第一篇：房地產(chǎn)項目收購與轉(zhuǎn)讓法律風險防范十大招

房地產(chǎn)項目收購與轉(zhuǎn)讓法律風險防范十大招

根據(jù)我國《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)項目是指在依法取得土地使用權(quán)的國有土地上進行基礎(chǔ)設施、房屋建設的項目（以下簡稱房地產(chǎn)項目或項目）。

房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓，是指權(quán)利人將其擁有的房地產(chǎn)項目出賣給受讓人，雙方就轉(zhuǎn)受讓該項目確立權(quán)利義務關(guān)系的民事行為。

房地產(chǎn)項目開發(fā)是一種高投入、高風險的投資經(jīng)營行為，其涉及面廣，投資周期長，法律風險大。尤其是房地產(chǎn)項目的收購與轉(zhuǎn)讓，法律風險無處不在，稍有不慎，就會導致整個項目收購轉(zhuǎn)讓的失敗。

如何防范、控制、化解房地產(chǎn)項目收購與轉(zhuǎn)讓的法律風險？本文從律師實務的角度，總結(jié)出房地產(chǎn)項目收購與轉(zhuǎn)讓法律風險防范十大招。

一、全面了解標的公司和項目的具體情況。

這是防范法律風險最重要的一項工作。收購方最好委托律師對標的公司和標的項目進行盡職調(diào)查。標的公司一般都是項目公司，即專門為開發(fā)標的項目而設立的房地產(chǎn)開發(fā)公司。收購方還應對律師調(diào)查的相關(guān)事項進行嚴格審查，主要內(nèi)容有：

（一）審查標的公司的狀況。

例如，審查標的公司的資質(zhì)，看其是否具備開發(fā)標的項目的相應資質(zhì)，其資質(zhì)是否按時進行年檢；審查標的公司的經(jīng)營狀況，了解其是否正常營業(yè)，有無停業(yè)、歇業(yè)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情況；審查標的公司對外簽署的合同及其履行情況；審查標的公司的財務狀況；審查標的公司的債權(quán)債務狀況；審查標的公司的或有債務，包括未披露的隱形債務，對外擔保、潛在的合同違約、潛在的未支付款項等；審查標的公司是否存在未了結(jié)的訴訟、仲裁案件；審查標的公司的股權(quán)狀況，包括股東情況，有無隱名股東，股東是否完成了出資，股權(quán)是否清晰，有無股權(quán)糾紛，股權(quán)有無瑕疵，是否存在抵押或被查封等情形。

（二）審查標的項目的狀況

例如審查土地狀況，項目所在地塊是國有出讓土地還是國有劃撥土地，土地用途是商業(yè)用地、住宅用地還是辦公用地，是否拖欠土地出讓金，是否出現(xiàn)土地閑置的狀況等。項目所在地塊

轉(zhuǎn)讓方是否持有建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證，項目轉(zhuǎn)讓時轉(zhuǎn)讓方是否已完成了法定要求的投資，項目是否存在被抵押查封情形等。

二、進行財務審計、資產(chǎn)評估和風險評估。

為慎重起見，應當委托第三方對標的公司進行財務審計，對標的項目進行資產(chǎn)評估，以防范財務風險，確定收購價格。收購方還應組織律師、會計師（或?qū)徲嫀煟?、工程師等?lián)合“會診”，對項目收購進行風險評估。

三、選擇恰當?shù)氖召彿绞健?/p>

對房地產(chǎn)項目的收購，主要有兩種收購方式，一是直接收購方式，即直接收購項目的方式；二是間接收購方式，即通過收購標的公司的股權(quán)間接收購項目的方式。

（一）根據(jù)法律法規(guī)和最高人民法院司法解釋的有關(guān)規(guī)定，采取直接收購方式的房地產(chǎn)項目，應當符合以下條件：

1、按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

2、轉(zhuǎn)讓方已取得項目所在地塊的建設用地批準證書，并持有建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證；

3、項目土地使用權(quán)為出讓取得的，房屋建設應達到開發(fā)投資額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。

4、以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由收購方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。

(二)間接收購方式的優(yōu)點和不足：

和直接收購方式相比較，間接收購方式具有以下優(yōu)點：

一是手續(xù)比較簡單。收購標的公司的股權(quán)，只要簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議并依法辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記手續(xù)，收購方即可享有標的公司的股權(quán)，進而掌控整個項目。如果直接收購項目本身，則而涉及到辦理土地使用權(quán)的過戶及建設手續(xù)的更名等，手續(xù)及其復雜繁瑣。二是省時、省錢、高效。對于收購方而言，間接收購比直接收購可以少繳交相當于成交金額３％的契稅，以及營業(yè)稅及附加、土地增值稅等許多交易稅費。加上股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)辦妥后，收購方即可以利用標的公司對項目進行開發(fā)建設，無需再另行成立房地產(chǎn)公司。

間接收購方式的不足之處在于，難以控制債務風險，尤其是的或有債務，使得標的公司始終處于債務不確定的狀態(tài)。

（三）根據(jù)實際情況選擇適當?shù)霓D(zhuǎn)讓方式。

對于暫時還不符合轉(zhuǎn)讓條件的項目，由于直接收購方式無法進行，只能選擇間接收購方式。對于符合轉(zhuǎn)讓條件的項目，如果標的公司的管理尤其是財務比較混亂，債務較多且難以確定，標的公司的股東經(jīng)濟實力又比較弱，無法提供有力的擔保，則可以采取直接收購的方式。有的項目雖然符合轉(zhuǎn)讓的條件，但投資方急于進行項目開發(fā)，則宜采取間接收購的方式?？傊?，采取何種收購方式，要視具體情況而定。

四、簽署意向書。

根據(jù)項目收購的方式，交易雙方應當簽署項目轉(zhuǎn)讓或股權(quán)轉(zhuǎn)讓意向書。意向書的主要內(nèi)容包括轉(zhuǎn)讓標的，轉(zhuǎn)讓標的的基本信息，轉(zhuǎn)讓對價，工作進度安排，排他協(xié)商條款，保密條款，誠意金條款，意向書解除或終止條款等。

五、簽訂完善的轉(zhuǎn)讓協(xié)議

(一)簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議和項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議的通用條款有：

1、雙方當事人的基本情況；

2、轉(zhuǎn)讓標的；

3、轉(zhuǎn)讓的先決條件；

4、價款及其支付方式；

5、經(jīng)營管理條款；

6、過渡期安排條款；

7、交接手續(xù)；

8、擔保條款；

9、保密條款；

10、違約責任；

11、協(xié)議解除或終止條款；

12、爭議解決辦法等。

（二）采取間接收購方式的，還需要約定：標的公司概況、原有股東及其所持的股權(quán)比例，股權(quán)轉(zhuǎn)讓比例，債權(quán)債務的處理，股權(quán)變更手續(xù)的辦理等。

（三）采用直接收購方式的，還需要約定：項目基本情況，轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)辦妥的有關(guān)手續(xù)，取得的證照批文及其文號，項目轉(zhuǎn)讓需要辦理的法律手續(xù)及其辦理方式，稅費的分擔，非因雙方原因?qū)е聼o法成交的退出條款，不可抗力條款等。

六、防范標的公司的法律風險

通過律師盡職調(diào)查和收購方的嚴格審查，標的公司的法律風險絕大多數(shù)得以披露，部分風險甚至提前得到防范。這里重點談標的公司債務(含或有債務)的風險防范,。主要做法是：

（一）由轉(zhuǎn)讓方向收購方全面披露并書面確認標的公司的全部債權(quán)債務，包括擔保債務；

（二）委托第三方對標的公司進行財務審計；

保；

（四）在報紙上對標的公司進行債權(quán)公告；

（五）必要時委托第三方對股權(quán)或項目轉(zhuǎn)讓款項進行監(jiān)控；

（六）留存一定比例的轉(zhuǎn)讓款項作為履約保證金；

（七）其他必要措施。

七、控制標的項目的法律風險

如果項目未足額繳納土地出讓金，要盡快補交；對于項目完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上的轉(zhuǎn)讓條件，如果已經(jīng)符合條件，則要求建設銀行出具相關(guān)證明；如果未符合條件，則需通過各種方式，增加投資。項目未辦妥有關(guān)證照、手續(xù)的，應由轉(zhuǎn)讓方和收購方共同配合辦理。土地使用權(quán)或在建工程有如果已經(jīng)被抵押或者查封的，收購方要么終止收購，要么與轉(zhuǎn)讓方一起共同與有關(guān)債權(quán)人協(xié)商，設法涂銷抵押權(quán)，或解除土地或在建工程的查封。

