第一篇：房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風險防范

房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風險防范

講座題綱

主講人；上海建緯（長沙）律師事務所

戴勇堅 第一部分 房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)

一、房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)概念

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)及特點 第二部分

合作開發(fā)房地產(chǎn)的商業(yè)模式設計

一、非法人型合作開發(fā)（合伙型合作開發(fā)）模式

二、法人型合作開發(fā)模式

三、委托建設與經(jīng)營管理模式

第三部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款的模式設計

一、合同條款主要內(nèi)容

二、合作開發(fā)合同應注意的法律問題

第四部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力及法律依據(jù)分析

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認定

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第40條、《城市房地產(chǎn)管理法》第27條、《城市房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》第3條、《公司法》第27條、《民法通則》第52條、第53條

第五部分 合作開發(fā)的法律糾紛種類及不屬于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同的范疇

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同七種常見糾紛形式 二、四類合同不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同 第六部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律風險防范

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營相關法律風險的防范措施

二、律師在法律培訓、商業(yè)模式設計及融資操作方案中提供專業(yè)法律服務。

三、律師應為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同提供訴訟與非訴訟專業(yè)法律服務 第七部分 溝通與交流 房地產(chǎn)合作開發(fā)的商業(yè)模式及法律風險防范

主講人；上海建緯（長沙）律師事務所

戴勇堅

第一部分 房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)

一、房地產(chǎn)開發(fā)及合作開發(fā)概念

房地產(chǎn)開發(fā)

是指在依據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》取得國有土地使用的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。包括房地產(chǎn)開發(fā)完畢后的房地產(chǎn)交易、房地產(chǎn)轉讓、房地產(chǎn)抵押和房屋租賃的行為。房地產(chǎn)合作開發(fā)

是指合作各方當事人以提供、出讓土地使用權，資金等行為共同投資、共享利潤，共擔風險合作開發(fā)房地產(chǎn)的行為，以此權利義務作為基本內(nèi)容的協(xié)議稱為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)及特點

1.從合作開發(fā)房地產(chǎn)的定義可以看出，房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律性質(zhì)屬于《民法通則》所規(guī)定的聯(lián)營，應依據(jù)《民法通則》第三章第四節(jié)關于聯(lián)營的規(guī)定以及最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》以及《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等相關規(guī)定執(zhí)行。2.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征：

a)主體的特定性和復雜性 b)合作方式的多樣性 c)開發(fā)標的特殊性 d)法律效力的不確定性 e)行政干預性強

第二部分

合作開發(fā)房地產(chǎn)的商業(yè)模式設計

一、非法人型合作開發(fā)（合伙型合作開發(fā)）模式

1.概念：

是指合作開發(fā)各方以投資各方名義共同辦理有關手續(xù)，合作方式、投資及權 益分配比例均由合作協(xié)議約定，并以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為，不設立具有獨立法人資格的項目公司，合作各方直接以一方或者多方的名義進行房地產(chǎn)項目的開發(fā)。2.形式：

a)合作一方擁有土地使用權，另一方擁有資金和技術并具備資質(zhì)，以雙方名義共同開發(fā)依約定分配房屋。

b)合作一方擁有資金，另一方擁有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，還有一方擁有土地，三方合作開發(fā)。

c)由非法人型合作開發(fā)轉換為法人型合作開發(fā)（混合型合作開發(fā)）d)表現(xiàn)形式以“聯(lián)建”或“參建”等模式

二、法人型合作開發(fā)模式

1.概念：

是指提供資金、技術、勞務一方與提供土地的另一方通過組建法人資格的經(jīng)濟實體（通常為有限公司）來合作進行房地產(chǎn)開發(fā)的行為，并以項目公司名義辦理有關手續(xù)，權利義務由公司項目章程具體明確。2.形式：

a)合作開發(fā)房地產(chǎn)成立新的項目公司 b)合作開發(fā)房地產(chǎn)增資入股項目公司

三、委托建設與經(jīng)營管理模式

1.概念：

合作一方擁有建設用地，負責辦理政府各項報批手續(xù)，將項目的設計、建設（銷售）等全部委托合作另一方，由另一方負責承擔項目的設計、建設等全部費用，并負責承擔該項目建成后若干年的管理工作，獲得委托經(jīng)營管理的勞務和報酬。2.形式：

a)合作雙方依據(jù)《合同法》簽訂《委托建設合同》以及《經(jīng)營管理合同》 b)合作雙方依據(jù)《合同法》簽訂《委托建設與經(jīng)營管理合同》

第三部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同條款的模式設計

一、合同條款主要內(nèi)容： 1.當事人條款（合同主體資格）

2.項目概況及現(xiàn)狀（建設手續(xù)的辦理及取得）3.合作形式條款

4.合作條件及權利義務條款（具體建設工作、建設資金及有關稅費的承擔）5.項目的總投資及土地使用權條款（土地使用權及資金技術投入）6.合作建設計劃及工期條款 7.收益分配條款 8.特別約定條款

9.合同解除及違約責任條款（對外法律責任承擔）10.爭議解決方式及其他事項條款

二、合作開發(fā)合同應注意的法律問題

1.合作各方的主體資格及相關資質(zhì)應明確（慎重選擇合作伙伴）2.合同中應當對合作模式作出明確的約定?；旌闲秃献鏖_發(fā)其承擔方式先后不同；更應明確約定先后的權利義務關系及辦理相應手續(xù)的責任主體；法人型合作開發(fā)，要明確注冊資本投入方式，以及注冊資本與投資總額的差異處理對策及相應的責任（預防簽訂無效合同）。

3.合同中土地使用權條款作出詳細約定。土地使用權入股組成項目公司、土地使用權的取得方式及相關費用和稅費應明確，土地使用權須作評估；合作一方以土地使用權作為合作投資，應辦理變?nèi)?、變性變更登記手續(xù)，并明確相關費用及稅費的承擔方式和責任人。

4.以籌建處或聯(lián)建指揮部等其他名義合作開發(fā)的，使之成為獨立承擔權利義務的其他組織，并應明確合作籌建各方的權利義務和責任承擔方式。5.對合作開發(fā)房地產(chǎn)過程中各種審批程序及證照辦理的義務應作出明確的約定。一個地塊涉及幾個性質(zhì)不同的合作開發(fā)項目，應分別立項、分別報建、審批并辦理不同的證照手續(xù)。

6.合同中應當對合作條件及收益分配作出明確的約定。合作開發(fā)的投資回報的方式有不同的規(guī)定，若投資回報系采取分房的，應明確房屋的具體面積、位置。戶型及分配的具體方法；投資回報分配利潤的，應約定利潤的計取方式。7.合同中應明確約定投資數(shù)額增加，建筑面積減少時的分配方式。對此內(nèi)容雙方應簽訂補充協(xié)議，合作開發(fā)合同應約定建筑面積增加時，政府批準手續(xù)的辦理義務人和造成各種成本增加的分擔方式，且面積的分配方式都應作相應的規(guī)定。

8.合同中應當避免約定“保底條款”，對共同承擔風險應作出明確約定。9.合作開發(fā)合同處于效力約定時，合作各方應具體約定一旦合同被確認無效或不生效時的具體處理方法。

10.雙方當事人應當在合同中如實表達合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項目之名，而行借貸之實，避免非法集資的刑事風險。

11.合作開發(fā)合同應約定一方或雙方做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項目的合法性。

12.合同中應當對項目資金的監(jiān)管作出約定，避免一方完全控制賬務的情況發(fā)生，應當建立共管賬戶。合同應對每一事項的履行主體、方式、時間、地點等內(nèi)容作出詳細具體的約定，避免不明確、不具體的詞語，建議使用附件、附圖、備忘錄、補充協(xié)議等作出補充描述。

第四部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力及法律依據(jù)分析

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的效力認定 1.房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)對合同效力的影響

《解釋》第15條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)經(jīng)營合同中要求，合作雙方至少有一方當事人具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，如果合作各方都不具備房地產(chǎn)經(jīng)營資質(zhì)，合作合同無效，但在起訴前一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)或者各方當事人已經(jīng)合作成立房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)除外。

2.劃撥土地使用權作為投資對合同效力的影響

《解釋》第16條規(guī)定，未經(jīng)有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為出資與他人訂立合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，但是起訴前已經(jīng)辦理批準手續(xù)的除外。

3.出讓土地使用權轉讓的限制條件對合作開發(fā)合同效力的影響（審批與登記對合作合同效力的影響）

《城市房地產(chǎn)管理法》第38條以及第39條規(guī)定，沒有完成開發(fā)投資總 額的25%，屬管理性規(guī)范，不屬于合同無效效力的強制性規(guī)定及效力規(guī)定

