第一篇：哈特：法理學(xué)中的定義與理論

法理學(xué)中的定義與理論 H.L.A.Hart著，支振鋒譯

就如在許多其他領(lǐng)域一樣，對(duì)于法律的有些方面，我們總是能夠知曉但并不理解。許多陰影常常使我們的知識(shí)晦暗不明，它們不僅在強(qiáng)度上變化多端，遮蔽光明、投下這些陰影的障礙物也是紛雜多樣。消除它們不能夠僅僅采用同樣的途徑，并且，除非我們能夠找出困擾的特征，否則我們就不清楚自己需要采用什么手段。

在分析法學(xué)的那些問題中，我擬探討的那諸多困擾都可謂擲地有聲。這些問題往往通過對(duì)某些定義的探尋而得以表征：法律是什么？國(guó)家是什么？權(quán)利是什么？占有是什么？我之所以選擇現(xiàn)在這些論題，是因?yàn)樵谖铱磥?，通常的定義模式并不適合于法律的領(lǐng)域，而且還使得對(duì)法律的闡釋更為復(fù)雜；我認(rèn)為，對(duì)這種定義模式的使用，在某些方面導(dǎo)致了實(shí)踐中法理學(xué)與現(xiàn)行法律研究的離異。而且它還助長(zhǎng)了這樣的一種印象，認(rèn)為存在某些特定的基本概念，對(duì)于這些概念，法律學(xué)家們?nèi)绻贿M(jìn)入某一令人望而生畏的哲學(xué)觀點(diǎn)的叢林，就別指望去闡明它們。但愿我能夠指出，事實(shí)并非如此；無論那些法律的概念多么重要而且基本，只要據(jù)其特征采用適當(dāng)?shù)姆椒?，都能夠闡釋清楚。這些方法我們的先輩們也曾偶爾涉及，但只是到了我們這個(gè)時(shí)代，才對(duì)它們有了充分的理解與發(fā)展。

如我上文所涉及的那些問題，“什么是國(guó)家？”“什么是法律？”“什么是權(quán)利？”都具有很大的模糊性。同樣形式的話語可能會(huì)被用來探求法律或政治制度的一種定義，或者其原因或其目的或其證成或其起源。但是，為了避免它們與其他問題相混淆，倘若我們將這些對(duì)定義的要求轉(zhuǎn)述為“什么是‘國(guó)家’一詞的涵義？”“什么是‘權(quán)利’一詞的涵義？”那些提出這些問題的人可能就會(huì)容易感到不適，好像這使得他們的問題平凡瑣碎而無足輕重了似的。因?yàn)?，他們所要的本來難以從一部詞典中得出，而對(duì)他們的問題這一轉(zhuǎn)化卻表明這是可以的。這種不適是一種本能的反應(yīng)并且值得重視：它強(qiáng)調(diào)了下述事實(shí)，即那些問這些問題的人并未要求人們教他們?nèi)绾握_地去使用這些詞匯。這一點(diǎn)他們知道但卻依然莫衷一是。僅僅給出一些示例，說明哪些可以被確切地稱為權(quán)利、法律或法人，或者提醒這個(gè)提問者說，如果對(duì)此他仍然困惑不解，他可以自由地拋棄公共慣例，隨心所欲地使用那些詞語；這些都不是問題的答案。[1]因?yàn)槔Щ螽a(chǎn)生于這樣一個(gè)事實(shí)，也就是，盡管這些詞匯的一般用法已眾所周知，但它們并未得到理解；它們之所以不被理解，是因?yàn)楹推渌^大多數(shù)日常用語相比，這些法律詞匯以不同的方式呈現(xiàn)出它們的變異性。比如“法律”一詞，有時(shí)候它的一個(gè)變異之處是，它適用的情況千差萬別，這就使得起初試圖從該詞的運(yùn)用當(dāng)中抽象出一條規(guī)則的做法受到阻礙；然而我們確信，即便在此，差異的表面背后所存在的，也是一條某種形式的規(guī)則，而不是一個(gè)任意的慣例。因此，盡管要去說明，不同的人都被叫做湯姆這一現(xiàn)象所依從的某條規(guī)則明顯是荒謬的；但在國(guó)內(nèi)法的范圍內(nèi)，去問為何大量種類各不相同的規(guī)則會(huì)被稱為法律，則不會(huì)讓人感到荒謬。同樣，問為何國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法都被稱做法律而不管它們之間存在著顯著的不同這樣的問題也不會(huì)讓人感到荒謬。

但是，在此種或者其他情況下，我們會(huì)為一種不同但卻更為棘手的變異所困擾。定義諸如“法人”、“權(quán)利”，或者“責(zé)任”這些詞匯的最初的努力揭示，這些語詞與它們?cè)诂F(xiàn)實(shí)世界中的對(duì)應(yīng)物并沒有直接的聯(lián)系，而絕大多數(shù)日常用語則與其對(duì)應(yīng)物有著直接的聯(lián)系，并且，我們?cè)诙x日常用語的時(shí)候，也會(huì)指涉到它們。沒有什么能夠簡(jiǎn)單地“對(duì)應(yīng)”這些法律詞匯的存在，并且，當(dāng)我們?cè)噲D定義它們時(shí)會(huì)發(fā)現(xiàn)，在我們用來詳細(xì)說明各種人（persons）、物（things）、身份（qualities）、事件（events）與程序等（processes）——無論是物質(zhì)的還是精神的——的定義中所提出的表達(dá)，從來不是這些法律詞匯的精確的等同物，盡管它們通常以某種方式與這些法律詞匯聯(lián)系在一起。在表述那些法人團(tuán)體概念時(shí)，這種表現(xiàn)最為明顯。通常人們認(rèn)為，法人不是一個(gè)自然人的序列或者集合。但對(duì)于其他法律詞匯而言，同樣也是如此。盡管一個(gè)人具有的權(quán)利往往指的是某種預(yù)期（expectation）或權(quán)力（power），但對(duì)“一項(xiàng)權(quán)利”的表述并不能與類似于“預(yù)期”或者“權(quán)力”的詞匯簡(jiǎn)單等同——即使，我們?yōu)樗由稀盎诜伞被颉坝煞伤Ｕ稀钡亩ㄕZ。因此，盡管我們也可以說一個(gè)人有義務(wù)為或者不為某種行為，但“義務(wù)”（duty）一詞并不像普通詞匯那樣去代表或者描述任何具體事物。它有一個(gè)完全不同的作用，這使得通常關(guān)于義務(wù)的定義形式如“義務(wù)指的是??”等等看起來都相當(dāng)不妥。這些都是實(shí)實(shí)在在的困難，并且它們部分地說明了某個(gè)相當(dāng)顯著的方面，也就是，由于這些天真的對(duì)法律基本概念之定義的探尋本應(yīng)產(chǎn)生大量的并且相互沖突的理論，因此，不僅僅所有著作甚至所有學(xué)派的法學(xué)思想的特征都可能以它們對(duì)“什么是權(quán)利？”、“什么是法人？”這類問題所給出的答案的類型來確定。我想，僅此一點(diǎn)就表明，定義的方法出了問題。而且，對(duì)于那些語詞，任一成熟的法律體制都能夠老練地處理且無需承擔(dān)理論夢(mèng)魘的重負(fù)，難道我們倒真的無法闡清它們的涵義嗎？應(yīng)該是什么地方出了問題，這一懷疑也得到一些特定特征的印證。許多諸如此類的理論家具有這些特征。首先，他們常常令人不安地墮入了一種常見的三重態(tài)*（triad）[2].因此，美國(guó)的現(xiàn)實(shí)主義者正努力根據(jù)樸素的事實(shí)給我們一個(gè)答案，告訴我們權(quán)利是一個(gè)術(shù)語（term），我們利用它來表述我們對(duì)法庭或者官員行為的預(yù)測(cè)。[3]斯堪的那維亞的法學(xué)家們?cè)趹?yīng)對(duì)了現(xiàn)實(shí)主義者理論的抨擊——可能是致命的（如果這些方面經(jīng)受了認(rèn)真評(píng)判的話）——之后宣稱，權(quán)利絕非真實(shí)的存在，而只是觀念的（ideal）或擬制的（fictitious）或想象的（imaginary）力量，[4]然后，就與他們的對(duì)手一起去抨擊過去的理論，這種理論認(rèn)為權(quán)利是一種“客觀的真實(shí)”——一種無形的實(shí)體，它獨(dú)立于人們的行為而存在。從形式上看，這些理論非常類似于三種關(guān)于公司人格（corporate personality）的宏大理論，它們中的每一個(gè)理論都對(duì)其他理論構(gòu)成致命的打擊。在那里，我們同樣被依次告知，諸如一個(gè)有限公司那樣的法人或者一個(gè)類似于國(guó)家那樣的組織的名稱，實(shí)際上僅僅是一個(gè)集合名詞，或者是一些與普通人相關(guān)的復(fù)雜但仍然是明顯的事實(shí)的簡(jiǎn)稱而已；或者，這樣的名詞乃是一個(gè)擬制之人的名稱；抑或相反，它乃是一個(gè)真實(shí)存在之人的名稱，它有意志，有生命，雖然它沒有自己的身體。甚至在面對(duì)較不重要的觀念時(shí)，這些理論相似的三重態(tài)也已經(jīng)嚴(yán)重妨礙了法學(xué)家。例如，詳查奧斯丁關(guān)于法律資格（status）[5]的討論，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，他在以下說法中做出選擇：或者說它僅僅是一個(gè)關(guān)于一系列特殊的權(quán)利與義務(wù)的集體名稱；或者說它只是這些權(quán)利與義務(wù)的“觀念的（ideal）”或者“擬制的（fictitious）”基礎(chǔ)；或者說它是存在于一個(gè)擁有它的人身上的“超自然屬性”，它既可以與權(quán)利和義務(wù)相區(qū)別，又不同于引發(fā)這些權(quán)利和義務(wù)的事實(shí)。

其次，盡管這些理論都是從對(duì)那些與法律制度之實(shí)踐密切相關(guān)的概念進(jìn)行界定的努力中產(chǎn)生，但它們很少去說明它們。于法律的從業(yè)者而言，好像它們都是本末顛倒，至少也是虛無縹緲而難以實(shí)現(xiàn)的；也因此，在一個(gè)法律體制中，對(duì)這些術(shù)語的使用就各個(gè)相互競(jìng)爭(zhēng)的理論而言都是中立的。因?yàn)榇朔N使用“可以與任何一種理論相調(diào)和，但對(duì)于任何一個(gè)理論而言都不具有權(quán)威性?！?[6] 第三，對(duì)許多這樣的理論而言，在其諸多的論題之中常常存有一種應(yīng)予澄清的混淆。當(dāng)然，已經(jīng)清楚的是，那種認(rèn)為法人是真正的人的主張，與相對(duì)應(yīng)的認(rèn)為它們都是法律擬制的主張，往往并不是分析法學(xué)家們的呼吁。它們是認(rèn)可或拒絕有組織的團(tuán)體要求國(guó)家承認(rèn)之主張的方式。但是，這些主張已經(jīng)為這樣一個(gè)令人困惑的分析性問題所混淆了，即“什么是法人？”，因此，將這些理論按照擬制或現(xiàn)實(shí)主義者抑或折中主義者所做的分類，是在邏輯標(biāo)準(zhǔn)和政治標(biāo)準(zhǔn)之間做出選擇的十字標(biāo)尺。也因此，從司法程序的價(jià)值以及從預(yù)設(shè)前提中所做的推論所起的作用是如何的微不足道的方面而言，美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義者的理論會(huì)告訴我們很多；但是，當(dāng)它被表述為“法律”或者“權(quán)利”的定義時(shí)，它就不那么口齒伶俐了。不論分析法學(xué)，還是任何一種法學(xué)，都曾因?yàn)檫@種目標(biāo)混亂而吃盡了苦頭。

因此，盡管理論是受歡迎的，但緊隨定義為而來的理論發(fā)展卻并不如此。如此被推進(jìn)的理論，也的確在闡明法律中許多令人困擾的因素方面表現(xiàn)出了可貴的努力；但在這些努力中卻有法律語言的巨大變異——我們沒有能力根據(jù)普通的現(xiàn)實(shí)對(duì)應(yīng)物來對(duì)它的一些關(guān)鍵詞匯進(jìn)行定義。[7]但是在這里，我認(rèn)為他們?cè)诤艽蟪潭壬鲜清e(cuò)誤的。因?yàn)?，盡管他們相互敵視，但他們批駁的方法卻使得他們都趨向于一種形式的答案，這種答案只能夠歪曲法律語言獨(dú)特的品性。

Ⅱ

很久以前，邊沁就發(fā)表了他的告誡，指出法律語言需要一種特別的闡釋方法。他同時(shí)還闡明了一個(gè)相應(yīng)的原則，這是關(guān)于此類問題最初的智慧努力，盡管它不是努力的終點(diǎn)。他說，我們一定不能把這些詞匯拆開了、孤立地去看，而應(yīng)把它們放回到它們的扮演獨(dú)特角色的句子中去，從而進(jìn)行一個(gè)整體的考量。我們切勿僅僅去考慮詞匯“權(quán)利（right）”，而應(yīng)考慮的是句子“你擁有一項(xiàng)權(quán)利”；也切勿僅僅去考慮詞匯“國(guó)家（state）”而應(yīng)考慮的是 “他是這個(gè)國(guó)家的一個(gè)成員或一名官員”。[8]但是，很大程度上，他的告誡為人們所漠視，法學(xué)權(quán)威們依然在單個(gè)的詞匯上苦心經(jīng)營(yíng)。也許，這是因?yàn)樗炎约焊挥羞壿嫷亩床炝Φ某晒[藏了，隱藏在了他自己所發(fā)明的“范型（archetypation）”和“釋義法（phraseoplerosis）”等發(fā)明的技術(shù)專門術(shù)語以及其他發(fā)明之后了。也可能是由于他進(jìn)一步的思考與法律語言的那些獨(dú)特性對(duì)不上號(hào)，這些法律語言作為法官公司（Judge＆Co.）＊工作的一部分，也許不合他的胃口。但事實(shí)上，在規(guī)則的闡釋與應(yīng)用中所用到的語言，構(gòu)成了人們溝通中的獨(dú)特片斷，并具有某些獨(dú)特性。如果稍不留神，這些特性就會(huì)造成困擾。在這種類型的溝通中，法律是一個(gè)非常復(fù)雜的例子。有時(shí)候，為了找到這些特性，我們需要把目光從法律上移開而投向較為簡(jiǎn)單的情況。盡管它們之間具有非常大的差異，但那些情況也具有這些特征。經(jīng)濟(jì)學(xué)家或者科學(xué)家常常會(huì)使用一個(gè)簡(jiǎn)單的模型來幫助理解較為復(fù)雜的情況，法律自然也可以借鑒此道。因此，在以下的討論中，我將采用一個(gè)類似的較為簡(jiǎn)單的游戲規(guī)則，在許多關(guān)鍵的地方這個(gè)游戲規(guī)則都與法律具有同樣令人困惑的邏輯結(jié)構(gòu)。而且，我將描述出四個(gè)與眾不同的特征，因?yàn)槲艺J(rèn)為它們能夠表現(xiàn)什么是我們?cè)陉U釋法律時(shí)所應(yīng)采取的方法，以及為何通常所采用的定義模式不能成功。

1、首先，讓我們用典型情況下的實(shí)例去分析諸如“權(quán)利”或者“義務(wù)（duty）”或者法人名稱等詞匯，它們?cè)谶@些實(shí)例中實(shí)實(shí)在在地起著作用；而不是孤立地去看它們所起的作用。把它們放在法官或者一般律師就特定情況所作的陳述中進(jìn)行考量。這些陳述可能是“A有權(quán)利接受B給付的10英鎊”，“A有義務(wù)去將他的機(jī)器隔開”，“有限公司A與B之間有一個(gè)合同”，等等。很明顯，對(duì)于這些句子的使用本身就蘊(yùn)涵了一種特殊而復(fù)雜的背景，亦即一個(gè)具有所有下述內(nèi)容的法律體制的存在，該法律體制通過一般的服從、該體制的制裁的運(yùn)作以及該體制將會(huì)持續(xù)下去的一般可能性，暗示了這些內(nèi)容。但是，在使用這些關(guān)于權(quán)利或義務(wù)的陳述時(shí)預(yù)設(shè)了這種復(fù)雜情況，而這些陳述并沒有表明該情況的存在。在游戲中，有一個(gè)非常類似的情況。在一個(gè)板球運(yùn)動(dòng)游戲中，“他出局了”就有其適當(dāng)?shù)恼Z境，在游戲進(jìn)行時(shí)，這意味著，無論是過去、現(xiàn)在抑或未來，無論是選手還是官員，都必須遵守該規(guī)則。盡管一個(gè)人說“他出局了”，但這并沒有表明有一個(gè)游戲正在進(jìn)行，或者選手與官員都必須遵守規(guī)則?！八鼍至恕敝皇且环N訴諸規(guī)則提出主張或者作出決定的表述。它既不是一個(gè)關(guān)于規(guī)則效果的論斷，如它們可以被強(qiáng)制執(zhí)行或者在特定的情況下被履行，亦非任何其他種類的關(guān)于規(guī)則的論斷。把對(duì)于權(quán)利與義務(wù)的分析當(dāng)作預(yù)測(cè)的做法，忽略了這個(gè)差別，因而，說“A有權(quán)利”就是對(duì)法院或官員將會(huì)對(duì)A采取特定的處理方式的預(yù)測(cè)，這是錯(cuò)誤的，正如說“他出局了”也是這樣一個(gè)預(yù)測(cè)一樣——這個(gè)預(yù)測(cè)是，裁判將會(huì)命令板球擊球手出場(chǎng)或者命令記分員給他記過。確乎無疑的是，當(dāng)某人具有一項(xiàng)法律權(quán)利時(shí)，一個(gè)相應(yīng)的預(yù)測(cè)通常也會(huì)被證立，但這并不能使我們將兩個(gè)不同形式的論斷混為一談成為正當(dāng)。

