第一篇：2015思想?yún)R報法律問題

思想?yún)R報

敬愛的黨組織：

在前幾天的營銷黨支部會議上，成員們關(guān)注了一個發(fā)生在黑龍江的案件：2015年5月2日在哈爾濱鐵路局管內(nèi)慶安站候車室發(fā)生一起突發(fā)情況，一名男子被鐵路民警開槍擊倒身亡。在大家深入了解了案件發(fā)生的過程之后，為死者感到惋惜和不解的同時，也對民警的開槍行為展開了關(guān)于開槍是否合理的討論。

那么，民警開槍是否合理合法呢？整個事件中警察僅僅開了一槍，正中徐純合的心臟，當(dāng)時徐純合就死了。開槍之前并沒有警告，正是這樣一個舉動，引發(fā)了廣泛的質(zhì)疑。

事實上，警方認(rèn)為慶安槍擊案中警察的開槍行為是正當(dāng)履職。根據(jù)法律《中華人民共和國人民警察使用警械和武器條例》第二條規(guī)定，人民警察使用警械不能制止，或者不使用武器制止，可能發(fā)生嚴(yán)重危害后果的，可以依照本條例的規(guī)定使用武器。該法律條例的第九條規(guī)定，對于出現(xiàn)以暴力方法抗拒或者阻礙人民警察依法履行職責(zé)或者暴力襲擊人民警察，危及人民警察生命安全的緊急情形，經(jīng)警告無效的，可以使用武器。從公布的視頻來看，當(dāng)時的警察身著警服，明顯是在執(zhí)行公務(wù)中，而警察使用防暴棍也意在制止對方的擾亂社會秩序的違法行為，而對方不但反抗，還毆打正在執(zhí)法中的警察，并且發(fā)展到奪取警察中手中的防暴棍毆打警察。警察拔槍，命令對方立即停止暴力行為，其不但沒有立即停止，還繼續(xù)毆打警察，警察開槍。由此可見案中警察的開槍行為符合法律的規(guī)定，是正當(dāng)?shù)穆男新氊?zé)。但是，也有人認(rèn)為，警察的處置過當(dāng)。徐純和的行為完全是針對警察自己的，其并沒有危害公共安全的故意，那么采用開槍的方式是否有以正當(dāng)防衛(wèi)之名泄私憤的嫌疑呢？家屬代表也認(rèn)為，警察在當(dāng)時情況下可以選擇擊傷任何部位，不打頭和心臟都沒事，或者鳴槍示警。

在我看來，在整個事件中人們付出了太多的爭論，傾注了太多的義憤，支付了太多的感情，但是恰恰忘記了，“對于事實問題的健全的判斷是一切德行的真正基礎(chǔ)”。也就是說，我們應(yīng)該拋棄對道德大棒的依賴，拋開先入為主的價值判斷，進行專業(yè)性、技術(shù)性的事實還原。我們黨員在公共討論中，更應(yīng)該保持清醒的態(tài)度，首先要弄清楚事實是什么，再進行價值判斷，否則是一種不負(fù)責(zé)任的主觀觀點。另一方面，本案的教訓(xùn)是慘重的，國家應(yīng)該規(guī)范人民警察的正當(dāng)防衛(wèi)行為，在當(dāng)今復(fù)雜多變的形勢下刑事案件情況各有不同，需要特殊的法律予以正確的解釋。如果警察不經(jīng)嚴(yán)謹(jǐn)思考就開槍殺死嫌疑人，這是道德上所無法容忍的。最后，我也希望類似的案件不要再發(fā)生。

懇請黨組織給予批評、幫助。

匯報人：

第二篇：車位法律問題

據(jù)調(diào)查，在諸多的小區(qū)業(yè)主糾紛中，車位糾紛占相當(dāng)大的比重，而問題的核心在于車位的產(chǎn)權(quán)屬性?！段餀?quán)法》規(guī)定“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有……建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有?！薄敖ㄖ^(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定?！?/p>

根據(jù)上述法律規(guī)定，小區(qū)車位所有權(quán)歸全體業(yè)主共有包括兩個方面：

1.小區(qū)車位作為公共建設(shè)配套設(shè)施，其建造費用已包含在全體業(yè)主的購房款中，根據(jù)“誰投資、誰受益”的原則，小區(qū)車位所有權(quán)當(dāng)屬全體業(yè)主。

2.從土地使用權(quán)角度看，業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證時，產(chǎn)權(quán)證書上如果載明了業(yè)主分?jǐn)偭送恋孛娣e，車位所依附的土地使用權(quán)歸業(yè)主所有的，車位所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于全體業(yè)主。

住宅小區(qū)建有地下停車場的，其車位權(quán)屬分三種情形：

1.停車場在小區(qū)房屋銷售時未按公共建筑面積公攤，停車場建筑的所有權(quán)應(yīng)歸開發(fā)商所有，開發(fā)商有權(quán)對業(yè)主出售，開發(fā)商與業(yè)主簽訂的車位使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。

2.如果開發(fā)商在銷售小區(qū)房屋時已將地下停車場按公共建筑面積分?jǐn)偨o了全體小區(qū)業(yè)主，該停車場的產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸全體業(yè)主所有，開發(fā)商無權(quán)與業(yè)主簽訂停車場車位使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。如果小區(qū)業(yè)主需要購買該停車位使用權(quán)，只有全體業(yè)主有權(quán)處分該地下停車場車位的使用權(quán)，業(yè)主應(yīng)同業(yè)主委員會或經(jīng)業(yè)委員會授權(quán)委托的物業(yè)公司簽訂車位使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

3.地下停車場由人防工程改建的，盡管該面積未分?jǐn)偨o全體業(yè)主，開發(fā)商也無權(quán)出售。

我們通常提到“房屋產(chǎn)權(quán)證或產(chǎn)權(quán)證”，在現(xiàn)行房地產(chǎn)法律規(guī)定中，是指“房屋所有權(quán)證”。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，“房屋是指土地上的房屋等建筑物及構(gòu)筑物?！庇纱丝梢姡毩④噹鞈?yīng)屬法律上的“房屋”，可以辦理產(chǎn)權(quán)證。

地下停車場整體符合法律上有關(guān)“房屋”的規(guī)定，可以辦理“房屋所有權(quán)證”。但停車位由于不具備“房屋”的屬性，是否可以辦理“房屋所有權(quán)證”或者辦理“車位所有權(quán)證”，目前國家法律、行政法規(guī)還沒有統(tǒng)一規(guī)定。小區(qū)停車位能否自由買賣？目前，小區(qū)停車位流轉(zhuǎn)遭遇法律空白，無法律規(guī)定停車位不準(zhǔn)出售，但是車位出售又會加劇停車難，兩者存在矛盾。

另一種觀點認(rèn)為，既然車位的所有權(quán)歸業(yè)主所有，任何人無權(quán)出售，所謂的車位使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)該是租賃合同。

《合同法》規(guī)定，租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃合同有兩個特點：1.租賃合同是轉(zhuǎn)移財產(chǎn)使用權(quán)的合同，一方將財產(chǎn)的使用權(quán)和收益權(quán)讓渡給另一方。2.租賃合同是有償合同，受讓一方為使用該財產(chǎn)向?qū)Ψ街Ц兑欢ㄙM用。

車位問題長期存在，而現(xiàn)行法律沒有明確的解決辦法，我以前就想總結(jié)這方面的問題歸納法律意見，收集資料等花了不少時間，希望大家仔細(xì)閱讀，充分了解，也希望對將來可能的訴訟有所幫助。

一：法律規(guī)定

訴訟是解決糾紛的最終合法方式，法官斷案是以法律為準(zhǔn)繩，事實為基礎(chǔ)；法律的規(guī)定將影響對事實的需求指向： 《物權(quán)法》

2007年10月1日施行

第五十二條 國防資產(chǎn)屬于國家所有。

第七十條 業(yè)主對建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權(quán)，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。第七十三條 建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。第七十四條 建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。

占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。《城市房地產(chǎn)管理法》 １９９５年１月１日起施行。

第四十一條 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計規(guī)范》 1993年建設(shè)部頒布 2002年修訂 2.0.6 公共服務(wù)設(shè)施用地（R02）

一般稱公建用地，是與居住人口規(guī)模相對應(yīng)配建的、為居民服務(wù)和使用的各類設(shè)施的用地，應(yīng)包括建筑基底占地及其所屬場院、綠地和配建停車場等。2.0.7道路用地（R03）

居住區(qū)道路、小區(qū)路、組團路及非公建配建的居民汽車地面停放場地。6.0.3.7 凡國家確定的一、二類人防重點城市均應(yīng)按國家人防部門的有關(guān)規(guī)定配建防空地下室，并應(yīng)遵循平戰(zhàn)結(jié)合的原則，與城市地下空間規(guī)劃相結(jié)合，統(tǒng)籌安排。將居住區(qū)使用部分的面積，按其使用性質(zhì)納入配套公建； 6.0.5.2 配建停車場(庫)應(yīng)就近設(shè)臵，并宜采用地下或多層車庫。11.0.2.5 居住區(qū)用地內(nèi)道路用地面積應(yīng)按下列規(guī)定確定：