4.未取得土地使用權證對合同效力的影響。見《解釋》第14條

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)的法律依據(jù)《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第40條、《城市房地產(chǎn)管理法》第27條、《城市房地產(chǎn)轉讓管理規(guī)定》第3條、《公司法》第27條、《民法通則》第52條、第53條

第五部分 合作開發(fā)的法律糾紛種類及不屬于房地產(chǎn)合作

開發(fā)合同的范疇

一、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同七種常見糾紛形式

1.投資額超出合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的約定，對增加的投資數(shù)額的承擔比例糾紛。見《解釋》第17條。

2.房屋實際建筑面積少于合作開發(fā)合同的約定，對實際建筑面積的分配比例的糾紛。見《解釋》第18條。

3.依法需經(jīng)有批準權的人民政府批準但未經(jīng)批準，沒有取得建設工程規(guī)劃許可證，擅自變更建設工程規(guī)劃的情形。見《解釋》第19條。4.房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積時對超出部分的房屋分配比例的糾紛。見《解釋》第20條。

5.違反規(guī)劃開發(fā)建設的房屋被拆除后，對損失承擔比例的糾紛。見《解釋》第21條。

6.出資不足時，利潤分配比例的糾紛。見《解釋》第22條。

7.禁止當事人將房屋預售款作為投資而要求參與利潤分配。見《解釋》第23條。

二、四類合同不屬于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同

1.因提供土地使用權的當事人不承擔經(jīng)營風險，應當認定為土地使用權轉讓合同的情形。見《解釋》第24條。

2.因提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，應當認定為房屋買賣合同的情形。見《解釋》第25條。

3.因提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，應當認定為借款合同的情形。見《解釋》第26條。

4.因提供資金的當事人不承擔經(jīng)營風險，應當認定為房屋租賃合同的情形。見《解釋》第27條。

第六部分 合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的法律風險防范

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營相關法律風險的防范措施

1.關于合作方主體資格的風險控制。解決措施，慎重選擇合法主體，防止無效合同

2.關于合同名不符實的風險控制。解決措施，一定要名實相符的合同內(nèi)容，共同投資，共享利潤，共擔風險一定體現(xiàn)，防止無效條款。

3.關于房地產(chǎn)合同開發(fā)合同內(nèi)容不完善的風險控制。解決措施，一定要注意簽約管理，簽訂一份有效，內(nèi)容完備的合同，若不完備，在履行中應簽訂補充協(xié)議、備忘錄等相關附件。

4.關于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中出資方的風險控制。解決措施，合同中應盡量完備出資方權利（投資權、經(jīng)營權、收益權、債權變物權）設定的條款及履約過程中相關制度的制訂，建議建立有效的擔保機制。5.關于劃撥土地使用權投資合作開發(fā)的風險控制。解決措施，應完善政府及相關的批準登記變更手續(xù)。

6.關于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的解除及違約風險控制。解決措施，建議在合同中約定在一方當事人不履行合同義務或者履行不符合約定，或者在合同解除后，守約方都有權要求對可得利益獲得賠償?shù)臋嗬?/p>

二、律師在法律培訓、商業(yè)模式設計及融資操作方案中提供專業(yè)法律服務。

1.幫助委托人防范開發(fā)過程中的民事、刑事及行政風險。2.防范紅頭文件對于合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)合同的影響。

三、律師應為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同提供訴訟與非訴訟專業(yè)法律服務。

1.專業(yè)律師在簽約階段提供非訴服務

a)開展律師盡職調(diào)查，出具律師盡職調(diào)查報告 b)提供法律咨詢，出具法律意見書 c)參與項目談判

d)草擬合作開發(fā)房地產(chǎn)合同或提出修改意見 e)參與項目簽約，提供律師見證服務 2.專業(yè)律師在履約階段提供非訴服務 a)出具履約風險提示法律意見書

b)加強律師在合同履約中的監(jiān)管作用起到法律監(jiān)理人作用 c)出具律師函及相關法律意見書

d)參與履約過程中的糾紛調(diào)解與談判工作（ADR）3.專業(yè)律師在救助階段提供專業(yè)服務

a)接受委托參與訴訟案件的法律策劃及代理工作 b)接受委托參與仲裁案件的法律策劃及代理工作

第七部分 溝通與交流

第二篇：房地產(chǎn)合作開發(fā)法律風險控制與防范—重慶冉繽律師文集

房地產(chǎn)合作開發(fā)法律風險控制與防范

重慶冉繽律師文集

冉繽律師，重慶精睿律師事務所主任律師，畢業(yè)于西南政法大學，1997年通過全國律師資格考試，在十數(shù)年的律師生涯中，代理訴訟及非訟作品七百余件，廣泛涉獵婚姻家庭、行政訴訟、人身損害賠償、民商事、建筑及房地產(chǎn)、刑事辯護等各門類法律事務后，逐漸形成并建立起在企業(yè)法律顧問服務、經(jīng)濟合同糾紛及建筑及房地產(chǎn)領域的優(yōu)勢化、差異化的特色辦案服務。其所代理的案件，多次被中央電視臺《經(jīng)濟與法》欄目、上?！稏|方衛(wèi)視》、《法制日報》、香港《文匯報》、《重慶晚報》、《重慶晨報》等主流媒體報道；并就房地產(chǎn)糾紛、勞資權益糾紛、婚姻法最新解釋等方面，分別接受上海東方衛(wèi)視、重慶電視臺財經(jīng)頻道等電視媒體的專題采訪。

房地產(chǎn)合作開發(fā)作為一種房地產(chǎn)經(jīng)營模式已廣泛的出現(xiàn)在房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營領域。但近年來房地產(chǎn)合作開發(fā)糾紛案件不斷增多，在房地產(chǎn)糾紛案件中占有較大的比例。由于房地產(chǎn)合作開發(fā)合同在法律上屬無名合同，現(xiàn)實中有多種名稱，如聯(lián)建、參建、聯(lián)合開發(fā)等；合作開發(fā)的表現(xiàn)形式也是多種多樣；但我國現(xiàn)行的法律法規(guī)缺乏對房地產(chǎn)合作開發(fā)行為明確、完善和系統(tǒng)的規(guī)范，審判實踐中依據(jù)《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》，將房地產(chǎn)合作開發(fā)

區(qū)分為合伙型聯(lián)營和協(xié)作型聯(lián)營，而二者對外責任的承擔是不同的。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，企業(yè)之間合伙型聯(lián)營的對外責任，依照法律規(guī)定或者協(xié)議約定負連帶責任的，承擔連帶責任。企業(yè)之間協(xié)作型聯(lián)營對外責任，由各自承擔民事責任。

合伙型聯(lián)營和協(xié)作型聯(lián)營的區(qū)別在于合作雙方是共同經(jīng)營還是各自獨立經(jīng)營。但是對于共同經(jīng)營與各自獨立經(jīng)營的區(qū)分標準存在著不同的認識。有觀點認為應從合同約定的權利義務、聯(lián)營的履行方式來綜和判斷，具體可以合作雙方是否成立聯(lián)合管理機構作為區(qū)分共同經(jīng)營與各自獨立經(jīng)營的標準。

也有觀點認為，以一方名義向房地產(chǎn)開發(fā)、計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關手續(xù)的合作開發(fā)合同，雖然只有一方主體取得房地產(chǎn)開發(fā)審批等手續(xù), 另一方以投資等其它方式參與房屋的建設，不取得項目業(yè)主地位。但作為一種房地產(chǎn)的合作開發(fā)方式，同樣具有共同投資、共享收益、共擔風險的法律特征。合作雙方即使未各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構，只是各自履行合同義務——如按合同約定進行了投資等形式；但體現(xiàn)了合作雙方的分工，合作雙方分工的目的是一致的，即共同完成合作項目，因此，合作雙方并非各自獨立經(jīng)營，該合作項目財產(chǎn)理應屬雙方共有。在對外責任方面，由于合伙聯(lián)營合作項目而產(chǎn)生的債務，是聯(lián)營各方在合伙聯(lián)營活動中產(chǎn)生的，聯(lián)營各方也應對此承擔連帶清償責任。

筆者認為，應把房地產(chǎn)合作開發(fā)合同分為合伙合同及隱名合伙合同，而合伙合同及隱名合伙合同的本質(zhì)區(qū)別在于合作雙方是否共有房地產(chǎn)財產(chǎn)所有權。而由于房地產(chǎn)的開發(fā)建設具有較強的行政性，合作雙方是否共有房地產(chǎn)財產(chǎn)所有權又以合作雙方是否共同辦理房地產(chǎn)開發(fā)項目立項、規(guī)劃、施工等手續(xù)為前提。現(xiàn)實中合同型房地產(chǎn)合作開發(fā)主要有兩種。一種是合作各方共同投資、共享利潤、共擔風險,并共同向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關手續(xù)，一般稱為聯(lián)建。第二種是合作各方共同投資、共享利潤、共擔風險,但只以一方名義辦理相關審批、備案等手續(xù), 一般稱為參建。