八、防范稅務風險

收購方應充分了解標的公司的稅務情況，通過第三方審計，查明有無偷稅漏稅逃稅行為，并要求轉(zhuǎn)讓方出具稅務承諾書。了解項目或標的公司收購轉(zhuǎn)讓所涉及的稅費，例如營業(yè)稅、契稅、印花稅、土地增值稅、地方教育附加等稅收和交易手續(xù)費等。無論是收購方還是轉(zhuǎn)讓方，都要遵章納稅。如果要合理避稅，建議請稅務師參與運作。

九、確保交易程序完備合法。

交易程序不合法，會最終導致整個項目收購的失敗。所以，交易雙方要嚴格履行法定程序。例如，交易雙方應當召開股東大會，作出同意收購或轉(zhuǎn)讓的決議；交易一方是國有企業(yè)，或者其股東是國有企業(yè)的，還需要履行相關(guān)報批手續(xù)；股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，應到工商行政管理機關(guān)辦理變更手續(xù)等。

如果是直接轉(zhuǎn)讓，項目轉(zhuǎn)讓協(xié)議簽訂后，應當辦理下列手續(xù)：

1、項目土地使用權(quán)的變更登記手續(xù)；

2、項目土地使用權(quán)為劃撥取得的，還應先辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)；

3、向房地產(chǎn)開發(fā)主管部門辦理房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓的備案手續(xù)，；

4、向規(guī)劃管理部門和建設管理部門辦理建設工程規(guī)劃許可證及建設工程施工許可證的更名手續(xù)；

5、依法需要辦理的其他手續(xù)。

十、辦好交接手續(xù)

交易協(xié)議簽訂后，交易雙方需要按照協(xié)議約定及時辦理交接手 續(xù)。主要包括：

（一）資產(chǎn)交接。雙方按照協(xié)議約定和雙方確認的資產(chǎn)清單進 行交接，由標的公司向收購方移交相關(guān)資產(chǎn)，包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)。

（二）財務交接。由標的公司向收購方提交全部財務賬冊資料。

（三）印章、證照等交接。由標的公司向收購方移交標的公司的

所有印章，包括公章、財務章、法定代表人私人印鑒，提交公司營業(yè)執(zhí)照正副本、企業(yè)法人機構(gòu)代碼證、標的公司資質(zhì)證書，國有土地使用權(quán)證、建設用地批準證書、建設工程規(guī)劃許可證和建設工程施工許可證，以及標的公司、標的項目正常運作所需要的證照文件、資料檔案等。

（四）人員交接。處理好標的公司有關(guān)人員去留問題，以及收 購方和轉(zhuǎn)讓方的工作交接問題。

以上房地產(chǎn)項目收購與轉(zhuǎn)讓法律風險防范十大招僅供參考，建議真正運作時聘請建筑房地產(chǎn)專業(yè)律師參與，以確保交易合法、安全。

第二篇：房地產(chǎn)項目收購與轉(zhuǎn)讓中的常見法律風險及其防范對策

房地產(chǎn)項目收購與轉(zhuǎn)讓中的常見法律風險及其防范對策

房地產(chǎn)開發(fā)，按照我國《城市房地產(chǎn)管理法》的定義，是指在依法取得的國有土地使用權(quán)的土地上進行基礎(chǔ)設施、房屋建設的行為。作為一種周期長、環(huán)節(jié)多的商業(yè)活動，房地產(chǎn)開發(fā)的過程也是一個風險相伴的過程。而法律風險在房地產(chǎn)開發(fā)的各個環(huán)節(jié)上亦無處不在，充斥于從立項報批、土地取得、施工建設、到房屋銷售的各個階段。其中，在房地產(chǎn)開發(fā)的前期階段，往往會由于一著不慎而導致項目收購與轉(zhuǎn)讓的整體失敗，這種開發(fā)中的全局性風險尤其需要加以充分的注意與有效地控制。為此，本文擬從律師實務的角度，探討在房地產(chǎn)前期開發(fā)階段項目收購與轉(zhuǎn)讓中的常見法律風險及其防范對策。

項目收購中的法律風險及其防范

一、直接收購項目方式

（一）主要風險

1、項目標的現(xiàn)狀風險。如項目標的的地理位置、交通條件、是否毛地、拆遷狀況不清晰而導致的風險。

2、項目不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的風險。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、第四十條的規(guī)定，收購的項目應符合以下法定條件，否則，將會因違反法律的強制性規(guī)定而可能導致項目收購協(xié)議無效：

（1）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；

（2）按照出讓合同約定進行投資開發(fā)，屬于房屋建設工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設用地條件。轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時房屋已經(jīng)建成的，還應當持有房屋所有權(quán)證書；

（3）以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應當按照國務院規(guī)定，報有批準權(quán)的人民政府審批。有批準權(quán)的人民政府準予轉(zhuǎn)讓的，應當由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金；

（二）防范對策

1、審查房地產(chǎn)項目的合法性。即審查與房地產(chǎn)項目有關(guān)的各類合同和審批文件，充分考慮可能存在的風險。房地產(chǎn)項目資產(chǎn)權(quán)屬是否明確、清晰、無瑕疵（如有無抵押登記、是否被查封等），土地使用權(quán)是否依法取得、取得方式、土地用途、使用年限及建筑物的占用空間、項目的設計用途等是否符合受讓方的投資需求（若不符合需求可否依法變更），相關(guān)審批手續(xù)是否已經(jīng)依法辦好，如有無建設用地規(guī)劃許可、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證等。

2、確認是否符合上述法定轉(zhuǎn)讓條件。注意認定完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，不包括已交納的土地出讓金。應由建設銀行出具審核開發(fā)建設資金達到工程總投資25%以上資金的驗資證明。

3、調(diào)查項目開發(fā)情況。是否存在尚未拆遷完畢、需受讓方承擔拆遷補償責任的風險；項目規(guī)劃是否合理、有無超規(guī)劃的情況；項目的相鄰關(guān)系是否存在糾紛或者潛在危機（如因采光、日照、通風、建設工地噪音等原因引發(fā)糾紛或者訴訟，導致工期拖延和經(jīng)濟賠償雙重損失）等。

4、避免收購毛地的風險。毛地出讓中往往政府出讓土地使用權(quán)時尚未完成國有土地使用權(quán)收回和對房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人拆遷補償安置工作，地上現(xiàn)存建筑物和構(gòu)筑物的所有權(quán)人和相應的土地使用權(quán)人在法律上依然享有完全的物權(quán)，因此新的土地使用權(quán)受讓中標人面對的法律關(guān)系較為復雜。我國物權(quán)法更加嚴格地限制了征收條件，這必將使我國現(xiàn)行的征收拆遷補償制度發(fā)生重大變化，無疑會增加房地產(chǎn)開發(fā)的成本，同時有可能延緩拆遷的進度進而影響房地產(chǎn)開發(fā)的速度。

5、確認是否存在分層設立的土地使用權(quán)。我國《物權(quán)法》第一百三十六條規(guī)定“建設用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權(quán)，不得損害已設立的用益物權(quán)?！睋?jù)此，要防止同一塊土地的地下部分和地上空間還設有其他土地使用權(quán)。

二、通過收購項目公司的股權(quán)間接收購項目方式

（一）主要風險在于標的公司對外擔保等或有負債的風險較大。2007年10月1日起施行的我國《物權(quán)法》在《擔保法》的基礎(chǔ)上，根據(jù)實踐中出現(xiàn)的一些新情況、新問題，充分吸收國外擔保物權(quán)立法的先進經(jīng)驗，對擔保物權(quán)制度作了補充、修改和完善，擴大了可擔保財產(chǎn)的范圍，實現(xiàn)了從“依法可以抵押的其他財產(chǎn)”到“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)均可設定抵押”的轉(zhuǎn)變，并增加了浮動抵押、股權(quán)質(zhì)押，基金份額質(zhì)押、應收帳款質(zhì)押、最高額質(zhì)押等規(guī)定。上述法律規(guī)定一方面大大拓寬了企業(yè)的融資渠道，另一方面也增加了企業(yè)并購中正確判斷標的公司的資產(chǎn)狀況的難度。