2、如果我們以“A有權(quán)利接受B支付10英鎊的權(quán)利”為例，我們就可以看出這種形式的陳述所具有的獨(dú)特功用。因?yàn)?，正如將一個(gè)法律體制的存在作為預(yù)設(shè)性前提一樣，對(duì)這種陳述的使用也與一個(gè)體制特定的規(guī)則有著特殊的聯(lián)系。如果我們?nèi)枴盀槭裁碅具有這樣的權(quán)利？”這一點(diǎn)就會(huì)明確起來。因?yàn)?，一個(gè)適當(dāng)?shù)拇鸢钢荒馨▋蓚€(gè)部分：第一，一個(gè)關(guān)于法律的某個(gè)規(guī)則或某些規(guī)則（假定它們是關(guān)于契約的）的陳述，據(jù)此，如果存在特定的情況，就會(huì)隨之產(chǎn)生特定的法律后果；以及第二，一個(gè)認(rèn)為這些事實(shí)在這里就是如此的陳述。但必須再次強(qiáng)調(diào)，重要的是要明白，一個(gè)人說“A有權(quán)”并不能說明一定有相關(guān)的法律規(guī)則的支持；并且，盡管在某些特定的情況下說“A有權(quán)”是正確的，但一個(gè)說出了這些事實(shí)的人也未必就也表明或描述了那些事實(shí)。他的所做所為與以下兩種情況中的任一種并不相同：他根據(jù)相關(guān)但并未被申明的規(guī)則作出結(jié)論，或根據(jù)案件相關(guān)的但并未被申明的事實(shí)作出結(jié)論。因此，“A有權(quán)”就如“他出局了”一樣，是一個(gè)簡(jiǎn)單的法律算計(jì)的結(jié)尾：它記錄了一個(gè)結(jié)果，也許最好稱之為一個(gè)法律結(jié)論。因此，它不像美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義者所說的那樣用來預(yù)測(cè)未來；而正如他們的對(duì)手所宣稱的那樣，它指涉的是現(xiàn)在。但與一般的陳述不同的是，它并非通過描述現(xiàn)在的或者一直存續(xù)（continuing）的事實(shí)而達(dá)到這一點(diǎn)。這是一個(gè)原則問題——而不是偶然的如精神錯(cuò)亂者或嬰兒等例外的存在——使得以諸如期望或者能力（powers）等實(shí)際用語下對(duì)權(quán)利所下的定義歸于失敗。一個(gè)癱瘓的人眼睜睜看著盜賊的手伸向它的金表時(shí)，作為抵抗的手段，他聲稱自己有權(quán)保有這塊金表是恰當(dāng)?shù)?，盡管根據(jù)這些詞匯的任何通常含義，他都既無指望亦無能力。之所以可能，正是因?yàn)樵诖朔N情況下“一項(xiàng)權(quán)利”的表述難以描述或者代表任何指望，或能力，或者實(shí)際上的任何其他東西，它只是作為一個(gè)陳述的一個(gè)部分才具有意義，它整個(gè)的作用就是從特定的法律規(guī)則中推出法律結(jié)論。

3、第三個(gè)獨(dú)特性是：法官在判決案件時(shí)所做出的“史密斯（Smith）有權(quán)利接受10英鎊之付款”的宣告，與在法庭之外所做出的這樣的陳述具有不同的法律地位。在后面這種情況下，它可能只是用來表明某種主張，或者一種認(rèn)可。法官的意見是代表官方的，具有權(quán)威性，并且，我們也可以假定它是終局的；而其他情況下的主張卻與此不同，盡管存在著諸多差異，這些陳述都具有相同的性質(zhì)：它們都是法律結(jié)論。盡管存在差別，我們?nèi)钥蓪⑦@種相似性與裁判在進(jìn)行裁決時(shí)所說的“他出局了”相比較，也可以將之與一個(gè)選手在提出某種主張時(shí)所說的“他出局了”相比較。那么，毫無疑問，非官方的認(rèn)定可能必須根據(jù)其后的官方?jīng)Q定而撤回。但是，這并不足以說明前者可以作為后者的預(yù)兆，因?yàn)楹苊黠@，并非所有的錯(cuò)誤都是說的預(yù)言被誤解了。法官?zèng)Q定的終局性并不需要與絕無錯(cuò)誤劃上等號(hào)，也不能誘使我們將法律定義為法院將要進(jìn)行的行為；盡管的確存在許多法律，法庭如果要適用，就必須先解釋它們。我們承認(rèn)記分員所說的具有終局性；然而我們絕不能將記分員的思想觀念定義為記分員的一言一行的可能——絕不能將得分的概念定義為記分員的一言一行。并且，我們可以承認(rèn)裁判者也可能在他的裁判中犯錯(cuò)誤；即使他犯了錯(cuò)誤，規(guī)則并沒有為我們提供救濟(jì)途徑，甚至還可能存在一些疑竇叢生的情況，在這些案件中裁判者必須作出裁決但他又難以從規(guī)則中得到什么幫助。

4、任何一個(gè)體制，無論是否為法律體制，它的那些規(guī)則可以根據(jù)非常適宜的實(shí)際理由，而將同樣的后果附于任何一套不同的事實(shí)上。在板球運(yùn)動(dòng)中當(dāng)擊球手被球擊到、絆倒或者被擋住時(shí)，運(yùn)動(dòng)的規(guī)則可以將同樣的后果附于他的身上。＊同時(shí)，“出局”一詞也是在根據(jù)規(guī)則做出裁決或者提出主張以及其他的口頭應(yīng)用時(shí)使用的。可以很輕易地看到，在這些被判出局的不同方式中，在這個(gè)詞的含義上，沒有一種方式比其他形式更重要。并且，除了它們處于共同的規(guī)則之下外，對(duì)于這所有被判出局的方式而言，也無需任何一般的方式——盡管，在這兩者之間可能存有某些相似或者類似之處。[9]但是，在那些重要的情況中發(fā)現(xiàn)這些就不容易了，在那些情況中，規(guī)則以一種能夠?qū)⑺鼈兘y(tǒng)一的方式應(yīng)對(duì)不同行為的序列（sequence）或者事態(tài)。在游戲中，當(dāng)一個(gè)賽隊(duì)被認(rèn)為贏得了勝利時(shí)，一個(gè)規(guī)則可能僅僅將一個(gè)簡(jiǎn)單的后果附于一組不同的人的一系列行為上。一個(gè)更為復(fù)雜的規(guī)則可能會(huì)規(guī)定在一系列次序的某個(gè)時(shí)刻該如何行止，而這有賴于此前做了什么或發(fā)生了什么；并且，這對(duì)于在此序列中涉及的人們的一致性而言，是無關(guān)緊要的-——只要他們處于特定的限制條件下。關(guān)于這點(diǎn)的一個(gè)例子是，當(dāng)一個(gè)賽隊(duì)的成員根據(jù)競(jìng)賽規(guī)則而不斷變化時(shí)，該賽隊(duì)可以只在第三局才遭到懲罰——當(dāng)其成員已經(jīng)變化了的時(shí)候——這是因?yàn)樗诘谝痪值男袨槎芰P。在這所有的情況中，一系列的行為或事態(tài)之所以能被統(tǒng)一起來，僅僅是因?yàn)樗鼈兲幱谔囟ǖ囊?guī)則之下；它們或許還可以隨你的意愿而具有其他的可能。由此，可以認(rèn)識(shí)到那些法律團(tuán)體的語言的諸多最本質(zhì)的要素。因?yàn)樵诜芍校琜10]十個(gè)人可能相互交疊但并不一致的生活也許會(huì)處于不同的規(guī)則之下，根據(jù)這些規(guī)則，他們具有不同的權(quán)利與義務(wù)，并且，他們由此在法律上成為由不同個(gè)體所組成的一個(gè)集體；但是他們的行為則可能受不同規(guī)則的支配。這些規(guī)則決定什么是任何一個(gè)人都可以做的，或者什么是他們中的大部分人可以做的，這取決于此前已經(jīng)做出的行為或發(fā)生的事情，而其方式也相當(dāng)復(fù)雜。同時(shí)，我們由此亦可以被適當(dāng)?shù)亟M織起來的方式談?wù)摫蝗绱私y(tǒng)一的序列，并且采用與關(guān)于公司法的術(shù)語相類似的術(shù)語；這些法律將表明，我們所適用于事實(shí)的，正是這一類的規(guī)則。但是，當(dāng)我們?nèi)ソ缍ù艘恍g(shù)語時(shí)，規(guī)則的統(tǒng)一（unity）也可能會(huì)誤導(dǎo)我們。這可能會(huì)投下陰影：我們可能在前后序列之中追尋一個(gè)持續(xù)不變的東西（thing），或者追尋一個(gè)個(gè)體（person）或某種屬性（quality）。我們也可發(fā)現(xiàn)它——在“團(tuán)體精神（corporate spirit）”之中。這真的已經(jīng)夠了；但它是一個(gè)成功的秘密而不是一個(gè)判斷一致性的標(biāo)準(zhǔn)。

Ⅲ 為什么諸如“權(quán)利”、“義務(wù)”以及“法人”等等詞匯的定義會(huì)因?yàn)槿狈εc之“對(duì)應(yīng)”的事物而遭受挫敗？以及為什么那些已被極富創(chuàng)意地設(shè)計(jì)的并不明顯的對(duì)應(yīng)物——未來的情況、綜合復(fù)雜的情況或內(nèi)在的心理情況——表現(xiàn)出的是我們不能據(jù)其術(shù)語定義這些詞匯的東西，盡管通過復(fù)雜的或間接的方式它們已經(jīng)被聯(lián)系了起來？對(duì)于這兩個(gè)問題，法律語言的四個(gè)一般特征都能給予解釋。根本的一點(diǎn)是，這些語匯并不具有代表或描述任何東西的基本功能，而只是一種獨(dú)特的功用；這就使得關(guān)注邊沁的警告誡變得至關(guān)重要，也即，我們不應(yīng)像傳統(tǒng)下定義的方法那樣，將“權(quán)利”與“義務(wù)”、“國(guó)家”或“法人”等詞匯從句子中剝離，而只有在句子中它們的功用才能被全面地看到。而且，對(duì)于這些被剝離的語匯來說，也不應(yīng)該要求它們的種屬與差別（genus and differentia）。

讓我們看看對(duì)這種傳統(tǒng)定義方法的使用的預(yù)設(shè)是什么，以及其效用的局限有哪些，及為什么它可能會(huì)是誤導(dǎo)性的。毋庸置疑，最簡(jiǎn)單的定義方法之所以也是一個(gè)特別令人滿意的定義方法，是因?yàn)樗o我們提供了一組詞匯，這些詞匯總是能夠隨時(shí)被用來替代被定義的詞匯——在后者被使用的任何時(shí)候；對(duì)于那些困惑著我們的詞匯而言，它也為我們提供了一個(gè)便于理解的同義詞或轉(zhuǎn)化詞。當(dāng)那些詞匯具有能夠代表某些種類事物、身份、個(gè)體、程序或事件的直接功用時(shí)，它更是特別合適，因?yàn)樵谀切┣闆r下，我們并未被我們主要問題的一般特征所迷惑或困擾；相反，我們要求一個(gè)定義，僅僅是為了在這些熟悉的基本（general）種類內(nèi)進(jìn)行定位或?qū)ζ淠承┨厥獾膹膶傩缘姆N類或等級(jí)進(jìn)行分類。[11]因而，由于我們未被關(guān)于家具或動(dòng)物的一般概念給弄糊涂，我們就可以采用“椅子”或“貓咪”等詞匯為例來界定它們并且給出這些詞匯的使用原則。對(duì)于此點(diǎn)，我們可以采用兩種方式，首先，特別指出一個(gè)基本的等級(jí)以及什么是屬于這個(gè)等級(jí)的；其次，繼續(xù)去界定那些更為精確的細(xì)節(jié)差別，從而將它與同一個(gè)基本大類中的其他種類區(qū)別開來。而且毫無疑問的是，假若我們不是迷惑于關(guān)于法人團(tuán)體的基本概念，而只是想了解如何區(qū)別一個(gè)種類（比如說一個(gè)學(xué)院）與另一個(gè)種類（比方說一個(gè)有限公司）；我們就可以采用這種對(duì)單個(gè)詞匯進(jìn)行定義的方式，而且效果也會(huì)很好。但是，正因?yàn)檫@種方法只能適于這個(gè)層次的探求，它就難以解決我們更為深層的困惑了。因?yàn)?，如果我們的問題浮現(xiàn)——如同法律之基本概念的問題浮現(xiàn)一樣，由于困惑我們的是包含了其他細(xì)分種類的基本類目以及一些表述的方式是如何聯(lián)系事實(shí)的，而非僅僅限于那種基本類別之內(nèi)的范圍；那么，除非澄清了這些困惑，這種定義方式在啟發(fā)性方面毫無助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的。之所以毫無助益，是因?yàn)橐环N被設(shè)定為將一些次級(jí)種屬限定在某些常見類目中的定義模式，難以解釋某些變異性類目的特征；而之所以頗具誤導(dǎo)性，則是因?yàn)檫@種定義模式暗示著那些實(shí)際上具有變異性質(zhì)的類目，最終只不過是某些常見的種屬。由此，如果通常的定義模式被應(yīng)用于諸如“權(quán)利”、“義務(wù)”、“國(guó)家”、或者“法人”等詞匯的話，那么它將意味著這些詞匯像普通的詞匯一樣，代表或描述某些事物、個(gè)人、身份、程序或事件。當(dāng)發(fā)現(xiàn)上述此點(diǎn)的困難變得明顯時(shí)，不同的人將采用不同的努力來解釋或搪塞變異。有人說不同之處在于，這些法律詞匯所代表的事物都是千真萬確的而非僅憑主觀判斷；其他人則說它們都是擬制的實(shí)體；也有人認(rèn)為這些詞匯代表了樸素的事實(shí)，但是這些事實(shí)卻有著綜合的、未來的或者內(nèi)在心理的等不同的變種。因此，這個(gè)水平的定義模式，導(dǎo)致這些理論出現(xiàn)了我們所熟悉的三重態(tài)——作為一種解說法律詞匯之變異品格的令人困惑的方式而存在。

那么，我們?nèi)绾稳ザx這些詞匯呢？如果說定義提供一個(gè)同義詞，而這個(gè)同義詞不會(huì)同樣令我們困惑的話，那么這些詞匯就難以被定義。但是，對(duì)于較為一般性的應(yīng)用而言，闡釋的方法還是有的；如果我們樂意，也可以稱之為定義。邊沁以及其他一些人曾經(jīng)這樣做過，盡管他們并不鼓吹這一點(diǎn)。但在將它們用于更為復(fù)雜的法律訟案之前，我想先通過一個(gè)簡(jiǎn)單的游戲?yàn)槔龑?duì)此予以說明。以紙牌游戲中一圈牌（trick）的概念為例。有人問“什么是一圈牌？”，而你會(huì)回答“我來解釋：當(dāng)你參加一個(gè)游戲并且在它的那些規(guī)則中有一個(gè)規(guī)定：每一個(gè)游戲者都出了牌后，若此時(shí)有一個(gè)游戲者管住了最大的牌，那么他會(huì)獲得一個(gè)分?jǐn)?shù)；在此情況下這個(gè)選手就被認(rèn)為‘贏了一圈牌’”。這種非常自然的解釋并未采取一種直接為單詞“trick”下定義的方式：即并沒有為它提供一個(gè)合適的同義詞。相反，我們利用了一個(gè)句子，在其中“trick”一詞扮演了它的典型角色。而且，對(duì)它的解釋分為兩點(diǎn)，首先是明確具體條件，在此情況下整個(gè)句子的真實(shí)性才能得到保證，其次是指出在具體情況中它是如何被適用于規(guī)則并從中推出結(jié)論的?，F(xiàn)在假定，經(jīng)過這樣的解釋之后你的提問者非要鉆牛角尖：“很好，這解釋的是‘贏了一圈牌’；而我想明白的是‘trick’一詞本身是什么意思？我想要的是一個(gè)‘trick’一詞的定義；我想達(dá)到的效果是，存在這么一個(gè)詞，在任何需要的時(shí)候，它都可以隨時(shí)替代‘trick’而使用?！比绻覀冞M(jìn)一步去滿足這個(gè)要求，尋找為它尋找一個(gè)能夠定義它的單個(gè)詞匯，我們也許會(huì)回答：“所謂‘trick’，指的就是4張紙牌放在一起的通稱?！钡灿腥丝赡軙?huì)反駁：“‘trick’并不僅僅是4張紙牌的通稱，因?yàn)?張紙牌未必總是能夠組成一圈牌。因此，它必須是一個(gè)實(shí)體，并且這4張牌屬于這個(gè)實(shí)體才行?！钡谌齻€(gè)人也許會(huì)說：“不，‘trick’是一個(gè)擬制的實(shí)體，游戲參加者們假定它存在，并且通過一個(gè)擬制詞匯，在游戲中將紙牌歸結(jié)于它?！笨梢?，在如此一個(gè)簡(jiǎn)單的情況下，我們?nèi)噪y以容忍這些理論，它們好像充滿了神秘，但對(duì)于游戲中對(duì)此詞匯的運(yùn)用而言卻又無任何指引作用：我們寧愿支持最初那具有兩重性的解釋；因?yàn)?，?dāng)它被用于解釋相關(guān)條件時(shí)——根據(jù)這些條件，“他贏了一圈牌”才是真的，這肯定能夠給予所有我們想知道的東西，并且向我們展示，在具體個(gè)案中它是如何被用于從規(guī)則中推出結(jié)論的。

如果回到邊沁，我們將會(huì)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)他對(duì)于法律概念的解釋富于啟發(fā)性時(shí)——正如它時(shí)常所表現(xiàn)的那樣，這個(gè)解釋也是符合此方法的。盡管這只是大致地符合。然而，嚴(yán)格地說，他讓我們做的卻是另一回事：這是讓你使用像“權(quán)利”或“義務(wù)”或“國(guó)家”這樣的一個(gè)詞匯，并把它揉到一個(gè)像“你有權(quán)”這樣的句子中去，在句子中，它可以起到其典型作用；然后，在所謂的實(shí)際情況中去發(fā)現(xiàn)它的轉(zhuǎn)化（translation）。[12]這種方式被他稱為轉(zhuǎn)釋（paraphrase）——用短語來置換短語，而非用詞匯來置換詞匯?，F(xiàn)在，這種方式已經(jīng)被適用于許多情況中，并且?guī)砹艘恍┫Ｍ坏餐崆嗽S多法律詞匯的意蘊(yùn)，比如“權(quán)利”或“義務(wù)”，它們的典型作用不是表現(xiàn)在對(duì)事實(shí)的陳述中，而是在法律結(jié)論里。但用事實(shí)性的術(shù)語對(duì)這些詞匯進(jìn)行轉(zhuǎn)釋是不可能的。而且，邊沁所提供的轉(zhuǎn)釋表現(xiàn)出來的也根本不是一回事。