如果合作雙方是共同向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關手續(xù)，使得合作雙方共有房地產(chǎn)產(chǎn)權，合作雙方共同投資、共享利潤、共擔風險的聯(lián)建合同具有上述合伙合同的本質(zhì)特征，因此，聯(lián)建合同本質(zhì)上是合伙合同。而由合作一方名義向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關手續(xù)，使得合作雙方并未共有房地產(chǎn)產(chǎn)權，隱名方只對顯名方享有債權。因此，合作雙方共同投資、共享利潤、共擔風險但僅以一方名義向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理相關手續(xù)的參建合同具有隱名合伙合同的特征，參建合同本質(zhì)上是隱名合伙合同。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同雙方外部責任的承擔。

（一）房地產(chǎn)合作開發(fā)合同雙方內(nèi)部及外部責任的承擔的一般情況

合作雙方共同向計劃、土地、規(guī)劃等管理部門辦理建設項目立項等審批手續(xù)共同出名開發(fā)聯(lián)建合同是合伙合同，合伙人對共有財產(chǎn)享有權利，承擔義務，合作雙方對外應承擔連帶責任，不能以合作各方內(nèi)部對責任承擔的約定對抗第三人?！睹穹ㄍ▌t》第35條第2款規(guī)定：“合伙人對合伙的債務承擔連帶責任，法律另有規(guī)定的除外，償還合伙債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權向其他合伙人追償?！倍砸环矫x單獨具名開發(fā)的參建合同屬于隱名合伙合同。在合作雙方的外部關系上，房地產(chǎn)合作雙方的合作開發(fā)協(xié)議對外沒有公示和對抗效力。根據(jù)合同相對性原則，具名合作方與第三方所簽署的合同的相對性不會因合作開發(fā)合同而被突破，隱名合作方與第三方之間不具有直接的權利義務關系。第三方只能要求與其存在合同關系的具名開發(fā)商承擔合同責任，隱名方也不能依據(jù)合作開發(fā)合同對抗第三人，只能依據(jù)合作開發(fā)合同向出名經(jīng)營人行使債權。

（二）參建合同隱名合作方對外責任的例外——表見合伙。一般情況下，參建合同隱名合作方不對外承擔責任。但為了衡平合伙人和信賴聲明而與合伙交易的第三人的利益，英美法系確立了表見合伙制度，要求在隱名合伙人特定情形下卻要例外地承擔出名合伙人的責任。表見合伙制度是英美法系確立的一個比較重要的制度，美國及臺灣地區(qū)都對表見合伙作出了規(guī)定。所謂表見的合伙，是指某人雖然不是現(xiàn)存合伙的真正合伙人，但他以言辭、文字或行為表明他是該合伙的合伙人，或同意他人以言辭、文字或行為表明該某人為某現(xiàn)

存合伙的合伙人，從而使第三人相信這種表述，則在該某人與現(xiàn)存合伙之間產(chǎn)生禁止反言合伙，該某人為表見合伙人，他應當對由此產(chǎn)生的合伙債務承擔合伙人的責任。

從上述表見合伙人責任制度定義及各國制度中，可以歸納出構成表見合伙人責任的要件：

1、行為人表明自己是合伙人。非合伙人以言語或行動向別人表明他是該合伙的合伙人而與別人發(fā)生交易，或者明知他人聲稱自己參與執(zhí)行不作否認表示。非合伙人所作的表明，既可以是以積極行為也可以是消極行為的聲明，不論表明方式如何，只要該表明中確實包含有足以使第三人相信其是合伙人的意思表示即可。

2、第三人知悉并信賴表明，該表明行為必須是基于善意而且并無過錯，否則，第三人不得提出禁止反言合伙訴訟。

3、第三人基于對表明行為的信賴實施了一定行為，并使第三人的處境發(fā)生了改變。

上述幾個條件同時具備，就產(chǎn)生了禁止反言合伙的法律責任。但在適用表見合伙時應當十分謹慎，因為這個原則本身就是例外，其目的在于防止不公正結果的發(fā)生，衡平合伙人和信賴聲明而與合伙交易的第三人的利益。如隱名合伙人明示、默示地容許以自己的姓名或名稱用于出名營業(yè)人之商號，或以其商號用為出名營業(yè)人之商號時，外觀上即有被誤認為共同之事業(yè)，才構成表見合伙。未共同立項審批的參建合同隱名合作方如果對外進行參與執(zhí)行的意思表示，或者明知他人聲稱自己參與執(zhí)行不做否認表示的，即使已有相反的約定，也應

當對其后發(fā)生的債務與出名營業(yè)人負連帶責任?？傊?，不論表明的方式如何，只要該表明中確實包含有足以使第三人相信其是合伙人的明確、肯定的內(nèi)容，就應承擔合伙人的責任。當然，表見合伙責任只在表見合伙與善意第三人之間產(chǎn)生。在表見合伙人與原合伙人之間，還是依照他們內(nèi)部的真實合同關系處理。

第三篇：房地產(chǎn)合作開發(fā)模式及風險分析

目錄

1.房地產(chǎn)合作開發(fā)的主要模式...............................................................................................................2 2.制作和簽定房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應注意問題...................................................................................3 3.制作和簽定房地產(chǎn)項目轉讓合同應注意問題...................................................................................4 4.房地產(chǎn)合作開發(fā)合同主要條款...........................................................................................................5 5.房地產(chǎn)項目轉讓合同的主要條款.......................................................................................................6 6.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之一：房地產(chǎn)合作開發(fā)概念與類型................................................................7 7.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之二：房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的特征及認定....................................................8 8.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之三：房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體資格................................................................9 9.房地產(chǎn)公司如何選擇開發(fā)模式.........................................................................................................10 獨立開發(fā)........................................................................................................................................10 聯(lián)合開發(fā)........................................................................................................................................11 10.房地產(chǎn)合作開發(fā)中需注意的問題淺析...........................................................................................14

一、項目合法性考察....................................................................................................................14

二、項目開發(fā)主體問題考察........................................................................................................14

三、合作形式的選擇....................................................................................................................14

四、合作項目資金監(jiān)控問題........................................................................................................16

五、審查項目的當?shù)卣畱B(tài)度....................................................................................................16

六、項目合作合同條款................................................................................................................17

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1.房地產(chǎn)合作開發(fā)的主要模式

1、法人型合作開發(fā)：合作開發(fā)各方組成項目公司，并以項目公司名義辦理有關手續(xù)，合作開發(fā)的權利義務由公司項目章程具體明確。主要包括以下兩種模式：

A土地協(xié)議折價入股方式構成合作投資比； B土地評估作價入股方式構成合資投資比例。

2、合伙型合作開發(fā)：合作開發(fā)各方組成項目公司，以投資各方名義共同辦理有關手續(xù)，合作方式、投資及權益分配比例均由合作協(xié)議約定。包括： A合作開發(fā)涉及一個項目；

B合作開發(fā)涉及幾個用地性質(zhì)規(guī)劃用途不一的項目；

C合作各方的回報方式有的以分利方式，有的以分房方式，有的以土地補償方式。

3、合作開發(fā)的其它方式：先合伙后轉為法人型的合作開發(fā)

4、房地產(chǎn)項目轉讓：已經(jīng)獲得立項批準的房地產(chǎn)開發(fā)項目，在項目公司股東或合作開發(fā)的收益人互相之間，或向他人轉讓其股權或合作開發(fā)權益的行為。

5、房地產(chǎn)項目轉讓的模式：

（1）以項目公司股權并購（兼并或收購）方式轉讓房地產(chǎn)開發(fā)項目；（2）以項目合作各方權益比例的變更轉讓房地產(chǎn)開發(fā)權益：

A權益在合作各方內(nèi)部轉讓； B權益轉讓給合作各方以外第三人。

6、合作開發(fā)的立項、規(guī)劃選址、規(guī)劃用地、建筑設計、施工許可，以及項目轉讓的土地使用人（股東或權益人）或者項目功能、用途等變更手續(xù)，均系要式的須經(jīng)批準的行為,均需獲得政府有關主管部門的許可或批準，并持有批準文件或證照。

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2.制作和簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應注意問題