(1)按與居住人口規(guī)模相對應(yīng)的同級道路及其以下各級道路計算用地面積，外圍道路不計入；

(2)居住區(qū)（級）道路，按紅線寬度計算；

(3)小區(qū)路、組團路，按路面寬度計算。當(dāng)小區(qū)路設(shè)有人行便道時，人行便道計入道路用地面積；(4)居民汽車停放場地，按實際占地面積計算；(5)宅間小路不計入道路用地面積。8.0.5.9（已經(jīng)取消）

8.0.6 居住區(qū)內(nèi)必須配套設(shè)臵居民汽車（含通勤車）停車場、停車庫，并應(yīng)符合下列規(guī)定；

8.0.6.1 居民汽車停車率不應(yīng)小于10%;8.0.6.2 居民區(qū)內(nèi)地面停車率（居住區(qū)內(nèi)居民汽車的停車位數(shù)量與居住戶數(shù)的比率）不宜超過10％；

8.0.6.3 居民停車場、庫的布臵應(yīng)方便居民使用，服務(wù)半徑不宜大于150m;8.0.6.4 居民停車場、庫的布臵應(yīng)留有必要的發(fā)展余地?！渡唐贩夸N售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》 1995年12月1日施行 第九條公用建筑面積計算原則

凡已作為獨立使用空間銷售或出租的地下室、車棚等，不應(yīng)計入公用建筑面積部分。作為人防工程的地下室也不計入公用建筑面積?！短K州市房屋面積計算規(guī)則》 2002年9月施行

（二）不分?jǐn)偣灿薪ㄖ娣e

1、為多幢服務(wù)的警衛(wèi)室、管理用房、設(shè)備用房以及作為人防工程的地下室。

2、已出售給產(chǎn)權(quán)人獨立使用的地下室、車棚、車庫等。

3、第一層架空，用于停放車輛或用作公共開放空間部分的建筑面積。

4、地下室內(nèi)的公共車庫、停車場、以及車位等?！段飿I(yè)管理條例》

1993年施行，2007年8月修正

第二十七條 業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)或者使用權(quán)，建設(shè)單位不得擅自處分。第五十五條 利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進行經(jīng)營的，應(yīng)當(dāng)在征得相關(guān)業(yè)主、業(yè)主大會、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的同意后，按照規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。業(yè)主所得收益應(yīng)當(dāng)主要用于補充專項維修資金，也可以按照業(yè)主大會的決定使用?！度嗣穹揽辗ā?1997年1月1日施行

第四條 人民防空經(jīng)費由國家和社會共同負(fù)擔(dān)。

中央負(fù)擔(dān)的人民防空經(jīng)費，列入中央預(yù)算；縣級以上地方各級人民政府負(fù)擔(dān)的人民防空經(jīng)費，列入地方各級預(yù)算。

有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)按照國家規(guī)定負(fù)擔(dān)人民防空費用。

第五條國家對人民防空設(shè)施建設(shè)按照有關(guān)規(guī)定給予優(yōu)惠。

國家鼓勵、支持企業(yè)事業(yè)組織、社會團體和個人，通過多種途徑，投資進行人民防空工程建設(shè)；人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有。

這么多法律規(guī)定看下來，估計大家有點頭暈，不要緊，先放一邊，后面會慢慢援引分析。二：車位分類

1.規(guī)劃規(guī)定的車位(以下簡稱“種類一”)。

簡單說來，開發(fā)商開發(fā)商品房，需要向規(guī)劃局、建設(shè)局以文字和圖紙形式提交整個小區(qū)的規(guī)劃布臵方案，通過后才能領(lǐng)取規(guī)劃許可證、施工許可證等。建設(shè)部93年頒布的《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計規(guī)范》就對車位有規(guī)定，當(dāng)時規(guī)定汽車停車率不低于10%，該規(guī)定2002年修訂時被取消，但取消不等于沒有車位要求，地方各省在審核小區(qū)規(guī)劃圖對車位數(shù)量配臵還是會有要求，只是各地方要求不一樣。這種規(guī)劃要求的車位表述通常為：每戶 X個車位。比如每戶0.6個車位，就意味著十戶住房有6個車位。

這種車位是行政機關(guān)強行要求的，沒有達到要求不能開工。那這樣的車位所有權(quán)（使用權(quán)）歸誰呢？要看《物權(quán)法》 第七十三條 建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。第七十四條 建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。

占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。

“公共場所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房”包括哪些設(shè)施？法律沒有明確，（最高法院針對物權(quán)法有司法解釋的征求意見稿：建筑區(qū)劃內(nèi)除道路、綠地以外，已經(jīng)登記為全體業(yè)主共有或者根據(jù)其功能應(yīng)當(dāng)為業(yè)主共同利用的公共健身場所、廣場、園林等場所，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十三條所稱屬于業(yè)主共有的“建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場所”。建筑區(qū)劃內(nèi)已經(jīng)登記為全體業(yè)主共有或者雖未登記但系為保障業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的行使而修建或者埋設(shè)的配套設(shè)施，包括圍墻、大門、車棚、公共健身設(shè)施等，以及公共照明、安保、供電、供水、供熱、供氣、有線電視設(shè)施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十三條所稱屬于業(yè)主共有的“公用設(shè)施”。但該解釋只是草案，不具備法律效力），但肯定不包括種類一，因為七十四條明確，“規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬，由當(dāng)事人通過出售、附贈或者出租等方式約定?！薄爱?dāng)事人”一般就是開發(fā)商和買房人；如果種類一屬于公共場所或公用設(shè)施，那就當(dāng)屬于業(yè)主的所有權(quán)（使用權(quán)），開發(fā)商是沒有權(quán)利、業(yè)主也沒有必要與開發(fā)商去“約定”的。

法律這樣規(guī)定，就允許開發(fā)商將車位買賣或出租收益，在買方市場，開發(fā)商可能會贈與；而在房產(chǎn)走俏情況下，開發(fā)商當(dāng)然選擇出賣或出租。法律規(guī)定其實是說：種類一的車位屬于開發(fā)商，至于如何交給業(yè)主使用，就讓市場決定吧！2.“占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位”（以下簡稱“種類二”）法律規(guī)定種類二由業(yè)主共有。但這是否意味著除了種類一開發(fā)商所有之外就是種類二，由全體業(yè)主共有呢？不盡然，具體看其他種類。

開發(fā)商與業(yè)主信息不對稱，業(yè)主一般不會了解哪些是規(guī)劃規(guī)定的車位，那些又是業(yè)主共有的車位，開發(fā)商會將種類二也銷售取利。業(yè)主們需要了解規(guī)劃文件，才心里有數(shù)。另外一個現(xiàn)實生活中很突出的問題是：種類二的使用問題。比如香城一期，前一陣我去兜了一圈，發(fā)現(xiàn)道路上很多車，這些車輛據(jù)說每月都要交超過100元的物業(yè)管理費，我不知道費用由物業(yè)公司收取后如何分配，但如果全部由物業(yè)公司獨享，那一期全體業(yè)主就吃虧了。

按照物權(quán)法規(guī)定，既然種類二由全體業(yè)主共有，那共有人當(dāng)然有受益權(quán)，停車費全部由物業(yè)公司收取顯然是不合理的。

當(dāng)然如果小區(qū)全體業(yè)主都同意說種類二由部分有車的業(yè)主停車使用，全體業(yè)主放棄收費權(quán)利，物業(yè)公司收取的費用全部作為物業(yè)管理費，這是全體業(yè)主的權(quán)利，但做出這樣的決定需要業(yè)主委員會通過。再者，種類二停車物業(yè)管理費蘇州實行政府指導(dǎo)價，不會超過100元每月（蘇州地方規(guī)定大概60）

現(xiàn)實中其實很多種類二的使用費都被物業(yè)公司收取，而全體業(yè)主分文未得的情形。據(jù)我了解，業(yè)主如果起訴，法院都是判決業(yè)主勝訴。3.開發(fā)商獨立投資的車位（以下簡稱“種類三”）

這類比較少，但也有。開發(fā)商認(rèn)為規(guī)劃規(guī)定的車位不能滿足全體業(yè)主的需求，自行在小區(qū)開發(fā)車位銷售將有利可圖，這也不是不允許。種類三既然是開發(fā)商獨立開發(fā)，那當(dāng)然可以獨立銷售。但前提是，開發(fā)成本（包括土地成本）不應(yīng)計入房價。

4.人防（種類四）

人防是國防的組成部分，它不屬于物權(quán)法規(guī)定的公共場所或公用設(shè)施。從最高法院的司法解釋草案看，這個觀點與最高法院的觀點是一致的，而且我認(rèn)為以后也不會變化。

建造人防是規(guī)劃的要求之一，但在規(guī)劃文件中它不作為停車用途，因此不屬于種類一。

那是否屬于種類二？回頭再看《物權(quán)法》規(guī)定“占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。”這個規(guī)定該如何理解？人防肯定不屬于“道路”，“其他場地”又是指什么場地？“業(yè)主共有”的條件是否及于該“其他場地”？目前沒有明令的規(guī)定或權(quán)威性的判例判定人防屬于種類二。如果不屬于種類二，那人防的所有或使用權(quán)歸誰？ 人防的主管行政單位是人防辦，但人防辦是行政機關(guān)，開發(fā)商將人防出租或轉(zhuǎn)讓的民事合同是否有效由法院決定，人防沒有定紛止?fàn)幍臋?quán)力，因此其答復(fù)有參考價值，但不具決定效力。

