)險的信息，有利于企業(yè)做出準(zhǔn)確的經(jīng)營決策，有利于保護債權(quán)人利益，提高企業(yè)在市場上的競爭能力，將穩(wěn)健性原則規(guī)定為會計核算的一般原則具有現(xiàn)實意義。

二、穩(wěn)健性原則在我國會計管理中的具體運用

（一）存貨的成本與可變現(xiàn)凈值孰低法

恰當(dāng)?shù)剡x擇存貨計價方法，對于真實反映存貨的價值是非常重要的。根據(jù)我國《企業(yè)會計準(zhǔn)則》規(guī)定，允許采用后進先出法計算存貨的成本。據(jù)此計價能使出售和耗用存貨的成本接近當(dāng)前水平，并與當(dāng)前的收入相配比，有助于較客觀地反映企業(yè)現(xiàn)實條件下的經(jīng)營成果，特別是在物價上漲的情況下，可使企業(yè)不致因貨幣貶值而表現(xiàn)為虛增利潤。對存貨采用成本與可變現(xiàn)凈值孰低法計價，主要是在市場經(jīng)濟相當(dāng)發(fā)達、市場體系十分完善、企業(yè)管理素質(zhì)十分高的情況下采用的。而隨著社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)存貨的計價方法只限于采用后進先出法，既不能完整真實地反映存貨價值，也不可能給企業(yè)以真正走向市場的內(nèi)在機制。從這一點而言，企業(yè)對其存貨采用成本與可變現(xiàn)凈值孰低法計價將不可避免。成本與可變現(xiàn)凈值孰低法是對歷史成本原則在運用時的修正。為了穩(wěn)健地反映存貨的價值，以可變現(xiàn)凈值來取代歷史成本作為存貨的價值，對存貨可變現(xiàn)凈值低于成本而形成的損失作為當(dāng)期費用加以確認。這樣做，避免了將這種損失推遲到以后期間，也有助于各期間財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的相對正確性。在我國，有些行業(yè)實際上已經(jīng)采用成本與可變現(xiàn)凈值孰低法計價。例如：商品流通企業(yè)會計制度規(guī)定，企業(yè)可以設(shè)立商品削價準(zhǔn)備，以核算企業(yè)對庫存商品可能發(fā)生的削價損失，而從成本中提取的削價損失準(zhǔn)備；外商投資企業(yè)會計制度也規(guī)定企業(yè)可以提取存貨變現(xiàn)準(zhǔn)備。

（二）固定資產(chǎn)折舊方法的選用

在物價水平相對不穩(wěn)定的條件下，如何依據(jù)企業(yè)實際選擇折舊方法，使其既穩(wěn)健又具有活力，是企業(yè)面臨的又一問題。我國現(xiàn)階段考慮到國家財政的能力，絕大部分行業(yè)都采用直線折舊方法，這使我國固定資產(chǎn)回收期相對較長，不符合會計上的穩(wěn)定性原則、收入與費用配比原則，沒有考慮資產(chǎn)的經(jīng)濟壽命、物價變動和技術(shù)革命等因素，折舊額在每個會計期間都相等，導(dǎo)致資產(chǎn)的磨損費用補償不足，企業(yè)裝備十分落后，企業(yè)面臨著無力進行實物更新的嚴峻現(xiàn)實。依據(jù)固定資產(chǎn)使用的經(jīng)濟屬性，固定資產(chǎn)的效能與其使用時間成反比，理應(yīng)加快企業(yè)成本費用的補償速度，加快企業(yè)技術(shù)裝備更新，從而提高企業(yè)自我發(fā)展能力。因而采用加速折舊法是十分必要的，特別是在物價上漲的條件下，可提前收回部分投資，減少因物價上漲而發(fā)生的貨幣時間價值損失，實現(xiàn)固定資產(chǎn)價值補償與實物補償?shù)慕y(tǒng)一。加速折舊法的優(yōu)點在于：第一，可以貫徹收入與費用配比原則。第二，可以均衡國家資產(chǎn)各期使用成本。第三，可以使企業(yè)取得緩交所得稅的財務(wù)利益，增強企業(yè)后勁。相信隨著我國社會主義市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展，加速折舊法會得到廣泛的應(yīng)用。