（1）要明確合作各方的開發(fā)資質(zhì)或取得資質(zhì)的相應責任；

（2）約定先合伙或合作、后成立項目公司的方式，其承擔民事責任方式先后不同；要明確先后的權利義務關系及辦理相應手續(xù)的責任主體；

（3）組成項目公司合作開發(fā)的，要明確注冊資本投入方式以及注冊資本與投資總額的差異的處理對策及相應的責任；

（4）以土地使用權入股組成項目公司的，土地使用權須作評估；

（5）以籌建處或其它名義合作開發(fā)的，須使之成為能獨立承擔權利義務的其它經(jīng)濟組織，并明確合作籌建各方的權利義務；

（6）合作開發(fā)一方以土地使用權作為合作投資的，應辦理土地使用人和使用性質(zhì)的變更登記手續(xù)，并明確有關費用的承擔方式和責任人；

（7）一個地塊上合作開發(fā)涉及幾個性質(zhì)不同的項目，應分別立項、分別進行審批并辦理不同的證照；

（8）合作開發(fā)各方的投資回報的方式，應按是否以開發(fā)項目的房屋為標的分別規(guī)定權利義務，投資回報系約定分房的，應明確房屋分配的具體辦法；投資回報系分配利潤的，應約定利潤的計取方式；

（9）合作開發(fā)合同應約定建筑面積增加時的政府批準手續(xù)和增加面積的成本，增加分擔及面積分配方式；

（10）合作開發(fā)合同由于需辦理相關手續(xù)，往往效力待定，合作合同應具體約定一旦合同被確認無效或不生效時的具體處理方法。

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3.制作和簽訂房地產(chǎn)項目轉讓合同應注意問題

（1）房地產(chǎn)開發(fā)項目轉讓必須由所有人轉讓、受讓的當事人以書面形式協(xié)商一致；

（2）轉讓項目已有的各種政府批文均必須在合同中列明，包括立項和規(guī)劃批文等；

（3）項目轉讓應符合開發(fā)不同階段的政府有關允許轉讓的條件；

（4）已成立項目公司以公司股權轉讓方式轉讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應按公司法有關規(guī)定辦理工商變更登記手續(xù)，同時辦理房地產(chǎn)轉讓的變更登記手續(xù)；

（5）成立項目公司的轉讓方的債權債務要明確，潛在債務的澄清，要約定公告程序；

（6）未成立項目公司以合作各方的投資權益內(nèi)部轉讓全部或部分房地產(chǎn)項目，應按項目土地使用的不同情況，申辦變更立項和土地使用的批準手續(xù)；轉讓給合作各方以外當事人的，須獲得原合作各方及受讓方的一致同意；

（7）轉讓的項目如尚未辦理土地出讓手續(xù)或雖已辦理了出讓手續(xù)，轉讓時尚未付清出讓金的，應約定辦理出讓手續(xù)的具體責任人及有關費用包括尚未付清的費用的承擔方式；

（8）項目轉讓時，項目未按出讓合同約定的期限和條件進行開發(fā)，轉讓合同應約定補辦政府主管部門認可手續(xù)及具體責任人；

（9）項目轉讓時，按出讓合同的土地使用年限已開始使用的，轉讓合同約定的土地使用年限應作相應扣除；

（10）房地產(chǎn)項目轉讓前已實行預售的，應約定轉讓雙方通知預購業(yè)主，并明確因此引起相應責任的處理方法。

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4.房地產(chǎn)合作開發(fā)合同主要條款

（1）合作開發(fā)當事人的名稱、姓名、住所；

（2）項目概況（包括：坐落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關規(guī)劃指標等）；

（3）項目現(xiàn)狀；

A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；

B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀。

（4）合作方式；

A、共同組建項目公司方式

需約定：項目公司的注冊資金、出資比例、時間；組織機構的設立、運作程序、利潤分配等；

B、合作建房協(xié)議方式；

需約定：合作各方的投資方式（包括土地投入的評估）、投入期限、投資比例、合作經(jīng)營方式、運作機構的組成、利益（權益）分配等。

（5）項目公司成立前后的權利義務的轉移（包括項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權的轉移手續(xù)辦理等）；

（6）項目的總投資數(shù)額（包括成立項目公司的注冊資本及投資總額的差異）的投入方式；

（7）項目合作建設計劃（規(guī)模、進度等）；

（8）合作各方的權利義務（應約定有關審批手續(xù)的辦理、有關項目建設管理工作的分擔以及合作投資回報的分配方式）；

（9）違約責任；

（10）解決爭議的方法；

（11）合作當事人約定的其它事項。

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5.房地產(chǎn)項目轉讓合同的主要條款

（1）轉讓當事人的名稱、姓名、住所；

（2）項目概況（包括：坐落地點、項目性質(zhì)、四至、占地面積、有關規(guī)劃指標等）；

（3）項目轉讓時土地使用權性質(zhì)，獲得方式及使用期限；

（4）項目現(xiàn)狀；

A、項目報批現(xiàn)狀包括規(guī)劃參數(shù)，并列明取得的批文；

B、項目動拆遷、開發(fā)現(xiàn)狀（停建、緩建）；

C、項目涉及的土地或工程的權利限制情況；

（5）項目轉讓方式；

A、以開發(fā)項目轉讓方式；

需約定：轉讓費用的構成、數(shù)額、支付方式，項目的立項、用地、工程建設的有關審批程序重新辦理手續(xù)等；

B、以轉讓項目公司股權方式；

需約定：項目公司概況、股權轉讓比例、價格、支付方式，現(xiàn)有資產(chǎn)的認定，需出示原公司股東會決議并需辦理工商變更登記手續(xù)等。

（6）項目轉讓價格、支付方法和期限；

（7）項目標的物轉讓、交割日期及方式；

（8）轉讓前原有債權債務以及土地或工程的權利限制的處理；

（9）雙方的權利義務；

（10）違約責任；

（11）解決爭議的方法；

（12）轉讓當事人約定的其它事項。

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6.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之一：房地產(chǎn)合作開發(fā)概念與類型

房地產(chǎn)合作開發(fā)通常是地產(chǎn)和房產(chǎn)的共同開發(fā)，指提供土地使用權一方與土地開發(fā)進行投資一方，對特定地塊的建設項目以合資或合作方式進行共同開發(fā)的行為。實踐中，主要有三種方式：

一是以簽署聯(lián)合經(jīng)營協(xié)議的合伙制聯(lián)建； 二是組建具有獨立法人資格的項目公司開發(fā)； 三是房屋參建。

三者在法律上的性質(zhì)、所需要承擔的風險及運作方式等方面都有著相當大的區(qū)別。

房地產(chǎn)聯(lián)建是指提供資金、技術、勞務一方的與提供土地的另一方合作進行房地產(chǎn)開發(fā)，雙方在合同里明確約定按比例分配房屋和土地使用權，并以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產(chǎn)承擔民事責任的房地產(chǎn)合作開發(fā)行為。由于該類合作開發(fā)，涉及法律審批手續(xù)復雜、繁瑣，同時雙方簽訂的項目合作開發(fā)合同過于簡單，在實踐中常常存在大量的法律糾紛，且相當部分行為因此而無效，不受到法律的保護。根據(jù)當前法律規(guī)定，房地產(chǎn)聯(lián)建行為要合法有效，合作雙方必須共同獲得政府有關部門對土地使用、規(guī)劃許可、項目施工許可等所有行政審批手續(xù)。同時，合作協(xié)議里的“保底條款”是無法律效力的。

項目公司開發(fā)是指提供資金、技術、勞務一方的與提供土地的另一方以組建法人資格的經(jīng)濟實體來合作進行房地產(chǎn)開發(fā)的行為。在該種情況下，房地產(chǎn)合作開發(fā)的合作人即成為項目公司的股東，合作人之間的權利義務不再由合作協(xié)議書來規(guī)范，而是由項目公司的章程來明確各自的權利與義務。合作人不再以合伙的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限承擔有限責任。

房屋參建是指參建人以參建名義對已經(jīng)成立的房地產(chǎn)項目參與投資或預購房屋的行為。該類參建行為往往因為沒有被政府的主管部門行政批準而被認定為行為無法律效力。實踐中常常表現(xiàn)為被參建人非法融資，即被參建人由于項目建設資金短缺，又無法通過其它合法途徑獲得周轉資金，在未取得商品房預售證情況下，打著“優(yōu)惠價”“內(nèi)部價”旗號，以商品房預售方式，吸引參建人投入資金，以獲得資金。