北京有案例：開發(fā)商將人防使用權(quán)轉(zhuǎn)讓，受讓人將之作為一群民工的居住區(qū)，業(yè)主起訴開發(fā)商，法院判決業(yè)主敗訴。當(dāng)然，這個個案對蘇州不具法律效力。指導(dǎo)性的規(guī)定是<人防法>:“人民防空工程平時由投資者使用管理，收益歸投資者所有?！?/p>

因此，通行的觀點是：以人防的成本是否已經(jīng)納入房價為標(biāo)準(zhǔn)，來決定使用權(quán)人。但成本是個財務(wù)問題，業(yè)主怎么可能知道開發(fā)商的財務(wù)賬冊？開發(fā)商在銷售商品房前需要到價格管理部門物價局報價審核，報價的申請表中會有具體的成本構(gòu)成，當(dāng)然，幾乎所有成本都是拋高的，這樣才能賣個好價錢。開發(fā)商如果清楚這個通行觀點，可以回避，拋高其他成本，而不把人防納入對物價局的報價體系。

上述通行觀點仍然只是學(xué)理性的，不是審判實踐必須遵守，因此還需要做進一步的法律考量：誰投資，誰受益是人防法的規(guī)定，人防當(dāng)然首先是開發(fā)商投資，那么就由開發(fā)商收益，但開發(fā)商如果已經(jīng)將開發(fā)人防的成本納入房價，受益權(quán)是否就當(dāng)然由全體業(yè)主共享？如果我是法官，我會傾向于肯定觀點，否則對全體業(yè)主不公平。但作為開發(fā)商也不是沒有抗辯余地：既然誰投資誰受益，那人防是我開發(fā)，就有我受益，全體業(yè)主通過房價承擔(dān)了人防開發(fā)成本，但并不意味著轉(zhuǎn)移了投資關(guān)系，又有什么法律限制我投資人只能收益一次呢？

另外一個問題是，即便開發(fā)商有使用受益權(quán)，是否可以與土地使用權(quán)等同的年限轉(zhuǎn)讓？

很多人認(rèn)為，人防要么出租使用權(quán)，要么轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要有權(quán)屬憑證，人防無疑沒有所有權(quán)證，況且從《人防法》判斷，人防為戰(zhàn)事所需，不能轉(zhuǎn)讓，因此轉(zhuǎn)讓不成立，只能是出租，但合同法明令出租最長期限20年，超過二十年的無效。這個理論同樣值得商榷。開發(fā)商的觀點是：我轉(zhuǎn)讓的是使用權(quán)。我們知道，住宅商品房所附土地使用年限為70年，無論開發(fā)商還是業(yè)主，都只能對土地享有使用權(quán)而沒有所有權(quán)。既然國家可以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，為何開發(fā)商不能？ 關(guān)鍵：還是要看法院的指導(dǎo)性意見！

上面是對幾類車位的分析。以下說一些其他問題： A:無論哪一類車位，物業(yè)管理公司都沒有所有權(quán)，也沒有使用權(quán)。只有對于車位使用的管理權(quán)。

B:如何理解《物權(quán)法》規(guī)定的“首先滿足本小區(qū)業(yè)主的需要”？這個規(guī)定賦予本小區(qū)業(yè)主的優(yōu)先權(quán)，同時也是對開發(fā)商處分車位權(quán)利的限制。目前一期業(yè)主已經(jīng)凸現(xiàn)了停車難的問題，這個優(yōu)先權(quán)如何行使對各方利益至觀重大。最高人民法院的司法解釋草案規(guī)定：“第四條 建設(shè)單位在沒有確保每一戶業(yè)主在辦理房屋入住手續(xù)后四年內(nèi)，能夠按照規(guī)劃文件中有關(guān)車位、車庫配比的規(guī)定，通過購買或者承租等方式取得或者使用一個建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位或者車庫的情況下，將其通過出售、贈與或者出租等方式處分給業(yè)主以外的人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反物權(quán)法第七十四條第一款有關(guān)“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”規(guī)定的情形。

第五條 建設(shè)單位違反物權(quán)法第七十四條第一款規(guī)定，將建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車的車位、車庫通過出售、贈與或者出租等方式處分給業(yè)主以外的人，業(yè)主請求確認(rèn)該行為無效的，應(yīng)予支持。

建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)就其未違反物權(quán)法第七十四條第一款規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任?！?目前該解釋未生效，如果生效，業(yè)主可以提起合同無效的訴訟主張。C:車位是否計入公攤面積？

按照《商品房銷售面積計算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》和蘇州市地方規(guī)定，車位不能計入公攤面積。

但現(xiàn)實中有開發(fā)商與房管局下面的測繪部門串通一氣將車庫計入公攤面積，后被業(yè)主識破，提起行政訴訟和民事訴訟，最終開發(fā)商賠償?shù)陌咐?。D:團結(jié)一致。

開發(fā)商也是商人，他們天生追求利益最大化。在法律規(guī)定模糊，行政監(jiān)管乏力，信息不對稱，違法成本低的情況下，昧著良心謀取利益的情形比比皆是。作為律師，我也做開發(fā)商的法律顧問工作，無論車位、房屋、公共環(huán)境等等，如果出現(xiàn)大面積的問題，因為關(guān)涉諸多，讓一個人就是讓全體，讓一步就可能讓更多步，開發(fā)商肯定不會輕易讓步。作為三期業(yè)主如果開發(fā)商違法，我會堅決維權(quán)，否則都對不起律師這個行業(yè)。拖延時間，然后各個擊破是開發(fā)商的慣用策略并且屢試不爽。從雙方的地位看，業(yè)主對信息缺乏了解，且各有工作生活，做出一個統(tǒng)一的決定是非常困難的，開發(fā)商本身處于天然的地位優(yōu)勢，我接觸的很多維權(quán)團體最后都不了了之。因此，維權(quán)的群體需要有組織的團結(jié)，把前期工作做充分，謀定而后動。

E:驗房后才接受交付，簽署文件。

交房前，開發(fā)商會讓業(yè)主簽署各種文件然后再交付鑰匙，百分之95%以上的業(yè)主懷著迫切看房的心情都會照做，這樣其實可能有損業(yè)主自身權(quán)利。房屋交付非常非常重要的法律手續(xù)，這影響諸多權(quán)利義務(wù)。到期交收房是合同約定權(quán)利，業(yè)主在看到房屋后認(rèn)為滿意，才能接受交付，簽署各種文件，如果不滿意，可以要求開發(fā)商整改或者索賠，交房時間要延后。很多開發(fā)商針對同一小區(qū)，分期約定交房時間也是處于分別處理更有利的目的。

因此，希望大家以后接受交房時首先要仔細(xì)驗房，發(fā)現(xiàn)問題集中商量和開發(fā)商談判比較有利。

F:不要忘了我們?nèi)诘能囄弧?/p>

從上面的分類分析可以看出，如果三期或者一期的業(yè)主在車位買賣過程中權(quán)益受損，那么車位的性質(zhì)當(dāng)屬于種類二，或者種類四。我在去年和開發(fā)商經(jīng)理通過電話，對于車位如果屬于人防，那買賣可能存在的法律問題表示擔(dān)憂，該經(jīng)理當(dāng)即表示：大家都是明白人，關(guān)鍵還要看成本是否納入房價?？赡苓@位經(jīng)理是唱的空城計，但能對這個法律問題直指要害，至少說明他們是有準(zhǔn)備的。如果車位屬于種類二或種類四，轉(zhuǎn)讓就是非法的，那屬于無權(quán)處分，合同無效，時間推移不會對我們業(yè)主有不利影響，我個人還是主張拿房后和房屋問題一起解決。

希望這個帖對大家有所幫助，如有不足或疑義，我會修正或答疑補充，讓關(guān)于車位的這個帖子更加完善。

最后，希望想維權(quán)的、有維權(quán)計劃的、有規(guī)劃局、建設(shè)局、物價局等政府部門朋友的業(yè)主能與我聯(lián)系，大家一起維護自身權(quán)益。

第三篇：以貸還貸及其法律問題

以貸還貸及其法律問題

近年來，各級法院受理的經(jīng)濟糾紛中，借款保證合同糾紛占了很在比例，大部分得到了較公正的審理，但是，一部分以貸還貸借款合同糾紛，由于金融、擔(dān)保立法的不完善和滯后性及司法實踐中認(rèn)識的不盡一致，出現(xiàn)了相同案件判決不一致的反?，F(xiàn)象。由于這類借款保證合同在信貸領(lǐng)域的大量存在，標(biāo)的又相當(dāng)驚人，審理結(jié)果直接關(guān)系到商業(yè)銀行的利益，為此，就這一問題，本人作一些法律分析。關(guān)于以貸還貸的含義及法律征。

“以貸還貸”是指借款人在末還清銀行前一到期貸款的情況下，以與該銀行簽訂借款合同，將該筆新貸款用于歸還前一到期貸款的情形。其一般做法為，借款人的第一筆貸款到期，但明顯無償還能力，銀行末將其列為逾期，而是在利息還清的前提下，找好擔(dān)保人，與借款人重新簽訂一份新貸款合同。這杲，后筆貸款還了前一筆貸款，借款人形式還清了拖欠貸款，不用支付逾期利息，銀行也少了一筆逾期貸款，皆大歡喜?！耙再J還貸”具有以下法律特征：