但是，常常更合我們心意的是他并未主張去要求轉(zhuǎn)釋：只是，為了闡明這些詞匯，他創(chuàng)制了一個(gè)不同種類的評(píng)論——如這樣的一些評(píng)論：“你有權(quán)要求我去做的，是那根據(jù)法律我為你的利益而為某種行為的要求，如果我不這樣就會(huì)受到懲罰?！盵13]或者“要知道如何去闡釋一項(xiàng)權(quán)利，就需要關(guān)注在所涉的情形下構(gòu)成對(duì)這項(xiàng)權(quán)利之侵犯的行為；法律通過禁止該行為來創(chuàng)制權(quán)利?！盵14]盡管還存有缺陷，但它們的路子是正確的。它們并不是轉(zhuǎn)釋，但特別指出了，對(duì)于“你有權(quán)”這種形式的句子的真實(shí)性而言非常必要的某些條件。邊沁向我們展現(xiàn)了這些條件是如何包含這樣的一些將某種義務(wù)施加于其他人身上的法律的；更進(jìn)一步的是，它必須是這樣的一種法律：如果你——也或者是其他人——為了你的利益而而選擇違反這些義務(wù)的話，根據(jù)這個(gè)法律的規(guī)定，懲罰就會(huì)隨之而來。這有相當(dāng)多的優(yōu)點(diǎn)。通過拒絕將“權(quán)利”一詞的含義與任何精神的或物質(zhì)的事實(shí)相等同，它正確地把下述問題擱置了起來。這個(gè)問題是，是否在任何給定的條件下，一個(gè)擁有某種權(quán)利的人都在事實(shí)上具有一些預(yù)期或權(quán)力。因此，如果存有一個(gè)權(quán)利體系的話，它使得我們能夠去從容地面對(duì)人們的預(yù)期或權(quán)力，并將它們作為人們一般會(huì)擁有的東西；以及，一般意義上一個(gè)權(quán)利體系所欲保護(hù)的部分。非常明顯的事，在邊沁努力的基礎(chǔ)上，還應(yīng)該有所改進(jìn)。與根據(jù)懲罰來表征一種權(quán)利不同的是，許多人寧愿根據(jù)救濟(jì)來判斷。但是，我更樂于做的是，去展示這樣一個(gè)人的特殊立場(chǎng)，該人不是因?yàn)樯婕熬葷?jì)而是因?yàn)閾碛羞x擇才具有權(quán)利。擁有這種選擇，可以使得權(quán)利擁有者決定相應(yīng)的義務(wù)是否應(yīng)得到履行。依我之見，這是由于，正是根據(jù)那些授予權(quán)利的法律（不同于那些僅僅施加義務(wù)的法律）的特征，法律所規(guī)定之履行責(zé)任的義務(wù)，才有賴于那被認(rèn)為擁有權(quán)利的個(gè)體的選擇，以及那具有為他的利益而行為的被授權(quán)之人的選擇。

因此，我將視如下所述為對(duì)“一項(xiàng)法律權(quán)利”之表述的闡釋：（1）如果滿足以下條件，則一個(gè)以“X有權(quán)”的形式出現(xiàn)的陳述將會(huì)為真：

（a）存在一個(gè)法律體制。

（b）在已經(jīng)發(fā)生的事件中，根據(jù)此一法律體制的規(guī)則或一系列規(guī)則，另一人Y被迫為或不為某些行為。

（c）此一義務(wù)由法律確定，并且這種確定有賴于X的選擇或者其他被授權(quán)之人為X的利益而做的選擇。由此，Y必須去為某種行為或者不為的某種行為，必須由X的選擇（或者某被授權(quán)之人的選擇）來決定；或者另外一個(gè)可能，也即直到X（或者被授權(quán)之人）做出別的選擇為止。（2）在具體個(gè)案中，并且這個(gè)案子由這些規(guī)則來調(diào)整時(shí)，一個(gè)如“X有權(quán)”形式的陳述，往往是用于推出一個(gè)法律結(jié)論。[15]

Ⅳ

據(jù)說很多人認(rèn)為，關(guān)于公司人格（corporate personality）的法學(xué)爭(zhēng)論已經(jīng)消亡。如果真是這樣的話，我們得到的就是一具僵尸以及從對(duì)它進(jìn)行解剖中學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。讓我們假設(shè)有一位這樣的律師，他很有聰明才智，只是生活在法律的阿卡狄亞（Arcadia）*般的世外桃源里。所以，他對(duì)公司人格的理論一無所知，因?yàn)樵诎⒖ǖ襾啠瑱?quán)利和義務(wù)僅僅被歸屬于那些一個(gè)個(gè)的個(gè)體，并且所有的法律理論都是被禁止的。然后，他被引介了我們或別人的體制，并且懂得了在實(shí)踐中權(quán)利與義務(wù)被歸于某些機(jī)構(gòu)的，比如歸于牛津大學(xué)、歸于國(guó)家、歸于某些偶像、歸于尚未繼承的遺產(chǎn)（hereditas jacens）等，以及，如何也可歸于某一個(gè)人避稅（tax-dodging）公司的。他將與我們一起領(lǐng)會(huì)到，在某些日常經(jīng)常使用的陳述形式中，將權(quán)利歸于史密斯有限公司的情況與那些將權(quán)利歸于史密斯個(gè)人的情況，在條件與后果上有一部分地有相似之處也有一部分相異之處。他將會(huì)看到，相似性往往是薄弱的，若非在公司法與一般法律所限定的特殊情況下，“史密斯有限公司欠懷特（White）10英鎊”的說法與“史密斯欠了懷特 10英鎊”的說法不具有相同的意蘊(yùn)。他漸漸地會(huì)發(fā)現(xiàn)，許多本來很一般化的詞語在被用于有限公司時(shí)，其被使用的方式都是比較特殊的。因?yàn)樗缫衙靼?，即使一個(gè)有限公司的職員或者服務(wù)人員全部死掉，根據(jù)某些條件，有時(shí)依然可以說這個(gè)公司仍然存在；如果他生活在1936年的英國(guó)，他也已經(jīng)能夠理解，說一個(gè)外國(guó)的有限公司雖已散伙但仍然存在是可以的；同時(shí)，如果他留下來直到1944年的話，他也已經(jīng)能夠理解，在特定的情況下，說一個(gè)公司是用來行騙也并無不妥。在他回阿卡狄亞時(shí)，他將會(huì)介紹為那一個(gè)個(gè)個(gè)體們所制定的有關(guān)諸法人團(tuán)體之規(guī)則的擴(kuò)展部分及其隨之而來的相似性，還會(huì)介紹對(duì)那些被用于此一擴(kuò)展部分的一般詞語所做的調(diào)整。他必須去做所涉及的全部事項(xiàng)，并且無需涉及虛構(gòu)、集體名稱、簡(jiǎn)稱抑或總括，或者現(xiàn)實(shí)主義者理論的集體法人（Gesammtperson）與共同意志（Gesammtwille）。他難道不會(huì)認(rèn)為所有這里談及的一切都是關(guān)于公司的法律人格的嗎？那么，在何種場(chǎng)合下它會(huì)被認(rèn)為是一種理論所需要的？另一方面，當(dāng)有人問及“當(dāng)說史密斯欠了布萊克 10 英鎊是真實(shí)情況時(shí)，一方面是作為名稱的‘史密斯’，一方面是作為人的‘史密斯’；但是當(dāng)史密斯有限公司欠布萊克 10英鎊時(shí)，就如作為人的史密斯對(duì)應(yīng)作為名稱的‘史密斯’一樣，什么才能對(duì)應(yīng)史密斯有限公司？什么是史密斯有限公司？它是什么，誰擁有權(quán)利？毫無疑問，它只能作為一個(gè)諸個(gè)體的集合體或者一個(gè)真實(shí)的個(gè)體或者一個(gè)虛擬的個(gè)體，”難道不是這樣的嗎？換言之，僅僅通過誘導(dǎo)他去問“什么是史密斯有限公司？”，我們能夠使這位單純的阿卡迪亞人體會(huì)到理論家們的苦惱。并且，我們無需認(rèn)可法人團(tuán)體的那些名稱如何以及在何種情況下會(huì)在實(shí)踐中涉及描述，相反，我們應(yīng)該開始我們的探索，去探究一個(gè)名稱單獨(dú)被使用是記述的是什么，他代表的又是什么，它又意味著什么？[16] 以此種方式展現(xiàn)問題于理論的發(fā)展而言是非常關(guān)鍵的，并且這一點(diǎn)可以從文獻(xiàn)資料的許多著名的吉光片羽中得到證明。讓我們?cè)嚺e一例。梅特蘭（Maitland）*在其偉大的思想中的確意識(shí)到了，選擇-——如其所表現(xiàn)的那樣——并不一定存在于各種傳統(tǒng)理論之間，而且，最終結(jié)果則是某些分析模式可能會(huì)產(chǎn)生不同的答案。我不理解為何他被視為一個(gè)現(xiàn)實(shí)主義者[17]，或者被認(rèn)為他已經(jīng)接受了他所闡釋過的基爾克（Gierke）**的學(xué)說。因?yàn)椋M管他肯定擬制以及集體名稱諸理論“改變了事實(shí)的性質(zhì)”，他仍然在此方面遺留一個(gè)決定性的問題，而且他知道這個(gè)問題無法回答。但是，請(qǐng)審視該問題所采取的值得注意的形式：他假設(shè)了一個(gè)主權(quán)國(guó)，并且虛構(gòu)（invent）了一個(gè)想象中的偏遠(yuǎn)地區(qū)（never-never land）拉丁（Latin），稱之為納斯夸米亞（nusquamia）。關(guān)于這一點(diǎn)，他說：

像許多主權(quán)國(guó)一樣，它也負(fù)債累累，并且，我假定你也是它的債權(quán)人之一……

現(xiàn)在，我想提出的問題是：真正欠你錢的人是誰？納斯夸米亞嗎？即使如此，但是你能夠把納斯夸米亞欠你錢的主張轉(zhuǎn)化為這樣的一系列主張嗎——這些主張能夠把還債的義務(wù)歸于某一現(xiàn)實(shí)存在著的人身上嗎？這可真的是個(gè)難題了。很明顯，你不會(huì)認(rèn)為每一個(gè)納斯跨米亞人都平均分擔(dān)欠你的債務(wù)。也不會(huì)有人那樣認(rèn)為。委內(nèi)瑞拉（Venezuela）的債務(wù)不能夠歸于Fulano y Zutano*或者其他人。而且，我也不認(rèn)為我們會(huì)從“全體地（collectively）”這一詞匯中獲得太多的好處，這是英語里最為模糊不清的詞語，因?yàn)樽畲蟮牧愕摹凹稀保╟ollection）也僅僅是個(gè)零而已。我并不樂意去說我所提出的是一個(gè)不可能的任務(wù)，而哲學(xué)家們一定會(huì)贊同，那承擔(dān)權(quán)利與義務(wù)的集體（the right-and-duty-bearing group）是一個(gè)終極的且不可再解析的道德單元……只要那任務(wù)可以被履行，我認(rèn)為為了法理學(xué)與道德哲學(xué)，它就是非常值得去慎重實(shí)現(xiàn)的。[18] 這就是梅特蘭的問題：當(dāng)納斯夸米亞欠你錢時(shí)，是誰欠你這個(gè)？這個(gè)問題要如何去回答？毫無疑問，不要僅僅去死扣單個(gè)的詞語“納斯夸米亞”。強(qiáng)調(diào)一下問題，“當(dāng)納斯夸米亞欠你1000英鎊時(shí)，究竟是誰或是什么欠你這些錢？”這種對(duì)問題的強(qiáng)調(diào)就像絕望地探尋一樣：“當(dāng)你輸?shù)裟莻€(gè)游戲時(shí)，你究竟輸?shù)舻氖鞘裁础保繉?duì)被追問的這個(gè)問題唯一能作的回答就是再次申明：“一個(gè)游戲”，至于另外一個(gè)問題，唯一的答案就是再次申明：“納斯夸米亞”。毫無疑問地，嚴(yán)格來說這等于什么都沒告訴我們，而只能說它不是一種迷惑也不是一個(gè)謬誤。為了將它闡釋清楚，我們必須遵循邊沁（Bentham）最初的教導(dǎo)：我們必須將“納斯夸米亞欠你1000英鎊”這個(gè)陳述作為一個(gè)整體來對(duì)待，并且可能要用到如下方式來描述它：

1.這里，在納斯夸米亞的版圖范圍內(nèi)有一套正在起作用的法律體制；根據(jù)這個(gè)體制的法律的規(guī)定，遵循特定條件的特定人，可以為某種目的而被授權(quán)去接受一筆款項(xiàng)，以及為其他行為。這類似于那些按照要求在私人個(gè)體之間簽訂借款合同的人們的行為。

2.當(dāng)這些人去為這些行為時(shí)，特定的后果就會(huì)接踵而至，這些后果與那些由私人間類似行為所具有的后果非常相象，它們包括法律規(guī)定的人從法律規(guī)定的那些資金中償還所欠款項(xiàng)的責(zé)任。

3.“納斯夸米亞人欠你1000英鎊”的表述并不能說明存在這些規(guī)則，也不能說明這些存在這些情況；但是在特定的情況下當(dāng)這些規(guī)則存在時(shí)，這個(gè)表述就是正確的，并且會(huì)被用于在特殊個(gè)案中根據(jù)這些規(guī)則推出一個(gè)法律結(jié)論來。

到底需要給出多少細(xì)節(jié)，需要根據(jù)質(zhì)疑者困惑的程度而定。如果他所有的迷惑只是不能講清楚誰或者什么是納斯夸米亞，以及不能說明這些理論在此問題上解釋力的缺陷，那么他將會(huì)對(duì)上面的做法感到滿意。但是，他當(dāng)然也會(huì)為一個(gè)完全同樣的法律體制的概念所迷惑。這是一個(gè)一以貫之的法律體制，它的存在貫穿了許多不同人的生活，因此，才得以提供對(duì)“納斯夸米亞”的闡釋。[19]如果真是如此，就輪到對(duì)這一點(diǎn)進(jìn)行闡釋了，就如能以同樣的方式所作的那樣。

當(dāng)然，沒有什么可以阻止此一方法適用于曇花一現(xiàn)的技術(shù)性一人公司上，現(xiàn)實(shí)主義者認(rèn)為這是他們理論的難點(diǎn)。[20]為了解釋什么是有限公司，我們必須援引相關(guān)的法律規(guī)則，是它決定了那些條件，根據(jù)這些條件一個(gè)典型的陳述如“史密斯有限公司欠了懷特 10英鎊”才具有真實(shí)性。那么，我們必須表明一個(gè)有限公司的名稱是如何作為一個(gè)法律結(jié)論的一部分而運(yùn)作的，此法律不僅適用于特殊的公司規(guī)則，也適用于一些其他規(guī)則——比如合同規(guī)則，這些規(guī)則最初被制定出來是為了規(guī)制個(gè)體之間的關(guān)系。確乎無疑的是，必須強(qiáng)調(diào)，根據(jù)特定規(guī)則所限定的條件，其他規(guī)則被適用于個(gè)體行為的方式，雖截然不同于除這些特殊情況之外這些規(guī)則適用于人們的方式，但還是有某些相似之處的。這一點(diǎn)，我們可以通過重述我們公司法中熟悉的原則來表達(dá)，“一個(gè)公司是一個(gè)與其員工截然不同的實(shí)體”，一如“一個(gè)有限公司的名稱被用于一個(gè)法律結(jié)論之中，此種法律結(jié)論在一種特殊的境況下適用法律規(guī)則，它所采用的方式，雖截然不同于除了這些情況之外其他規(guī)則適用于人們的方式，但還是有一些相似之處的。”此種重述將會(huì)表明，我們所做的與變異性的或者擬制性的實(shí)體并無關(guān)系，而是與一種雖然新穎且范圍有所擴(kuò)展但依然十分相似的對(duì)法律規(guī)則的使用有關(guān)，也與其所涉及之表述的使用有關(guān)。

Ⅴ

如果我們?cè)敳炷怯诔ＷR(shí)而言極為誘人的理論類型——它告訴我們說，那些指涉公司的陳述都是“一些簡(jiǎn)稱”，因此可以被簡(jiǎn)化或者轉(zhuǎn)化為僅僅指涉?zhèn)€人的陳述；那么，我們就可以非常清楚地看到他們的錯(cuò)誤所在。他們的錯(cuò)誤在于試圖去尋求一種轉(zhuǎn)釋或者將之轉(zhuǎn)化為其他形式的陳述，這些被轉(zhuǎn)化的陳述僅僅指涉的是公司而非去詳細(xì)地列出某些條件——只有在這些條件下，這些陳述才具有真實(shí)性；這些陳述也正是通過這些方式而被使用的。但是，在評(píng)估這些常識(shí)性的理論時(shí)，必須注意到法律規(guī)則所使用語言的一個(gè)基本特征，雖然努力試圖對(duì)其進(jìn)行轉(zhuǎn)釋，但它依然是模糊的。如果我們研究一個(gè)簡(jiǎn)單的法律陳述，例如“史密斯與Y簽訂了一項(xiàng)合同”，我們就必須將這個(gè)法律結(jié)論的涵義與其他兩方面區(qū)別開來：（1）與一個(gè)保證其真實(shí)性的關(guān)于事實(shí)的陳述相區(qū)別，比如當(dāng)事方簽訂了一個(gè)書面協(xié)議，也要與（2）一個(gè)真實(shí)的關(guān)于法律后果的陳述相區(qū)別，比如，根據(jù)協(xié)議Y必須去做某些事情。乍一看來，這里有存在一些令人迷惑的地方；好像，在事實(shí)之間存在著某些媒介性的東西一樣，是它們使得法律結(jié)論與法律后果具有真實(shí)性。但是，當(dāng)我們?nèi)ビ^察游戲這種簡(jiǎn)單的情況，我們就會(huì)明白這是什么。當(dāng)“他出局了”說的是一個(gè)板球擊球手時(shí)（不管是選手這樣說，還是裁判這么說），這既不能證明球擊中了三柱門是一個(gè)事實(shí)性的陳述，也不能說明他肯定要離開球門。這只是一種表達(dá)意見的言論，其功用是從特定的規(guī)則中推出結(jié)論，根據(jù)這些規(guī)則，在如上述例子的情況下，會(huì)發(fā)生這類的后果。在試圖做出解釋時(shí)，如果我們說，它僅僅意味著事實(shí)，或者僅僅意味著后果，抑或甚至意味著這兩者的結(jié)合，那么，很明顯我們應(yīng)該去忽略它的含義中的某些重要的方面。一個(gè)綜合的陳述“球擊中了三柱門，他必須離開球門”，并不能得出“他出局了”這樣的結(jié)論。這是因?yàn)?，它不能再現(xiàn)那么一個(gè)獨(dú)特的方式，最初的陳述以這種方式從一個(gè)特定的但并未明言的規(guī)則中得出一個(gè)結(jié)論。根據(jù)此規(guī)則，具備這樣的條件就會(huì)必然發(fā)生這樣的結(jié)果。并且，沒有任何轉(zhuǎn)釋可以既闡釋清楚其起初的情況又能再現(xiàn)此一特征。

