第一篇：論貝卡里亞的刑事證據(jù)法思想

摘要：貝卡里亞提出了豐富的、至今仍有極大現(xiàn)實(shí)意義的刑事證據(jù)法思想，這些思想主要體現(xiàn)在無(wú)罪推定、證人證言、被告人供述、證據(jù)法定、證據(jù)公開(kāi)、查證有時(shí)間限制、證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)證明力的判斷等方面。

關(guān)鍵詞：貝卡里亞，刑事證據(jù)法思想

貝卡里亞是近代刑事法學(xué)的創(chuàng)始人，在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中，他不僅提出了罪刑法定、罪刑相稱(chēng)、無(wú)罪推定、刑罰溫和、及時(shí)、公開(kāi)、必需的原則，而且提出了豐富的、至今仍有極大現(xiàn)實(shí)意義的刑事證據(jù)法思想，本文試圖對(duì)此進(jìn)行探討。

一、無(wú)罪推定

貝卡里亞在討論刑訊問(wèn)題時(shí)指出“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱(chēng)為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)?！盵1][P31]這就是刑事法學(xué)發(fā)展史上著名的無(wú)罪推定思想。這一思想繼承了啟蒙運(yùn)動(dòng)提出的理性主義、人道主義和限制國(guó)家權(quán)力，保障公民基本權(quán)利的思想。雖然貝卡里亞從社會(huì)契約論的進(jìn)路論證無(wú)罪推定具有先天的局限性，但無(wú)罪推定本身從提出開(kāi)始就從理念上開(kāi)創(chuàng)了保障刑事被告人權(quán)益的先河，成為近代刑事訴訟文明化、人道化的重要標(biāo)志。在貝卡里亞之后，刑事訴訟的價(jià)值與目的逐漸向保護(hù)法益（懲罰犯罪）與保障刑事被告人人權(quán)并重方向發(fā)展。由于無(wú)罪推定在價(jià)值層面上對(duì)刑事被告人人權(quán)的保障，慢慢地在技術(shù)層面上或者說(shuō)在證明責(zé)任方面，演變出了刑事被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任、不自證其罪的原則。因此，貝卡里亞的無(wú)罪推定思想為刑事證據(jù)法的文明化、人道化奠定了基礎(chǔ)。

二、證據(jù)種類(lèi)：人證與物證

在《論犯罪與刑罰》中，貝卡里亞提到的證據(jù)種類(lèi)主要有人證、物證。人證是他論述的主要內(nèi)容，人證主要包括證人證言、被告人供述。

（一）證人證言

第一，證人的資格：一切有理智的人，也就是說(shuō)，自己的思想具有一定的連貫性，其感覺(jué)同其他人相一致的人，都可以作為證人。

第二，證人證言的可信程度的判斷：“衡量證人可信程度的真正尺度，僅僅在于說(shuō)真話(huà)或不說(shuō)真話(huà)同他的利害關(guān)系”。[1][P22]

首先，“證人的可信程度應(yīng)該隨著他與罪犯間存在的仇恨、友誼和其他密切關(guān)系而降低。”

其次，“犯罪越是殘酷，或者情節(jié)越是難以置信，證人的可信程度就越是明顯地降低?！?/p>

再次，“當(dāng)證人是某一私人團(tuán)體的成員，而這一團(tuán)體的習(xí)慣和準(zhǔn)則并不為公共社會(huì)所理解，或者與社會(huì)相忤逆時(shí)，這個(gè)證人的可信程度可能成倍降低。這種人不僅包含本人的欲望，也包含別人的欲望?！?/p>

最后，“當(dāng)有些證人把別人講的話(huà)指為犯罪時(shí)，證人的可信程度幾乎等于零。因?yàn)槿藗冇猛瑯拥脑?huà)語(yǔ)可以表達(dá)不同的思想······因此，就一個(gè)人的言語(yǔ)進(jìn)行誣陷，比就其行為進(jìn)行誣陷要容易得多?！盵1][P23-24]

第三，為了有助于對(duì)證人證言的審查判斷，貝卡里亞認(rèn)為，“一個(gè)以上的證人是必需的，因?yàn)椋绻粋€(gè)人肯定，另一個(gè)人否定，就什么也確定不了，在這種情況下，誰(shuí)都有權(quán)被認(rèn)為是無(wú)辜的。”[1][P23]

（二）被告人供述

被告人供述即口供，是被告人自證其罪的表現(xiàn)。貝卡里亞從無(wú)罪推定、保障被告人人權(quán)的思想出發(fā)，對(duì)口供取證中的提示性訊問(wèn)、宣誓、刑訊進(jìn)行了分析。

第一，反對(duì)在提取口供過(guò)程中對(duì)被告人進(jìn)行提示性訊問(wèn)