1、涉及兩個合同、三個當(dāng)事人。兩筆借款合同的當(dāng)事人是一致的，但是保證人有3種情形：

1、是舊的借款合同沒有保證人，借款人不能償還，要求借款人找一個保證人，新的借款合同得到保證人的保證；

2、是舊的借款合同原先有保證人，到期后，借款人不能償還，保證人也不沒有清償能力，于是銀行與借款人訂立一份新的借款合同，并重新找了一個保證人；

3、是新舊兩份借款合同中保證人是同一個人。

2、兩份借款合同具有密切關(guān)聯(lián)性。后一合同項下的貸款在當(dāng)天進入借款人企業(yè)的存款帳號，該帳號的余額為零或小于貸款額，隨即又打回銀行，極個別情況下第二天打回。有些案件第二筆貸款就用特種支票內(nèi)部轉(zhuǎn)帳，根本不進入借款人的存款帳號，沒有借款借據(jù)。

以貸還貸借款保證合同糾紛通常是這樣的；借款人沒有償還能力，銀行起訴，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；而保證人常常提出抗辯；認(rèn)為在這種情形下，保證人應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。保證人的抗辯理由主要是兩方面，一是因主合同（新借款合同）無效而主張從合同（保證合同）無效；二是因借貸雙方惡意串通，構(gòu)成對保證人的欺詐，而主張不承擔(dān)保證責(zé)任。

首先，我們分析一下以貸還貸借款合同的效力。根據(jù)《民法通則》第50條、第56條、第58條以及《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對合同效力的認(rèn)定可從以下四個方面來加以把握：

1、主體是否合格；

2、條款內(nèi)容是否合法；

3、意思表示是否真實；

4、是否符合形式要求。我們結(jié)合《商業(yè)銀行法》《貸款通則》等金融法規(guī)分析認(rèn)為，最有可能導(dǎo)致法院審理認(rèn)定以貸還貸借款合同無效的原因集中在“意思表示是否真實”這一點上。意思表示真實是合同有效的重要條件，也是我國民商法的重要原則。只要借貸雙方在自愿、平等、誠實信用原則上對合同條款作出真實意思表示，均應(yīng)認(rèn)定有效。但合同的簽訂采取欺詐、脅迫手段或乘人之?；驉阂獯ǖ?，應(yīng)為無效。應(yīng)當(dāng)指出的是，借款合同多為格式合同，但填寫上去的內(nèi)容應(yīng)是真實意思表示的產(chǎn)物，如借貸雙方明知是以貸還貨，應(yīng)在合同的借款用途一欄如實填寫為“借款還舊”、“以貸還貸”、“轉(zhuǎn)貸”等。借款用途作為借款合同的必備條款，借款人必須嚴(yán)格按規(guī)定用途使用貸款，不得挪作他用。借款用途對貸款的安全歸還有著重大影響。如虛構(gòu)借款用途，在借款用途一欄中寫為“購原材料”，“流動資金急需”，則意思表示不真實，是虛假合同。

其次，我們分析一下關(guān)于借貸雙方惡意串通，欺詐保證人，構(gòu)成“騙?！钡膯栴}。以貸還貸借款合同的訂立事實對借貸雙方而言，通常是心知肚明的。虛構(gòu)借款用途的目的當(dāng)然是針對保證人。如果在以貸還貨的借款合同中，明確了借款用途是“轉(zhuǎn)貸”，而且在保證人的保證合同或保證條款中也明確是對上述的“轉(zhuǎn)貨”提供保證，那么，保證人對“以貸還貨”是知情的，且明示對此提供擔(dān)保，當(dāng)然不足以構(gòu)成其抗辯理由。但是如果借貨雙方隱瞞借款合同的性質(zhì)和用途并不知情，借款人與銀行故意隱瞞借款人的資金和財務(wù)狀況，妨礙了保證人對借款人的監(jiān)督，加大了保證人的擔(dān)保風(fēng)險，甚至是將現(xiàn)實存在的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給保證人，保證人的利益就受到損害。這有悖于商品交易中的誠實信用原則和公平原則，保證人以此作抗辯理由不足為奇。當(dāng)然，我們也應(yīng)看到，有些情形下保證人對此事是知情的，只是在要求其承擔(dān)保證責(zé)任時，保證人就以上述欺詐理由為借口企圖逃避責(zé)任。如何使審理更公正，確實是一個相當(dāng)大的難題。

我們在認(rèn)定保證人責(zé)任時，應(yīng)該區(qū)別不同的情況：（1）前后兩份借款合同的保證人系同一人時，即使沒有依據(jù)證明保證人明知以貨還貨，根據(jù)《貸款通則》對借款人的條件第2點規(guī)定，保證人應(yīng)對借款人的情況有審查義務(wù)，故一般應(yīng)認(rèn)定該保證人對以貸還貨應(yīng)當(dāng)明知。借款行為發(fā)生在《擔(dān)保法》實施前，適用最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》第20條，保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。借款行為發(fā)生在《擔(dān)保法》實施后，適用《擔(dān)保法》第5條，保證人有過錯的，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（2）前后兩份借款合同的保證人不是同一人時，關(guān)鍵應(yīng)分清保證人對以貸還貨是否明知或應(yīng)當(dāng)明知，保證人如能證明自己不明知或不應(yīng)當(dāng)明知，可免除保證責(zé)任，否則，則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。以貨還貨借款保證合同在實踐中的認(rèn)定，筆者以為證據(jù)取得是一個最大的難題，商業(yè)銀行應(yīng)該抓住這一關(guān)口，結(jié)果就有可能朝著有益于銀行利益的方向走去。因為民事經(jīng)濟訴訟，實行“誰主張誰舉證”的原則，保證人主張銀行與借款人通謀騙取擔(dān)保，或者銀行采用欺詐手段使得保證人在違背真實意思表示的情況下提供保證，就必須證明銀行與企業(yè)之間存在串通合謀，或者銀行有欺詐行為。而這些事實是很難證明的。首先，大量的原始憑證、原始材料掌握在銀行手中，如果銀行拒絕提供，保證人是難以取得的；其次，在這類案件中，銀行雖然主要針對保證人，但往往對借款人也一并起訴，借款人對款項去向雖然心知肚明，且一般與保證人關(guān)系密切，但是，由于銀行與借款人之間的以貸還貨協(xié)議往往是私下約定，借款人一方面提不出強有力的證據(jù)說明雙方惡意串通；

另一方面借款人也不一定愿意作證雙方串通轉(zhuǎn)嫁債務(wù)。我們也應(yīng)看到，在處理這類案件當(dāng)中，法官的自由裁量權(quán)是比較大的，如果法院應(yīng)保證人的申請，依其職權(quán)深入到借貸雙方處調(diào)查，銀行工作人員雖無權(quán)拒絕，但在實際操作中，也以貸還貸借款保證合同中，借款用途對保證效力的影響主要是表現(xiàn)為，保證人以此來進行抗辯，認(rèn)為是雙方當(dāng)事人合謀欺騙他提供保證，從而要求免除保證責(zé)任。借款用途是借款合同的必備條款，在借款保證合同中，沒有規(guī)定借款用途的很少。借款用途一般是規(guī)定為“流動資金貸款”。如果借款保證合同、貸款借據(jù)規(guī)定的用途均為流動資金貸款，相對于保證人的抗辯而言，銀行應(yīng)利用“流動資金貸款”這個范圍廣泛非特定化的概念，通過模糊的概念并配合巧妙的帳面安排，盡量大努力使法官認(rèn)定不屬于借新還舊、以貸還貸。但是，實踐中如果貸款借據(jù)用途只填寫流動資金貸款，銀行容易失去對借款人的控制和監(jiān)督，產(chǎn)生資金風(fēng)險，所以，雖然借款保證合同上規(guī)定是流動資金貸款，銀行卻通常通過貸款借據(jù)規(guī)定的具體用途，將借款保證合同規(guī)定的流動資金用途特定化，比如說在借據(jù)上注明用途是組織出口資源。一旦借款用途特定化，保證人就可以主張借款合同規(guī)定的貸款用途與實際不符，并依此作為抗辯理由，認(rèn)為銀行與借款人合謀欺詐，騙取保證人提供擔(dān)保。這種情形的抗辯理由被法院采納的可能性較大。

實踐中以貸還貸的情形是大量存在于信貸領(lǐng)域里的，雖然糾紛的處理結(jié)果因個案而有區(qū)別，但總的來講，給商業(yè)銀行的資產(chǎn)帶來較大風(fēng)險，即使在事后多做一些工作，或者能起到規(guī)避的作用，但畢竟較欠穩(wěn)妥。所以，筆者以為，商業(yè)銀行減少逾期貸款數(shù)目決不能以盲目增加風(fēng)險為代價，更加要警惕保證 人的“惡意”抗辯——明知以貸還貸，因不愿承擔(dān)責(zé)任而找借口抗辯。所以，在辦理以貸還貸業(yè)務(wù)時一定要十分慎重。銀行應(yīng)加強貸后對借款人的監(jiān)督，對逾期貸款及時通過法律手段追訴，或者積極參與到借款人的破產(chǎn)程序之中，盡量使可能的損失的減少，而不是寄希望于“轉(zhuǎn)嫁”風(fēng)險給保證人，這樣的做法是有悖于商業(yè)銀行經(jīng)營的安全性目標(biāo)的。