我之所以對(duì)這一點(diǎn)抓住不放，是因?yàn)槟切╆P(guān)于集體人格的常識(shí)性理論的就是在此敗走麥城的。[21]這個(gè)理論——對(duì)關(guān)于個(gè)體們的諸多權(quán)利與義務(wù)的陳述來說，指涉公司的陳述都不過是被歪曲了的簡(jiǎn)稱而已——往往都是被如此牽強(qiáng)附會(huì)地解釋的，根本不值得去認(rèn)真考慮。我們很容易發(fā)現(xiàn)，一個(gè)關(guān)于有限公司權(quán)利的陳述與一個(gè)該有限公司的員工擁有那些相同權(quán)利的陳述，兩者并不是一回事。一種從史密斯有限公司向唯一持股人史密斯之間的轉(zhuǎn)讓行為，當(dāng)然與從史密斯到史密斯之間的轉(zhuǎn)讓行為不同。但也有少數(shù)的理論家——包括霍菲爾德（Hohfeld）在內(nèi)，在論述這種類型的理論時(shí)，都具有某種程度的必然的微妙性?；舴茽柕抡J(rèn)為，說史密斯有限公司與Y之間有一個(gè)合同，與說公司職員與Y之間訂立過一個(gè)合同，自然不可混為一談：他認(rèn)為，去界說一個(gè)公司中有關(guān)的自然人的能力（capacities）、權(quán)利（rights）、權(quán)力（powers）、特權(quán)（privileges）以及責(zé)分（liabilities）受到影響的方式時(shí)，需要花特別的心思并且較為復(fù)雜。盡管表面上有著強(qiáng)大的姿態(tài)，但這一理論仍然失敗了。這是因?yàn)?，盡管它能夠告訴我們?cè)蹶愂鼋o人們帶來的法律后果，但是它不能向我們解釋這種陳述本身所具有的力量與意蘊(yùn)。這種所謂的轉(zhuǎn)釋還不如“史密斯有限公司與Y之間有一個(gè)合同”這一原初陳述，因?yàn)樗荒芨嬖V人們，原初陳述過去是如何根據(jù)一些與公司有關(guān)的特定規(guī)則以及那些由個(gè)體們而擴(kuò)展的規(guī)則推出一些法律結(jié)論的。因此，那些轉(zhuǎn)釋盡管十分精巧復(fù)雜而且匠心獨(dú)運(yùn)，但能為我們提供的東西卻十分有限；不過，另一方面它又給了我們太多太多。它拆解了“史密斯有限公司與Y之間有一個(gè)合同”這一簡(jiǎn)單陳述的統(tǒng)一性，并且代之以一個(gè)關(guān)于無數(shù)個(gè)體的無數(shù)的法律權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力等等的陳述。這些人，我們從未想過或從來就本不應(yīng)去想他們也參與了原初陳述的制作。[22]由此，當(dāng)更近距離地認(rèn)真詳查時(shí)，正是那些被這種以常識(shí)式的分析方式所吸引的人，才感覺上當(dāng)受騙了。而且，他們的確是被欺騙了，僅僅是因?yàn)樗麄儾粦?yīng)該抓住現(xiàn)實(shí)主義者或者擬制者的理論當(dāng)救命稻草。因?yàn)樗麄冊(cè)谶@種轉(zhuǎn)化里所遺漏的那些因素，與個(gè)人的相似性，原初陳述的統(tǒng)一性及其對(duì)事實(shí)的直接適用，既不能在這些理論中得到，也不能從對(duì)原初陳述的轉(zhuǎn)化中得到；它只能從對(duì)某些條件的詳盡描述中獲得——根據(jù)這些條件一個(gè)此種形式的陳述才是正確的，以及從對(duì)某種獨(dú)特方式的詳細(xì)描述中得出，在個(gè)案中，它正是根據(jù)此種方式才從某些特定規(guī)則中推出一個(gè)結(jié)論的。

當(dāng)然，我僅僅只是討論公司的法律人格問題。我早已提出，如果我們能充分地表征出那種獨(dú)特的方式——正是以這種方式，關(guān)于法人的表述才能夠被用于一個(gè)法律體制之中；那么，就不會(huì)有以“什么是一個(gè)公司？”形式存在的殘留問題。如果我們堅(jiān)持采用一種并不恰當(dāng)?shù)亩x或者闡釋方式的話，這種殘留問題好像也僅僅只有一個(gè)。對(duì)關(guān)于法人之表述的意蘊(yùn)而言，那些傳統(tǒng)形式的理論只能夠給出一個(gè)歪曲的說明；這是因?yàn)椋M管它們內(nèi)部互相敵視，但他們都堅(jiān)持這樣的一個(gè)預(yù)設(shè)，即，這些表述必定都能夠代表或者描述什么。而且，他們將它視為一個(gè)復(fù)雜的，也許是深?yuàn)W的或者擬制的實(shí)體并對(duì)它的獨(dú)特性做出了彼此毫無關(guān)聯(lián)且毫不協(xié)調(diào)的說明；盡管獨(dú)特性并不存在于這里，而是尋在于那些表述的獨(dú)特特征之中——這種表述在對(duì)規(guī)則的闡明或者適用中。但毫無疑問的是，并非是那些有組織的集體的法律人格問題，而毋寧是它們的“道德”人格問題最能導(dǎo)致困擾；這些困擾的存在與法律規(guī)則無關(guān)（一個(gè)關(guān)于“非擬制”的模糊的感覺，正印證了這個(gè)事實(shí)），并且看起來沒有任何集體名稱或者簡(jiǎn)稱的理論會(huì)是充分的。因此，我們不禁會(huì)問，“什么是教堂？什么是國(guó)家（nation）？什么是學(xué)校？”：“什么是協(xié)會(huì)或者有組織的集體？”但此處，我們應(yīng)該再用如下的問題來替代這種一直令人沮喪的問題[23]：“在什么條件下我們可以把大量的人或者一系列的人視為許多個(gè)人的集合體？以及，在什么條件下我們可以采用那些解釋而非硬為撮合？——這些解釋，是根據(jù)與個(gè)體們的相似性，通過擴(kuò)展而得出的?！比绻覀冞@樣問，并且去探究那些使用這些典型句子（“國(guó)家被蹂躪了五十年，”“大學(xué)表達(dá)了它的謝意，”“人群憤怒了”）的條件，我們將不會(huì)再對(duì)集體人格進(jìn)行討論（以及實(shí)際上的個(gè)體人格），就好像它僅具有一個(gè)單一的身份或者某些身份的一個(gè)組合而已。因?yàn)?，我們將?huì)發(fā)現(xiàn)許多不同種類覆蓋范圍相當(dāng)廣泛的條件（心理的或者其他方面的），從此等條件出發(fā)，我們采用這些統(tǒng)一的個(gè)性化方式進(jìn)行討論。對(duì)于某些法律或者政治的目的而言，這些條件中的某些部分將顯得十分重要，而其它部分則不那么重要。毫無疑問的，團(tuán)體理論（Genossenschafttheorie）多愁善感的情緒之一端就是，與大街上漫步的眾多尋常百姓相比，結(jié)合正是作為結(jié)合才顯得十分重要和值得重視的。盡管結(jié)合實(shí)際上所具有的多樣性比其實(shí)際表現(xiàn)出來的要多得多，但僅僅只有結(jié)合仍然是不夠的。

Ⅵ

如果我們將“什么是公司？”這一問題擱置起來，并代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司？”來進(jìn)行提問的話，就有可能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。而且，當(dāng)法官——他們被假定不能進(jìn)行立法——將那些本為個(gè)人制定的規(guī)則進(jìn)行新的擴(kuò)展從而使之適用于法人團(tuán)體時(shí)，這也可能會(huì)引出那些會(huì)產(chǎn)生問題的論題。例如，在犯罪方面，進(jìn)來將那些涉及知情（knowledge）與故意（intention），或者其他的一些主觀（mental）因素的責(zé)任擴(kuò)展至公司 [24]，這些責(zé)任意味著，如果一個(gè)自然人的傭工在其受雇傭期間有犯罪行為（actus reus），并且在做出這些行為時(shí)是知情的且是故意的，該自然人將不會(huì)負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)目前這種有問題的論題，有兩種不同的描述方式，一種富于啟發(fā)性，另一種則頗具誤導(dǎo)性：更確切地說，這兩種方式就是在“一個(gè)有限公司可能犯下涉及知情與故意的罪行嗎？”這一問題中，對(duì)“可能（can）”一詞的闡釋方式。富于啟發(fā)性的方式將會(huì)把這種擴(kuò)展所具有的障礙展示出來，這種障礙存在于下述類型的類推中，在使法人團(tuán)體適用于我們總體的法律框架時(shí)，遵循了這種類推。毫無疑問，占主導(dǎo)地位的是類推個(gè)人為其傭人在受雇傭期間的行為承擔(dān)責(zé)任的情形。正是利用這種類推，公司的責(zé)任才從合同擴(kuò)展到一般的侵權(quán)行為，然后又?jǐn)U展至惡意侵權(quán)；同時(shí)，法律上關(guān)于本人及其代理人的一整套詞匯已經(jīng)被改造的能適用于有限公司的情況。除了針對(duì)所考慮的犯罪類型外，這種類推將會(huì)毫無用處，并且，最重要的問題就是：這是法庭惟一可為法院所利用的類推嗎？法律在一問題上是封閉的嗎，或者，在將那些原本適用于個(gè)人的規(guī)則適用于公司時(shí)，是否還存在其他標(biāo)準(zhǔn)？事實(shí)上，法官們?cè)缇筒徽J(rèn)為他們應(yīng)該被限于這種方式，而且在英國(guó)法中尋找某些典據(jù)——從而將那些實(shí)際操作公司之人的行為和精神狀態(tài)歸責(zé)于公司中是可能的，這一點(diǎn)也已經(jīng)常地為人所指出。另外一種類推的來源能夠在多大程度上被采用或者應(yīng)得到采用，還是一個(gè)有爭(zhēng)論的法律論題，但重要的是看到這一點(diǎn)，正是此一法律論題——而非什么邏輯論題——才是問題的特質(zhì)所在。那么，這就是一個(gè)單詞“可能（can）”在“一個(gè)公司為其涉及故意欺詐犯罪行為負(fù)責(zé)任是否可能？”此一問題中的力量。[25]相反，相當(dāng)令人困擾的表述論題的方式則是引入對(duì)什么是對(duì)公司的定義，并從這些定義中推論出手頭問題的答案。“公司僅僅只是一種抽象，一種擬制，一個(gè)形而上學(xué)的（metaphysical）的實(shí)體?！薄肮緵]有思想（mind），因此不會(huì)去故意做什么。”這些觀點(diǎn)使得論題更為混亂，因?yàn)榭雌饋?，它們好像是關(guān)于公司本質(zhì)的真理性看法——我們是通過定義來獲得對(duì)這里的公司的認(rèn)識(shí)的；所以，所以表現(xiàn)出的是，倘若要想讓所有關(guān)于公司的法律陳述之間沒有邏輯上的矛盾，他們就必須與這些定義相一致。因此，好像在那些在法律體制中所實(shí)際使用的類推之上——使用這些類推是要將為個(gè)人而制定的規(guī)則適用于公司——還有一些其他什么似的，同時(shí)它也構(gòu)成對(duì)這種適用的限制或者控制。而且，確乎無疑的是，一種被認(rèn)真對(duì)待的擬制理論所能夠帶來的不必要障礙，與現(xiàn)實(shí)主義者的理論一樣多：因?yàn)?，正如現(xiàn)實(shí)主義理論所要告訴我們的那樣，公司不能夠?yàn)檫@樣的協(xié)議所束縛，該協(xié)議授權(quán)另外一個(gè)公司直接操作其業(yè)務(wù)任命其人事班底；因?yàn)椋@將會(huì)把一個(gè)具有真實(shí)意志的人[26] “降低到工具的地位”。因此，一種擬制理論好像在宣揚(yáng)說，公司“不可能（cannot）”犯下某些罪過，因?yàn)樗鼪]有思想。

事實(shí)上，在闡明法律的這一分支時(shí)，對(duì)“擬制”概念使用中的虛偽的暗示（suggestio falsi），對(duì)于我們的考量可謂嘉惠良多。它特有的缺陷想要掩飾的是，當(dāng)通常適用于個(gè)人的語匯以及所涉的類推適用于公司時(shí)，在現(xiàn)有使用這些表述的模式中包含著根本的差異所以在含義上發(fā)生了轉(zhuǎn)變。甚至在最為簡(jiǎn)單的情況下，當(dāng)我們說“X是Y公司的一個(gè)雇員（servant）”時(shí)，證明“X是一位雇員”這一表述之使用的正當(dāng)性的事實(shí)，與支持“史密斯是Brown的仆人（servant）”的事實(shí)，并非完全（just）相同。因此，當(dāng)與公司的名稱相聯(lián)時(shí)，任何日常的語匯抑或短語都會(huì)具有特殊的法律用法，因?yàn)檫@些語匯現(xiàn)在是與事實(shí)有關(guān)聯(lián)的，而且，它們不僅僅與英國(guó)的一般規(guī)則相聯(lián)，也與英國(guó)法律的規(guī)則相聯(lián)；這非常類似于下列情形，我們通過在一個(gè)游戲的幾圈牌中使用贏得（take）與輸?shù)簦╨ose）這些詞匯而對(duì)他們進(jìn)行擴(kuò)展時(shí)，通過游戲的規(guī)則，它們就與事實(shí)聯(lián)系起來了?，F(xiàn)在，當(dāng)我們?cè)谶@里討論“擬制”時(shí)，當(dāng)將日常的表述與公司的名稱相聯(lián)時(shí)，我們就無法公正的對(duì)待這一在對(duì)日常表述的使用之中存在的根本差異；我們僅會(huì)對(duì)它的進(jìn)行歪曲。這是因?yàn)?，舉例來說，當(dāng)我們說起一個(gè)位于英國(guó)的公司時(shí)——哪怕它的職員或者雇工在昨夜的一場(chǎng)爆炸中全部喪生，這些詞匯的意思仍然只有通過檢視法律規(guī)則才能得以確定；這些法律規(guī)則規(guī)定的是，在何種條件下這樣一個(gè)陳述才是正確的。但是如果我們談及“擬制”，我們指得是我們是以在那些語匯通常所具有的意蘊(yùn)上使用它們的，并且裝作肯定有某些東西存在，此等詞匯就是適用于這些東西的。在小說——真正的虛構(gòu)（fiction）——中，我們的確保持住了此等語匯的日常含義，假裝真的有這么一批人，并且他們是一種日常意義上的存在。這恰恰就是我們?cè)谡劶胺缮系墓緯r(shí)所不能夠做的。然而我覺得，那一直威脅阻礙法律發(fā)展之路的最為古怪的邏輯片斷之一的混亂的根源就在于此一由擬制而來的意思轉(zhuǎn)移。[27]一度有人認(rèn)為，公司沒有真實(shí)意志而只具有由法律所施加的擬制的意志，并且，由于此一被施加的意志僅能影響合法的后果，我們就不能說——如果我們要保持自己的邏輯一致的話，公司可以犯下罪行，或者甚至可以包括民事侵權(quán)行為。當(dāng)然，這種對(duì)擬制的使用可以魔法般地召喚起一幅神話般的圖景：法律將意志吹入有限公司的鼻孔，雖然這種意志是擬制的，但法律依然象它的創(chuàng)制者——上帝的意志一般。*但是這種圖景甚至比寓言還要具有誤導(dǎo)性，因?yàn)樗[匿了這樣一個(gè)事實(shí)，即，當(dāng)我們將“意志”一詞用于公司時(shí)，它的意思發(fā)生了轉(zhuǎn)移：公司具有某種意志的含義并非它想采取某些合法或者非法的行為，而毋寧是指，某些曾用來描述個(gè)體們志愿行為的表述，可能會(huì)在某些條件下用到它身上；這些條件則是由法律規(guī)則所規(guī)定的。而且，從單純的事實(shí)來看，法律的確在一個(gè)非常廣闊的領(lǐng)域?yàn)檫@些表述（這是將意志引入公司所可能具有的一切含義）規(guī)定了條件；不能推斷說，這些條件不包括犯罪或者侵權(quán)行為。也因此，與一個(gè)實(shí)實(shí)在在的人的相似性及其意思轉(zhuǎn)移，對(duì)法律陳述的模式非常重要——這些陳述指涉的都是法人。但這些正表明了它們是什么。類推并不是相同，因此，盡管我們現(xiàn)在可以（像律師們那樣）說公司的確有過欺詐的故意，但這依然沒有任何理論意義；而且，意思的轉(zhuǎn)移也非擬制。因此，在與本不相關(guān)的法律設(shè)定（law-created）之純粹意志的概念保持邏輯一致性的要求上，本增加法官的困難。這些處于判例法的體制下的法官，好像要面臨正義的要求的時(shí)刻，必須決定，潛藏于法律中的類推（相似性）能夠在多大程度上允許他們將本為個(gè)人所制定的法律規(guī)則擴(kuò)展到公司上。

這種事后諸葛亮似的（post-mortem）補(bǔ)救已經(jīng)持續(xù)了很久。我僅僅補(bǔ)充這樣一點(diǎn)。當(dāng)然，如果認(rèn)為關(guān)于此種定義的法理學(xué)的歷史就成了失敗的記錄——哪怕是非常富有啟發(fā)性的失敗，那確實(shí)是太小心眼兒（provincialism）了。恰恰相反，在關(guān)于應(yīng)該采取何種行為以滿足法律語言的諸多特質(zhì)以及對(duì)其獨(dú)特概念的闡明方面，它堪稱提供了大量無價(jià)的線索。除了邊沁的告誡與實(shí)踐之外，巔峰時(shí)期的奧斯?。ˋustin）也有堪稱已臻于化境的努力；還有布賴斯（Bryce）具有深遠(yuǎn)意蘊(yùn)的觀察[28]：基本的法律概念也許根本無法定義而只能夠描述；另外很大程度上在波洛克（Pollock）與梅特蘭[29]的意見中展示了，權(quán)利救濟(jì)的相互影響是如何引發(fā)了那些詞匯的特殊用法的。當(dāng)然，在考克雷克（Kocourek）*與凱爾森（Kelsen）的著作中，也有大量有價(jià)值的論述。我所疑惑的是，從《法學(xué)匯纂》（the Digest）*的標(biāo)題《論占有的得失》（De acquirenda vel de amittenda possessione）* 及其對(duì)那毫無結(jié)果的問題“什么是占有？”的回避中，發(fā)現(xiàn)一種對(duì)某主要原則的內(nèi)在肯認(rèn)，是否有些愚蠢？該原則主要指的是，只有通過對(duì)某些條件的考量，法律詞匯才能得以闡明，而在這些條件下使陳述在其中具有其典型用法的那些陳述才是正確的。但是，盡管法律定義的主題有著這樣的歷史，但也只是從哲學(xué)關(guān)注點(diǎn)向語言學(xué)轉(zhuǎn)變這一有益的轉(zhuǎn)向發(fā)生以來，人類思想與交流的整體風(fēng)格的那些基本特征才脫穎而出；這種風(fēng)格與規(guī)則及其對(duì)行為的適用有關(guān)。直到我的同代人告訴我如何進(jìn)行觀察為止，至少我未在前人的著述中看到多少關(guān)于這點(diǎn)的內(nèi)容。

（譯者：支振鋒。本文譯自哈特自選論文集‘Essays in Jurisprudence and Philosophy’第一篇，限于譯者能力，雖極盡綿力，錯(cuò)舛之處仍恐多有，請(qǐng)方家不吝賜教！本書中文版法律出版社已出。譯者電郵：lordlawyer@sina.com.）