（二）防范對策

在房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，為了清楚地判斷股權(quán)的價值，股權(quán)受讓方必須對房地產(chǎn)項目公司的資產(chǎn)有十分充分的了解。除了了解目標房地產(chǎn)公司的有形資產(chǎn)和負債，還必須判斷目標公司是否存在或有債務，即是否存在對外擔保。因擔保物權(quán)要發(fā)生法律效力或者產(chǎn)生對抗第三人的效力，必須辦理登記，這就要求股權(quán)受讓人應當及時到相關(guān)登記主管部門查詢核實，如目標房地產(chǎn)公司所在地的房地產(chǎn)管理部門、國有土地管理部門、工商行政管理部門、交通運輸工具管理部門、證券登記結(jié)算機構(gòu)、信貸征信機構(gòu)等等。只有在上述部門仔細核實相關(guān)真實情況，才可能最大程度地降低投資風險。除了上述對項目本身的調(diào)查外，還要調(diào)查一切可能影響股權(quán)受讓方利益的因素。具體來說，應當主要從以下幾個方面考察：

1、標的公司的基本資料。如公司是否正常經(jīng)營（營業(yè)執(zhí)照是否正常年檢，有無停業(yè)），公司股東是否主體適格（實際出資人與登記股東是否一致，出資是否按時足額繳納），轉(zhuǎn)讓標的是否適格（股權(quán)有無抵押登記或被查封），對外轉(zhuǎn)讓是否合法（是否符合法律及公司章程的程序和實體規(guī)定）。這類信息可以到公司住所地公司登記機關(guān)查詢工商登記詳檔，并到目標公司核實與工商登記是否一致。

2、標的公司的資質(zhì)等級及年檢情況。根據(jù)我國法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應當依法申請核定企業(yè)資質(zhì)等級。未取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)實行年檢制度。各資質(zhì)等級企業(yè)應當在規(guī)定的業(yè)務范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務，不得越級承擔業(yè)務。因此，目標公司的資質(zhì)等級是房地產(chǎn)項目開發(fā)能否順利進行的前提，應當?shù)浇ㄔO行政主管部門核實目標公司的資質(zhì)等級及年檢情況，并確定目標公司具備承擔目標房地產(chǎn)項目開發(fā)的資質(zhì)。這有別于一般公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓要求，應特別注意。

3、標的公司的經(jīng)營情況。如標的公司的年檢報告，財務、稅收情況等。從法律角度應主要審查標的公司對外簽署的合同及其履行情況。特別是標的公司的對外擔保情況應重點審查，并逐一到相關(guān)登記機關(guān)核實，以期最大程度地反映標的公司的現(xiàn)實狀況。

4、標的公司股東的財務實力與履約能力情況?？梢詤⒄諏说墓镜恼{(diào)查項目對其股東進行必要調(diào)查。

項目轉(zhuǎn)讓中的法律風險及其防范

一、項目直接轉(zhuǎn)讓方式

（一）項目直接轉(zhuǎn)讓的特點。項目轉(zhuǎn)讓是指將已經(jīng)獲得立項批準具備開工條件的房地產(chǎn)開發(fā)項目轉(zhuǎn)讓給第三方的行為。在時間點上項目轉(zhuǎn)讓是指在取得商品房預售許可證之前，否則就可能是房屋轉(zhuǎn)讓。

（二）項目直接轉(zhuǎn)讓中的主要法律風險。項目轉(zhuǎn)讓的特點要求轉(zhuǎn)讓方對項目轉(zhuǎn)讓時必須已完成了法定要求的投資，否則將被視為炒賣土地，不僅存在轉(zhuǎn)讓合同無效的風險，甚至存在非法倒賣土地使用權(quán)罪的刑事風險。

（三）防范對策：

1、對行政變更的復雜性和稅費負擔要有充分了解。項目直接轉(zhuǎn)讓一是手續(xù)復雜，要從立項開始，對項目建設選址意見書、用地規(guī)劃許可證、土地使用權(quán)證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證等環(huán)節(jié)逐一辦理變更手續(xù)，有的甚至還有可能面臨被調(diào)整用地面積、容積率、土地用途等經(jīng)濟技術(shù)指標的風險；二是需繳納數(shù)額相當可觀的過戶稅費，包括營業(yè)稅、契稅、印花稅、地方教育附加等稅收和交易手續(xù)費。

2、注意在項目轉(zhuǎn)讓時完成法定投資要求，達到法定轉(zhuǎn)讓條件。否則，轉(zhuǎn)讓合同將可能因違反法律的強制性規(guī)定而無效。

3、避免刑事風險，注意非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪的構(gòu)成。我國《刑法》第二百二十八條規(guī)定了“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)價額百分之五以上百分之二十以下罰金?！卑凑铡蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，違反土地管理法規(guī)，非法獲利50萬元即可構(gòu)成，并且可以作為單位犯罪處理。

二、項目公司轉(zhuǎn)讓方式

（一）、項目公司轉(zhuǎn)讓的含義。“房地產(chǎn)項目公司”是指投資者專為開發(fā)特定的房地產(chǎn)項目而成立的房地產(chǎn)開發(fā)有限公司。房地產(chǎn)項目公司轉(zhuǎn)讓就是指投資者注冊成立房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，然后將其持有的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人。這種轉(zhuǎn)讓是以公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓方式實現(xiàn)房地產(chǎn)項目轉(zhuǎn)讓以達到房地產(chǎn)項目投資主體更替的目的。

（二）、項目公司轉(zhuǎn)讓的優(yōu)勢。通過項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓實現(xiàn)開發(fā)項目的間接轉(zhuǎn)讓，是我國房地產(chǎn)二級市場上，項目轉(zhuǎn)讓最常見的兩種方式之一。其優(yōu)點在于：

1、手續(xù)簡便、成本低。由于開發(fā)主體不變，故無需履行項目轉(zhuǎn)讓的一系列審批和備案手續(xù)。避免了項目直接轉(zhuǎn)讓的審批手續(xù)過繁，耗時過久，交易成本過高等缺點。

2、一般沒有項目轉(zhuǎn)讓法定轉(zhuǎn)讓條件的限制，只需符合公司法股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序即可。在公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式下，轉(zhuǎn)讓標的是項目公司的股權(quán)而不是房地產(chǎn)項目，房地產(chǎn)項目權(quán)益作為房地產(chǎn)項目公司的資產(chǎn)隨公司投資主體變化而自然轉(zhuǎn)移，因此不受項目法定轉(zhuǎn)讓條件的限制。

3、項目的經(jīng)營主體不發(fā)生變化。由于項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式不變更土地使用權(quán)人，只變更項目公司的股東，項目的經(jīng)營主體不變，故也不要求出讓方已取得土地使用權(quán)證。因此，實踐中股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式很常見。

（三）項目公司轉(zhuǎn)讓中的法律風險。

在項目本身不符合法定轉(zhuǎn)讓條件的情況下，項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓存在被認定為“以合法形式掩蓋非法目的”的風險。實踐中，有些地方的土地管理部門與工商部門聯(lián)合規(guī)定了一批尚未完成項目開發(fā)投資任務的項目公司的名單，規(guī)定這些公司的股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓。理由是：我國民法通則和合同法所規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效。筆者認為，這種作法沒有法律依據(jù)。因為兩者的法律關(guān)系不同，項目轉(zhuǎn)讓的合同標的是項目或土地使用權(quán)；而股權(quán)轉(zhuǎn)讓的合同標的是股權(quán)，受《公司法》及《公司登記管理條例》等部門法的約束和調(diào)整，在法無明文規(guī)定股權(quán)不得轉(zhuǎn)讓的情形下，不能將其視同項目轉(zhuǎn)讓，而以《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條的規(guī)定條件加以限制。但實踐上來看，不僅出現(xiàn)了合同無效的案例，甚至出現(xiàn)了被追究刑事責任的案例。如2008年12月上海地產(chǎn)富豪周小弟旗下的“懿德公司”即因涉及房地產(chǎn)項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓而被控“非法倒賣土地使用權(quán)罪”。學界因此認為，以項目公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式出讓土地，目前我國的法律法規(guī)尚處于空白地帶，一直以來有大量的實踐存在。如果該案成立，這無異于是懸在房地產(chǎn)商頭頂上的達摩克利斯之劍。

（四）防范對策

1、為審慎起見，對于只擁有單一項目的純粹項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，尤其是全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓，仍應注意項目法定轉(zhuǎn)讓條件的限制。一般房地產(chǎn)公司即非項目公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，筆者認為只要符合公司法的規(guī)定即可，應不受該條件的限制。