另外，現(xiàn)實中還存在不同以上類型的房屋建設方式，即安居工程合作建房。根據(jù)國務院住房制度改革領導小組、建設部、國家稅務局于1992年2月頒發(fā)的《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》規(guī)定：本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性合作經(jīng)濟組織，具有法人資格。合作住宅是指住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅。該類房屋建造行為不屬于房地產(chǎn)開發(fā)范疇，而是國家為緩解城市居民住房緊張狀況，彌補國家建設資金短缺而采取的一種政策性支持政策。房屋建造后如果職工不準備繼續(xù)居住，則應退還房屋或者補交國有土地出讓金后才可以到市場上自由轉讓。

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7.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之二：房地產(chǎn)合作開發(fā)行為的特征及認定

由于我國現(xiàn)行立法沒有對合作行為做出明確界定，從而導致在理論和實務中對合作行為的特征有不同認識?；谝酝献餍袨榈膶嶋H做法和所形成的傳統(tǒng)認識，較為一致的觀點認為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔風險。這在最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。一般認為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨立經(jīng)營，這也符合合同自由原則。考慮此現(xiàn)實情況，尊重當事人意思自由，因此，不應再將共同經(jīng)營作為認定合作開發(fā)的條件。對共享利潤、共擔風險是否為認定合作開發(fā)的必要條件問題，本人認為應作為認定合作開發(fā)行為的必備要件。

如果合作一方在合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)中約定其只享有合作開發(fā)的收益，不承擔合作開發(fā)的虧損責任，在合作虧損時候，仍要收回其出資和收取固定利潤的，該條款為合同中的保底條款。對于這種保底條款，最高人民法院在《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定是違法的，該條款應當確認無效。該條款無效，并不一定影響合同中其他條款的效力，如果除保底條款外，其他條款無違法之處，那么房地產(chǎn)合作開發(fā)合同仍是有效的。此外，因當事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經(jīng)濟利益共同分享，與此相應，對合作過程中以及合作的不利益后果和風險也要共同承擔，這也是民事權利義務相一致原則的內(nèi)在必然要求和具體表現(xiàn)。

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8.房地產(chǎn)合作開發(fā)系列之三：房地產(chǎn)合作開發(fā)的主體資格

在《城市房地產(chǎn)管理法》實施以前，最高人民法院《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第一條中，關于房地產(chǎn)開發(fā)的資格問題，是有明確的規(guī)定的：

1.從事房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營者，應當是具備企業(yè)法人條件、經(jīng)工商行政管理部門登記并發(fā)給營業(yè)執(zhí)照的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)(含中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè))。

2.不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應當認定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的，可認定合同有效。

“不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，一般應當認定無效”這句話，實際上是一種對合同雙方的要求而不是對單方的要求。其中的“不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格的企業(yè)”和“他人”是可以互換的。也就是說，合作雙方必須都同時具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格。

《城市房地產(chǎn)管理法》實施后，對此并沒明確規(guī)定。筆者認為房地產(chǎn)開發(fā)關系到國計民生和社會公共安全，作為一個特種行業(yè)，房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營應受房地產(chǎn)市場準入許可限制，其經(jīng)營者應是依照城市房地產(chǎn)管理法第二十九條規(guī)定設立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人，否則不得進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。與此相應，對進行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，否則，合作各方訂立的房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。但就開發(fā)經(jīng)營資格，存在一個如果是非經(jīng)營性質(zhì)的合作開發(fā)行為，是否也要受開發(fā)經(jīng)營資格限定的問題。如，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發(fā)經(jīng)營資格。筆者認為，此類合作行為不能認定為是開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)行為，只能看作是一般的合建、聯(lián)建房屋行為，合作方不需具備經(jīng)營資格。

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9.房地產(chǎn)公司如何選擇開發(fā)模式

獨立開發(fā)

一、招拍掛方式：

土地進行過一級開發(fā)后，由市土地整理儲備中心進行公示，并確定項目地塊采用何種轉讓的一種方式

二、收購地產(chǎn)公司方式: 全資收購或超過50%收購一家有土地或項目的房地產(chǎn)開發(fā)公司（三級房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)以上）

三、與金融機構合作方式: 與銀行、投資公司、基金公司、海外資金進行土地或項目方面的全方面的合作

四、買斷物業(yè): 一次性買斷未竣工的樓宇或已竣工的樓宇，進行全面包裝后，出租或出售

操

作

招拍掛方式:

1、到儲備中心購買標書；

2、由企業(yè)前期部、成本核算部、營銷部、財務部進行標書的全方位編訂；

3、按照投標時間和開標時間準備相關的文件和資金；

4、中標后交納土地款并簽署土地出讓合同。

收購地產(chǎn)公司方式:

1、由投資部考察要收購的房地產(chǎn)公司，由前期部審核地產(chǎn)公司名下的項目；

2、對地產(chǎn)公司名下的人員進行安排，財務進行審計；

3、公司法人變更，股權變更

4、運作公司名下地產(chǎn)項目。

與金融機構合作方式 :

1、選擇合作伙伴，并由投資部進行考察；

2、對實際需要合作的資金和模式進行確立；

3、獲得國家金融機構的審批后，進行全方位的合作。

買斷物業(yè):

1、未竣工的樓宇買斷后，根據(jù)客戶的需求整體包裝出售；

2、已竣工的樓宇買斷后，可出售也可長期持有它的物業(yè)，進行長期的投資。

實

例

2007年11月27日金融街控股股份有限公司以83500萬元競得朝陽區(qū)大屯路224號住宅及代建公建項目用地的國有土地使用權。

2006年1月19日萬科以3.89億元的代價收購北京市朝陽區(qū)國資委持有的北京朝萬中心的60%股權，斬獲北京和東莞可開發(fā)土地面積73.62萬平方米。

2007年2月17日金地集團與荷蘭金融機構ING集團旗下的ING房地產(chǎn)建立戰(zhàn)略合作伙伴關系。公司與ING

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房地產(chǎn)設立并管理的ING基金合作投資金地天津格林世界項目的開發(fā)。

摩根士丹利攜手上海盛融以富盛利投資咨詢有限公司的名義買下價值4億元的富力雙子座TOWERⅡ；之后新加坡凱德置地買下中環(huán)世貿(mào)中心AB兩棟寫字樓；揚子基金并購遠洋新干線D座酒店式公寓。

優(yōu)

勢

招拍掛方式:

1、土地已進行過一級開發(fā)，不需要開發(fā)商進行過多的人力、財力投入；

2、土地項目的獲得受其他因素影響的幾率較??；

3、開發(fā)商的資金投入和時間選擇可根據(jù)自己的實際情況進行選擇；

4、可選擇聯(lián)合競標的方式。

收購地產(chǎn)公司方式:

1、不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的投資公司適合采用；

2、缺少資金而生存不下去的許多地產(chǎn)公司名下有許多優(yōu)良的地產(chǎn)項目；

3、不需要到市場中與大的地產(chǎn)公司爭奪土地項目；

4、可采取持續(xù)收購優(yōu)良資產(chǎn)擴大資源和企業(yè)規(guī)模。

與金融機構合作方式 :

1、金融機構的資金實力會對房地產(chǎn)開發(fā)商起到保障作用；

2、幫助區(qū)域地產(chǎn)商可以快速擴張，行成資金流；

3、幫助地產(chǎn)商上市融資也起到了決定作用。買斷物業(yè):

1、長線投資，長線收益，保證利潤增長點；

2、持有物業(yè)的擁有權，形成規(guī)模效益后可打包上市。

劣

勢

招拍掛方式:

1、受國家土地政策的影響；

2、受土地位置和規(guī)模的影響；

3、需要房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，并連續(xù)開發(fā)地產(chǎn)項目3年以上。

收購地產(chǎn)公司方式:

1、人員問題和財務問題解決和審計，前期需要精力和時間；

2、防止收購過程中的陷阱。

與金融機構合作方式 :

1、金融機構的伙伴選擇比較苛刻；

2、受國家的金融政策影響比較大，特別是外資。

買斷物業(yè):

1、需要擁有大量的資金；

2、需要擁有對房地產(chǎn)市場敏感的投資眼光；

聯(lián)合開發(fā)

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一、聯(lián)合報建，共同出資：

雙方以共同名義通過公開出讓方式或其他方式取得土地使用權，以雙方共同名義取得土地使用證，即該權利為雙方共同共有或按份共有，共同取得發(fā)改委的立項和規(guī)劃部門出具的規(guī)劃用地條件。雙方的合作基礎是共同出資，共同管理，共同決策(或按出資比例)。二、一方出地，一方出資：

主要適用于一方為在計劃經(jīng)濟年代擁有大量土地的國有企業(yè)，另一方是擁有資金和開發(fā)實力的房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。擁有土地的一方以其享有使用權的土地作為出資，不在投入任何資金，而資金的投入和前期手續(xù)的辦理，以及整個項目的管理和施工建設全部由開發(fā)公司負責。