附 文

參看下列批評(píng)與評(píng)論：

1、L.J.Cohen，《法理學(xué)中的定義與理論》（Theory and Definition in Jurisprudence），Proc.Aristot.Soc.Suppl.xxix（1955），213，以及我隨后的答復(fù)，同上，238頁。

2、P.M.Hacker，《法理學(xué)中的定義》（Definition in Jurisprudence），Philosophical Quarterly，xix（1969），343.3、J.Horwitz，《法律與邏輯》（Law and Logic，Springer Verlag，1972），156.4、J.Ross，《漫話類推》（Portraying Analogy，Cambridge 1981），202-7.注釋：

[1] 在其一篇極富教益的《國(guó)際法及其有關(guān)法律一詞的論辯》“International law and the Controversy concerning the word law”（British Year Book of International Law，1945，148）的文章中，Glanville Williams教授在回答那些問國(guó)際法是不是法律的人時(shí)，就采用了這一捷徑。但是這個(gè)方式也太簡(jiǎn)捷了；因?yàn)椋苫蟛⒉豢偸腔騼H僅是由關(guān)于詞匯或者本質(zhì)的迷信而生，亦非由他所攻擊的實(shí)際問題上之“口頭表述”上的困擾而生。此處的困擾從三個(gè)方面產(chǎn)生：（i）堅(jiān)定的（well-founded）信心，認(rèn)為當(dāng)用于國(guó)內(nèi)或者國(guó)際法時(shí)，“法律”一詞并不僅僅是一個(gè)同音異義字；（ii）一個(gè)錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)（不僅僅是關(guān)于復(fù)雜的法律與政治表述，如“法律law”、“國(guó)家state”、“國(guó)族nation”等方面的謬誤，而且也有關(guān)于次等的如“一個(gè)游戲”上的謬誤），認(rèn)為，如果一個(gè)詞匯并非僅僅是同音異義字，那么它所適用的一切場(chǎng)合都必須要么擁有一個(gè)單獨(dú)的品性（quality），要么共有一些品性。（iii）對(duì)國(guó)內(nèi)法與國(guó)際法之間差別的一種夸張性表述，歸咎于這樣的一個(gè)錯(cuò)誤。這個(gè)錯(cuò)誤認(rèn)為一個(gè)主權(quán)者的“命令”是一個(gè)普通特征的某一特殊形式，此一特征是某一法律體制邏輯上的必然物。也即是，一個(gè)體制下的規(guī)則何以得到識(shí)辨的檢驗(yàn)與標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，對(duì)這三個(gè)方面適當(dāng)?shù)年P(guān)注僅僅只能表明（通過揭示論題的復(fù)雜性以及暴露某些偏見），那些國(guó)際法盡管與國(guó)內(nèi)法存有許多相異之處，稱之為“法”并不是武斷的-就好像稱單人紙牌戲（patience）為一項(xiàng)“游戲”并不武斷一樣，盡管，也可以說它不同于馬球或者水球游戲。但是無論哪一情況下，于那些對(duì)此等差別留有深刻印象的人而言，都不存在一個(gè)決定性的答案。

* 指得是三種思想的組合、混合在一起?！g者注。

[2] 這種周期性三重態(tài)的一般形式，可以粗略地歸納如下。第一種類型的理論告訴我們，一個(gè)詞匯代表某種熟識(shí)情形（familiar）的意料之外的變化——一種綜合復(fù)雜的情況（fact），此種情況下我們可以期望某些東西是劃一而簡(jiǎn)單的；一個(gè)未來的情況，此種情況下，我們可以期望某種東西是現(xiàn)在的；一個(gè)內(nèi)在的心理情況，此種情況下，我們可以期望某些東西是外在的；第二種類型的理論告訴我們，一個(gè)詞匯代表某種意義上的擬制（fiction）；第三種類型的理論（現(xiàn)在已經(jīng)不流行了）告訴我們，一個(gè)詞匯代表某物之所以不同于其他事物，僅僅在于我們不能觸摸（touch）它，傾聽（hear）它，觀察（see）它，感受（feel）它。

[3] W.W.Cook，《法律沖突中的邏輯與法律基礎(chǔ)》The Logical and Legal Basis of the Conflict of Laws（Cambridge Mass，1949），第三十頁：“‘權(quán)利’與‘義務(wù)（duty）’-并非切實(shí)的物體（objects）或?qū)嶓w（entities），它們可以脫離官員行為而具有獨(dú)立存在；相反，它們是一系列專有名詞，通過它們我們可以相互表述某些事件可能發(fā)生的特定后果-官員的行為??因此，我們必須經(jīng)常地抵制傾向??去使抽象的權(quán)利具體化??。”

[4] Karl Olivecrona，《作為事實(shí)的法律》Law as Fact（London，1939），第九十頁：“當(dāng)我們將權(quán)利定義為某些種類的權(quán)力時(shí)，可謂一語中的。但是，這種權(quán)力在現(xiàn)實(shí)的世界中并不存在??它與其擁有者的實(shí)際控制也并不一致??也與其擁有者利用（set）運(yùn)轉(zhuǎn)中的法律機(jī)構(gòu)（legal machinery）的實(shí)際能力并不一致?！币鄥⒁夾.H？gerstr？m，《法律本質(zhì)與道德的深度檢視》（Inquiries into the Nature of Law and Morals，Broad，Stockholm編，1953），第四頁：“在尋找與我們關(guān)于權(quán)利的觀念相對(duì)應(yīng)的事實(shí)時(shí)，我們面臨著一個(gè)無法克服的困難。這就迫使我們假定不存在這些事實(shí)，并且我們會(huì)關(guān)注到那些與現(xiàn)實(shí)無關(guān)的理念。”在第六頁：“因此，它表明了我們所質(zhì)疑的那些觀念不能被簡(jiǎn)化為任何現(xiàn)實(shí)中存在的東西。理由就是，它們植根于傳統(tǒng)的那些關(guān)于神秘力量或凝合的理念之中?！?[5] 《法理學(xué)演講錄》（Lectures on Jurisprudence，5th edn，London，1881），ii.609-700.[6] P.W.Duff，《羅馬私法中的人格》（Personality in Roman Private Law，Cambridge，1938），p.215.[7] 參見Olivecrona，前引書，上文注釋4，第88－89頁。“想發(fā)現(xiàn)與權(quán)利的觀念相對(duì)應(yīng)的任何事實(shí)都幾乎是不可能的。權(quán)利避開了每一個(gè)試圖對(duì)它進(jìn)行詳細(xì)說明的努力，并且將之置于社會(huì)生活的事實(shí)之中。盡管與事實(shí)相連??權(quán)利在本質(zhì)上仍是與任何事實(shí)都不相同的東西?！?/p>

[8] 參見《政府片論》（A Fragment on Government），ch.V，notes to section vi： §（5）“為了祥釋諸如義務(wù)（duty）、權(quán)利（right）、資格（title）等詞匯，以及其他同種類型的、充斥了倫理學(xué)與法理學(xué)的術(shù)語，或者我被蒙蔽，或者這種通過它任何指令都能傳送的唯一方法，就是在此已經(jīng)給出例證了的。§（6）不僅當(dāng)一個(gè)詞匯自身被轉(zhuǎn)化為另一個(gè)詞匯時(shí)，可說這個(gè)詞匯被釋義闡釋了。當(dāng)一些由此一詞匯作為組成部分的句子被轉(zhuǎn)化為其他句子時(shí)，也可以說這個(gè)詞匯被釋義闡釋了?！欤?）通常的下定義方法-正如邏輯學(xué)家所稱之屬加種差（per genus et differentiam），在很多的情況下，根本達(dá)不到目的?！币嗫膳c邊沁的《道德與立法原理導(dǎo)論》（An Introduction to the Principles of Morals and Legislation）相比較，ch.XVI，para 25；《法學(xué)總論》（Of Law in General），附錄C，para 17； Chrestomathia in Works，vii.126n.（Bowring edn.，1838-43）；Essay on Logic in Works，viii.246-81.* 板球最早出現(xiàn)在18世紀(jì)的英國(guó)鄉(xiāng)間，當(dāng)時(shí)是鄉(xiāng)下紳士們最喜愛的體育運(yùn)動(dòng)。板球看起來打法十分簡(jiǎn)單，每方11人輪流上場(chǎng)打分，得分高者即為勝家。隊(duì)員使用的球拍是一塊木板，打的是紅皮小球，和美國(guó)的壘球十分相似，都要求投球手投擲的速度越快越好，對(duì)方擊球越遠(yuǎn)越好。但板球比賽規(guī)則能寫上十余頁紙，細(xì)節(jié)更是多得數(shù)不清，上場(chǎng)又有一些附加的條條框框。正是這數(shù)百年積累下來的繁文縟節(jié)的規(guī)矩，才使板球特別富于英國(guó)紳士味。而且，板球不歡迎女性，甚為保守。此次筆者翻譯，由于板球規(guī)則過于復(fù)雜，筆者又不懂板球規(guī)則，并且無可請(qǐng)教之人，所以一些游戲術(shù)語的翻譯未必準(zhǔn)確，區(qū)區(qū)下情，尚祈讀者批評(píng)。——譯者注。

[9] 然而，正是對(duì)規(guī)則語言的這些特征的忽略，已經(jīng)使對(duì)占有概念的解釋變得復(fù)雜起來。理所當(dāng)然，在這里（i）被附于特定事實(shí)的特定法律后果與（ii）那些事實(shí)之間的詞匯是模糊的。但是，當(dāng)我們能夠在這些使用方法中用第二種來定義該詞時(shí)，我們往往傾向于認(rèn)為會(huì)有一些什么客觀的東西存在。它真正的或本質(zhì)上的是一種“事實(shí)上的占有”，這種占有不倚賴于任何法律體制。而且，如果不將對(duì)它“占有”一詞的使用限于這一點(diǎn)的話，那么在此法律體制的的術(shù)語中，也一定會(huì)有某些不合邏輯的東西出現(xiàn)（參見Paton，Jurisprudence，2nd edn.，461）。但是，獨(dú)立于一個(gè)法律體制的規(guī)則之“占有”的唯一含義，在一般非法律的使用中的含義是模糊的。并且，無視這一點(diǎn)，也并非什么邏輯上的缺陷。或者再一次的，也許我們可以認(rèn)準(zhǔn)了一定會(huì)有某些孤立的因素，并且這些孤立的因素對(duì)于不同的案件而言都是很正常的。而且，這些案件盡管各不相同，但規(guī)則對(duì)它們一視同仁。正如經(jīng)典理論所作的那樣，這將使得我們要么選擇一個(gè)較有影響的案件作為范例，同時(shí)將其他案例降到“例外”的層次；要么利用說明性的工具模糊那些事實(shí)真正的差別（“實(shí)際的”或“擬制的”占有）。成見以及對(duì)某些一般特征的探求，易于在任一案件中牽制我們的重要探察，這些探察是（1）在一個(gè)特定的法律體制中，占有權(quán)獲得或者喪失的條件是什么？（2）一個(gè)特定體制有哪些一般特征，以及在這些觀照中，使得不同的案件被一視同仁地對(duì)待的實(shí)際理由是什么？ 比較 Koourek，Jural Relations（Indianapolis，1927），ch.XX各處，見‘持續(xù)性占有（continuing posseion）’以及“合法占有（legal possession）”。

[10] 諸如“他有權(quán)”這樣的表述以及其他我在此討論的表述，法律從業(yè)者們最好能夠理解它們的獨(dú)特功用。這種理解的方式可以是把它們與關(guān)于讓與（conveyance）的有效的詞匯相比較，從而與列舉性的敘述性詞匯相區(qū)別。關(guān)鍵的相似之處是，“他有權(quán)”就像“X特此讓與財(cái)產(chǎn)”一樣，是用來對(duì)應(yīng)（operative with）法律規(guī)則而不是去表述或描述事實(shí)的。的確，這里面也存有巨大的差異：一個(gè)說“他有權(quán)”的人通過從規(guī)則中推出結(jié)論的方式來對(duì)應(yīng)規(guī)則，而一個(gè)在讓與中使用有效的詞匯的人則有著一些行為，規(guī)則從而將某種法律后果附于其上。

[11] 邊沁反對(duì)法律語言通常的定義方法的理由是，“在這些抽象的術(shù)語中，我們可以很快達(dá)致沒有更為高級(jí)種屬的境地。一種屬加種差（per genus et differentiam）的下定義方法，當(dāng)被用于這些時(shí)，很明顯它難以帶來任何進(jìn)步。??簡(jiǎn)而言之，它還不如以這個(gè)方式去定義前置詞或者連接詞。??a通過a??a由于a??如此這般地對(duì)它們進(jìn)行定義。”《政府片論》，第四章，注釋6，§§7－8.[12] 實(shí)際上，他提出了一個(gè)更為嚴(yán)格的要求，也即，那些轉(zhuǎn)化形式在協(xié)商中應(yīng)該被估算進(jìn)來，以提出對(duì)“宗旨”或“意圖”的設(shè)想。這與邊沁的經(jīng)驗(yàn)主義形式是相一致的，但是這種轉(zhuǎn)釋（這與現(xiàn)代“正流行的定義”是相一致的）方式的效用卻與此要求無關(guān)。

[13] 《政府片論》，ubi sup.[14] 《道德與立法原理導(dǎo)論》，ch.XVI，para.25.[15] 這種僅僅對(duì)第一種意義上的權(quán)利（與義務(wù)相關(guān)的）進(jìn)行處理的方法，通過霍菲爾德（Hohfeld）的區(qū)辯已經(jīng)較為突出。但是，對(duì)于“自由”、“權(quán)力”以及“豁免”等情況而言，同樣形式的闡釋也可以采用。并且，我想這表明了那些通常未被給予解釋的情況，也即，為何這四種簇類（varieties）盡管各不相同但卻都被指涉為權(quán)利。正在變得一體化的要素好像是這個(gè)：在所有四種情況中，法律都特別地認(rèn)可一個(gè)個(gè)體的選擇，這種認(rèn)可的形式或者是通過消極地不予阻止或阻撓（自由或者豁免），或者采取積極的姿態(tài)去為它賦予法律后果（主張或權(quán)力）。在消極的情況下，無論該個(gè)體選擇為某種行為還是避免某種行為（自由），抑或是保持其自身的法律地位不變（豁免），都不會(huì)有法律對(duì)他的干預(yù)；在積極的情況下，法律為該個(gè)體的選擇賦予法律后果，這種后果可能是某個(gè)其他的人應(yīng)該為或者不為某種行為，也可能是該其他人的法律地位應(yīng)予變更。當(dāng)然，當(dāng)我們說無論這四種可能的哪一種情況下某人都具有權(quán)利時(shí)，我們所指的并非他所實(shí)際做出的任何選擇，而毋寧說指得是這樣的一種情況：要么，相關(guān)的法律規(guī)則是這樣的，如果他做出了選擇，特定后果的就會(huì)隨后發(fā)生；要么是，如果他做出了某種選擇，法律將不會(huì)阻止他。如果有某些不能被放棄的法律權(quán)利存在的話，它們將需要特別的對(duì)待。

* 阿卡狄亞，古希臘的一山地牧區(qū)，以境內(nèi)居民生活淳樸與寧靜著稱，就像我國(guó)傳說中的世外桃源。——譯者注。

[16] “說他們（早期羅馬法學(xué)家）曾問及或者被問及這個(gè)問題，完全是不可能的?！盌uff，前引書，supra，134.但是，關(guān)于它所主張之回答的形式卻是錯(cuò)誤的，并且，認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)很重要。

* 梅特蘭（Frederic William Maitland，1850-1906）英國(guó)法律史學(xué)的拓荒者，奠基性人物，是他真正從歷史的角度開始系統(tǒng)地關(guān)注普通法。而他和另一位普通法大師波洛克爵士合著的《英國(guó)法律史—愛德華一世以前》》（The History of English Law before the time of Edward I）則是該時(shí)期（維多利亞時(shí)代）英國(guó)法律史研究中的經(jīng)典著作。-譯者注。

[17] 比較前引Duff著作第209頁與216頁注3.留意，梅特蘭與基爾克之《團(tuán)體理論》（Genossenschafttheorie）的精確的歧異之處的討論。J.A.Mack，《集體人格：對(duì)梅特蘭的腳注》（Group Personality： Footnote to Maitland），《哲學(xué)季刊》（Philosophical Quarterly）ii，1952，249.* 基爾克（Otto von Gierke，1841—1921年），德國(guó)法學(xué)大師，其代表作為《自然法與社會(huì)理論：1500-1800》（Natural Law and the Theory of Society，1500-1800，Trans.by Ernest Barker），以及《歷史視域中的團(tuán)體》（Community in historical perspective ： a translation of selections from Das deutsche Genossenschaftsrecht，translated by Mary Fischer ； selected and edited by Antony Black）。其團(tuán)體理論曾為納粹利用?！g者注。

* 應(yīng)該是委內(nèi)瑞拉或阿根廷等人使用的南美洲語言，英文意思與“some guy and some other guy”同?！g者注。

[18] 《道德人格與法律人格》（Moral Personality and Legal Personality），Collected Papers（Cambridge，1911），iii.318-9.[19] 也即是說，我們要闡釋“同樣的法律體制”這個(gè)表述，就必須表明那些能充分滿足關(guān)于此一論題之陳述的真實(shí)性的條件?！艾F(xiàn)在，在英國(guó)，正在起作用法律體制，與1900年的法律體制沒有什么兩樣。”在這里，一個(gè)根本性的問題是，對(duì)“同樣的規(guī)則”之表述的闡釋。

[20] 參見Wolff，《論法律人的本質(zhì)》（On the Nature of Legal Person），54 Law Quarterly Review，494 at 504；Duff，前引書，n.6 supra，218.[21] 它還是對(duì)在“事實(shí)”與“法律后果”之間存在的第三者（tertium quid）的覺察所作的解釋，正是它導(dǎo)致了對(duì)許多法律概念進(jìn)行分析的困難，比如法律上的身份、地位（status）。一個(gè)奴隸的身份并非（以奧斯丁為先導(dǎo)pace Austin）僅僅是對(duì)其權(quán)利與義務(wù)的通稱：這里面有一種意蘊(yùn)，意味著他的身份地位所具有的一些“后果”；也正是這種意蘊(yùn)告訴我們，離開球門的義務(wù)就是被迫“出局”的后果。* 關(guān)于這幾個(gè)術(shù)語的翻譯，這里采用了業(yè)師夏勇先生的經(jīng)典譯法?！g者注。