2、對于不符合完成投資總額25%等法定條件的項目，應根據(jù)項目的具體情況，可在現(xiàn)有法律框架下采取以下靈活務實的變通方案：

(1）增資擴股方式。是指通過增資擴股的方式，為房地產(chǎn)項目開發(fā)提供所需資金的融資方法，屬于房地產(chǎn)長期性股權(quán)融資。實踐中主要是通過私募方法由新增股東購買房地產(chǎn)企業(yè)所擴股本。

(2）階段性股權(quán)融資方式。是指在項目確定下來之后、即將進入成熟期之前，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)通過增資擴股的方式進行融資，而在房地產(chǎn)項目實現(xiàn)銷售后溢價回購原所增股權(quán)的融資方式。

(3）商品房包銷方式。即用包銷來代替項目轉(zhuǎn)讓，包銷人按包銷合同約定的時間分期分批支付包銷款等于變相的支付項目轉(zhuǎn)讓款或合作款，將項目轉(zhuǎn)讓合同中受讓方的權(quán)利義務轉(zhuǎn)化為包銷合同中包銷方對項目經(jīng)營管理的權(quán)利義務。

(4）承包經(jīng)營方式。以實現(xiàn)廣義項目轉(zhuǎn)讓為目的的承包經(jīng)營分為承包經(jīng)營項目公司與承包經(jīng)營項目兩種，前者由承包人與項目公司的股東簽訂承包經(jīng)營合同，后者由承包人與項目公司簽訂承包經(jīng)營合同，前者的合同標的是項目公司，后者的合同標的是項目本身。

第三篇：防范項目管理法律風險

如何逐漸提高項目管理人員法律意識和風險意識

——從縱向管控公司法律風險 法律風險管理的根本在于將法律作為管理資源，引導經(jīng)營行為、規(guī)避經(jīng)營風險。法律風險管控重在預控，防范勝于控制、控制勝于補救，不能簡單地將法律手段解決糾紛當作“消防栓”，在風險顯現(xiàn)后才想起使用，作為施工企業(yè)，要突出對項目部的法律風險管控，堅持法律事務縱向到底的原則，把工作的重點放在提高項目管理人員法律意識和風險意識上，落實項目管理的各個階段的風險控制和風險化解，確保公司良好有序運營。

從近幾年的情況來看，許多施工企業(yè)在規(guī)模和管理水平上都上了一個新臺階，但在發(fā)展過程中同時伴隨著一些問題的產(chǎn)生，而這些問題對施工企業(yè)發(fā)展的制約不容忽視，這其中，項目部的管理問題尤顯突出，許多施工企業(yè)在項目的管理上存在很多漏洞，特別是項目管理人員法律風險意識淡薄，遺留了很多法律風險，最終導致糾紛產(chǎn)生，給施工企業(yè)造成無法彌補的損失。根據(jù)“木桶理論”，對項目部法律事務控的重要性認識不足，將成為建筑企業(yè)“最短的桶板之一”，這也是建筑企業(yè)升華管理水平的一項隱蔽性障礙?，F(xiàn)針對當前普遍存在的項目管理人員法律意識和風險意識淡薄問題，結(jié)合工程公司項目部法律風險管控現(xiàn)狀，從法律層面和管理措施上進行粗淺的探討，希望與大家共同商榷。第一部分 項目部法律風險管控的現(xiàn)狀

一、工程公司對項目部法律風險管控。

（一）堅持“三個禁止”。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，建筑施工企業(yè)項目經(jīng)理，是受企業(yè)法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業(yè)法定代表人在工程項目上的代表人，同時，由于工程建設存在過程高危、主體廣泛、項目分散、市場準入嚴格等因素，公司為建立健全法律風險防控機制，對項目部的管理行為做出了“三個禁止”的限制，即禁止項目部私自簽收任何法律文件，禁止項目部對外進行擔保，禁止以項目部名義簽訂分包、租賃合同，以上三種行為必須交由公司歸口部門進行辦理。

1、禁止項目部私自簽收任何法律文件。項目經(jīng)理部作為項目管理的組織機構(gòu)，以公司的名義設立，是工程項目權(quán)利義務的直接承受者，而目前公司各項目部并無專兼職法律事務管理人員，項目部對簽收法律文書的風險意識較為薄弱，在實際中，類似“只要是法院送達的文書就簽收”的情況屢出不窮，從而造成不應該的協(xié)助執(zhí)行、協(xié)助調(diào)查和應訴等風險。為杜絕此類風險的發(fā)生，公司專門下發(fā)《關(guān)于防范部分法律風險的緊急通知》，未經(jīng)公司允許，所有人員不得簽收各類司法文書，不得接受司法人員的情況調(diào)查并簽署筆錄、出具證據(jù)證明、使用項目印章，從而將簽收法律文件統(tǒng)一交由公司法律事務室處理，項目部在處理文書送達時，必須第一時間上報公司法律事務室。

2、禁止項目部對外進行擔保。如前所述，項目經(jīng)理部以公司的名義組織項目管理，雖然項目部不具備法人資格，對外不具備獨立承擔民事責任的能力，按照有關(guān)法律，其所進行的擔保行為無效，但一方面，擔保無效并不代表不承擔責任，另一方面，項目部擔保而產(chǎn)生不確定的經(jīng)濟行為，使工程項目存在不可控的風險，在實際中，公司也曾發(fā)生過此類案件，因此，公司禁止項目部對外進行擔保。

3、禁止以項目部名義簽訂分包、租賃合同。為了更好地做好合同管理，防控合同風險，公司禁止以項目部名義簽訂分包及租賃合同，所有的分包、租賃合同必須以公司名義對外簽訂，嚴禁超越職權(quán)簽訂合同。

（二）加強合同風險管理。加強合同風險管理是防范企業(yè)法律風險的最基礎(chǔ)工作，項目部在施工企業(yè)合同簽訂、履行和維護中擔當著非常重要的職責。

1、完善項目部的合同管理。公司建立了“統(tǒng)一管理，歸口審查，分級負責”的合同管理體系，針對分包合同，在合同簽訂過程中，項目部根據(jù)工程實際情況，負責合同的立項申請；在合同履行過程中，項目部以公司名義組織和管理施工生產(chǎn)；在合同維護工程中，項目部建立合同臺賬，從而確保了資料完整、真實、可靠。

2、加強項目部合同履約動態(tài)管理。工程施工合同的訂立、履行、結(jié)算和管理，是企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的重點管理環(huán)節(jié)，也是最容易出現(xiàn)法律糾紛、導致效益流失的環(huán)節(jié)，因此公司在項目部建立了合同交底、工作報送等制度，強化勞務人員和分包工程的動態(tài)管理，確保合同得到正確履行。同時，項目部定期對分包合同的執(zhí)行情況進行檢查，發(fā)現(xiàn)問題的，提出限期整改意見，對于不能確保工期、質(zhì)量、安全的協(xié)作單位提出懲罰意見或解除合同的書面意見報公司批準，留存檢查過程中的文字材料、照片及影視資料，為將來工程結(jié)算做好資料收集準備，甚至為將來出現(xiàn)的訴訟做好證據(jù)收集準備。

（三）加強項目部財務管理，防控資金引發(fā)的法律風險。

1、強化應收賬款的催收工作。公司建立健全了應收賬款催收小組，并在項目部明確責任，落實崗位，配備專職管理人員與定期業(yè)主進行對賬，嚴格按照合同和法律程序，將應收賬款催收指標層層分解，落實到人。

2、嚴格資金支付流程。強調(diào)資金支付手續(xù)的嚴肅性，堅持“無合同不付款，超收款比率不付款”的原則，保證資金支付前辦理簽訂合同、結(jié)算、開具發(fā)票或收據(jù)等必要手續(xù)，嚴查發(fā)票，杜絕出現(xiàn)假發(fā)票，防范資金支付的法律風險。

二、項目部法律風險管控存在的問題。

（一）法律認識不清晰。一方面，工程項目部是為了某項工程施工而設的臨時機構(gòu)，項目部只是施工企業(yè)的授權(quán)單位，項目部的權(quán)利是代表公司施工，管理工地現(xiàn)場的人、財、物，不能超越公司獨立行使任何權(quán)利，不能獨立承擔任何責任，在實際中，許多項目管理人員無限放大項目的“自主管理”，在組織工程施工過程中往往以獨立的民事實體自居，濫用公章、私自簽認、越權(quán)管理等等現(xiàn)象時有發(fā)生，最終公司不得不為上述行為買單。