江蘇常州常信律師事務(wù)所

儲 靜

二000年五月二十日

第四篇：社會治安綜合治理的若干法律問題

探索與爭鳴

社會治安綜合治理的若干法律問題

社會治安綜合治理這一概念的提出已經(jīng)二十年了。二十年來，“綜治”（以下簡稱綜治）的理論和實踐均有了很大的變化和發(fā)展。實踐已經(jīng)證明：在社會主義國家，在黨和政府的組織、領(lǐng)導(dǎo)之下，依靠全社會的力量，把社會治安綜合治理作為一項長期的不斷深化的社會系統(tǒng)工程來抓，是可以做到的，是成功的?！熬C治”的成功實踐也給其他社會領(lǐng)域提供了經(jīng)驗和借鑒。有些別的領(lǐng)域也提出了“綜治”問題，如環(huán)境污染的綜合治理，打擊假冒偽劣商品的綜合治理，城市建設(shè)的綜合治理，投資環(huán)境的綜合治理等?！熬C治”不完全是法律問題。除法律問題之外，還包括有黨的領(lǐng)導(dǎo)（黨建）、政權(quán)組織建設(shè)（國家機關(guān)職能的改革）、倫理道德（精神文明建設(shè)）、社會習(xí)俗（移風(fēng)易俗）、紀(jì)律制度（不帶法律強制性的制度）以及村規(guī)民約、居民公約（居民和村民自治）等各個方面。但其中法律問題無疑應(yīng)占主導(dǎo)的、中心的、基礎(chǔ)的地位。我國不僅有就“綜治”的專門立法，也完備了相應(yīng)的法律體系。如果從“綜治”的法律問題上來講，“綜治”既有立法上的問題（要做到有法可依，即有完備的法律制度），也有大量的執(zhí)法問題（即依法辦事，不得超越法律規(guī)定，貫徹“法無明文規(guī)定不為罪”，“法無明文規(guī)定不處罰”的刑法和行政執(zhí)法的基本原則），還有司法上的問題。除立法、執(zhí)法、司法、守法之外，還應(yīng)當(dāng)完善和嚴(yán)格法律監(jiān)督。沒有法律監(jiān)督，作為一個社會系統(tǒng)工程就是不完備的，對此，失于重視。至于非法律問題，主要就是精神文明建設(shè)的問題，也是一個十分廣闊的社會學(xué)領(lǐng)域，同樣應(yīng)當(dāng)深入研究，本文不涉及。在法律問題上，在很多方面（如治理的權(quán)利主體和被治理的義務(wù)主體雙方在法律上應(yīng)確立什么樣的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上）在干部和群眾中并未達成共識，實踐操作上也有難度?！熬C治”主體的多元化，使得這一特定社會關(guān)系非常復(fù)雜實踐中由于強制因素少，使得時緊時松。有些具體事務(wù)上，由于缺乏統(tǒng)一的法律上的界定，也掣肘著具體工作的開展。在社會治安綜合治理實行了二十年的今天，從理論和實踐的結(jié)合上研究這些問題對于實踐的指導(dǎo)意義是顯而易見的，對于政策上的指導(dǎo)意義也是不言而喻的。它是整個以法治國的偉大治國方略的一個重要組成部分，社會主義民主和法制建設(shè)的重要組成部分。

一、關(guān)于社會治安綜合治理法律關(guān)系的概念和要素

社會治安是社會階級斗爭和社會矛盾（新與舊、正確與謬誤、新風(fēng)俗新習(xí)慣與舊風(fēng)俗舊習(xí)慣以及市場經(jīng)濟建設(shè)實踐中出現(xiàn)和表現(xiàn)出來的矛盾）的綜合反映。社會治安也是人們精神面貌的一面鏡子。對于這一個復(fù)雜的、多元的、多角度的、多層次的社會關(guān)系進行分析研究，首先要弄清，我們當(dāng)前所說的“綜治”，1

探索與爭鳴

要治理的是哪種社會關(guān)系。在這種社會關(guān)系中，哪些屬于法律關(guān)系，即具有法律意義上的帶強制性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)社會關(guān)系。

我們可以這樣說，凡是“綜治”中需要用法律調(diào)整的社會關(guān)系即“綜治”法律關(guān)系；凡是沒有法律根據(jù)的社會關(guān)系均不是“綜治”法律關(guān)系。在一切法律的執(zhí)法中，都可能出現(xiàn)“綜治”問題，雖說執(zhí)法、司法本身并不是“綜治”問題。但執(zhí)法、司法都無例外地與“綜治”有不可分離的關(guān)系。例如，正常的離婚訴訟并不是“綜治”問題，但處理不當(dāng)或當(dāng)事人不服，很可能引起“綜治”問題。綜治是一個特定的社會法律關(guān)系的范疇。這個范疇中，有其特定的不可缺少的構(gòu)成要素。和其它法律關(guān)系的構(gòu)成要素一樣，社會治安綜合治理法律關(guān)系也由主體、內(nèi)容、客體三個要素構(gòu)成。這三個要素不可或缺，缺少一個要素就不能構(gòu)成一個法律關(guān)系；也不可改變，改變其中任何一個要素就不是這一個法律關(guān)系而是別的法律關(guān)系了。

（一）“綜治”法律關(guān)系的主體

綜治法律關(guān)系的主體就是參與“綜治”法律關(guān)系依法享有權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)的雙方當(dāng)事人（包括公民和社會組織）。享有“綜治”權(quán)利的一方稱作權(quán)利主體，承擔(dān)義務(wù)的一方稱作義務(wù)主體。同一當(dāng)事人在某一特定情況下可能以權(quán)利主體的身份出現(xiàn)，在另一特定情況下則可能以義務(wù)主體的身份出現(xiàn)。如某一學(xué)校，它對政府來說就是義務(wù)主體，必須對政府的有關(guān)命令性規(guī)定負(fù)責(zé)；但在其內(nèi)部，它又是權(quán)利主體，有權(quán)依據(jù)有關(guān)規(guī)定管理“綜治”事務(wù)。而且，主體的地位是復(fù)雜多變的。

在具體社會實踐中，一般地說，權(quán)利主體有組織、領(lǐng)導(dǎo)和采取具體行政措施的職權(quán)。大體可分三類。第一類是黨政機關(guān)中專設(shè)的社會治安綜合治理領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)（“綜治”辦公室）。他們是黨政“綜治”工作中樞和指揮部，負(fù)責(zé)政策法律的具體貫徹實施，有關(guān)部門“綜治”法律法規(guī)行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件的執(zhí)行及協(xié)調(diào)、組織工作；第二類是打擊犯罪、懲罰犯罪、維護社會治安秩序的公安部門、人民法院、人民檢察院；第三類是預(yù)防犯罪及處理一般社會矛盾糾紛的機關(guān)和社會組織，包括行政機關(guān)、企業(yè)及群眾自治組織。

“綜治”義務(wù)主體則應(yīng)包括一切社會組織和一切社會成員。即使上列權(quán)利主體在特定情況下也是義務(wù)主體。一切社會組織和公民，都有接受“綜治”的義務(wù)，任何單位和個人也沒有拒絕“綜治”的權(quán)利。

（二）“綜治”法律關(guān)系的客體

“綜治”法律關(guān)系的客體就是“綜治法律關(guān)系主體雙方權(quán)利義務(wù)共同指向的對象即標(biāo)的。在“綜治”這一特定法律關(guān)系中，其客體即“綜治”行為，就是社會治安綜合治理行為。權(quán)利主體有權(quán)實施“綜治”行為要求義務(wù)主體實現(xiàn)其要求，否則應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的處罰。不同主體的“綜治”行為能力往往有很大區(qū)別。絕大部分“綜治”行為能力由法律法規(guī)和行政規(guī)章規(guī)定。凡是足以引起社會秩序、工作秩序、生產(chǎn)秩序、2

探索與爭鳴

教學(xué)科研秩序不穩(wěn)定的一切因素均可列入社會治安綜合治理的范疇，都應(yīng)當(dāng)列入權(quán)利主體的工作議事日程。在當(dāng)前有些具體工作范圍無明確法律規(guī)定的情況下，各社會單位內(nèi)部規(guī)定（不得違法）也可作為“綜治”行為的根據(jù)。廣而言之，“綜治”行為按其社會效果不同，可以分為以下三類：第一類是依法打擊犯罪的行為，是屬于特殊的“綜治”行為；第二類是依法治理社會治安秩序的行為，屬于行政行為，由治安管理機關(guān)實施；第三類屬于教育群眾、預(yù)防犯罪、維護社會治安、移風(fēng)易俗、精神文明建設(shè)的行為。

“綜治”權(quán)利主體和義務(wù)主體共同圍繞以上客體開展“綜治”工作。

（三）“綜治”法律關(guān)系的內(nèi)容

“綜治”法律關(guān)系的內(nèi)容就是“綜治”主體的權(quán)利和義務(wù)主體的義務(wù)。這兒講的權(quán)利義務(wù)指的是有法律性質(zhì)的權(quán)利義務(wù)。至于道德上的權(quán)利義務(wù)另行論述。