（三）壞賬損失的核算

我國《企業(yè)會計準(zhǔn)則》規(guī)定，應(yīng)收賬款可以計提壞賬準(zhǔn)備金，壞賬準(zhǔn)備金在會計報表中作為應(yīng)收賬款的備抵項目列示，商品流通企業(yè)財務(wù)制度規(guī)定：企業(yè)可按月預(yù)提壞賬準(zhǔn)備金，于終了再按年末應(yīng)收賬款的余額的3‰～5‰清算，計入當(dāng)期費用。未計提壞賬準(zhǔn)備的企業(yè)所發(fā)生的壞賬損失，據(jù)實計入當(dāng)期費用。這樣，就能保證在壞賬發(fā)生時，不致引起企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和財務(wù)收支的困難，從而清除這一隱患。我國采用備抵法核算壞賬損失，在備抵法下，如何正確地估計每一個會計期間的壞賬損失數(shù)，是采用這種方法的關(guān)鍵。目前，主要有銷貨百分比法、賬齡分析法以及應(yīng)收賬款余額百分比法。由于應(yīng)收賬款余額百分比法應(yīng)用起來較簡便，因而我國主要運用這一方法計提壞賬準(zhǔn)備，計提比例為3‰～5‰。

（四）在短期投資上的運用

我國現(xiàn)行會計制度規(guī)定對短期投資采用成本法記賬，當(dāng)然在該投資證券市價波動較小或短期投資占流動資產(chǎn)的比重不大時，使用這一計價方法不會對企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的報告產(chǎn)生重大影響。但在市場波動較大時，使用成本法將不再能真實反映企業(yè)的投資狀況，特別在我國證券的成本與市價可能相差甚遠。所以每期末，對于市價低于投資成本的證券，則需要在會計報表中反映，并把短期投資跌價準(zhǔn)備作為備抵科目，列示于資產(chǎn)負債表中短期投資下，沖減短期投資的賬面余額。這樣做既符合穩(wěn)健性原則，又符合配比原則。

（五）對或有負債的反映

或有負債是指某一特定經(jīng)濟業(yè)務(wù)所造成的、將來可能會發(fā)生某種意外情況，因而要本企業(yè)負責(zé)清償?shù)臐撛趥鶆?wù)。目前，我國大部分企業(yè)對或有負債不作全面反映。但根據(jù)穩(wěn)健原則的要求，會計報告應(yīng)提供盡可能全面的會計信息，特別是有關(guān)可能發(fā)生的損失。反映時，應(yīng)結(jié)合或有負債的類型選擇不同方法。對于企業(yè)的直接或有負債（指未決索賠、未決訴訟、稅務(wù)糾紛）應(yīng)專設(shè)“或有負債”科目，并將或有負債列示于資產(chǎn)負債中的長期負債之后。對于間接或有負債（指應(yīng)收票據(jù)貼現(xiàn)、應(yīng)收賬款抵借、通融票據(jù)背書和其他債務(wù)擔(dān)保），一般不設(shè)具體科目，但要以附注形式注明該項業(yè)務(wù)金額大小。

（六）在財務(wù)分析中的運用

在財務(wù)分析過程中，同一財務(wù)分析指標(biāo)往往有多種計算方法，從而可以得出不同的計算結(jié)果，反映出不同的經(jīng)濟信息。作為企業(yè)財務(wù)報表使用者，在分析企業(yè)會計信息時也應(yīng)該持穩(wěn)健態(tài)度。其運用主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1.短期償債能力分析中的運用。（1）流動比率用于衡量企業(yè)流動資產(chǎn)對流動負債的保障程度。然而在流動資產(chǎn)中往往有些項目在實際情況下不能很快轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)金，從會計處理來看，某些挪用的公款或呆賬、壞賬是通過其他應(yīng)收款、長期應(yīng)收款等科目的。從穩(wěn)健原則出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在計算流動比率指標(biāo)時，予扣除或根據(jù)具體情況按一定比例扣除。另外，在資產(chǎn)負債表的流動負債中最好應(yīng)加上將有可能發(fā)生的可以預(yù)計的或有負債。如產(chǎn)品質(zhì)量保證金、應(yīng)收票據(jù)貼現(xiàn)、訴訟賠償金等。（2）速動比率用于衡量企業(yè)流動資產(chǎn)可以在當(dāng)前償還流動負債的能力。速動比率保守的計算方法為：速動資產(chǎn)=貨幣資金+短期可上市證券+應(yīng)收賬款凈值，美國多數(shù)企業(yè)財務(wù)報表分析采用這種方法。其中，貨幣資金不含其他貨幣資金如外埠存款，應(yīng)收賬款則要扣除長期應(yīng)收款。保守的速動資產(chǎn)扣除了數(shù)額較大的預(yù)付賬和其他流動資產(chǎn)，這些項目的會計數(shù)字在流動資產(chǎn)中占有相當(dāng)大的比重，同時又難以隨時變現(xiàn)。