另一方面，建筑法律關(guān)系中，由于建筑標的涉及公共利益甚至國家安全，建筑關(guān)系各方都要受到國家許多強制性法律的約束。國家用以調(diào)整建筑法律關(guān)系的法律法規(guī)對工程項目立項、參與工程建設的主體、工程安全質(zhì)量標準等都有嚴格的規(guī)定，建筑關(guān)系各方必須在法律規(guī)定范圍內(nèi)訂立各種合同。項目管理人員對國家建筑法律缺乏了解或吃得不透就有可能因為違反法律規(guī)定受到法律的制裁。

（二）權(quán)利認識不正確。施工企業(yè)一方面要守約于業(yè)主，一方面要督促協(xié)作單位履約，而在實際中，項目管理人員重監(jiān)督、輕管控，重維護、輕時效，重履行、輕變更，重對協(xié)作單位權(quán)利、輕對業(yè)主權(quán)利，從而造成工期上不來、索賠不到位、應收賬款催收困難等問題。

（三）風險認識不到位。隨著施工建筑行業(yè)規(guī)模不斷擴大，行業(yè)內(nèi)的法律問題和風險也日趨復雜，項目管理人員對法律事務和風險的認識尤顯不足，雖然部分公司將大部分法律問題和風險管控交由公司歸口部門處理，但是由于工程項目周期長、隊伍多、標的額大等因素，很多風險都隱蔽在日常施工管理中，項目管理人員在識別和應對風險不到位，使得風險很難管控。比如，農(nóng)民工工資問題，雖然此類問題不能完全歸咎于項目部，但是項目部未能有效監(jiān)控此類問題的存在，是一個重要原因。

第二部分 提高項目管理人員法律意識、風險意識的建議

如何逐漸提高項目管理人員法律意識、風險意識？首先，我們不能陷入這樣一個誤區(qū)，提高意識的方式是組織宣傳、教育培訓，其實不然，法律意識和風險意識更主要是在日常管理中潛移默化形成的，而提高項目管理人員的法律意識和風險意識，則需要一個有序健康的管理秩序和制度環(huán)境，具體而言，項目管理人員法律意識和風險意識的提高建立在規(guī)范的管理制度、健全的工作機構(gòu)和良性的風險防控體系等基礎(chǔ)上。

一、確立項目部法律事務及風險管控目標。

根據(jù)各施工項目部的不同情況，提出不同的工作目標是有計劃開展好工作的前提，要確立依法經(jīng)營管理的理念，以《建筑法》為依據(jù)，規(guī)范項目部的組織和行為；以《合同法》為依據(jù)，規(guī)范項目部的施工管理行為；以國家有關(guān)行政法規(guī)為依據(jù)，規(guī)范項目部的各項管理活動。

二、建立項目部法律聯(lián)絡員制度。要適應企業(yè)的發(fā)展要求，提高項目管理人員的法律意識和風險意識，發(fā)揮項目部的法律預防和法律保障作用，就必須完善法律組織機構(gòu)體系，同時，施工企業(yè)項目的分散性決定了企業(yè)法律風險的分散性，為了使公司領(lǐng)導和機關(guān)相關(guān)業(yè)務部門全面了解和掌握項目部的法律風險現(xiàn)狀，便于公司法律部門及時給予風險防范措施和法律咨詢服務，在項目部建立法律聯(lián)絡員制度尤為重要。項目部法律聯(lián)絡員由項目部相關(guān)人員兼職擔任，聯(lián)絡員主要有以下四個職責：一是負責送達項目部的法律文書的上報工作，即第一時間上報公司法律事務室，由法律事務室處理文書簽收工作；二是負責向公司征求法律咨詢和援助；三是在本項目部發(fā)生糾紛時，配合公司法律事務室調(diào)查事實、收集證據(jù)、整理訴訟資料等；四是負責項目部的法制宣傳和教育工作。

三、完善項目部各項規(guī)章制度。通過建立健全與法律管理和風險管控相適應的規(guī)章制度，確立項目部法律事務和風險防控工作體系，使項目部法律工作做到有章可循。如為了 暢通交流渠道，協(xié)調(diào)好各方之間的法律關(guān)系，建立法律事務匯報制度，保證項目部與公司之間上傳下達渠道的通暢，特別是遇到法律問題應及時請示公司；建立合同運行監(jiān)控制度，完善合同的動態(tài)化管理；建立農(nóng)民工工資跟蹤制度，確保農(nóng)民工工資落到實處，防止所建工程出現(xiàn)農(nóng)民工討要工資時間。

四、加強項目部的法律宣傳和法制教育。積極落實“六五”普法工作，加強隊伍建設，組織項目管理人員進行專門的法律事務及風險防控培訓，建立起長期有效的法律學習制度，定期開展法律講堂，著重對與工程相關(guān)的法律法規(guī)進行學習，提高項目管理人員法律事務及風險管理的專業(yè)水平，進而提高項目部管理人員的法律意識和風險意識。

五、建立專門的項目部風險防范機制。建立項目部風險防范機制，可以采取控制風險、轉(zhuǎn)移風險、保留風險三種方式相結(jié)合的措施。

（一）控制風險。對于項目管理人員而言，在組織施工生產(chǎn)中，要使風險發(fā)生的概率和導致的經(jīng)濟損失降到最低程度，應當做好以下幾個方面：一是熟悉和掌握工程施工階段的法律法規(guī)；二是深入研究和全面分析招標文件；三是熟識施工合同；四是掌握工程要素的市場價格動態(tài)；六是加強對協(xié)作單位的管理，減少風險事件。

（二）轉(zhuǎn)移風險。即向?qū)Ψ交蛘叩谌睫D(zhuǎn)移風險，工程風險的轉(zhuǎn)移主要有索賠制度、擔保制度和保險制度，項目管理人員在組織施工中應當積極使用這些措施，變被動為主動，有效化解風險。

（三）保留風險。是指在風險不能避免時，由自己承擔風險的一種方法，在分包合同中我們往往約定了一定比例的風險金，所謂保留風險，即使用風險金化解風險，六、采取信息化手段進行項目管理。鳳險管理的過程就是對風險識別、風險評估、風險防范等一系列行為的決策過程。管理就是決策，而決策的前提需要大量的信息輸入，沒有攝入信息的決策往往是“拍腦門”的武斷決策。工程項目由于和企業(yè)總部往往不在同一地點，工程項目信息的傳遞存在時間、空間和人為的誤差，這都會造成總部對項目監(jiān)督的不力，甚至使規(guī)定得近乎完美的控制制度無法執(zhí)行。因此，工程項目部與企業(yè)在項目進展、財務狀況等方面的信息溝通十分重要，做好工程項目信息化建設是防范工程項目法律風險的重要手段。

七、建立項目部與派出所的警民聯(lián)系制度。很多施工項目部駐地地理偏僻，交通不便，因此，項目部應當與駐地派出所建立警民聯(lián)系制度，保障項目部施工的治安。

第四篇：淺談律師解析房地產(chǎn)企業(yè)法律風險與防范

淺談律師解析房地產(chǎn)企業(yè)法律風險與防范

房地產(chǎn)企業(yè)面臨的最大挑戰(zhàn)來自于自身，最大的敵人不是別人，正是自己對法律風險的防范意識不強。許多房地產(chǎn)企業(yè)往往把法律風險與法律糾紛混為一談，輕視事前及事中的法律風險防范，只重事后法律糾紛解決，而事前防范往往比事后處理更重要。

一、房地產(chǎn)企業(yè)法律風險的主要表現(xiàn)

（一）房地產(chǎn)企業(yè)在內(nèi)部管理中的法律風險

房地產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部法律風險，是指由于房地產(chǎn)企業(yè)內(nèi)部管理不當而引發(fā)的法律風險。首先，房地產(chǎn)企業(yè)管理者缺乏法律風險防范意識的風險。許多房地產(chǎn)企業(yè)負責人及管理者沒有法律風險防范意識，往往要等到發(fā)生法律糾紛之后才想到找律師代理訴訟。有的房地產(chǎn)企業(yè)即使聘請律師擔任法律顧問，但是很大程度上只是把顧問律師當作“花瓶”角色，重大決策及管理過程并不讓律師參與，沒有讓顧問律師產(chǎn)生其管理和防控法律風險應有的效用。其次，房地產(chǎn)企業(yè)法律風險防控制度不健全。主要表現(xiàn)在企業(yè)公章管理不規(guī)范，亂蓋公章可能給房地產(chǎn)企業(yè)帶來麻煩；合同簽訂與管理不嚴格，未建立檔案管理制度，重要法律文件散落于角落或者沒有存檔而丟失，發(fā)生法律糾紛時無據(jù)可查，最終因證據(jù)缺失承擔敗訴風險；人力資源管理上不與勞動者簽訂勞動合同、不依法繳納社會保險，面臨違法用工賠償?shù)姆娠L險，還有用人不當導致管理失誤的風險等。