當(dāng)前，“綜治”法律關(guān)系的內(nèi)容主要是指：

第一類：有權(quán)制定政策措施和規(guī)則。目前“綜治”領(lǐng)域的方針、政策、領(lǐng)導(dǎo)管理、監(jiān)督檢查分別由不同機關(guān)負(fù)擔(dān)。尤其是具體操作上，各類有權(quán)機關(guān)分別制訂管理措施和規(guī)則（俗稱“達標(biāo)”），由各社會組織實施并按指定的期限完成任務(wù)。如果政策規(guī)定的義務(wù)主體未“達標(biāo)”即未按期完成指定的義務(wù)，應(yīng)在法律上做如何處理，沒有法律上的依據(jù)。因而人們稱之為“軟措施”、“軟條款”，原因是沒有把這類“綜治”行為提升為法律。

第二類：村民和居民的自治關(guān)系。村民和居民的自治關(guān)系是指以村規(guī)民約和居民公約形式表現(xiàn)出來的以自我約束、自我管理、自我教育為內(nèi)容的民主管理關(guān)系。村規(guī)民約和居民公約已成為基層自治組織進行“綜治”的重要依據(jù)。村規(guī)民約和居民公約體現(xiàn)了法律規(guī)定的內(nèi)容和精神，但它本身不是法律的表現(xiàn)形式。這種權(quán)利義務(wù)的強制性來源于自治組織。

第三類：對違法犯罪行為的治理關(guān)系。這類關(guān)系相當(dāng)多的不屬于民主范圍而屬于打擊、懲罰的范圍。這是針對對社會治安危害極大的犯罪行為和違法活動進行打擊治理才出現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

對于社會治安綜合治理法律關(guān)系，并不是所有的領(lǐng)導(dǎo)干部認(rèn)識上都很明確。認(rèn)識這個問題，可以使我們在“綜治”工作中增強自覺性，減少盲目性，減少不必要的偏差和失誤。

二、關(guān)于社會治安綜合治理的法律體系

首先應(yīng)當(dāng)明確，“綜治”是國家行為?！熬C治”作為一個偉大的、長期堅持的方針是依法治國的一個重要組成部分，“綜治”的法制建設(shè)是我國統(tǒng)一的社會主義法制建設(shè)的一個重要組成部分。雖說我國目前沒有 3

探索與爭鳴

獨立的“綜治”執(zhí)法部門，但我們有一整套的“綜治”法律體系，“綜治”法律體系的特點之一就是它分散于包括憲法在內(nèi)的各部門法之中，由憲法及不同法律部門和不同等級的法律規(guī)范構(gòu)成了“綜治”法律體系。這個法律體系的結(jié)構(gòu)大致如下：

（一）憲法

憲法規(guī)定了“綜治”的總原則、總綱領(lǐng)、總方針、總政策、總目標(biāo)，為國家“綜治”確立了憲法原則依據(jù)。對于打擊犯罪、懲罰犯罪、教育公民及社會主義精神文明都做了指導(dǎo)性規(guī)定；

（二）法律

從客觀上看，幾乎所有的部門法都會直接或間接的涉及社會治安問題。有的法律部門從法律條文本身看，似乎與“綜治”無涉；但執(zhí)行得不好，也可能誘發(fā)社會治安問題。拿市場經(jīng)濟法律來說，無論是市場經(jīng)濟主體法（公司法等），還是市場經(jīng)濟行為規(guī)則法（反不正當(dāng)競爭法等）、市場經(jīng)濟宏觀調(diào)控法（物價法及稅法等），它們的執(zhí)法活動都必須以良好的社會治安秩序為前提。不可能設(shè)想在一個盜匪橫行、假冒偽劣商品充斥市場的社會環(huán)境中能夠成功地建設(shè)好社會主義市場經(jīng)濟體制。我國的各部門法中大部分滲透著“綜治”內(nèi)容；直接規(guī)定打、防、教、改的實體法已經(jīng)完備（如刑法、治安管理法、教育法、未成年人保護法、婦女權(quán)益保護法、婚姻家庭法等），三大程序法（刑事訴訟法、民事訴訟法、行政訴訟法）也已經(jīng)全部出齊。

（三）行政法規(guī)

行政法規(guī)是我們進行“綜治”的主要依據(jù)。在特定意義上說，“綜治”是國家行政管理工作，統(tǒng)歸國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理。建國以來，國務(wù)院發(fā)布了大量的行政法規(guī)，盡管其名稱不一（有條例、規(guī)定、辦法、實施細(xì)則、通知等），但很多都是直接或間接的“綜治”根據(jù)。

（四）部門性規(guī)章

國務(wù)院各部門依法制定的有關(guān)“綜治”的規(guī)章是各部門執(zhí)法根據(jù)。尤其是公安部，二十年來制定了大量的關(guān)于深入持久地開展“綜治”活動的規(guī)章制度。在實踐中起了重要作用。“綜治”概念的提出和形成就是首先以部門性規(guī)章的名義出現(xiàn)的。公安部的規(guī)章使得“綜治”內(nèi)容逐漸豐富并逐漸規(guī)范化、具體化、標(biāo)準(zhǔn)化而且越來越細(xì)化了。

（五）法律解釋及司法案例

法律解釋包括憲法解釋、司法解釋和行政解釋。其法律效力與其解釋的法律相同；司法案例指最高人民法院和最高人民檢察院公布的具有法律適用性的案例。

（六）民族自治地方的自治條例和單行條例

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(七）地方性法規(guī)和地方性規(guī)章

（八）其它具有普遍約束力的地方性規(guī)范性文件

其它具有普遍約束力的地方性規(guī)范性文件是指市、縣（旗）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）的權(quán)力機關(guān)和行政機關(guān)作出的在本轄區(qū)具有普遍約束力的規(guī)定。這些規(guī)定是以上立法主體在本機關(guān)的憲法規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)依照憲法、法律行政法規(guī)、行政規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章以及民族自治地方的自治條例和單行條例為在本轄區(qū)內(nèi)具體適用而制訂的。這些文件的內(nèi)容絕對不得與上面列舉的法律規(guī)范相抵觸。抵觸了是無效的。在人民法院審理案件的實踐中，只有法律和行政法規(guī)以及有權(quán)解釋才是判決書的應(yīng)該“依照”根據(jù)，其它的法律表現(xiàn)形式一律作為可以“參照”的根據(jù)。在法律解釋上，“應(yīng)該”意味著必須照辦，“可以”則要視情況而定，如果其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸，就不能照辦了。

“綜治”必須依法。一切“綜治”行為均應(yīng)有相應(yīng)的法律依據(jù)。這兒所說的法律依據(jù)，就是指的廣義的法律，包括上列

（一）至

（八）項的全部內(nèi)容。換句話說，沒有法律根據(jù)的管理行為，都屬于違法行為。如果由于亂收費、亂罰款、亂攤派而引起的治安問題，應(yīng)當(dāng)理所當(dāng)然地由制訂“三亂”的主體承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。絕不能以“綜治”為名，行各自為政之實。更不允許偏離法律的軌道制訂和推行本村、本廠、本校的違法規(guī)章制度。那種行為，違反社會主義法制的統(tǒng)一原則，應(yīng)當(dāng)立即糾正。

三、社會治安綜合治理中立法執(zhí)法及實踐中的幾個問題

“綜治”主體包括立法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)、司法機關(guān)及一些社會組織和個人。作為權(quán)利主體的立法機關(guān)、執(zhí)法機關(guān)、，在實踐中暴露出一些問題，值得引起各級黨政領(lǐng)導(dǎo)重視?，F(xiàn)在我們討論“綜治”問題，已經(jīng)不是二十年以前，也不是十年以前了。當(dāng)前，黨中央明確提出了依法治國的方略，社會主義法制進一步健全和完善。尤其是行政訴訟法、行政處罰法、國家賠償法三個法律的頒布和實行，使我國的民主和法制建設(shè)進入了一個新的階段。這三個法律確立的若干原則和制度有的是前所未有的?，F(xiàn)在，按照這三個法律所規(guī)定的原則和制度來分析研究我們發(fā)布實行過的若干帶有普遍約束力的規(guī)范性文件，檢點其內(nèi)容是否合法，是十分必要的。當(dāng)前尤其應(yīng)當(dāng)注意不能再犯曾經(jīng)犯過的錯誤。

（一）關(guān)于省以下機關(guān)的立法行為中的違法問題集中體現(xiàn)在行政處罰權(quán)的違法規(guī)定上

依照憲法規(guī)定，“地方各級人民代表大會在本行政區(qū)域內(nèi)，保證憲法、法律、行政法規(guī)的遵守和執(zhí)行；依照法律規(guī)定的權(quán)限，通過發(fā)布決議，審查和決定地方的經(jīng)濟建設(shè)、文化建設(shè)和公共事業(yè)建設(shè)的計劃”（第九十九條）；“縣級以上各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、5