2.長期償債能力分析中的運用。長期償債能力指標(biāo)主要是資產(chǎn)負債率。反映企業(yè)舉債經(jīng)營的比率，衡量企業(yè)保護債權(quán)人利益的程度。在具體分析時應(yīng)注意以下兩個方面：（1）少數(shù)股東權(quán)益，將一個非百分之百擁有股權(quán)的子公司的財務(wù)報表合并后，必然要加上一個少數(shù)股東權(quán)益的賬戶來反映子公司中占少數(shù)股權(quán)的其他股東權(quán)益。在西方國家，有些企業(yè)在計算債務(wù)比率時認為：由于少數(shù)股權(quán)使企業(yè)（對母公司的所有者來講）虛增了一塊資產(chǎn)，為使分子分母所反映的內(nèi)容相對應(yīng)，則必須要把少數(shù)股權(quán)包含在負債中。（2）可贖回優(yōu)先股，增加企業(yè)資金運用余地，減少因市場利率升降而造成的風(fēng)險，緩解企業(yè)籌建時資金緊張狀況，這類優(yōu)先股與普通股及一般意義上的優(yōu)先股有所區(qū)別，穩(wěn)健起見最好列在負債項目中計算。

三、穩(wěn)健性原則與其他會計原則的沖突及實際運用中存在的問題

在會計工作中考慮穩(wěn)健性原則是十分必要的，但由于穩(wěn)健性原則本身所具有的傾向性、不平衡性以及實務(wù)操作中存在的一些隨意性，使得穩(wěn)健性原則與其他會計原則經(jīng)常發(fā)生沖突，表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）會違背會計信息質(zhì)量真實性要求

真實性原則就是會計核算應(yīng)當(dāng)以實際發(fā)生的經(jīng)濟業(yè)務(wù)為依據(jù)，如實反映企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果；而穩(wěn)健性原則要求在會計實務(wù)中確認可能發(fā)生但尚未發(fā)生的損失與費用，這顯然與真實性原則相矛盾。同時，成本與市價孰低法中的市價確定、或有損失的確定都帶有很大程度上的不確定性，包含著一定的難以辨認的主觀因素，直接威脅著會計信息的如實反映。此外，穩(wěn)健性原則在維護出資者和企業(yè)利益方面的傾向性十分明顯，它以種種方式促使企業(yè)采取“審慎”的行動達到既定目標(biāo)，最終可能失去“不偏不倚”的立場。

（二）與權(quán)責(zé)發(fā)生制配比原則發(fā)生的沖突

權(quán)責(zé)發(fā)生制原則要求“凡屬本期已實現(xiàn)的收入或應(yīng)負擔(dān)的費用，不論本期是否收付，均應(yīng)計入本期的收入或費用”，它強調(diào)的是確認收入、費用發(fā)生的時間及其歸屬；而穩(wěn)健性原則將現(xiàn)在尚未發(fā)生的、未來可能發(fā)生的損失、費用提前計入本期。配比原則要求一定會計期間的各項收入與其相關(guān)聯(lián)的成本費用應(yīng)在同一會計期間內(nèi)確認計量，以便正確計算和考核成果；而穩(wěn)健性原則體現(xiàn)的則是盡可能在當(dāng)期確認可能的損失、費用，滯后確認或不確認可能的收益，這種核算方式必然會影響到企業(yè)利潤的正常計算。

（三）與歷史成本原則的沖突

歷史成本原則要求“各項財產(chǎn)物資應(yīng)當(dāng)按當(dāng)時取得的實際成本計價。物價變動時，除國家另有規(guī)定外，不得調(diào)整其賬面價值?！钡诜€(wěn)健原則下，存貨可以采用成本與可變現(xiàn)凈值孰低法計價，這是對歷史成本原則的背離。因為如果成本與可變現(xiàn)凈值中的可變現(xiàn)凈值指重置成本，當(dāng)重置成本低于存貨的歷史成本，存貨就按重置成本計價，這顯然違背了歷史成本原則。又如，當(dāng)企業(yè)接受捐贈、投資、盤盈固定資產(chǎn)時，需要對這些資產(chǎn)估價入賬，從穩(wěn)健性原則出發(fā)，對資產(chǎn)評估寧低勿高，因而以低估價入賬，就不能真實地反映固定資產(chǎn)的歷史成本。