（二）房地產(chǎn)企業(yè)在簽訂和履行合同中的法律風險

房地產(chǎn)開發(fā)過程中，最重要的是簽訂和履行好各種合同。合同簽訂中的法律風險較多。首先，合同簽訂中對方預埋對房地產(chǎn)企業(yè)不利的內(nèi)容的法律風險。合同中的每一個字，每一個詞，每一句話，都意味著潛在的利益或者損失，因此，草擬合同時雙方均會小心謹慎和深思熟慮。但是由誰草擬合同誰就占據(jù)主導地位，律師提醒房地產(chǎn)企業(yè)千萬不要為了節(jié)省律師費而簡單參照各類格式文本或者簡單按照對方的范本訂立合同，因為任何一方在草擬合同時均盡可能寫清楚自己有利的條款，而盡可能給對方增加不利的條款，有時為了在合同談判中對自己有利，草擬合同的一方往往還盡可能采取比較隱蔽的表述規(guī)范和限制對方的權(quán)利，增加其義務。雖然在談判時可以提出來修改，但是增加談判的難度，有的內(nèi)容認為是小問題而忽略；有的內(nèi)容因為礙于情面羞于啟齒；有的內(nèi)容大而化之麻痹大意；有的內(nèi)容可能因為疏忽而沒有發(fā)現(xiàn)風險，又是再精明的高手也很難將對方預埋的地雷完全排除，即使排除也無法掌握主動。

其次，合同主體不適格的法律風險。合同當事人主體合格，是合同有效成立的前提條件之一。作為房地產(chǎn)開發(fā)一方要具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)并辦理相關(guān)手續(xù)，對外能獨立承擔民事責任，房地產(chǎn)項目應當是經(jīng)依法批準的合法項目，如果項目不合法可能導致對外所簽訂的合同無效。另一方面，合同的相對方也應當具備民事主體資格，比如作為建筑施工企業(yè)要具備相應建筑資質(zhì)及獨立法人資格，避免掛靠或借用資質(zhì)承包施工情況，尤其是一些個人假冒建筑公司，私自雕刻具有資質(zhì)的建筑公司的公章從事承包活動，可能導致合同無效而引起糾紛或者訴訟的法律風險，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要認真核實，否則出現(xiàn)工程質(zhì)量或者施工糾紛時無法保障自身合法權(quán)益。

再次，合同內(nèi)容不完整及表述不規(guī)范的法律風險。實踐中許多房地產(chǎn)企業(yè)往往簡單使用有關(guān)部門制定的或者從網(wǎng)絡上下載的格式合同文本，不認真理解和審查合同內(nèi)容而導致意思表示不真實的法律風險。這些格式合同無法將房地產(chǎn)領(lǐng)域出現(xiàn)了許多新情況、新問題囊括進去的，一般都過于籠統(tǒng)，很難切合實際，不易操作；還有對合同內(nèi)填寫不完整，實踐中常出現(xiàn)應填寫內(nèi)容的橫線處空白、日期空白等情況，因合同一式幾份，空白處很容易自行添加內(nèi)容，為日后糾紛埋下隱患。對違約條款約定過于籠統(tǒng)，違約金具體數(shù)額或者計算方法不具體，缺乏可操作性，一旦發(fā)生爭議，沒有違約賠償?shù)臉藴省?/p>

（三）房地產(chǎn)企業(yè)面臨行政上的法律風險

由于房地產(chǎn)法律體系建設不完善、房地產(chǎn)立法相對滯后，政府對房地產(chǎn)行業(yè)開發(fā)的行政干預較大，從土地價格、銀行信貸利率等主要環(huán)節(jié)都由政府來把控，由此給房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)運營帶來諸多不確定因素。有的地方領(lǐng)導的指令常常比政策、法律規(guī)定更具效力，而且朝令夕改的情況也時有發(fā)生，這就給房地產(chǎn)企業(yè)的開發(fā)帶來了無法估量的風險。比如對于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地，應在政府部門征為國有土地并已對土地上的附著物補償安置后才能出讓，而且該筆補償費用依法應由政府支付，但是政府往往會在出讓土地時附條件轉(zhuǎn)嫁給房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，附著物拆除補償問題也往往由房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)想辦法處理；還有受讓土地四至界限不明確或者重疊的風險，雖然法律法規(guī)規(guī)定國土部門出讓土地必須是“凈地”，禁止“毛地”出讓，但是實踐中所出讓的土地基本上都是無法干干凈凈的，總有這樣那樣的問題存在，尤其是由于土地四至界限是用坐標定位，實際丈量中差距較大，四至界限重疊及面積不足的情況時有發(fā)生，因此產(chǎn)生的糾紛及法律風險較大；還有政府城鎮(zhèn)規(guī)劃變化也可能給房地產(chǎn)企業(yè)帶來法律風險，政府出讓土地的時候承諾的土地容積率、周邊交通環(huán)境、公共設施等可能因領(lǐng)導變化或者領(lǐng)導意志的變化而變化，一旦滿足不了房地產(chǎn)事先規(guī)劃，則直接給房地產(chǎn)開發(fā)造成較大影響。還有政府不斷升級的樓市調(diào)控風險，你不知道政府下一步會出臺什么限制性政策，我國房地產(chǎn)行業(yè)沒有什么市場規(guī)律可循，政府的把控力度直接影響房地產(chǎn)市場走勢，房地產(chǎn)企業(yè)只有提心吊膽的被政府宏觀調(diào)控牽著走，給房地產(chǎn)企業(yè)帶來不確定性的風險。

（四）房地產(chǎn)企業(yè)在商品房銷售中的法律風險

我國實行嚴格的商品房銷售管理制度，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)不能隨心所欲的銷售商品房。近些年，國務院及建設主管部門連續(xù)出臺商品房銷售限制政策與措施，如果違規(guī)銷售，逾越紅線，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)可能受到嚴厲的處罰，如果違反法律銷售，企業(yè)可能承擔經(jīng)濟處罰責任，負責人甚至面臨刑事法律責任的嚴重后果。首先，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在進行商品房廣告宣傳時，公告內(nèi)容必須真實、合法、科學、準確，即使為了吸引購房者關(guān)注，也不得欺騙和誤導公眾。其次，未取得《商品房預售許可證》的，不得進行商品房預售。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定面臨被確認無效的法律風險。實踐中大部分房地產(chǎn)開發(fā)商均在未取得商品房預售許可證的情況下，為了吸收資金，以收取定金或預訂款的名義預售商品房，與買受人簽訂《認購協(xié)議書》，此時收取費用法律風險巨大，房地產(chǎn)開發(fā)商及其負責人可能面臨行政、經(jīng)濟處罰甚至刑事處罰的危險。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得預售許可證而非法預售或變相預售的，房地產(chǎn)管理部門可以依法進行查處，責令其限期整改；對拒不整改的，要從嚴查處，直至取消開發(fā)企業(yè)資質(zhì)。如果未完善相關(guān)手續(xù)而預售收取預售款，根據(jù)2011年1月4日施行的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)中如果未完善相關(guān)手續(xù)而預售收取預售款，不具有房產(chǎn)銷售的真實內(nèi)容或者不以房產(chǎn)銷售為主要目的，以返本銷售、售后包租、約定回購、銷售房產(chǎn)份額等方式非法吸收資金，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪或者變相吸收公眾存款罪。

二、房地產(chǎn)企業(yè)法律風險防范

房地產(chǎn)開發(fā)風險無處不在是正常的，關(guān)鍵要正確把握和掌控風險，不出現(xiàn)系統(tǒng)性偏差和原則性風險，這需要必要的風險防范手段和措施。