三、組建項目公司

由合作雙方作為公司股東，共同組建項目公司來完成某個項目的開發(fā)。在合作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、合作開發(fā)各方的投資回報的方式及風險的承擔、資金監(jiān)管、雙方的權利與義務、違約責任等做出明確約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。

操

作

一、聯(lián)合報建，共同出資：

1、由投資部和前期部對合作公司及合作項目進行全方位的考察；

2、按雙方出資比例成立房地產(chǎn)公司并實施項目進度；

3、雙方協(xié)商派駐進場管理人員并共同決策相關事宜。

二、一方出地，一方出資 ：

1、雙方就實際土地規(guī)模和出資金額通過協(xié)商達成共識；

2、土地方按照土地的規(guī)模作為實際出資，投資方完成項目的整體運作；

3、雙方最終按實際的出資比例進行利潤分成。

三、組建項目公司

1、公司投資部和前期部對雙方合作事宜進行實質(zhì)性研究和探討

2、按雙方實際出資比例成立房地產(chǎn)項目公司并實施項目進度；

3、雙方就規(guī)劃、設計、施工、營銷和物業(yè)管理按項目公司操作。

實

例

2007年7月24日北京北辰實業(yè)股份有限公司和北京城建投資發(fā)展股份有限公司聯(lián)合競拍，以92億價格拍得長沙新河三角洲地塊。

2005年11月10日中糧集團與萬科集團將各公司的標牌齊齊插入廣州科學城的地塊上，此次合作是采取中糧拿地、萬科開發(fā)、最后雙方分利潤的方式進行

2007年12月3日綠景地產(chǎn)與佛山市瑞豐投資有限公司成立項目公司共同開發(fā)佛山市順德區(qū)北滘鎮(zhèn)三桂大道地塊，并簽署相關合作協(xié)議。

優(yōu)

勢

1、體現(xiàn)優(yōu)勢品牌的強大效應，達到“雙贏”的局面；

2、發(fā)揮各自的人才優(yōu)勢、管理優(yōu)勢、資源優(yōu)勢等等；

3、有利于增強項目抵御風險的能力；

4、減少成本：時間成本；土地成本；資金成本；管理成本；經(jīng)營成本；

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5、納稅（土地增值稅）。

劣

勢

1、合作開發(fā)前期需要大量的準備工作，具有很多不確定性；

2、雙方就投資比例、人員配屬、管理方法、資金監(jiān)管等問題上都會影響項目的進程；

3、某一方的獨立品牌會大大弱化，初期會有些許的影響；

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10.房地產(chǎn)合作開發(fā)中需注意的問題淺析

目前，隨著國家宏觀調(diào)控政策的貫徹實施，一些中小房地產(chǎn)公司遇到了許多困難，在無法獨立獲得開發(fā)項目的情況下，不得不寄希望于與別人合作開發(fā)項目，但是，由于房地產(chǎn)項目是個資金密集、開發(fā)建設周期長的復雜化的系統(tǒng)工程，在其開始建設到銷售完畢這段時間內(nèi)，需要承擔大量的可預測和不可預測的未知風險，因此，投資房地產(chǎn)項目，則必須要對該行業(yè)的運作全過程有完整的了解，對房地產(chǎn)開發(fā)過程中可能會遇到的風險有清醒的認識，那么，在合作開發(fā)時應注意哪些問題呢？

一、項目合法性考察

這是介入房地產(chǎn)項目中首要需要解決的法律問題。一個房地產(chǎn)項目的成立與開發(fā)要受到法律保護，必須滿足：一有通過出讓取得的國有土地使用權；二雙方至少一方具有房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)資質(zhì)；三有該項目已經(jīng)相關主管部門的行政批準。具備了以上條件，則可以說明該房地產(chǎn)項目的主體是合法的，受法律保護。當然，實際上，光看以上幾個方面是遠遠不夠的，比如說，經(jīng)常會有房地產(chǎn)開發(fā)商將原來審批的項目用途、項目的規(guī)劃設計參數(shù)等私自更改，如果私自更改不能獲得政府的認可，則房地產(chǎn)項目就無法通過竣工驗收備案，也就意味著無法將房屋對外銷售和辦理產(chǎn)權證。就算可以獲得政府的最終認可，那也需要承擔一筆不菲的罰款等。這里需要說明的是，對項目的規(guī)劃設計參數(shù)，并非都是無法更改的。根據(jù)我國法律規(guī)定，有的可以修改，有的屬于國家房屋工程建設強制性標準，一旦審批后就不能更改和調(diào)整。當然，還有許多其它方面的合法性也需要審查。

二、項目開發(fā)主體問題考察

（一）審查房地產(chǎn)項目開發(fā)的真正法人主體與審批文件中的法人主體是否相吻合。曾有過這樣的案例：某開發(fā)商為圈資，利用集團公司與投資人簽訂合作經(jīng)營協(xié)議，但房地產(chǎn)項目的實際建造的房地產(chǎn)公司是由該開發(fā)商聯(lián)合幾個股東另外投資成立，集團公司只占10%的股份。后雙方發(fā)生糾紛，投資人遭受了重大損失。

（二）審查投資的房地產(chǎn)項目與實際建造的項目是否吻合。有的開發(fā)商很狡猾，利用手中多個樓盤建設，耍移化接木之手段來套取投資額。比如說，用地段位置好的甲項目吸取投資人眼球，然后在簽訂合同時卻用地段差的乙項目來代替。而甲與乙兩項目的名稱往往非常相似，不仔細審查是無法察覺到的。

（三）是審查房地產(chǎn)開發(fā)商與建筑商或監(jiān)理單位的關系。有的房地產(chǎn)開發(fā)商往往與建筑商或監(jiān)理單位關系密切或者說背后的投資者為同一人。顯然，存在這樣的關系，則該項目的投資額就無法事先準確預算或者說用合同就能約束的。

三、合作形式的選擇

A、聯(lián)合開發(fā)：

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指由兩個投資主體共同對項目進行投資建設，項目立在雙方名下，由雙方共擔風險的開發(fā)模式。根據(jù)雙方的出資情況又可分為以下兩種開發(fā)模式：

（一）雙方聯(lián)合報建、共同出資。雙方以共同名義通過公開出讓方式或其他方式取得土地使用權，以雙方共同名義取得土地使用證，即該權利為雙方共同共有或按份共有，共同取得發(fā)改委的立項和規(guī)劃部門出具的規(guī)劃用地條件。雙方的合作基礎是共同出資，共同管理，共同決策（或按出資比例），此種合作的關鍵在于雙方的日常管理和決策，比如雙方應制定日常的人員配置任用制度、財務制度、重大事項的決策制度。該種開發(fā)模式是人合形式，雙方合作的當事人在合作中往往具有決定性作用，否則雙方的合作很難進行。從合作的最終分配方式來看可以有兩種方式：

1、利潤分成方式。

雙方按照出資比例進行利潤分配，這種分配方式合作起來比較復雜，雙方在合作中容易產(chǎn)生矛盾，這就需要有很好的制度加以約束雙方的行為，保證合作的順利進行。這種合作方式在最后的決算和利潤分配過程中產(chǎn)生糾紛的可能性極大，而且在我們接觸到的案件中這種糾紛產(chǎn)生的比例很高，因此，采用這種模式的合作，應當特別謹慎。

2、實物分配。

雙方在樓盤竣工后，按照各自的出資比例，分配已經(jīng)建成的商品房，該種分配方式簡單易行，采用此種模式，是我們在該種合作模式中比較鼓勵的一種，容易取得較好的結果，避免了因結算中產(chǎn)生矛盾，導致分配不能或無法達成最終的雙方滿意分配結果。但如規(guī)劃變更，如事前無明確約定，也容易產(chǎn)生糾紛。

（二）一方出地，一方出資的聯(lián)合開發(fā)。

該種合作模式主要適用于一方為在計劃經(jīng)濟年代擁有大量土地的國有企業(yè)，另一方是擁有資金和開發(fā)實力的房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。擁有土地的一方以其享有使用權的土地作為出資，不在投入任何資金，而資金的投入和前期手續(xù)的辦理，以及整個項目的管理和施工建設全部由開發(fā)公司負責。按照分配方式，可分為以下三種：

1、實物分配。一方出資，一方出地的模式中，雙方采取實物分配的較多，以土地出資的一方通常不參與日常的經(jīng)營、管理、決策，僅以土地出資為限，不承擔其他任何責任，待項目竣工后，按照雙方的約定的方式分配樓盤。該種合作模式雙方的權利義務關系明確，對雙方來說風險相對較小，容易取得預期的合作效果。該種合作模式適合于規(guī)模較大的房地產(chǎn)公司，是一種較為理想的合作模式。