[22] 參見Hohfeld，《基本的法律概念》（Fundamental Legal Conceptions，New Heaven，1923），第198-200，220頁以下。盡管Hohfeld時(shí)不時(shí)的論述顯得好像他關(guān)于權(quán)利、義務(wù)、能力等的論斷與最初的關(guān)于公司的論斷意思相同[“我們的意思只不過是說，通過對(duì)能力等等的描述可以解釋什么??關(guān)于自然人而言”]，我依然認(rèn)為，他認(rèn)識(shí)到了有關(guān)公司的論斷不能被“簡(jiǎn)單化”為關(guān)于諸個(gè)體的論斷，而是如他說言的“自成一格”（第198頁），并且，這也說明為何擬制主義者（fictionist）、現(xiàn)實(shí)主義者以及集體名稱理論會(huì)曲解法人團(tuán)體的概念。他所沒有認(rèn)識(shí)到的是，在使用這些特殊的形式進(jìn)行表述時(shí)，我們并未“描述（原文作者在此括號(hào)里面注明”斜體字為我所加“，譯成漢語時(shí)，譯者將之改為仿宋體-譯者注。）??公司職員生產(chǎn)成本與利潤(rùn)的獨(dú)特過程”（第199頁），而是根據(jù)某些特殊的規(guī)則推出一個(gè)法律結(jié)論。這里有一點(diǎn)區(qū)別被忽視了（參見上文27頁），這是在一個(gè)關(guān)于某一法律規(guī)則的論斷與通過適用某一法律規(guī)則而推出一個(gè)結(jié)論的論斷之間的區(qū)別。無視這一點(diǎn)，對(duì)分析法人團(tuán)體概念所造成的困擾將會(huì)與對(duì)分析權(quán)利概念所造成的困擾一樣大。

[23] 沮喪即是指，只要我們?yōu)橐恍┗镜臇|西所迷惑，而不是說我們僅僅關(guān)注某些特殊類型的有組織集體及其與其他事物的區(qū)別。參見上述31－32頁（此編碼為原書頁碼，請(qǐng)參閱本書邊碼——譯者注）。

[24] DPP v.Kent and Sussex Contractors ltd.[1944] K.B.146：（“故意的欺騙行為援用了一個(gè)文獻(xiàn)（document）而它實(shí)際上是有問題的?！辈⑶?，“做了一個(gè)他們認(rèn)為在實(shí)際情況下是錯(cuò)誤的的論斷。”）Moore v.Bresler，Ltd[1944] K.B.551：（“故意的欺騙行為援用了一個(gè)實(shí)際情況下有問題的文獻(xiàn)。”in a material particular）

[25] 自然，也正是以這種方式，那個(gè)依然莫衷一是的問題“公司為一種超越權(quán)限（ultra vires）的越權(quán)行為負(fù)責(zé)是否可能？”才應(yīng)予考量。

[26] 參見Wolff前引書n.20 supra，54 Law Quarterly Review at 501，他在這里援引了德國(guó)最高法院的裁決。

[27] 在對(duì)于此一混淆慣常的可能性做一說明時(shí)，在對(duì)法律的這個(gè)分支所作的闡明中，我將不再使用“擬制”一詞；盡管Wolff博士（前引書，505頁）依然打算將其“作為一個(gè)公式”來保持。

* 這里哈特可能使用了一個(gè)典故。《圣經(jīng)？舊約？創(chuàng)世記》的第二章說，上帝在前六天創(chuàng)造了光、氣、水、鳥獸蟲魚、山川百物之后，在第七天創(chuàng)造了人。這一段說“神用地上的土地造人，將生氣吹在他的鼻孔里，他就成了有靈的活人，名叫亞當(dāng)?！惫卣f法律將意志吹進(jìn)公司的鼻孔，是用來形容公司的意志是擬制的、被賦予的，而不是公司自己本來所擁有的。——譯者注。

[28] 《歷史與法理學(xué)研究》（Studies in History and Jurisprudence，Oxford，1901），ii.181.“他（Austin）既沒有意識(shí)到法律理論中所存在的某些困難有多深，也未注意到有一些法律概念，對(duì)它們進(jìn)行描述比直接下定義更保險(xiǎn)。”但是，比較Austin，《法理學(xué)演講錄》（Lectures on Jurisprudence，5th edn）ii.1076：“事實(shí)上，這些術(shù)語（terms）的某些部分并不允許以一種正式或者規(guī)范的方式去下定義??而且，至于其他部分，以那種方式定義最終也將是毫無助益的?！?/p>

[29] 《英國(guó)法律的歷史》（History of English Law，Cambridge，1985），ii.31頁以下。* 考克雷克（Albert Kocourek，）美國(guó)分析法學(xué)家代表人物之一，密執(zhí)根大學(xué)的法學(xué)碩士。1907年在西北大學(xué)法學(xué)院任職，自1914年，擔(dān)任法律教授。他把法律規(guī)則體系劃分為三個(gè)方面的要素，即潛在的法律規(guī)則體系、事實(shí)情況和司法關(guān)系。——譯者注。

* 公元6世紀(jì)羅馬皇帝查士丁尼命令匯編的羅馬法典，共五十卷。

** 感謝徐國(guó)棟教授為此句翻譯提供的幫助?！g者注

第二篇：法理學(xué)的定義與意義

法理學(xué)的定義與意義

葛洪義

盡管許多情況下人們對(duì)“什么是法理學(xué)”是有共識(shí)的，如法理學(xué)是法學(xué)的一個(gè)理論學(xué)科，是我國(guó)法學(xué)教育的一門基礎(chǔ)課程，等等。但是，長(zhǎng)期以來，分歧也是顯而易見的。大多數(shù)情況下，人們對(duì)法理學(xué)的涵義認(rèn)識(shí)上并不相同，甚至存在嚴(yán)重的對(duì)立。如有人認(rèn)為法理學(xué)是一個(gè)與法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)等并列的學(xué)術(shù)門類，并試圖以此開辟一個(gè)法學(xué)理論研究的新的領(lǐng)域，也有人認(rèn)為法理學(xué)與法哲學(xué)等僅僅是用詞不同，兩者實(shí)質(zhì)上是同一的。我同意后一種觀點(diǎn)。選擇這樣一個(gè)問題進(jìn)行探討，原因在于，我以為，法理學(xué)的定義并不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的名稱問題。盡管在科學(xué)研究中，如列寧所說，定義只具有微小的價(jià)值，哈特也提出，不能在定義的脊背上建立理論，但是，定義畢竟是邏輯思維的一個(gè)環(huán)節(jié)，也是邏輯思維得以有效進(jìn)行的基本的標(biāo)準(zhǔn)條件。對(duì)于法理學(xué)來說，定義問題同時(shí)還意味著一種學(xué)科定位，進(jìn)而也就意味著一種學(xué)術(shù)空間的拓展。因此，法理學(xué)的定義與意義存在密切聯(lián)系，法理學(xué)的定義賦予了法理學(xué)學(xué)科以學(xué)術(shù)意義，對(duì)法理學(xué)意義的把握又決定了討論法理學(xué)定義的知識(shí)進(jìn)路。正如哈特成功地將語言分析哲學(xué)運(yùn)用于法學(xué)相關(guān)概念研究引起了法學(xué)領(lǐng)域一場(chǎng)革命性的知識(shí)轉(zhuǎn)型那樣，實(shí)際上，關(guān)于法理學(xué)的任何定義都必然預(yù)示著相應(yīng)的學(xué)術(shù)空間的范圍及其開拓。

基于上述考慮，本文擬以法理學(xué)的定義與意義為題，結(jié)合我國(guó)法學(xué)理論研究中的一些具體情況，分別探討法理學(xué)的定義、對(duì)象和意義，并試圖分析其中所蘊(yùn)涵的法理學(xué)研究的一般方法論問題。

一，法理學(xué)是一個(gè)運(yùn)用哲學(xué)方法研究法律基本問題的學(xué)術(shù)門類，實(shí)質(zhì)上就是法律哲學(xué)或法哲學(xué)

法理學(xué)就是法哲學(xué)，法哲學(xué)也就是法理學(xué)，盡管法理學(xué)原出于英美國(guó)家經(jīng)驗(yàn)主義，法哲學(xué)則出于歐洲大陸國(guó)家，并且曾作為甚至現(xiàn)在也可能作為哲學(xué)的一個(gè)部門，但是，兩者不是也不可能是并列的關(guān)系，它們都是運(yùn)用哲學(xué)方法研究法律問題的學(xué)術(shù)門類，不同之處僅在于它們的哲學(xué)觀念不同。我們可以從以下三個(gè)方面來討論這個(gè)判斷。

首先需要明確的就是，法理學(xué)是一個(gè)以研究法律問題為宗旨的學(xué)術(shù)門類，實(shí)際上，法學(xué)最終也都是以研究法律問題為目的的。習(xí)慣上，我們往往將法學(xué)分為理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)，這種劃分固然標(biāo)志著法學(xué)研究中的分工的發(fā)展，在一定意義上代表著法學(xué)研究的進(jìn)步，另一方面，則不可避免地發(fā)生一種誤導(dǎo)，使人誤以為這種或者那種分工是絕對(duì)的，是不可避免的，是必然的。這樣，學(xué)術(shù)分工又被人為地轉(zhuǎn)化為學(xué)科的片面性和局限性。這種認(rèn)識(shí)似乎并不恰當(dāng)。我們可以說法律職業(yè)需要一種解決法律問題的技能和技術(shù)，而法學(xué)所承擔(dān)的任務(wù)則是傳授這種技能。但是技術(shù)本身并不構(gòu)成學(xué)問，或者說，法律技術(shù)是由法律問題決定的。不將法律問題置于考察的重點(diǎn)，而以解決問題的方法和規(guī)則取而代之，可能有些本末倒置。法律技術(shù)都是用于解決法律問題的，法學(xué)只有在下述意義上才成立，即能夠?qū)τ诜蓡栴}的解決提供幫助。法律作為一種實(shí)踐理性決定了法學(xué)的實(shí)踐性，也決定了法學(xué)研究的問題性。法學(xué)教育，特別是法學(xué)研究，并不是把法律規(guī)定的文字含義介紹給受眾這么簡(jiǎn)單。如果問題這么簡(jiǎn)單，法學(xué)也就沒有存在的必要了。只要有文化，能識(shí)字，具有一般的理解文字的能力，就可以從事這項(xiàng)工作了。這種觀念是對(duì)法學(xué)的極其輕率、粗暴和不負(fù)責(zé)任的界定。實(shí)際上，法律職業(yè)作為一種社會(huì)分工本身就意味著該領(lǐng)域?qū)儆谝环N專門的知識(shí)領(lǐng)域，也可以說是具有專業(yè)知識(shí)結(jié)構(gòu)的群體的特權(quán)領(lǐng)域。法學(xué)研究在任何意義上和任何學(xué)科范圍內(nèi)都是與解決相應(yīng)的法律問題為宗旨的。而法律問題之為問題，則在于它的疑難性。哈特曾經(jīng)提出，法律語詞與一般詞匯一樣所揭示的僅僅是對(duì)象的典型情況，例如禿子，我們很容易地可以將頭上沒有一根毛的人歸為禿子一類，而問題是在特殊情況、也是大多數(shù)情況下，許多人頭頂上光彩照人，周邊卻稀稀拉拉布著頭發(fā)，這種情況我們?nèi)绾螝w類呢？能叫他們禿子嗎？ 正是諸如此類的邊際情況構(gòu)成了我們所面對(duì)的問題的復(fù)雜性，而對(duì)法律領(lǐng)域這些復(fù)雜問題的研究則構(gòu)成了法學(xué)。所以，法學(xué)都是需要解決問題的，傳統(tǒng)的理論法學(xué)與應(yīng)用法學(xué)的分類并不可靠，區(qū)別實(shí)際上可能僅僅在于我們思考的問題以及解決問題的方式是一般的還是特殊的，是抽象的還是具體的。任何法律領(lǐng)域的“真問題”都是從實(shí)踐中產(chǎn)生的，都需要從理論角度予以回答，只是在回答的方式上，我們可能根據(jù)法律（如許多部門法學(xué)者那樣），也可能根據(jù)某個(gè)更具有一般性的原理（如法理學(xué)者），來加以討論。由于我們必須對(duì)法律問題給予透徹地說明，需要“以理服人”，也就不能武斷地說：法律規(guī)定如此，你就應(yīng)該如此。所以，“說理性”是所有法學(xué)門類的共同特征，只不過法理學(xué)把“理”擱置在一個(gè)極其突出的位置而已。

其次，法理學(xué)研究的是法律的基本問題或者說更具有一般性的法律問題。法律問題有具體問題和抽象問題，個(gè)別的、特殊的問題與一般的問題之分，具體、個(gè)別的問題如某個(gè)案件、某類糾紛應(yīng)該如何解決，抽象、一般的問題如法律為什么如此解決問題，這種解決方案是否正當(dāng)?shù)?。法理學(xué)正是解決這些一般性問題的。所以，法理學(xué)可能并不關(guān)心，至少不是象部門法學(xué)那樣關(guān)心某個(gè)具體案件的處理是否妥當(dāng)，而是更為關(guān)心解決這些問題的“理”是否成立，是否有效，是否能夠說服人或者是否選擇了能夠說服人的方式去說理。在這個(gè)意義上，法理學(xué)可能并不脫離實(shí)際，或者說，并不是僅僅關(guān)注經(jīng)院哲學(xué)的問題?，F(xiàn)在，許多人一聽到“理論”兩字就頭痛，他們并不知道自己每天實(shí)際上都在接觸理論，使用、運(yùn)用理論解決自己面對(duì)的問題。例如，每個(gè)需要打官司的人都需要在自己決定是否打官司的過程中尋找打官司的理由，只有在他說服自己，認(rèn)為自己有理由甚至有把握打贏官司的情況下，才會(huì)做出打官司的決定。那么他在形成判斷的過程中會(huì)參考哪些因素呢？法律固然是不可缺少的，但是情理、政策、習(xí)慣恐怕也在考慮的范圍內(nèi)，他必須根據(jù)具體情況做出一個(gè)綜合性的判斷和推理，他會(huì)參考專家的意見，已有的先例，等等。這些實(shí)際上都包含著即將做出打官司決定的人的理論思維，也受制于他們的理論思維能力。有時(shí)候，他們往往需要求助于法律專家，所以，法律思維總是一種理論思維。比較之下，法理學(xué)的理論思維可能需要一種更加自覺的角色意識(shí)，需要對(duì)解決糾紛過程中的一般性法律問題進(jìn)行系統(tǒng)的思考和分析，如法律的性質(zhì)，法律與道德的關(guān)系，等等。法理學(xué)所面對(duì)的問題總是具有一種“總體化”特征，是從許許多多具體法律問題中抽象而來的，它試圖為個(gè)別的具體的法律問題的解決提供一個(gè)有效的說理模式和論證程序。我們可以舉例說明：一般而言，法律問題都必須通過理智的、說理的、理性的方式解決，必須能夠說服人；而說理過程中，有效的論證又是不可缺少的，即說理者必須運(yùn)用某種特定的邏輯思維形式，根據(jù)一般通行的規(guī)則，論證某個(gè)行為的正當(dāng)與否；而有效的、有說服力的論證往往需要超越法律的一般規(guī)定，例如，某甲實(shí)施了故意殺人的行為，而某甲實(shí)施殺人行為之前已經(jīng)存在某個(gè)“禁止故意殺人”的法律規(guī)則（乙），所以，我們可以通過形式邏輯將甲和乙聯(lián)系起來，推導(dǎo)出丙：某甲應(yīng)該受到懲罰。顯然，在這里存在著一個(gè)問題，即從表面上看，我們是根據(jù)乙譴責(zé)某甲的行為，實(shí)際上，乙規(guī)定本身也存在一個(gè)正當(dāng)化的問題，如它必須是根據(jù)憲法規(guī)則制定的（乙1）；然而憲法本身的正當(dāng)性又如何論證呢？有兩種可能的辦法，一種是從憲法規(guī)定的立憲程序推導(dǎo)出憲法的合法性和正當(dāng)性（乙2），這被稱為循環(huán)論證；一種是通過建立法律之外的某個(gè)一般性規(guī)則（乙3），如自然法、道德、情理、民俗、常規(guī)等，來論證乙1的正當(dāng)性。如果我們不想陷入循環(huán)論證或者武斷地終止論證，這個(gè)時(shí)候就必然地進(jìn)入了一個(gè)抽象思維的領(lǐng)域，必須借助一些更具有一般性的規(guī)則和原理來正當(dāng)化法律和法律行為。當(dāng)然，我們從法律的具體問題進(jìn)入法律的一般問題的渠道還有許多，這里就不一一例舉?？梢哉f，這些都需要一個(gè)作為研究法律的一般問題的學(xué)術(shù)門類的法理學(xué)的存在和發(fā)展，法理學(xué)作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)門類的原因也在于此。

最后，回到我們的論題，即法理學(xué)是哲學(xué)方法在法律領(lǐng)域的運(yùn)用，法理學(xué)就是法哲學(xué)。這個(gè)結(jié)論是由法理學(xué)所面臨問題的特殊性所決定的，即法理學(xué)面對(duì)的是法律的一般的普遍的問題，而一般的普遍的法律問題是不可能通過經(jīng)驗(yàn)直接呈現(xiàn)在我們的感官中的，必須運(yùn)用邏輯思維和理性推理的方式才能夠予以把握。不贊成法理學(xué)就是法哲學(xué)的同仁一般認(rèn)為，法理學(xué)是研究實(shí)在法的，是以感官中可以經(jīng)驗(yàn)的法律現(xiàn)象為對(duì)象的，而法哲學(xué)則是更深層次的。這些觀點(diǎn)一般都是建立在理性與經(jīng)驗(yàn)相對(duì)立的基礎(chǔ)上。實(shí)際上，理性與實(shí)證主義者所說的經(jīng)驗(yàn)在方法論上是一致的，即都是以達(dá)到客觀確定的認(rèn)識(shí)為目的，而且，都是建立在一種知識(shí)論思想傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上的，兩者之間存在著許多重要的內(nèi)在的聯(lián)系。甚至可以說，正是以形而上學(xué)為特征的自然法理論導(dǎo)致了實(shí)證主義法律理論的出現(xiàn)。它們的區(qū)別則在于前者試圖為法律提供一個(gè)絕對(duì)的支點(diǎn)，后者則認(rèn)為這是對(duì)法律的非科學(xué)的態(tài)度，進(jìn)而主張相對(duì)主義。所以，發(fā)源于英美經(jīng)驗(yàn)思維傳統(tǒng)的法理學(xué)與導(dǎo)源于歐洲大陸唯理主義的自然法理論的根本性差異還是建立在對(duì)立的哲學(xué)觀念上的；還特別應(yīng)該注意的是，法律實(shí)證主義本身就是實(shí)證主義哲學(xué)的副產(chǎn)品，是通過對(duì)傳統(tǒng)的本體論法哲學(xué)的批判起家的。如果離開了兩者之間的對(duì)立和比較，實(shí)證主義法律理論或者經(jīng)驗(yàn)分析的法律理論無論如何是不可能得到透徹說明的，也是不可能成立的，它們雖然是站在不同的立場(chǎng)上但卻用同一種方式把握一個(gè)相同問題，所以，法哲學(xué)與法理學(xué)不是并存的關(guān)系，而是相互包容的，對(duì)法理學(xué)范圍的界定必須立足于哲學(xué)在法律領(lǐng)域中運(yùn)用的歷史過程來把握，法理學(xué)的研究對(duì)象和研究方法所發(fā)生的變化來源于相關(guān)哲學(xué)觀念的變化，所以，也就必然受到哲學(xué)領(lǐng)域發(fā)生的各種變革而繼續(xù)變化，如當(dāng)前后現(xiàn)代哲學(xué)思潮對(duì)理性的批判，就不僅指向各種形而上學(xué)的法律理論，而且沖擊了實(shí)證主義法律理論； 而對(duì)傳統(tǒng)理性的捍衛(wèi)，也是對(duì)所有傳統(tǒng)法治理論的支持?？梢?，離開了哲學(xué)，法理學(xué)就失去了自己的“根”，成為缺乏生命力的東西，這種情況下，對(duì)法理學(xué)的任何定義都可能成為想象的武斷的個(gè)人“意見”，而似非嚴(yán)格意義上的學(xué)術(shù)研究和探討。