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衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事物、司法行政、監(jiān)察、計劃生育等行政工作，發(fā)布決定和命令，任免、培訓(xùn)、考核和獎懲行政工作人員”（第一百零七條）這是關(guān)于省以下立法權(quán)的規(guī)定。《中華人民共和國行政處罰法》對于公民和社會組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的處罰第一次作出了原則性的規(guī)定。第一、凡是剝奪人身權(quán)利的處罰，必須有法律規(guī)定（注意：這兒“法律”的概念系指狹義的概念，即僅指全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律）。《行政處罰法》第九條規(guī)定：“限制人身自由的行政處罰，只能有法律設(shè)定”。就是說，在“綜治”行為中，出法律以外，其它形式的法律文件對于限制人身自由的規(guī)定都是違法行為，都應(yīng)一律廢止；第二、對于剝奪公民或社會組織財產(chǎn)權(quán)的立法行為，必須依法行使，不得濫立罰則。罰款是使用最廣泛也最常見、最簡便的行政處罰。對于罰款權(quán)，《行政處罰法》作了明確而具體的規(guī)定。按照規(guī)定，可以制定罰款立法規(guī)定的有；法律、行政法規(guī)、部門性規(guī)章、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章。其它任何機關(guān)和社會組織均不得制定有關(guān)罰款的規(guī)定。而且罰款的具體數(shù)額必須在法定幅度之內(nèi)施行。部門性規(guī)章規(guī)定的罰款限額必須有國務(wù)院規(guī)定；地方性規(guī)章規(guī)定的罰款限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務(wù)委員會規(guī)定。對于濫立罰則的行為按規(guī)定為違法。對于制止和糾正現(xiàn)實中比較普遍存在的此類問題，具有緊迫的意義。

（二）公安機關(guān)和人民警察的行政執(zhí)法行為力度應(yīng)大力加強

“綜治”中很大一部分屬于公安行政執(zhí)法范圍。某一地區(qū)公安行政執(zhí)法工作的強度往往直接反映到“綜治”效果中來。人民警察是公安行政執(zhí)法的基本力量。從職權(quán)范圍來看，公安行政執(zhí)法活動面對整個社會，涉及到社會生活的各個方面，滲透到社會生活的各個角落。每個家庭、每個社會組織都包括在公安行政執(zhí)法范圍當(dāng)中。依照《中華人民共和國警察法》規(guī)定，公安機關(guān)的人民警察的任務(wù)是預(yù)防、制止和偵查違法犯罪活動，維護社會治安秩序，制止危害社會治安秩序的行為以及管理戶籍、交通、消防、特種行業(yè)、集會游行示威、入出國（邊）境、槍支、彈藥、管制刀具和易燃易爆、劇毒、放射性等危險物品管理，警衛(wèi),指導(dǎo)和監(jiān)督國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)事業(yè)組織和重點建設(shè)工程的治安保衛(wèi)工作，指導(dǎo)治安保衛(wèi)委員會等群眾性組織的治安防范工作。

《人民警察法》規(guī)定的公安機關(guān)人民警察的權(quán)限包括：行政強制措施權(quán)（如勞動教養(yǎng)、強制戒毒、收容教育、收容教養(yǎng)、強制傳喚、強制治療、強制遣送等）；財產(chǎn)行政強制權(quán)（包括沒收、查封、扣押、凍結(jié)、劃撥、扣繳等以及其他行政強制措施如責(zé)令停產(chǎn)、限期消除隱患等）；行政處罰權(quán)（如警告、罰款、拘留、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財務(wù)、限期出境和驅(qū)逐出境等）；人身強制權(quán)（指強行帶離現(xiàn)場權(quán)、依法拘留權(quán)和采取其他法定措施權(quán)如對非法舉行集會、游行、示威的人們可命令解散、強行驅(qū)散等）；當(dāng)場 6

探索與爭鳴

盤問權(quán)、當(dāng)場檢查權(quán)和留置盤問權(quán)；使用武器權(quán)、使用警戒權(quán)；執(zhí)行刑事強制措施權(quán)和搜查權(quán)；優(yōu)先乘坐權(quán)、優(yōu)先通行權(quán)和優(yōu)先使用權(quán)；約束權(quán)和強制監(jiān)護權(quán)（即看管權(quán)）；限制通行權(quán)和交通管制權(quán)；技術(shù)偵察權(quán)和現(xiàn)場管制權(quán)。從以上規(guī)定看，沒有哪項與“綜治”無關(guān)。正因為如此，周恩來生前曾說：“國家安危，公安系于一半”（1949年1月30日同羅瑞卿的談話）。隨著改革開放的深入和市場經(jīng)濟中若干消極腐朽現(xiàn)象的蔓延，社會治安秩序出現(xiàn)了前所未有的復(fù)雜性。面對新情況、新問題和新特點，一方面要加強公安法制建設(shè)，另一方面，要大力加強公安執(zhí)法建設(shè)和執(zhí)法隊伍建設(shè)，適應(yīng)新的斗爭現(xiàn)實的要求。

公安行政執(zhí)法特點之一在于它的群眾性。群眾能否自覺地配合、支持、協(xié)助公安機關(guān)的行為是公安工作是否有強大威力的重要社會條件；公安機關(guān)也應(yīng)當(dāng)通過自己的執(zhí)法行為，密切同群眾的聯(lián)系，自覺地接受人民群眾的監(jiān)督，嚴(yán)格依法辦事，取締特權(quán)思想和特權(quán)作風(fēng)，絕不濫施法外特權(quán)。

（三）村規(guī)民約和居民公約中的違法規(guī)定應(yīng)當(dāng)及時清理并明令廢止

村規(guī)民約和居民公約是實現(xiàn)基層自治組織自我約束、自我管理、自我教育性質(zhì)的文件。其本身并非法的淵源。它是基層群眾進行“綜治”的有效形式和武器。尤其對那些“大法不犯，小法不斷”的不夠違法更不夠犯罪的人，是個很好的約束治理根據(jù)。它被基層群眾喜聞樂見，被譽為實行基層自治的“小憲法”。我國的社會主義愛國公約已有幾十年的傳統(tǒng)。在農(nóng)村的社會主義教育運動中曾起到過良好的作用。自1982年憲法頒布以來，確立了村民委員會和居民委員會的自治地位后，村規(guī)民約和居民公約被納入法制建設(shè)的軌道。村規(guī)民約和居民公約雖說不是法律，但它在農(nóng)村事務(wù)的管理中是有相當(dāng)大的約束力的此種約束力屬于非法律性質(zhì)的約束力。幾十年來的經(jīng)驗證明：村規(guī)民約（1982 年以前的社會主義愛國公約也包括在內(nèi)）在規(guī)范村民行為，明確是非標(biāo)準(zhǔn)，維護社會穩(wěn)定各個方面都起了很好的積極的作用。城鎮(zhèn)街道的居民公約的性質(zhì)及其作用與村規(guī)民約是相同的。

但是，如果用社會主義法制統(tǒng)一原則分析當(dāng)前某些村規(guī)民約和居民公約，卻發(fā)現(xiàn)有些明顯的違法之處，應(yīng)當(dāng)引起重視并予糾正。比較重要的和比較普遍而嚴(yán)重的主要是以下兩種。

首先，違法規(guī)定侵犯公民的人身權(quán)利。上面已經(jīng)談到：我國行政處罰法已經(jīng)規(guī)定，剝奪人身自由的規(guī)定只能來源于全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制訂的法律，除法律之外任何機關(guān)和組織不得作出類似規(guī)定；實行對人身自由處罰的執(zhí)行機關(guān)只能是公安機關(guān)，其它任何機關(guān)和組織以及個人對公民人身自由的強制都是非法侵犯公民人身權(quán)利的違法行為，情節(jié)嚴(yán)重的是犯罪行為。但我們發(fā)現(xiàn)，有的村規(guī)民約卻規(guī)定了把一些違反村規(guī)民約的村民關(guān)起來“辦學(xué)習(xí)班”（變相扣押），這是絕對不允許的，應(yīng)立即糾正。

第二、違法規(guī)定剝奪村民的財產(chǎn)權(quán)利。上面已經(jīng)談到：我國行政處罰法已經(jīng)規(guī)定，剝奪公民財產(chǎn)的權(quán) 7

探索與爭鳴

利的規(guī)定只能來源于省以上立法機關(guān)的規(guī)定，而且其數(shù)額和幅度必須在條文中明確規(guī)定；省以下任何機關(guān)無權(quán)制訂這方面的規(guī)定，否則就是濫罰款。但是相當(dāng)多的村規(guī)民約卻大量的普遍的嚴(yán)重的規(guī)定了罰則。人們（包括我們的黨政干部、執(zhí)法司法人員）視而不見、聽而不聞，不予制止，不予糾正，放任自流，有的竟作為經(jīng)驗上了報紙。有的村規(guī)民約通篇規(guī)定都是罰則。好象見怪不怪了。我認(rèn)為必須明確指出以下各點：（1）村民委員會不是國家機關(guān)，不是行政執(zhí)法機關(guān)；（2）村民委員會無罰款權(quán)；（3）村規(guī)民約不是法律，不能作為罰款依據(jù)；（4）在特殊情況下，村民委員會接受鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府委托，可以行使某些應(yīng)由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府行使的權(quán)力，但必須有法律上的明確根據(jù)；（5）如果該規(guī)定屬于賠償或補償性質(zhì)（如毀林、毀苗），而且規(guī)定合理，則不應(yīng)稱作罰款，叫補償就行了；（6）應(yīng)當(dāng)明確指出：〈村民委員會組織法〉第十六條規(guī)定的“村規(guī)民約不得與憲法、法律和法規(guī)相抵觸”是村規(guī)民約合法性的總要求。無論在何種情況下不得違背這個總要求。