2、利潤分成。

同上利潤分成模式，該種合作方式上文已經(jīng)做過介紹，在此不再贅述。

3、出資一方享有租賃權（名為聯(lián)合開發(fā)實為租賃）。

此種合作模式適合于規(guī)模較小，但有一定的的資金優(yōu)勢的開發(fā)公司，通常情況下沒有自己的在建項目，也沒有突出的業(yè)績，在合作中處于相對的劣勢地位。主要由開發(fā)公司一方進行項目的全程投資，以土地出資的一方通常也不作其他的投入，該項目的所有前期手續(xù)均是土地出資一方的當事人，投資的風險完全在開發(fā)公司一方，待項目竣工后，對方將整個樓盤或部分樓盤租賃該開發(fā)公司，由其享有一定期限的租賃使用權，當然，開發(fā)公司一方也不需要在現(xiàn)實的支付貨幣租金。此種模式對開發(fā)公司一方風險較大，類似于將自己的 15 / 17

資金投入到別人的項目中，開發(fā)公司一方須提前做好擔保預案，由對方向其提供擔保，最大程度的減少風險。

B、組建項目公司

由合作雙方作為公司股東，共同組建項目公司來完成某個項目的開發(fā)。在合作開發(fā)協(xié)議中對開發(fā)模式、合作開發(fā)各方的投資回報的方式及風險的承擔、資金監(jiān)管、雙方的權利與義務、違約責任等做出明確約定，盡量避免糾紛的產(chǎn)生。實踐中這也是一種不錯的合作模式。

四、合作項目資金監(jiān)控問題

資金監(jiān)管是合作中很重要的問題之一，這主要涉及如何保障投入項目中的資金真正應用到項目開發(fā)中去，而不被對方私下挪用或者用于其它目的。這是合作方最關心的問題，也是比較難以控制的問題，尤其在投資方?jīng)]有決策權時。一般地說，在對某項目決定進行投資時，都會要求對方提供詳細的最新的且經(jīng)過法定審計事務所審計過的財務報表，從而來掌握該項目的債權債務關系。但該報表只表明投資前的債權債務，而無法解決對注入資金后的資金流向監(jiān)控問題。實踐中，常常是一方派財務人員入住監(jiān)控，雙方建立共同帳戶，對資金進行監(jiān)管，或者說約定資金分階段注入，但這行為并不能根本解決問題。比較妥當?shù)霓k法應是：審查該開發(fā)商是否存在不良記錄、是否有訴訟或其它爭議糾紛、開發(fā)商的主要投資人的為人品德、該項目的市場銷售預測是否樂觀等角度來分析。

還有一點，就是在審查開發(fā)商提供的項目相關資料時，一定要仔細分析和計算整個項目最終需要的工程預算（分可行性研究投資估價、初步設計的概算、施工圖設計預算、合同實施的結算造價和竣工驗收的決策造價5種類型），否則就會吃大虧，尤其對那些手持有閑置資金但并不寬裕的投資者來說。比如曾有案例：某開發(fā)商在洽談時向投資者提供整個工程預算大概為8000萬元，增幅不超過10%。該投資者手頭寬余資金有2000萬元，就投資1000萬元，雙方在正式簽訂合作協(xié)議時約明：如工程預算增幅在10%之內(nèi)，雙方按比例增資，如超過10%，則由開發(fā)商負責募集資金。后該投資者才發(fā)現(xiàn)，開發(fā)商提供的項目資料，只是通過了立項審批手續(xù)，工程預算大概為8000萬元，只是初步設計的概算造價。而在正式通過規(guī)劃部門的施工圖核準的預算造價竟然高達1.2億。1000萬元只能完成前期的拆遷，指望施工單位全部墊資完全不可能，顯然，這使得該投資者陷入了困境，雖然合同約定不需他負責募集短缺的資金，但在開發(fā)商表示無法募集到時，該工程的工期必然會受到嚴重的延期。而作為投資者，當然是追求資金回籠越快越好，好在該投資者只是剛剛支付定金，最后只能收回定金完事。

五、審查項目的當?shù)卣畱B(tài)度

這實際上是開發(fā)商是否可以利用政府的支持或消極態(tài)度來合理避免政策性損害或爭取政策性利潤。因為在我國，由于各地區(qū)的發(fā)展差異大，中央政府對房地產(chǎn)開發(fā)的管理只是作了一般性規(guī)定，而更多的具體實施細則是授權當?shù)卣朴喌模@就是所謂的政府潛意識規(guī)則。比如說對于房地產(chǎn)項目的超面積處理，不同城市有不同的規(guī)定。而實際上，許多地方政府沒有此類明文規(guī)定，如果是超面積，只要繳納相關費用或罰款后即可成為合法的建筑面積。

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六、項目合作合同條款

從以上來分析，一個成功的房地產(chǎn)項目合作經(jīng)營，離不開一個完善的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同。實踐中發(fā)生的大量的房地產(chǎn)合作經(jīng)營糾紛，絕大部分是因為雙方簽訂的合作合同過于草率、簡單化，為今后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。

我們經(jīng)常會碰到這樣的條款：樓盤經(jīng)竣工驗收后，根據(jù)雙方投資比例按建筑面積進行分配。這里就存在許多方面的爭議：建筑面積的價格因所處的層數(shù)、朝向等不同而是不同的，由于沒有明確約定，則在實際分配時必然會引起訴爭；其次，該建筑面積是以核準的規(guī)劃設計面積為準，還是以實際竣工的建筑面積為準？再次，該建筑面積是只指該樓盤的銷售建筑面積還是包括公攤建筑面積在內(nèi)？尤其在計算商住混合樓的公攤面積時，該系數(shù)是有明顯區(qū)分的。

我們也經(jīng)常碰到這樣的條款：雙方按利潤的一定比例分成，由于約定不明、利潤計算方法不一，最后釀成糾紛；一方違約，應承擔另一方的所有經(jīng)濟損失，這樣的約定等于沒有約定，一旦出現(xiàn)違約，則必然會陷入到大量的艱難舉證和漫長的訴爭困境中去；再如，如果合同中沒有約定預期保障機制，那么，在履行過程中，明知對方存在違約行為，但如無法確鑿舉證，仍然無法預期保障自己的利益。

這里只是簡單舉例說明，實際上有許多方面，都是需要雙方在合同中明確約定，方可保障自己的投資利益。應該說，投資房地產(chǎn)是一項高風險高收益的項目，而這高風險，很大程度上取決于法律風險，法律風險又是通過合同條款的是否詳細和完備體現(xiàn)出來，因此，奉勸哪些合作開發(fā)者，合作前期一定要簽訂好合作開發(fā)協(xié)議，為項目的順利開發(fā)奠定基礎。

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第四篇：國有企業(yè)法律風險防范

國有企業(yè)法律風險防范

一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）

1、恒生公司進口的一批貨物被某海關作出扣押的決定，該公司不服，應向（）申請復議。A．該海關

B．該海關所在市的人民政府 C．該海關所屬省的人民政府 D．該海關的上級主管部門

2、李某在行政復議決定作出前，要求撤回行政復議申請，則（）A．可以暫時終止訴訟

B．由行政復議機關決定是否準許

C．可以撤回行政復議申請，行政復議終止 D．經(jīng)說明理由可以撤回

3、按照《行政復議法》的規(guī)定，管理相對人認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

4、同申請行政復議的具體行政行為有利害關系的其他公民．法人或者其他組織，可以作為（）參加行政復議。A．第三人 B．共同申請人 C．知情人 D．原告

5、按照《行政復議法》的規(guī)定，管理相對人認為行政機關的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法，可以（）向行政復議機關提出對該規(guī)定的審查申請。A．一并 B．單獨 C．事后 D．事先

6、對某市某縣公安局派出所以該縣公安局的名義作出的具體行政行為不服申請的復議，應由下列哪項所述機關管轄？（）A．該縣公安局 B．該派出所

C．該縣人民政府或某市公安局 D．某市人民政府

7、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政

訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

8、對復議前置的案件，行政復議機關決定不予受理或者超期不作答復的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關申訴 B．向上級行政機關申請復議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

9、對海關．金融．國稅．外匯管理等實行垂直領導的政府機關具體行政行為不服的，向其（）申請復議。

A．上一級主管部門 B．本部門 C．本級人民政府 D．上一級人民政府

10、行政復議機構應當自行政復議申請受理之日起（）日內(nèi)，將行政復議申請書發(fā)送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

11、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

12、王某販賣盜版光碟被文化局查處，罰款1000元。王某不服申請行政復議，但是復議機關也維持了處罰決定。王某逾期不履行維持原具體行政行為的行政復議決定，應當如何處理？（）