二，法理學(xué)的問題領(lǐng)域決定了其必然跨越實(shí)在法的界限而以建立思想體系（而非知識(shí)體系）為基本任務(wù)

法理學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)學(xué)術(shù)門類自然應(yīng)該研究法律，但是，又不能僅僅研究實(shí)在法。法理學(xué)問題的一般性和普遍性決定了它不可能在實(shí)在法的脊背上構(gòu)筑理論，即不能把實(shí)在法作為自己唯一的研究對(duì)象。法理學(xué)存在的主要依據(jù)就是：法律必須建筑在某種“道理”的基礎(chǔ)上，“道理”自然是超越法律并凌駕于法律之上的，是法律的根本。這個(gè)問題不解決，合法性問題也就不可能最終解決。這也就是哈貝馬斯提出普遍性實(shí)踐言說的原因。

從歷史上看，最為古老的法律理論——自然法學(xué)說就是從凌駕于實(shí)在法之上的自然法入手解決法律的合法性問題，所以，自然法與實(shí)在法的二元論構(gòu)成了自然法學(xué)說的基調(diào)和方法論特征。正是立足于這種二元論，自然法理論成為一種具有持久影響力的學(xué)說。所有的試圖解決法律的“根本”的、“本源性”的“元”問題的學(xué)說，即與自然法學(xué)說或者說形而上的法律理論相關(guān)的學(xué)說，都是從法律的外部尋求法律的根據(jù)，都必然企圖突破實(shí)在法的局限；我們通常說的社會(huì)學(xué)法學(xué)或者說社會(huì)實(shí)證主義法學(xué)也同樣打破了實(shí)在法的界限。從這個(gè)知識(shí)進(jìn)路進(jìn)入法律的學(xué)者一般認(rèn)為：實(shí)在法僅僅是“紙上的法”，而生活中實(shí)際有效的法律與實(shí)在法存在很大差異，因此，如果要真正了解法律，就必須深入生活實(shí)際，考察“活的法”。實(shí)在法最多只是法律的淵源，而不是法律本身；而法律的淵源卻不限于實(shí)在法。所以，社會(huì)學(xué)方法在法學(xué)中的運(yùn)用盡管具有種種實(shí)證主義的色彩和痕跡，反對(duì)超驗(yàn)地、先驗(yàn)地看待法律，而是將法律嚴(yán)格地限制在經(jīng)驗(yàn)范圍之內(nèi)，但是，他們經(jīng)驗(yàn)中的法律也不是實(shí)在法，或者說不限于實(shí)在法?？梢姡瑲v史上的法律理論也主要不是以實(shí)在法為研究對(duì)象的。

強(qiáng)調(diào)以實(shí)在法為法學(xué)的唯一研究對(duì)象是以英美經(jīng)驗(yàn)哲學(xué)為基礎(chǔ)的奧斯丁法理學(xué)的思維特征，后來成為分析法學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)的法律思維模式。按照分析法學(xué)的觀點(diǎn)，法律體系應(yīng)該是邏輯自洽的。盡管這種法律理論曾經(jīng)產(chǎn)生了重大影響而且闡明了許多深刻的道理，但是，它仍然只是各種法律理論之一。而且，特別需要說明的是，分析法學(xué)盡管要建立一個(gè)邏輯自洽的法律體系及其分析范式，但是，它一開始就存在自身無法克服的缺陷：第一，它在任何情況下，都無法真正有效地提供對(duì)法律的充分論證。所謂“法律就是法律”的命題和斷言已經(jīng)表明這個(gè)學(xué)派是相當(dāng)武斷的。當(dāng)然，分析法學(xué)并不認(rèn)為法律本身不需要正當(dāng)化論證，只是認(rèn)為這個(gè)正當(dāng)化過程最終不應(yīng)該由法學(xué)去完成，這恰好表明分析法學(xué)的局限性；第二，事實(shí)上，分析法學(xué)臆想中的邏輯自洽的法律也是不可能的，故而法律之外的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則也就必然進(jìn)入法律思維，哈特的法律規(guī)則的開放結(jié)構(gòu)也是因此而存在的。更何況所有的分析法學(xué)的論著也很難避免討論法律之外的法律，都是在人文社會(huì)科學(xué)已有的成就的基礎(chǔ)上建立理論的，如形式邏輯和語言哲學(xué)的運(yùn)用。我們常常有一個(gè)誤解，以為分析法學(xué)就是分析實(shí)在法的，而實(shí)際上，對(duì)實(shí)在法的可靠的分析從來就不是完全建立在實(shí)在法之上的，而是通過對(duì)各種有關(guān)法律的思考的分析形成的，是具有批判性和反思性這個(gè)法哲學(xué)的基本思維特征的。

反思和批判都是建立在以往思想成就的基礎(chǔ)上的。所以，對(duì)法理學(xué)研究對(duì)象的上述界定意味著法理學(xué)的研究對(duì)象具有思想性，在具體的對(duì)象化形態(tài)上則體現(xiàn)為相關(guān)思想成果，即學(xué)說。法理學(xué)研究很少象部門法學(xué)說那樣直接面對(duì)具體的法律部門，而是更多地以已經(jīng)存在并已經(jīng)產(chǎn)生或可能產(chǎn)生重大影響的理論成果為直接的對(duì)象。這不是說法理學(xué)不需要研究實(shí)際的法律和法律制度，而是說，法理學(xué)用于尋找和解決現(xiàn)實(shí)法律制度中的問題的方式、思路和根據(jù)，往往來自于已有的思想成果，換句話說，就是法理學(xué)者是帶著理解的前知識(shí)、前理解來把握現(xiàn)實(shí)法律的，而這個(gè)前理解則是通過解讀以往的思想成果獲得的。無法想象一個(gè)腦中一片空白的人能夠?qū)Ψ勺龀錾羁痰恼J(rèn)識(shí)。正是憑借這種對(duì)長(zhǎng)期的知識(shí)積累的領(lǐng)悟，法理學(xué)才能夠把握住法理學(xué)領(lǐng)域的“真問題”，所以，法理學(xué)研究最終應(yīng)該定位在思想體系的構(gòu)建上，是在前人已有法律思想成果基礎(chǔ)上的思想進(jìn)步。

由于法理學(xué)必須研究各種法律思想的成果，而思想成果一般則都具有知識(shí)的綜合性特征，尤其是有關(guān)法律的法理學(xué)思考，一般都是依賴人文社會(huì)科學(xué)甚至自然科學(xué)所取得的一系列進(jìn)步推進(jìn)的，所以，法理學(xué)研究的進(jìn)一步發(fā)展也就必然需要借助人文社會(huì)學(xué)科的思想成果。純粹的法理學(xué)或者說不依賴其他知識(shí)的法理學(xué)是不存在的。如前所述，法理學(xué)關(guān)注的是一般性問題或法律的普遍性問題，普遍的問題必然要求一種普遍的思維形式加以把握。例如，當(dāng)我們?cè)噲D尋求法律的本質(zhì)的時(shí)候，我們是祈求獲得一個(gè)普遍性的結(jié)論，顯然，我們無法通過自己的局部經(jīng)驗(yàn)來獲得這個(gè)普遍的結(jié)論，而必須借助于理性抽象。這就使我們與哲學(xué)發(fā)生了密切的聯(lián)系；當(dāng)我們承認(rèn)法律屬于一種社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)規(guī)范的時(shí)候，社會(huì)學(xué)和社會(huì)理論也就無可避免地進(jìn)入了我們的視界；而當(dāng)我們將成本分析引入法律理論的時(shí)候，經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)則是不可缺少的；甚至當(dāng)我們奉行“法律就是法律”的時(shí)候，邏輯學(xué)同樣支撐著我們的每一個(gè)命題的可靠性。這里，我們陳述這些眾所周知的知識(shí)，就是希望說明，當(dāng)下促使我們法理學(xué)研究進(jìn)步的并不僅僅是那些歷史上或者現(xiàn)實(shí)中具有深刻說服力的法律著作，而且也包括那些能夠?yàn)槲覀兲峁┬碌闹R(shí)進(jìn)路的其他人文社會(huì)學(xué)科思想成果。因此，法理學(xué)與其他人文社會(huì)學(xué)科知識(shí)之間并沒有絕對(duì)不可逾越的界限，只要有助于我們思考法律基本問題的思想理論，都屬于法理學(xué)的范圍。法理學(xué)的知識(shí)范圍是由它的對(duì)象的普遍性所決定的，普遍性的問題必然需要一種普遍的解決方案。這就導(dǎo)致法理學(xué)在研究思想成果的時(shí)候不能把眼光僅僅放置在純粹的法律著作范圍內(nèi)，而必須持一種更為開放的態(tài)度，創(chuàng)造一種開放的法理學(xué)，從而使法理學(xué)真正具有與其他人文社會(huì)科學(xué)對(duì)話的能力。

法理學(xué)研究對(duì)象的思想性決定了法理學(xué)與嚴(yán)格意義上的法律知識(shí)不同。在這里，知識(shí)是指經(jīng)過前人的積累或發(fā)現(xiàn)，已經(jīng)被人所掌握的具有確定的相對(duì)“客觀”的內(nèi)容的東西，對(duì)于學(xué)習(xí)者來說，知識(shí)是無可懷疑的有待學(xué)習(xí)、掌握的，就如物理學(xué)、化學(xué)、甚至木工、鉗工對(duì)特定規(guī)律、生產(chǎn)工藝的知識(shí)。由于部門法研究者通常都可以借助相應(yīng)的法律部門建構(gòu)理論體系，對(duì)于他們來說，法律是先在的，相對(duì)確定的，因而部門法理論體系也就具有相對(duì)的知識(shí)上的確定性和可靠性，可以作為已知的東西傳播。因此，部門法知識(shí)在一定意義上具有科學(xué)研究所必備的知識(shí)的確定性，同理，部門法教學(xué)盡管仍然應(yīng)該強(qiáng)調(diào)思想理論的探討，但是，“注釋法學(xué)”也并不是不可以接受的，至少，對(duì)法律條文的語法說明因能夠分享制定法的時(shí)代氣息而可能與時(shí)代保持基本同步；而法理學(xué)則完全不同，它沒有確定無疑的研究對(duì)象和參照，法理學(xué)面對(duì)的思想成果通常是多種多樣的，并且是有待于被超越的；法理學(xué)所要解決的問題預(yù)示了法理學(xué)面對(duì)的是一個(gè)未知的問題領(lǐng)域。因此，在法理學(xué)范圍內(nèi)的話題、論題原則上都是可以討論的，不可以討論的話題不屬于法理學(xué)范圍。過去我們經(jīng)常把法理學(xué)定義為傳播某種法律知識(shí)的學(xué)科，這是對(duì)法理學(xué)的重大誤解。部門法可以作為一個(gè)知識(shí)體系予以傳播，而法理學(xué)問題則不存在非此即彼的選擇，只能通過平等的、說理的方式加以討論。如果硬要把法理學(xué)作為知識(shí)來傳播，就等于閹割了理論的創(chuàng)新能力。在法律思想領(lǐng)域，沒有絕對(duì)正確的真理，只有永無止境的探索，所謂“只有永恒的問題，沒有永恒的答案”就是此意。所以，法理學(xué)的革新、改革、發(fā)展也就必然體現(xiàn)在結(jié)合時(shí)代需要對(duì)前人思想成果的創(chuàng)新之上，體現(xiàn)在能否有足夠的能力把握時(shí)代的脈搏，當(dāng)然，這個(gè)把握時(shí)代的能力來自于我們對(duì)已有的思想成果的領(lǐng)悟，取決于我們是否掌握了發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的相應(yīng)的思想工具。

三，法理學(xué)的思想性又賦予了法理學(xué)以法律思想“啟蒙”的意義，即以對(duì)法律思想的思想、反思、批判為學(xué)科存在基礎(chǔ)

如前所述，法理學(xué)是研究法律的基本問題的，而它研究這些基本問題的思想工具則是哲學(xué)方法，是歷史上的各種法律思想方法，因此，法理學(xué)也就注定是抽象的，它參與現(xiàn)實(shí)的方式必定是間接的。

現(xiàn)在，我國(guó)法理學(xué)仍然面臨脫離實(shí)際的批評(píng)和指責(zé)，有些學(xué)者以及受這些學(xué)者影響的學(xué)生們也時(shí)常提出法理學(xué)者是不是把簡(jiǎn)單的問題變得復(fù)雜了？ 的確，許多法理學(xué)者存在脫離實(shí)際的情況，也有一些“過度詮釋”的傾向，但我以為，更普遍的情況則是相反的，即我國(guó)法理學(xué)不是理論性過強(qiáng)，過于抽象，而是抽象性和理論性不夠?，F(xiàn)在，我國(guó)正在進(jìn)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，相應(yīng)的也在大力推行法制建設(shè)，法學(xué)已經(jīng)成為一種顯學(xué)。各個(gè)大學(xué)都在辦法律專業(yè)或者忙于把法律系變成法學(xué)院，在大學(xué)招生期間，法律專業(yè)無論本科生還是研究生都是相當(dāng)火爆，進(jìn)入了批量生產(chǎn)的階段。如果我們稍加注意，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種局面的形成主要是這個(gè)專業(yè)的市場(chǎng)前景比較廣闊，具有高收入和高就業(yè)的想象空間，學(xué)生們一旦畢業(yè)，馬上可以用所學(xué)的知識(shí)性的東西改變自己的生存狀況。也就是說，主導(dǎo)專業(yè)前景的主要是一種工具理性。在此情況下，作為顯學(xué)的法學(xué)是就其實(shí)用性而言的，人們對(duì)法理學(xué)提出實(shí)用性的要求也是合乎情理的。不過，盡管如此，法理學(xué)本身卻并不具有這種直接的實(shí)用的功能，它不能直接被用來打官司，但是，現(xiàn)在即使是律師資格等考試也已經(jīng)在客觀化的要求下將試題轉(zhuǎn)化為知識(shí)性的內(nèi)容，更不用說是標(biāo)準(zhǔn)化的法律教育，法理學(xué)從而也就完全喪失了思想性的特征。簡(jiǎn)單地說，在學(xué)生和教師看來，法理學(xué)并不能轉(zhuǎn)化為直接的生產(chǎn)力。這是由法理學(xué)的學(xué)科特點(diǎn)決定的，國(guó)內(nèi)外都是如此。波斯納說過，法理學(xué)研究的問題是那些具有一些常識(shí)并需要掙錢養(yǎng)家糊口的人連一分鐘都懶得思考的。我國(guó)老一代法學(xué)家李達(dá)也表達(dá)了類似觀點(diǎn)。在這樣一個(gè)充滿期望和想象力的大時(shí)代，人們每天為自己的衣食奔波、操勞，自然無暇顧及思考法理學(xué)這個(gè)需要在一種休閑性的氣氛下完成的學(xué)問，法理學(xué)也就成為了熱門專業(yè)中的冷門學(xué)科。因此，人們對(duì)法理學(xué)的指責(zé)往往有欠公允，甚至有時(shí)難免是從自身的局限性出發(fā)的。

在這樣一個(gè)大背景下，學(xué)習(xí)法理學(xué)究竟還有什么意義呢？還有沒有必要研究法理學(xué)問題呢？研究法理學(xué)問題的目的是什么？對(duì)此，我以為，盡管法理學(xué)并沒有直接的法律實(shí)用性，但是，它對(duì)于法治建設(shè)，對(duì)于法律學(xué)生，甚至對(duì)于法律學(xué)教師，都是有意義的。法理學(xué)的意義并不因?yàn)闀r(shí)代的功利而打折扣。而且，在這樣一個(gè)培養(yǎng)“單向度的人”的工具理性時(shí)代，法理學(xué)的批判精神更是必不可少的。

法理學(xué)的根本的意義和作用就是“啟蒙”。啟蒙就是幫助人們擺脫常識(shí)與偏見的束縛。一個(gè)人在從事法律工作或者進(jìn)行法律學(xué)習(xí)之初，并不是帶著空白的頭腦進(jìn)入法律知識(shí)領(lǐng)域的，他們是有文化的，經(jīng)過一定的知識(shí)考核的，甚至也通過一定的影視作品和其他文藝作品、傳媒對(duì)法律有一定了解的，或多或少具有一些“法律知識(shí)”的；在從事法律學(xué)習(xí)和法律工作的過程中，他還是作為具有一定的專門的法律知識(shí)的人存在的。這些都構(gòu)成了他認(rèn)識(shí)新的法律問題的先見或者偏見，其中許多知識(shí)對(duì)他而言都具有常識(shí)性的正確性。但是，這些我們用于學(xué)習(xí)法律和解決糾紛的知識(shí)究竟是否可靠呢？法理學(xué)的任務(wù)就是對(duì)此進(jìn)行檢驗(yàn)，或者說，為那些需要檢驗(yàn)自己知識(shí)的可靠性的人們提供一個(gè)檢驗(yàn)方案。也就是說，在許多情況下，我們都會(huì)認(rèn)為自己關(guān)于法律的某些見解是毫無疑問可靠的，但是，實(shí)際上情況可能并非如此。伽達(dá)默爾曾經(jīng)指出，每個(gè)人都是帶著偏見去閱讀和接受新知識(shí)的，偏見本身就是理性的組成部分，是正當(dāng)?shù)?、合法的。他的觀點(diǎn)至少說明每個(gè)人都可能從偏見的角度看問題，都存在一定的認(rèn)識(shí)上的局限性。