（一）加強內(nèi)部管理，自覺守法、誠信經(jīng)營，強化房地產(chǎn)企業(yè)法律風險防范意識

樹立企業(yè)法律風險防范理念，加強房地產(chǎn)企業(yè)風險防范制度流程建設。古人有言凡事“預則立，不預則廢。”預防風險比處理風險所花代價要小得多。房地產(chǎn)企業(yè)管理人員樹立法律風險防范理念是企業(yè)風險管理最基本的要求，也是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保障。要建立和完善內(nèi)部風險評估機制和風險防控機制，構(gòu)筑房地產(chǎn)企業(yè)內(nèi)法律風險的內(nèi)控防火墻。加強對企業(yè)員工的房地產(chǎn)法律風險知識培訓，教育企業(yè)員工自覺學法、模范守法，使企業(yè)經(jīng)營管理人員熟悉掌握與房地產(chǎn)相關(guān)的法律知識，樹立誠信守法、依法經(jīng)營的觀念，不斷提高依法管理的水平；加強規(guī)范化開發(fā)過程的監(jiān)管，從土地的取得直至房地產(chǎn)銷售、租賃、工程管理、客戶服務、物業(yè)管理等方面逐一實行嚴格的風險管理，最大限度的發(fā)揮法律風險防范的效用，為企業(yè)的盈利避免額外的損失。

（二）高度重視合同的簽訂與管理，避免房地產(chǎn)企業(yè)合同糾紛

房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法律風險防范體系要以合同管理為中心，建立合同管理及履約責任制；建立完備的合同簽訂、交底、履行管理制度，確保合同簽約與履行質(zhì)量。起草合同時要學會從風險分析與風險管理的角度研究合同的每一個條款，對合同可能遇到的風險因素有全面深刻的了解。合同是比較嚴謹?shù)姆晌臅?，應當注意用詞嚴謹，不要在合同中用模棱兩可的詞句或多義詞。完善的合同可以防止或減少爭議，從而減少費用，如果在合同中沒有嚴密的表達，很可能給合同履行或者索賠留下隱患。尤其要認真審查和確定《商品房買賣合同》條款，商品房銷售過程中的商品房買賣合同直接關(guān)系到房屋買賣的順利進行，有的開發(fā)商不經(jīng)過律師審查隨意起草合同，或者簡單使用主管部門提供的格式合同，或為迅速成交將一些不切實際的承諾作為合同條款，還約定一些極易產(chǎn)生歧義的條款，導致開發(fā)商在合同履行過程中極為被動，也為以后產(chǎn)生糾紛埋下了很大的隱患。要建立和完善檔案管理制度，對重要法律文件統(tǒng)一歸檔管理，合同最好多備份，必須由專人負責登記、保管，不要發(fā)生合同遺失或者找不著最后上對方牽著走的風險。

（三）增強服務意識，加強房地產(chǎn)企業(yè)品質(zhì)控制

只有不斷增強服務意識、提高管理水平，才能贏得社會的認可和客戶的信賴，從而贏得市場，這是市場的要求。對于房地產(chǎn)企業(yè)而言，管理和服務是相輔相成的，只有規(guī)范的管理才能不斷增強服務意識、提高服務質(zhì)量，同時服務意識的提高又有利于管理水平的提高。房地產(chǎn)企業(yè)尤其要加強企業(yè)品質(zhì)控制，品質(zhì)控制是提供優(yōu)質(zhì)商品房所必須的優(yōu)良的規(guī)劃設計、建筑施工和細致的服務等一系列活動。房地產(chǎn)企業(yè)要建立專門的品質(zhì)控制機構(gòu)，制訂嚴格統(tǒng)一的系統(tǒng)化質(zhì)量標準和管理體系，負責設計、施工、驗收交付、客戶服務等各環(huán)節(jié)的全面質(zhì)量監(jiān)督、檢查和管理，嚴肅建筑物驗收標準的執(zhí)行，不斷提高客戶服務質(zhì)量。

第五篇：房地產(chǎn)抵押貸款的法律風險與防范

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房地產(chǎn)抵押貸款的法律風險與防范

目前全國房地產(chǎn)市場處于“震蕩”之中，雖然國家、地方不斷出臺調(diào)控政策措施，如果房地產(chǎn)市場一旦衰退，將對銀行的信貸資金將構(gòu)成巨大的風險，其“殺傷力”不可低估。房地產(chǎn)抵押貸款相對于保證貸款風險較小，但目前房地產(chǎn)抵押貸款潛在著較大的法律風險，不能不引起銀行高度的警覺和重視，有必要對房地產(chǎn)抵押貸款采取有效防范措施，以防止信貸資產(chǎn)的流失。

一、房地產(chǎn)開發(fā)抵押貸款的風險和防范

1、房地產(chǎn)開發(fā)應具備“四個證”，按照《建設部、國家計委、財政部、國土資源部、中國人民銀行、國家稅務總局關(guān)于加強房地產(chǎn)市場宏觀調(diào)控促進房地產(chǎn)市場健康發(fā)展的若干意見》的規(guī)定，“對未取得土地使用權(quán)證書、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證和施工許可證的項目，不得發(fā)放任何形式的貸款?！卑凑铡稉７ā匪痉ń忉尩谒氖藯l規(guī)定“以法定程序確認為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效?！辈痪邆洹八淖C”建筑起來的房產(chǎn)應屬于違章建筑，因此銀行不應向“四證”不齊的開發(fā)商發(fā)放房地產(chǎn)抵押貸款。

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2、房地產(chǎn)開發(fā)建筑承包商優(yōu)于抵押權(quán)人受償。

《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將工程折價，也可以申請人民法院將工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程的折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！倍蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設工程優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第一條進一步明確規(guī)定：“人民法院在受理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當按照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)和其他債權(quán)?！币虼巳绻杩钊饲枫y行貸款(房地產(chǎn)抵押貸款)，又欠建筑工程款，那么按照上述法律規(guī)定建筑工程款優(yōu)先于銀行抵押貸款受償。

銀行應采取以下兩種方式防范這種貸款風險：一是認真執(zhí)行貸款“三查”制度，切實做好貸前調(diào)查，查明防地產(chǎn)開發(fā)商是否欠建筑商建筑工程款;二是根據(jù)意思自治的原則，由建筑商作出放棄建筑工程優(yōu)先受償?shù)臅娉兄Z;三是通過借款人要求建筑商對借款本息承擔連帶保證責任。

二、房產(chǎn)抵押貸款的風險與防范

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1、商品房預購人對房產(chǎn)抵押權(quán)人的對抗權(quán)問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建筑工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人?！钡谝粭l規(guī)定：“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)人。”所以從上述規(guī)定可以看出來，即使辦理了抵押貸款登記，銀行的房產(chǎn)抵押貸款也排在商品房預購者、建筑商優(yōu)先受償權(quán)之后。

2、房產(chǎn)抵押期限問題。實踐當中房屋管理部門內(nèi)部規(guī)定貸款期限與抵押權(quán)必須一致，人為地為抵押權(quán)設定了期限，如貸款到期未還，抵押權(quán)過期失效或房產(chǎn)部門主動撤銷抵押權(quán)，給貸款造成很大的風險，而按照《擔保法》及司法解釋的規(guī)定，抵押權(quán)與債權(quán)同時存在，同時消滅。登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權(quán)的存續(xù)，不具有法律約束力。

因此，銀行應看到這種矛盾情況，從法理上講，行政部門內(nèi)部規(guī)定與法律相抵觸的，部門內(nèi)部規(guī)定自然無效，但為減少貸款風險和避免不必要的法律糾紛，可采取變通做法，在到房產(chǎn)部門辦理登記時，把房產(chǎn)抵押擔保合同中的貸款期限盡量約定較長一些，這樣就避免了

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抵押權(quán)過期問題。

3、家庭房產(chǎn)抵押貸款風險問題。家庭房產(chǎn)房產(chǎn)證上雖然注明房產(chǎn)屬于一人，但實質(zhì)上屬于家庭共有財產(chǎn)，只有一人辦理抵押手續(xù)，將導致抵押無效。家庭財產(chǎn)在法律上被認為是一種共有財產(chǎn)，按照《擔保法》司法解釋第五十四條規(guī)定：“共同共有人以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效?！?/p>

因此銀行在辦理此類貸款時，應讓房產(chǎn)共有人即夫妻雙方都簽字，表示夫妻雙方都同意用家庭房產(chǎn)抵押貸款，防止因一方不知情、離婚、假離婚等導致抵押無效。

4、已租賃房屋抵押貸款和已抵押房屋租賃問題。

一是按照《擔保法》司法解釋第六十五條規(guī)定：“抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對抵押的受讓人繼續(xù)有效?！睆纳鲜鲆?guī)定看出，如果借款人將出租的房產(chǎn)抵押給銀行，銀行實現(xiàn)抵押權(quán)后，銀行仍受租賃合同的約束，不能將房產(chǎn)重新辦理出租。為防范此類風險，對未出租的抵押人要求出具未出租書面證明，對已出租的要求承租人書面放棄優(yōu)先權(quán)。