A．由作出原具體行政行為的行政機關依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行 B．由行政復議機關依法強制執(zhí)行

C．由行政復議機關申請人民法院強制執(zhí)行 D．由作出原具體行政行為的行政機關或行政復議機關依法強制執(zhí)行，或者申請人民法院強制執(zhí)行

13、當事人對縣土地管理局的具體行政行為不服，可對下列（）具體行政行為的依據(jù)提出申請？ A．《土地管理法》

B．國土資源部的有關文件

C．國務院有關土地管理的行政法規(guī) D．省人民政府制定的規(guī)章

14、某公司效益很好，許多外單位職工都想調(diào)入，紛紛找市勞動局說情。市勞動局未征得該公司的同意，強行將20名外單位職工調(diào)入該公司。該公司不服，向市政府申請行政復議，此案應如何處理？（）

A．不予受理，因不屬于行政復議范圍 B．應當受理，因?qū)儆谛姓妥h范圍

C．告之屬于勞動爭議，應向勞動仲裁機構申請仲裁 D．不予受理，因為是勞動爭議

15、行政復議機構應當自行政復議申請受理之日起（）日內(nèi)，將行政復議申請書發(fā)送被申請人。A．5 B．7 C．10 D．15

16、對縣級以上地方人民政府工作部門的具體行政行為不服的，可以向該部門的本級人民政府申請行政復議，也可以向上一級主管部門申請復議，（）。A．由該部門的本級政府決定

B．由該部門的上一級主管部門決定 C．由申請人自由選擇

D．由本級政府與上一級主管部門協(xié)商決定

17、如法律．法規(guī)規(guī)定對于某些具體行政行為應當先向行政復議機關申請行政復議，對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟，如果行政復議機關決定不予受理或者受理后超過行政復議期限不作答復，行政相對人可()。A．向上一級行政主管機關提出控告 B．向同級人民政府提出控告 C．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟 D．自收到不予受理決定書之日起或者行政復議期滿之日起十五日內(nèi)，依法向人民法院提起行政訴訟

18、某縣縣委組織部．縣紀委．縣土地管理局．某鎮(zhèn)人民政府組成聯(lián)合調(diào)查小組，調(diào)查處理縣機關干部和城關鎮(zhèn)干部違法占地建房問題。聯(lián)合調(diào)查小組對縣機關某干部李某作出了處理決定，沒收其在非法占用的土地上所建的樓房。處理決定是以四個單位聯(lián)合發(fā)文的形式作出的，蓋了四個單位的公章。李某不服，申請復議。本案的復議機關是()A．縣委

B．縣土地管理局 C．縣人民政府 D．市土地管理局

19、對復議前置的案件，行政復議機關決定不予受理或者超期不作答復的，申請人可以依法（）。

A．向上級機關申訴 B．向上級行政機關申請復議 C．向人民法院提起行政訴訟

D．無法提起行政訴訟

20、不屬于《行政復議法》第九條第二款所稱的不可抗力的是（）A．地震

B．水災 C．重病 D．戰(zhàn)爭

第五篇：建筑工程法律風險防范

建筑工程施工的法律風險防范

市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，企業(yè)從設立到運行、從決策到管理方方面面都是在法律的框架下進行的。法律風險是企業(yè)在日常經(jīng)營過程中最容易遇到的，如果企業(yè)管理者和員工法律意識不強，這些潛在的法律風險就會變成現(xiàn)實的災難，輕則給企業(yè)帶來財產(chǎn)或商譽損失，重則給企業(yè)帶來“滅頂之災”。

一、法律風險的概念

法律風險是指由于企業(yè)外部法律環(huán)境發(fā)生變化，或由于包括企業(yè)自身在內(nèi)的法律主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權利、履行義務，而對企業(yè)造成負面法律后果的可能性。

二、法律風險的類型

1、合同風險；

2、不規(guī)范經(jīng)營風險；

3、訴訟風險；

4、意外傷害風險；

5、公司印章管理不嚴帶來的債務風險；

6、借貸風險；

7、擔保風險等等。

三、建筑工程施工中常見法律風險的防范

（一）合同簽訂階段的法律風險防范

1、簽訂合同需審查對方資質(zhì)

根據(jù)建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》的相關規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。

取得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包工程。施工總承包企業(yè)可以對所承接的施工總承包工程內(nèi)各專業(yè)工程全部自行施工，也可以將專業(yè)工程或勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質(zhì)的專業(yè)承包企業(yè)或勞務分包企業(yè)。

取得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程和建設單位依法發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的專業(yè)工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)依法分包給具有相應資質(zhì)的勞務分包企業(yè)。

取得勞務分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。

施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術特點分別劃分為若干資質(zhì)類別。各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干資質(zhì)等級。

若與上述建筑企業(yè)簽訂建筑工程合同，而合同相對方不具備上述專業(yè)資質(zhì)，則所簽合同屬于無效。依據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，合同無效后，因該合同取得的財產(chǎn)，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

為避免無效合同的存在，減小公司潛在的法律風險，簽訂合同時必須全面考察合同相對方的資質(zhì)。需審查資料為：營業(yè)執(zhí)照、組織機構代碼證、稅務登記證、專業(yè)資質(zhì)（依據(jù)合同種類而定）、安全生產(chǎn)許可證(依據(jù)合同種類所需)、法定代表人身份證復印件等。在公司內(nèi)部流轉會簽手續(xù)，經(jīng)辦人必須將上述資料與原件核對是否一致，并注明核對結果，經(jīng)辦人需簽字確認。

（二）合同履行階段的法律風險防范

1、依據(jù)實際情況及時做出變更文書

項目施工現(xiàn)場客觀多變，往往會依據(jù)業(yè)主的新指令對施工進行變更，這時就需要對合同作出相應變更?？梢圆扇『炗喲a充協(xié)議、工作聯(lián)系單、業(yè)主簽發(fā)的指令等書面形式予以確認變更事項的發(fā)生。某個項目因趕工或是其他原因，在承建過程中多數(shù)依據(jù)業(yè)主的口頭指令進行變更。一旦發(fā)生變更事項，我司投入的成本必然增加。最終與業(yè)主結算時，沒有書面確認的變更簽證，業(yè)主對我司承建的工程量不予認可，可能會因此扣除我公司工程款。同時，也造成我公司向業(yè)主索賠產(chǎn)生的訴訟費用和成本。

法律建議：在接到書面的變更指令或通知時方可進行變更施工；若時間緊迫，可靈活處理切記后補書面的變更文書。

2、確保發(fā)送函件的法律有效性

例如某起訴訟案件，我項目部人員通過電子郵件和手機短信的形式發(fā)送函件，維修通知等。此函件從表面來看，已經(jīng)發(fā)送。但在法庭上作為證據(jù)提交，必須能符合法律規(guī)定的證據(jù)形式。因此，我司對該經(jīng)手人的電子郵件和手機短信進行公證，以滿足其證明力。因為從法律認定此函件必須滿足2個條件。一是需證明我司已發(fā)送函件。二是需證明對方已經(jīng)收到此函件。

法律建議：若以快遞形式發(fā)送，地址必須為合同約定的相對方地址或者注冊地，法定代表人或合同約定的授權人簽收，必須保存好快遞底單。若親自送達方式發(fā)送，準備兩份函件，必須對方簽字簽收，我司留存其中一份。若以電子郵件形式發(fā)送，必須確保對方接受的電子信箱為對方常用的工作郵箱，確認系本人郵箱。并且，經(jīng)手人不可以將此郵件刪除，若必要可以進行公證。此方式風險較大，不建議使用。

3、原件留存的重要性

例如某起仲裁案件，雙方簽訂補充協(xié)議，內(nèi)容為對方放棄某個部分工程的施工，減少的工程量價值為20多萬元。然而，此協(xié)議的原價卻沒有找到，只有復印件，仲裁庭不予認可此證據(jù)。我司為此多支付20多萬的工程款，造成重大的損失。

司法實踐中，最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等規(guī)定，無法與原件、原物核對的復印件、復制品，不能單獨作為認定案件事實的依據(jù)。因為傳真件與電子郵件被偽造和篡改的幾率非常高。法律認定上，并不是所有的書面材料都具有法律效力。

法律建議：工程量大、標的額高、歷時時間久、人員流動頻繁是建筑工程的特點。此特點也使得證據(jù)資料搜集的難度大大增加。但在法律意義的證據(jù)必須為原件才起到完全證明力的作用，復印件、電子版除非對方予以確認，否則等于一張廢紙。一般發(fā)生訴訟時，對方不可能會認可對自己不利的文件，因此公司各部門要重視原件留存，形成規(guī)范的文件管理和保存制度。