（四）社會治安綜合治理的法律監(jiān)督幾處理

“綜治”已被黨的十五大確立為治國方略。江澤民在黨的十五大政治報告中再一次明確強調(diào)：“加強社會治安綜合治理，打防結(jié)合，預(yù)防為主，加強教育和管理，落實責(zé)任制，創(chuàng)造良好的社會治安環(huán)境”。為貫徹這個既定方針，必須正確估計目前全國的治安形勢。雖說經(jīng)過全黨全國人民幾十年的努力，全國社會治安逐步平穩(wěn)好轉(zhuǎn)，但仍有一些突出的社會治安問題沒有很好解決。從大局來看，仍是穩(wěn)中有憂，不容樂觀。為此，就要全面落實社會治安綜合治理的各項措施。關(guān)于具體問題這兒就不深入探討了。但落實“綜治”各項具體措施存在的不容忽視的重要問題之一，在于尚缺乏名副其實的法律監(jiān)督，仍舊停留在一般的政策號召上面，以及因此招致?lián)p失的處理不力。

這兒所謂的法律監(jiān)督指的是應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的監(jiān)督即有權(quán)監(jiān)督。如果某社會組織對上級或主管部門關(guān)于“綜治”工作的部署不認(rèn)真貫徹，沒有具體措施和行動，搞形式上的檢查和應(yīng)付，經(jīng)常出治安問題，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種法律上的責(zé)任，誰來追究這些責(zé)任，直至現(xiàn)在未見法律明文規(guī)定。比如有關(guān)主管部門依法制訂的“達標(biāo)”方案。就有的單位不認(rèn)真落實。出了問題怎么辦？能否適用行政法和刑法條款？

我認(rèn)為，“綜治”既為國策，那末任何社會組織的領(lǐng)導(dǎo)者就都有必須貫徹的義務(wù)。違背這些義務(wù)應(yīng)當(dāng)受到行政法的追究。玩忽職守造成重大損失的應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。刑法第三百九十七條規(guī)定：國家機關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

監(jiān)督問題是個社會問題。有效監(jiān)督應(yīng)包括黨、政、群各方面的監(jiān)督。但是如果沒有法律效力，就會陷 8

探索與爭鳴

入空談。法律監(jiān)督是當(dāng)前“綜治”中應(yīng)當(dāng)從法律上明確并在實踐上加強的方面。就這個問題，本文作者謹(jǐn)向國家敬獻一言。

1998年4月 載《中國法學(xué)應(yīng)用成果總覽》中國法學(xué)會研究部編輯出版。2001，12。于北京。注：這是一篇普及法律常識的講話稿。文字比較粗糙，未經(jīng)再次修改?！髡摺Ｈ刖幖矮@獎情況：

（1）入編《社會治安綜合治理文章選編》（中共廊坊市委政法委、廊坊市人大常委會法工委、廊坊市法學(xué)會編篡）1998年4月。

（2）《中國法學(xué)應(yīng)用成果總覽》。中國法學(xué)會論文集。1999于北京。

（3）入編《輝煌與展望---中國當(dāng)代黨政領(lǐng)導(dǎo)干部文集》并榮獲“全國城鄉(xiāng)一體化建設(shè)及科學(xué)發(fā)展和諧社會研討會”優(yōu)秀論文特等獎。四川省文化藝術(shù)綜合開發(fā)研究所、中國改革叢書編篡委員會。2005。8。于成都。

第五篇：餐飲企業(yè)常見法律問題

餐飲企業(yè)常見法律問題

設(shè)立餐飲企業(yè)，必須事先取得衛(wèi)生、防疫相關(guān)主管部門的批準(zhǔn)文件，并到工商行政管理部門辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，然后再到稅務(wù)部門進行稅務(wù)登記，方可開業(yè)。餐飲企業(yè)可以采取股份有限公司、有限責(zé)任公司、合伙企業(yè)、個人獨資企業(yè)等組織形式，其中最為常見的是有限責(zé)任公司。在餐飲企業(yè)開辦過程中，涉及到出資及其出資形式和比例、資產(chǎn)評估公司章程和公司管理制度等大量法律事務(wù)。

餐飲企業(yè)設(shè)立后，您需要了解企業(yè)的稅務(wù)，需要建立健全企業(yè)基本財務(wù)制度和其他基本規(guī)章制度，以合理計劃，減輕稅負(fù)、合法避稅。

餐飲企業(yè)的勞資關(guān)系法律問題，涉及勞動法和社會保險，需要掌握和運用勞動合同、從業(yè)培訓(xùn)、試用期、服務(wù)期、商業(yè)秘密、競業(yè)禁止、工傷、養(yǎng)老金、住房公積金、醫(yī)療保險、失業(yè)保險等諸多法律法規(guī)。

餐飲企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)法律問題，涉及著作權(quán)、商標(biāo)、域名、商號、專利、技術(shù)秘密等，需要建立起企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護體系。

餐飲企業(yè)發(fā)展到相當(dāng)程度，經(jīng)營者通常會考慮擴大經(jīng)營規(guī)模，進行資本運作。這就涉及到風(fēng)險投資、外商投資、資產(chǎn)重組、股票發(fā)行和公司上市等方面的法律問題。

餐飲企業(yè)要長期穩(wěn)健地發(fā)展，其管理人員、技術(shù)人員等骨干的穩(wěn)定性以及其創(chuàng)造性的高度發(fā)揮是關(guān)鍵問題，因此企業(yè)必須建立激勵機制，以增強凝聚力。以上是餐飲企業(yè)在經(jīng)營活動中經(jīng)常遇到的法律問題，企業(yè)在經(jīng)營活動中如果稍有不慎、操作不當(dāng)，將埋下各種糾紛的隱患。

二、與特許經(jīng)營相關(guān)的法律問題

當(dāng)前餐飲業(yè)趨向于大規(guī)模、連鎖化經(jīng)營：若打算投資連鎖式餐飲企業(yè)，則必須了解大陸有關(guān)特許經(jīng)營方面的相關(guān)法律法規(guī)。如設(shè)立連鎖經(jīng)營企業(yè)必須向主管機關(guān)辦理登記；設(shè)立連鎖經(jīng)營企業(yè)必須向中國連鎖經(jīng)營協(xié)會備案；特許經(jīng)營合同有法定內(nèi)容。

三、餐飲行業(yè)特有的法律問題

與一般行業(yè)不同，國家對餐飲行業(yè)在食品衛(wèi)生、環(huán)境保護等方而都有—些特殊規(guī)定。如 2000 年 6 月 1 日起 施行的《餐飲業(yè)食品衛(wèi)生管理辦法》就對餐飲企業(yè)的硬件設(shè)施作出相關(guān)規(guī)定：如廚房的最小使用面積不得小于 8平方米、廚房墻壁應(yīng)有 1.5 米 以上的瓷磚或其他防水、防潮、可清洗的材料制成的墻裙、涼菜間室內(nèi)溫度不得高于 25 ℃ 等具體規(guī)定。

而國家環(huán)境保護局、國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于加強飲食娛樂服務(wù)行業(yè)環(huán)境管理的通知》也規(guī)定了飲食、娛樂服務(wù)企業(yè)選址必須符合當(dāng)?shù)爻鞘幸?guī)劃環(huán)境功能要求，配置防治污染設(shè)施，保護周圍的環(huán)境、飲食企業(yè)必須設(shè)置收集油煙、異味的裝置，并通過專門的煙向排放，禁止利用居民樓的煙道排放，新建、改造(含翻建)，擴建、轉(zhuǎn)產(chǎn)的飲食、娛樂、服務(wù)業(yè)，有涉及污染項目的應(yīng)按環(huán)境保護法及有關(guān)行政法規(guī)，向當(dāng)?shù)丨h(huán)境保護行政主管部門辦理環(huán)境影響申報登記或?qū)徟掷m(xù)等條款。

四、與員工間的勞動法律問題等

餐飲企業(yè)屬于勞動密集型企業(yè)，而相當(dāng)多臺商設(shè)立的餐飲企業(yè)都會任用外來勞動力以降低成本。對于外來勞動力的使用，上海市勞動和社會保障局制定了一系列規(guī)范措施，如使用外來勞動力應(yīng)辦理務(wù)工登記手續(xù)、必須繳納相關(guān)費用等。如臺商餐飲企業(yè)因不了解這方面的政策而疏于執(zhí)行，則可能因此受到行政處罰而蒙受不必要的經(jīng)濟損失。

行業(yè)主要法律法規(guī)及政策

本行業(yè)需要遵守的法律法規(guī)及政策主要包括《中華人民共和國食品衛(wèi)生法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《餐飲企業(yè)經(jīng)營規(guī)范》、《餐飲業(yè)開業(yè)的專業(yè)條件和技術(shù)要求》、《餐飲企業(yè)連鎖經(jīng)營管理規(guī)范》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》、《食品衛(wèi)生許可證管理辦法》、《食品生產(chǎn)加工企業(yè)質(zhì)量安全

監(jiān)督管理辦法》、《食（飲）具消毒衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》、《飯館（餐廳）衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)》、《一次性可降解餐飲具通用技術(shù)條件》、《商業(yè)、服務(wù)業(yè)經(jīng)營場所傳染性疾病預(yù)防措施》、《飲食業(yè)油煙排放標(biāo)準(zhǔn)》（GB18483-2001）等。其中，由商務(wù)部頒布并于2007年12 月1 日正式實施的《餐飲企業(yè)經(jīng)營規(guī)范》（SB/T10426-2007）是對餐飲企業(yè)

經(jīng)營管理的最基本要求，是餐飲行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)體系中的基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)。