二是按照《擔保法》司法解釋第六十六條規(guī)定：“抵押人將已抵

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押的財產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實現(xiàn)后，租賃合同對受讓人不具有約束力?！币虼算y行應弄清楚出租是在抵押前，還是在抵押后，如果是在抵押后出租的，租賃合同對銀行不具有約束力。

5、“借新還舊”房產(chǎn)抵押風險與防范

“借新還舊”的舊貸款與新貸款是兩個借貸法律關(guān)系，舊貸款還清后，舊的債權(quán)也就消滅，按照《擔保法》的規(guī)定，抵押權(quán)也同時消滅，所以用不存在的抵押權(quán)來對新的貸款進行擔保是無效的。

因此銀行在辦理“借新還舊”過程中，舊的房產(chǎn)抵押貸款還清后，在辦理新貸款的同時，應重新辦理房產(chǎn)抵押登記，以保證新抵押權(quán)對新貸款的有效擔保性。

6、抵押人變相變賣房產(chǎn)的風險與防范

部分房屋所有人對于難以變賣的房產(chǎn)，用房產(chǎn)抵押向銀行貸款，變相地把房產(chǎn)賣出去，造成銀行貸款沉淀，難以收回。

因此銀行要防范這種風險，必須做好貸款前調(diào)查，對房產(chǎn)的市場價值進行評估，充分考慮房產(chǎn)變賣的難易程度，盡量壓低房產(chǎn)抵押貸款的抵借比。

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7、抵押人改變房屋結(jié)構(gòu)、增添房屋及房屋滅失的風險與防范

借款人對抵押房產(chǎn)的某些行為，如改變結(jié)構(gòu)、裝飾、增添等，可能會使抵押房產(chǎn)的價值產(chǎn)生變化，如果抵押房產(chǎn)價值減少，或發(fā)生滅失，從而使房產(chǎn)抵押貸款發(fā)生風險。

一是抵押人的行為足以使抵押房產(chǎn)價值減少的，按照《擔保法》的規(guī)定，銀行有權(quán)要求抵押人停止其行為，抵押房產(chǎn)價值減少時，銀行有權(quán)要求抵押人恢復抵押房產(chǎn)的價值，或提供與減少的價值相等的擔保。

二是抵押借款合同簽訂后，抵押人在原土地上增建房屋，這部分新增的房屋不屬于抵押物，需要拍賣該抵押的房產(chǎn)時，銀行可依法將其抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得無權(quán)優(yōu)先受償。

三是如果抵押房產(chǎn)因某種原因發(fā)生消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)。

三、在建工程抵押貸款的風險與防范

1、以在建工程作為抵押只能為開發(fā)商本人借款作抵押物，不得

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為第三人提供抵押。

建設部發(fā)布的《城市房地產(chǎn)抵押登記管理辦法》第三條規(guī)定：“本辦法所稱的在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程投入的資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款旅行擔保的行為。”

2、在建工程占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)已經(jīng)抵押，那么在建工程抵押無效。

3、房屋竣工驗收后，如開發(fā)商尚未還清貸款，應及時將在建工程抵押置換為房屋所得有權(quán)證和國家土地使用權(quán)證齊全的房產(chǎn)抵押。

以正在建造中的房屋當然可以設定抵押權(quán)，尚未完工取得所有權(quán)的建筑物因缺乏權(quán)利憑證，加之工程未完工也增加了抵押的不確定性，影響了其變現(xiàn)能力，增加了貸款風險，因此當房屋竣工驗收后，對未還清貸款，應及時將在建工程抵押變?yōu)椤皟勺C”齊全的房產(chǎn)抵押。

四、國有土地使用權(quán)抵押貸款的風險與防范

1、弄清國有土地使用權(quán)的取得方式，是否交納土地出讓金。

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國有土地使用權(quán)分為出讓、劃撥方式，一是以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)作抵押貸款，銀行在實現(xiàn)抵押權(quán)時，拍賣所得價款，在扣除相當于應繳納的土地使用權(quán)出讓金后，才享有優(yōu)先受償權(quán)。而部分土地使用權(quán)拍賣所得在扣除出讓金和有關(guān)費用后，已經(jīng)所剩無幾。二是以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)作為抵押貸款，應查清是否已經(jīng)繳納土地出讓金，在實踐中只要繳納了部分出讓金后，就能取得國有土地使用權(quán)證，也就增大了貸款風險，使抵押房產(chǎn)不足值，因此銀行應當要求抵押人出示出讓合同、出讓金繳納原始發(fā)票，并應當在抵押人已足額繳納土地出讓金的前提下設定抵押。

2、弄清國有土地使用權(quán)的期限。國有土地使用權(quán)有一定的期限，在辦理土地使用權(quán)抵押時，應查清土地使用權(quán)還剩下多少使用期限，對即將到期的土地使用權(quán)不應辦理抵押。

五、農(nóng)村宅基地和房屋的抵押問題

農(nóng)村土地使用權(quán)屬于農(nóng)村集體所有，因此村民的宅基地是一種集體土地，因此農(nóng)民個人無權(quán)以此設定抵押，按照《擔保法》第三十七條的規(guī)定，宅基地等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，按照土地使用權(quán)、房屋同時抵押的原則，宅基地不能抵押，宅基地上的房屋當然不能辦理抵押。

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六、用公司的房地產(chǎn)為公司的股東或其他人債務提供抵押擔保的效力

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于使用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第六十條的規(guī)定，以公司資金為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保的，擔保無效?！币虼算y行在辦理公司房產(chǎn)抵押擔保時要高度謹慎，防止抵押無效。

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需

要

注

意

什

么

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? 二手首套房貸款利率上調(diào)至基準利率1.1倍 http://s.yingle.com/y/fc/948682.html

? 二手房貸款利率計算器2017 http://s.yingle.com/y/fc/948681.html

? 受理查封時為什么要先查閱登記檔案 http://s.yingle.com/y/fc/948680.html

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? ? 房產(chǎn)抵押擔保合同 http://s.yingle.com/y/fc/948679.html 簡單

租

房

協(xié)

議

書

范

本

http://s.yingle.com/y/fc/948678.html

? 2017銀行二手房貸款規(guī)定

http://s.yingle.com/y/fc/948677.html

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? 人民法院的司法建議是否能作為登記機關(guān)注銷權(quán)屬證書的依據(jù) http://s.yingle.com/y/fc/948668.html

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? 二手房買賣防中介收費陷阱

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? 正規(guī)二手房貸款流程

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? 【2017二次加息二手房貸款利率】

http://s.yingle.com/y/fc/948657.html

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? 二手房房齡過大貸款艱難

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? 預售款監(jiān)管的影響力

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? 個人獨資企業(yè)的房產(chǎn)，在辦理抵押登記時，是否需要該企業(yè)法定代表人的配偶簽 http://s.yingle.com/y/fc/948644.html

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? 二手房貸款所需資料

http://s.yingle.com/y/fc/948636.html

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? 2017最新二手房貸款利率

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? 房屋中介不得代收代管二手房相關(guān)交易資金 http://s.yingle.com/y/fc/948631.html

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? 房地產(chǎn)抵押登記應按什么流程步驟 http://s.yingle.com/y/fc/948624.html

? 登記機關(guān)的公告有哪些效力

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? 受理查封時為什么要先查閱登記檔案 http://s.yingle.com/y/fc/948620.html

? ? 住房貸款合同 http://s.yingle.com/y/fc/948619.html 抵押房

產(chǎn)

能

否

出

租，轉(zhuǎn)

讓

http://s.yingle.com/y/fc/948618.html

? 不讓中介費成買房的負擔雙方須共同支付傭金 http://s.yingle.com/y/fc/948617.html

? 如何運用好二手房貸款政策

http://s.yingle.com/y/fc/948616.html

? 商品房期權(quán)是否可以轉(zhuǎn)讓，是否應和開發(fā)商重新簽訂合同 http://s.yingle.com/y/fc/948615.html

? 建設項目是否可以轉(zhuǎn)讓

http://s.yingle.com/y/fc/948614.html

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? 調(diào)整住房公積金，新職工住房補貼繳存基數(shù)的通知 http://s.yingle.com/y/fc/948613.html

? 需“改底單”的房屋可否出售

http://s.yingle.com/y/fc/948612.html

? 賣一處二手房黑掉一萬元差價中介“貓膩”露餡 http://s.yingle.com/y/fc/948611.html

? 集體土地上的房屋，能否設定抵押權(quán) http://s.yingle.com/y/fc/948610.html

? 無錫市房屋白蟻預防合同

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