（四）與可比性、一致性原則的沖突

這兩者都要求，會計核算應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定會計處理方法進行，會計指標(biāo)應(yīng)當(dāng)口徑一致、相互可比，會計處理方法前后各期應(yīng)當(dāng)保持一致，而且不得隨意變更。但穩(wěn)健性原則允許企業(yè)根據(jù)自身情況的變化改變會計核算的口徑和方法，于是與可比性原則和一致性原則發(fā)生沖突。如根據(jù)穩(wěn)健性原則不同，企業(yè)可以選擇不同的折舊方法和壞賬準(zhǔn)備金的計提方法。所有這些都破壞了會計的一致性，使企業(yè)本身及同行業(yè)間缺乏統(tǒng)一的核算標(biāo)準(zhǔn)，失去了會計信息的可比性。

（五）穩(wěn)健性原則在具體運用中存在的問題

從穩(wěn)健性原則實施情況來看，自1993年我國正式采用穩(wěn)健性原則以來，在其實施過程中出現(xiàn)的主觀隨意性影響了政策的穩(wěn)定性。表現(xiàn)為：

1.過度穩(wěn)健。企業(yè)在實施承包經(jīng)營過程中為了自身利益，行為短期化地進行掠奪式生產(chǎn)，而穩(wěn)健性原則成為企業(yè)承包者隱瞞利潤、逃稅漏稅的秘密武器。

2.穩(wěn)健不足。我國企業(yè)穩(wěn)健原則實施范圍仍顯狹窄，離充分穩(wěn)健原則還有一定差距，如壞賬準(zhǔn)備計提比率為3‰～5‰，在我國企業(yè)間巨額“三角負債”拖欠情況下是否偏低？企業(yè)留利、技改和折舊基金仍顯得相對不足，通貨膨脹會計政策至今尚未建立等等。

四、穩(wěn)健性原則應(yīng)注意的事項及解決沖突的相關(guān)對策

從理論上講穩(wěn)健性原則具有較強的傾向性，其自身的局限性和矛盾性又使其與其他會計原則的沖突不能從根本上避免，但恰當(dāng)?shù)剡\用它是可以從一定程度上緩解沖突的。

（一）穩(wěn)健性原則在應(yīng)用中要注意一個“度”的問題

應(yīng)用穩(wěn)健性的優(yōu)劣，很大程度上取決于對它的運用程度，過度穩(wěn)健或不夠穩(wěn)健都會降低其優(yōu)點、擴大其缺點，使企業(yè)財務(wù)狀況得不到正確反映，從而使企業(yè)會計信息的使用者在決策方面受到誤導(dǎo)?？尚械姆桨甘菍ふ乙粋€應(yīng)用穩(wěn)健性原則的平衡點，以使穩(wěn)健性原則的優(yōu)點得到最大限度的發(fā)揮。適度地把握有賴于會計人員準(zhǔn)確的職業(yè)判斷，因而提高會計人員的素質(zhì)是確保穩(wěn)健性原則適度運用的關(guān)鍵所在。

（二）對穩(wěn)健性原則的運用進行必要的約束

在適度穩(wěn)健的會計實務(wù)中，可以對穩(wěn)健性原則的運用前提和條件進行必要的約定俗成，這在一定程度上可以減少會計人員的主觀性和隨意性。

（三）合理確定各項原則的優(yōu)先使用順序

在十二條會計原則中，真實性原則居于首要位置，穩(wěn)健性原則必須在維護真實性原則的基礎(chǔ)上加以貫徹和運用。當(dāng)穩(wěn)健性原則與權(quán)責(zé)發(fā)生制、配比原則相沖突時，應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟業(yè)務(wù)活動的不確定性而定，不確定性程度較高優(yōu)先考慮前者，合理反映企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果。除此之外，與其他會計原則的使用順序可以根據(jù)實際情況來具體合理確定。

（四）對沖突情況予以充分披露

出于每個企業(yè)所面臨的不確定性在不同時間、不同經(jīng)營環(huán)境下有所不同，穩(wěn)健性原則的應(yīng)用時間、范圍和程序也有所不同，與其他會計原則的沖突對財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響也有所不同。因此有必要在信息披露中充分說明穩(wěn)健性原則的應(yīng)用范圍、時間和程序，揭示與其他會計原則的沖突和對企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果的影響程度及其變化情況。充分的信息披露可以有效提高信息可比性，從而使與企業(yè)有利害關(guān)系者能準(zhǔn)確地把握企業(yè)的財務(wù)狀況，防止沖突進一步惡化而誤導(dǎo)企業(yè)會計信息使用者。

（五）加強審計監(jiān)督，強化內(nèi)在約束機制，防止濫用和曲解穩(wěn)健性原則，避免人為地加劇與其他會計原則的沖突

同時，應(yīng)加強企業(yè)內(nèi)在約束機制，提高會計人員的職業(yè)道德意識，優(yōu)化會計行為，從而使穩(wěn)健性原則得到合理而充分的運用。