這種偏見和有礙于我們嚴(yán)肅思考的常識(shí)是如何來的呢？我們知道，一個(gè)人成長(zhǎng)的過程通常被稱為社會(huì)化，就是個(gè)人的思想和行為與社會(huì)同一，被周圍人所認(rèn)同，所以，社會(huì)化的過程通常也是個(gè)性泯滅的過程。一般來說，年齡越小，社會(huì)化程度越低。嬰兒剛出生時(shí)，想哭就哭，想鬧就鬧，想吃就吃，相干什么就干什么，以后，隨著年齡的增加，開始從自己周圍人（父母、鄰居、老師、同學(xué)）的身上和書本中學(xué)習(xí)他人的行為舉止，一直到有一天，大人們、領(lǐng)導(dǎo)們告訴他：你成熟了，這個(gè)時(shí)候，也就意味著這個(gè)人的社會(huì)化過程完成了。而一個(gè)人到了一定的年齡，人們?nèi)匀慌u(píng)他不成熟，那么，通常來說，也就意味著這個(gè)人行為舉止比較不合常規(guī)。所以，社會(huì)化也就意味著常識(shí)化，意味著自己和他人之間距離的縮短。這種使我們逐漸常識(shí)化、社會(huì)化的媒介就是語言。語言可以分為文字語言（書面語和口語）與形體語言，語言存在于我們這些具體的有生命的個(gè)體開始使用語言之前，它經(jīng)過千百年的積累，包含著前人的生活經(jīng)驗(yàn)和生活習(xí)慣、習(xí)俗。因此，當(dāng)我們開始從他人的口頭語言、形體語言、書面語言中獲得生活和工作的知識(shí)的時(shí)候，實(shí)際上，通過語言這個(gè)媒介傳播給我們的決不僅僅是正確的生活和工作知識(shí)，而且也必然包含著各種產(chǎn)生于具體經(jīng)驗(yàn)的偏見和常識(shí)。這里有一個(gè)困繞人類幾百年的“休謨問題”，即經(jīng)驗(yàn)與理性不可通約，經(jīng)驗(yàn)不能作為推理的根據(jù)，理性也推導(dǎo)不出經(jīng)驗(yàn)。經(jīng)驗(yàn)都是局部的有待檢驗(yàn)的，只有經(jīng)過理性檢驗(yàn)的知識(shí)才具有知識(shí)上的可靠性。所以，一個(gè)不具有理性思維能力或者無力反思自己理性能力的人，是不可能超越自身經(jīng)驗(yàn)的局限的。

法律職業(yè)與個(gè)人經(jīng)驗(yàn)存在密切聯(lián)系，無論個(gè)人的法律經(jīng)驗(yàn)來自于書本還是其他渠道，都對(duì)我們的法律思維產(chǎn)生重要影響，在各個(gè)方面制約著我們職業(yè)行為。美國(guó)大法官霍姆斯說過，法律的生命是經(jīng)驗(yàn)而非邏輯。盡管這個(gè)話是針對(duì)邏輯實(shí)證主義法學(xué)而言的，但是，就其強(qiáng)調(diào)法律與經(jīng)驗(yàn)的聯(lián)系來說，無疑是具有普遍意義的。實(shí)際上，問題可能并不在于法律是否屬于經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，而在于對(duì)我們的各種經(jīng)驗(yàn)是否能夠進(jìn)行自覺的反思和是否具有這種反思能力。理論上說，每個(gè)初入法律之門以及從事法律工作之人，都必須通過不斷地批判、反思自己的經(jīng)驗(yàn)來獲得法律知識(shí)并不斷進(jìn)步。對(duì)于初學(xué)者來說，需要通過自覺的批判克服普通人的常識(shí)性知識(shí)而達(dá)到法律職業(yè)者的法律思維能力；對(duì)于一個(gè)有進(jìn)取心的法律職業(yè)者來說，必須意識(shí)到真正的法律職業(yè)者并不是象自動(dòng)售貨機(jī)那樣，一邊接受訴狀和訴訟費(fèi)，一邊吐出來判決和從法典上抄下來的理由。每個(gè)能夠成就自己職業(yè)輝煌的訴訟，都必然包含著自己時(shí)代的特征，都必定具有相應(yīng)的疑難性，也就需要法官、公訴人、律師創(chuàng)造性的適用法律。況且，任何案件都具有自己的特殊性，不可能存在兩個(gè)完全相同的案件，因此，成文法也就不可能為我們提供充分的解決案件的依據(jù)，而需要我們運(yùn)用自己的智慧和理性能力，給出具有時(shí)代意義的法律意見或判決，從而無愧于自己的時(shí)代。正是在這個(gè)意義上，歷史上的優(yōu)秀法官和律師，都是具有創(chuàng)造力，而他們創(chuàng)造力的源泉就在于他們充滿了理性的智慧，具有形成出色法律意見的理論思維能力。需要說明的是，獲得這個(gè)能力的進(jìn)路，就是法理學(xué)。法理學(xué)使我們能夠系統(tǒng)地了解一個(gè)法律和法律制度的來源和氣質(zhì)，使我們養(yǎng)成批判地看待以往的、既有的法律知識(shí)的習(xí)慣，也能夠幫助我們提高判斷問題、形成法律意見的嚴(yán)格的法律思維能力，還能夠促使我們進(jìn)行必要自我否定，所以，法律工作者實(shí)際上離不開法理學(xué)知識(shí)，盡管我們經(jīng)常忽視、輕視法理學(xué)。

目前，從知識(shí)狀況上看，我們已經(jīng)進(jìn)入了“后現(xiàn)代”，而我們?cè)诜ㄖ平ㄔO(shè)中所使用的思想工具大部分還都是來自于17、18世紀(jì)（所謂“啟蒙時(shí)代”），如果我們的法律教師、學(xué)生以及法律工作者缺乏一種理性批判的自覺，仍然不加批判地使用理性、經(jīng)驗(yàn)、法治、法官、形式合理性法律等等概念，把它們作為自己思考法律問題的不言而喻的常識(shí)，那么，必然落后于時(shí)代，無法達(dá)致自己希望通過法律職業(yè)達(dá)到的理想。這也從另一個(gè)側(cè)面說明了法理學(xué)與時(shí)代的密切關(guān)系，論證了法理學(xué)與法律職業(yè)活動(dòng)的密切關(guān)系。

綜上所述，法理學(xué)是一個(gè)運(yùn)用哲學(xué)方法研究法律基本問題的學(xué)術(shù)門類，這個(gè)法理學(xué)的定義預(yù)示了法理學(xué)必然以思想探索為其學(xué)科特征，必然需要從以往的各種思想成果中獲得精神養(yǎng)料。同時(shí)，法理學(xué)也必定具有批判性和反思性，需要結(jié)合時(shí)代的條件對(duì)以往的知識(shí)確信進(jìn)行挑戰(zhàn)。法理學(xué)的意義就體現(xiàn)在通過法理學(xué)思維能力的培養(yǎng)，幫助人們達(dá)到克服法律偏見、超越自身法律經(jīng)驗(yàn)和常識(shí)的局限的作用。通常，我們認(rèn)為最可靠的法律知識(shí)，實(shí)際上可能就是最需要反思的。因此，法律工作離不開自覺的法理學(xué)思維，法理學(xué)正是用這樣的方式盡管不是直接的但是仍然是積極地參與法律實(shí)踐。

第三篇：CRM系統(tǒng)理論定義

CRM系統(tǒng)理論定義

關(guān)于CRM的定義，不同的研究機(jī)構(gòu)有著不同的表述。最早提出該概念的Gartner CRM系統(tǒng)

Group認(rèn)為：所謂的客戶關(guān)系管理就是為企業(yè)提供全方位的管理視角；賦予企業(yè)更完善的客戶交流能力，最大化客戶的收益率。客戶關(guān)系管理是企業(yè)活動(dòng)面向長(zhǎng)期的客戶關(guān)系，以求提升企業(yè)成功的管理方式，其目的之一是要協(xié)助企業(yè)管理銷售循環(huán)：新客戶的招徠、保留舊客戶、提供客戶服務(wù)及進(jìn)一步提升企業(yè)和客戶的關(guān)系，并運(yùn)用市場(chǎng)營(yíng)銷工具，提供創(chuàng)新式的個(gè)性化的客戶商談和服務(wù)。HurwitzGroup認(rèn)為：CRM的焦點(diǎn)是自動(dòng)化并改善與銷售、市場(chǎng)營(yíng)銷、客戶服務(wù)和支持等領(lǐng)域的客戶關(guān)系有關(guān)的商業(yè)流程。CRM既是一套原則制度，也是一套軟件和技術(shù)。它的目標(biāo)是縮減銷售周期和銷售成本、增加收入、尋找擴(kuò)展業(yè)務(wù)所需的新的市場(chǎng)和渠道以及提高客戶的價(jià)值、滿意度、贏利性和忠實(shí)度。CRM應(yīng)用軟件將最佳的實(shí)踐具體化并使用了先進(jìn)的技術(shù)來協(xié)助各企業(yè)實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)。CRM在整個(gè)客戶生命期中都以客戶為中心，這意味著CRM應(yīng)用軟件將客戶當(dāng)作企業(yè)運(yùn)作的核心。CRM應(yīng)用軟件簡(jiǎn)化協(xié)調(diào)了各類業(yè)務(wù)功能（如銷售、市場(chǎng)營(yíng)銷、服務(wù)和支持）的過程并將其注意力集中于滿足客戶的需要上。CRM應(yīng)用還將多種與客戶交流的渠道，如面對(duì)面、電話接洽以及Web訪問協(xié)調(diào)為一體，這樣，企業(yè)就可以按客戶的喜好使用適當(dāng)?shù)那琅c之進(jìn)行交流。而IBM則認(rèn)為：客戶關(guān)系管理包括企業(yè)識(shí)別、挑選、獲取、發(fā)展和保持客戶的整個(gè)商業(yè)過程。IBM把客戶關(guān)系管理分為三類：關(guān)系管理、流程管理和接入管理。從管理科學(xué)的角度來考察，客戶關(guān)系管理（CRM）源于市場(chǎng)營(yíng)銷理論；從解決方案的角度考察，客戶關(guān)系管理（CRM系統(tǒng)）是將市場(chǎng)營(yíng)銷的科學(xué)管理理念通過信息技術(shù)的手段集成在軟件上面，得以在全球大規(guī)模的普及和應(yīng)用。作為解決方案（Solution）的客戶關(guān)系管理（CRM），它集合了當(dāng)今最新的信息技術(shù)，它們包括Internet和電子商務(wù)、多媒體技術(shù)、數(shù)據(jù)倉庫和數(shù)據(jù)挖掘、專家系統(tǒng)和人工智能、呼叫中心等等。作為一個(gè)應(yīng)用軟件的客戶關(guān)系管理（CRM），凝聚了市場(chǎng)營(yíng)銷的管理理念。市場(chǎng)營(yíng)銷、銷售管理、客戶關(guān)懷、服務(wù)和支持構(gòu)成了CRM軟件的基石。CRM系統(tǒng)綜上，客戶關(guān)系管理（CRM系統(tǒng)）有三層含義：體現(xiàn)為新態(tài)企業(yè)管理的指導(dǎo)思想和理念；是創(chuàng)新的企業(yè)管理模式和運(yùn)營(yíng)機(jī)制；是企業(yè)管理中信息技術(shù)、軟硬件系統(tǒng)集成的管理方法和應(yīng)用解決方案的總和。其核心思想就是：客戶是企業(yè)的一項(xiàng)重要資產(chǎn)，客戶關(guān)懷是CRM的中心，客戶關(guān)懷的目的是與所選客戶建立長(zhǎng)期和有效的業(yè)務(wù)關(guān)系，在與客戶的每一個(gè)“接觸點(diǎn)”上都更加接近客戶、了解客戶，最大限度地增加利潤(rùn)和利潤(rùn)占有率。CRM的核心是客戶價(jià)值管理，它將客戶價(jià)值分為既成價(jià)值、潛在價(jià)值和模型價(jià)值，通過一對(duì)一營(yíng)銷原則，滿足不同價(jià)值客戶的個(gè)性化需求，提高客戶忠誠(chéng)度和保有率，實(shí)現(xiàn)客戶價(jià)值持續(xù)貢獻(xiàn)，從而全面提升企業(yè)盈利能力。盡管CRM最初的定義為企業(yè)商務(wù)戰(zhàn)略，但隨著IT技術(shù)的參與，CRM已經(jīng)成為管理軟件、企業(yè)管理信息解決方案的一種類型。因此另一家著名咨詢公司蓋洛普(Gallup）將CRM定義為：策略+管理+IT。強(qiáng)調(diào)了IT技術(shù)在CRM管理戰(zhàn)略中的地位，同時(shí)，也從另一個(gè)方面強(qiáng)調(diào)了CRM的應(yīng)用不僅僅是IT系統(tǒng)的應(yīng)用，和企業(yè)戰(zhàn)略和管理實(shí)踐密不可分。CRM的實(shí)施目標(biāo)就是通過對(duì)企業(yè)業(yè)務(wù)流程的全面管理來降低企業(yè)成本，通過提供更快速和周到的優(yōu)質(zhì)服務(wù)來吸引和保持更多的客戶。作為一種新型管理機(jī)制，CRM系統(tǒng)極大地改善了企業(yè)與客戶之間的關(guān)系，實(shí)施于企業(yè)的市場(chǎng)營(yíng)銷、銷售、服務(wù)與技術(shù)支持等與客戶相關(guān)的領(lǐng)域，同時(shí)也帶動(dòng)了軟件市場(chǎng)的新一輪升溫和一批明星廠商的興起。

第四篇：《法理學(xué)》第七章,依法治國(guó)理論課后練習(xí)

《法理學(xué)》 第七章 依法治國(guó)理論課后練習(xí)一、單項(xiàng)選擇題 共 1 題 1、在某法學(xué)理論研討會(huì)上，甲和乙就法治的概念和理論問題進(jìn)行辯論。甲說：①在中國(guó)，法治理論最早是由梁?jiǎn)⒊壬岢鰜淼?；②法治?qiáng)調(diào)法律在社會(huì)生活中的至高無上的權(quán)威；③法治意味著法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。乙則認(rèn)為：①法家提出過“任法而治”.“以法治國(guó)”的思想；②法治與法制沒有區(qū)別；③“法治國(guó)家”概念最初是在德語中使用的。下列哪一選項(xiàng)所列論點(diǎn)是適當(dāng)?shù)模ǎ?/p>

A.甲的論點(diǎn)②和乙的論點(diǎn)① B.甲的論點(diǎn)①和乙的論點(diǎn)③ C.甲的論點(diǎn)②和乙的論點(diǎn)② D.甲的論點(diǎn)③和乙的論點(diǎn)② 參考答案：A 二、多項(xiàng)選擇題 共 1 題 1、下列關(guān)于法治與法制的表述哪些是不適當(dāng)?shù)模ǎ?/p>

A.法治要求法律全面地、全方位地介入社會(huì)生活，這意味著法律取代了其他社會(huì)調(diào)整手段 B.法治與法制的根本區(qū)別在于社會(huì)對(duì)法律的重視程度不同 C.實(shí)現(xiàn)了法制，就不會(huì)出現(xiàn)犧牲個(gè)案實(shí)體正義的情況 D.法治的核心是權(quán)利保障與權(quán)力制約 參考答案：ABC 三、簡(jiǎn)答題 共 1 題 1、依法治國(guó)的理論內(nèi)涵和意義。

參考答案：理論內(nèi)涵，依法治國(guó)就是要求建立完備的社會(huì)主義法律體系，要求一切國(guó)家機(jī)關(guān).政黨.社會(huì)團(tuán)體及全體公民在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，使人民意志在行使過程和最終目的上都得以實(shí)現(xiàn)，促

進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步。意義，依法治國(guó)是實(shí)現(xiàn)人民當(dāng)家作主的根本保證；是發(fā)展社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的客觀需要；是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定.國(guó)家長(zhǎng)治久安的重要保障。

第五篇：定義與命題

《定義與命題》的教學(xué)反思

根據(jù)大綱的要求和本節(jié)課的目標(biāo)定位,以及知識(shí)的重難點(diǎn)分布,考慮到學(xué)生的可接受范圍,本節(jié)課教學(xué)處理好“四個(gè)關(guān)系”

一、定義與命題的關(guān)系

定義和命題之間存在一定的邏輯關(guān)系,考慮到學(xué)生的理解、接受能力,教學(xué)上我們進(jìn)行了適當(dāng)?shù)奶幚?從定義和命題所共有的判斷功能,切入命題的教學(xué),自然在命題的定義的生成過程中,讓學(xué)生嘗試自主定義,強(qiáng)化命題的特征,體現(xiàn)了定義的價(jià)值.使定義和命題的學(xué)習(xí)相輔相成.二、題設(shè)與結(jié)論的關(guān)系

在題設(shè)和結(jié)論的學(xué)習(xí)之前,教學(xué)上進(jìn)行了鋪墊,即對(duì)命題的相應(yīng)位置進(jìn)行置換,使學(xué)生初步感受到命題是有“固定結(jié)構(gòu)”的,形成命題是由“條件”“結(jié)論”兩部分構(gòu)成的“心理印象”.有了這樣的鋪墊,對(duì)于某些命題的改寫,讓學(xué)生從命題的結(jié)構(gòu)特征方面來思考,能有效地幫助突破命題的改寫難點(diǎn).三、學(xué)生和老師的關(guān)系

本節(jié)課是一節(jié)概念課,從內(nèi)容分析,學(xué)生不易領(lǐng)悟.在課堂教學(xué)組織上,更多的注意到了老師和學(xué)生的心理距離問題和情感基礎(chǔ)問題.通過老師的情感投入、積極的鼓勵(lì)、激情的調(diào)動(dòng).激勵(lì)學(xué)生主動(dòng)地參與,以期在學(xué)生為主體的討論和學(xué)習(xí)中,使學(xué)生能輕松學(xué)習(xí),愉快交流.并在此情感基礎(chǔ)上提高課堂教學(xué)的有效性.四、定義、命題與數(shù)學(xué)知識(shí)體系的關(guān)系

定義是數(shù)學(xué)思維的細(xì)胞和思維的基本形式,從定義出發(fā)思考問題的解決是數(shù)學(xué)的基本方式.而命題作為數(shù)學(xué)推理的基礎(chǔ),是最基本的思維形式.兩者都是建立數(shù)學(xué)體系的基礎(chǔ).在教學(xué)中主要抓住定義的必要性、命題的形成過程以及它們的推理價(jià)值,來突出和強(qiáng)化這種關(guān)系.本課以黑洞數(shù)的數(shù)學(xué)游戲?yàn)檩d體，使學(xué)生經(jīng)歷“實(shí)驗(yàn)操作----觀察發(fā)現(xiàn)-----科學(xué)定義----大膽猜想----執(zhí)著論證”的過程，體驗(yàn)數(shù)學(xué)知識(shí)的發(fā)現(xiàn)過程、感受數(shù)學(xué)知識(shí)的研究方法,滲透數(shù)學(xué)的科學(xué)態(tài)度和科學(xué)精神.總之，在整個(gè)教學(xué)過程中，我努力做到給學(xué)生留出充足的探索空間，讓學(xué)生自主地進(jìn)行探索與交流，從而掌握本節(jié)課的知識(shí)。