所謂提示性訊問(wèn)就是：當(dāng)應(yīng)該就犯罪情形進(jìn)行泛指的訊問(wèn)時(shí)，進(jìn)行特指的訊問(wèn)，也就是說(shuō)，訊問(wèn)直接針對(duì)犯罪，提示罪犯作出直接回答。在貝卡里亞看來(lái)，訊問(wèn)應(yīng)該是盤(pán)旋式地圍繞事件，而不是直接地就事件交鋒。采取這種方式，或許是為了不提示罪犯作出使他直接面臨控告的回答；或許是因?yàn)榉溉瞬唤?jīng)周折就認(rèn)罪，似乎違背了他的本性。[1][P27]

第二，反對(duì)在回答訊問(wèn)之前和訊問(wèn)中止后要求被告人宣誓

貝卡里亞認(rèn)為，要求被告人在回答訊問(wèn)之前必須宣誓以自證其罪的法律規(guī)定與人的自然感情相矛盾，“這就好像一個(gè)人會(huì)通過(guò)宣誓而把促使自身毀滅行為變成義務(wù)；好象宗教能夠干涉大多數(shù)人考慮自己的利害得失?！比欢敖?jīng)驗(yàn)告訴我們：宣誓從來(lái)沒(méi)有能使任何罪犯講出真相，對(duì)此，每個(gè)法官可以為我作證。理性宣布：一切違背人的自然感情的法律都是無(wú)益的，最終也是有害的。經(jīng)驗(yàn)和理性都表明，這種宣誓是何等地徒勞無(wú)用。”[1][P29-30]

同時(shí)，貝卡里亞還反對(duì)這樣的規(guī)定：“在刑訊過(guò)程中做出的交代，只有經(jīng)中止刑訊后的宣誓加以肯定才生效?！盵1][P34]因?yàn)檫@實(shí)際上是在為進(jìn)一步刑訊提供辯護(hù)。

第三，反對(duì)刑訊逼供

貝卡里亞從奠基于社會(huì)契約基礎(chǔ)上的無(wú)罪推定思想出發(fā)，堅(jiān)決反對(duì)刑訊。在他看來(lái)，“在法官判決之前，一個(gè)人是不能被稱(chēng)為罪犯的。只要還不能斷定他已經(jīng)侵犯了給予他公共保護(hù)的契約，社會(huì)就不能取消對(duì)他的公共保護(hù)?！盵1][P31]刑訊實(shí)際上意味著社會(huì)取消了對(duì)犯罪嫌疑人的公共保護(hù)。

刑訊當(dāng)時(shí)為多數(shù)國(guó)家所采用并已經(jīng)成為一種合法的暴行，刑訊的理由是“為了迫使罪犯交代罪行，為了對(duì)付陷于矛盾的罪犯，為了使罪犯揭發(fā)同伙，為了洗滌恥辱······或者為了探問(wèn)不在控告之列的另外一些可疑的罪行”[1][P31]貝卡里亞對(duì)這些理由逐一進(jìn)行了反駁。他認(rèn)為施加痛苦的刑訊本身就是提示性訊問(wèn)。刑訊“要求一個(gè)人既是控告者，同時(shí)又是被告人”，實(shí)際上就是“想讓痛苦成為真相的熔煉爐，似乎不幸者的筋骨和皮肉中蘊(yùn)藏著檢驗(yàn)真相的尺度?！比欢霸诏d攣和痛苦中講真話(huà)并不那么自由”[1][P32]“刑訊必然造成這樣一種奇怪的后果：無(wú)辜者處于比罪犯更壞的境地······無(wú)辜者只有倒霉，罪犯則能占便宜?！盵1][P33]

出于對(duì)中世紀(jì)法定證據(jù)制度下的口供中心主義、口供至上主義的批判，貝卡里亞堅(jiān)決反對(duì)通過(guò)刑訊手段逼取口供。反對(duì)“把犯人的交代作為定罪的主要依據(jù)”。[1][P35]

從上述三方面內(nèi)容中，我們可以看出，貝卡里亞關(guān)于口供的思想中已經(jīng)初步蘊(yùn)涵了供述自愿性是口供具有可采性的條件的思想。

三、證據(jù)法定

貝卡里亞認(rèn)為，“法律應(yīng)該指出：應(yīng)根據(jù)哪些嫌疑而羈押罪犯，強(qiáng)制他接受審查和刑罰?！ぁぁぁぁぁさ?，這些證據(jù)應(yīng)該由法律來(lái)規(guī)定，而不是由法官來(lái)確定。當(dāng)法官的決定不是對(duì)公共法典中基本準(zhǔn)則的具體表述時(shí)，就是侵犯了政治自由。”[1][P17]

證據(jù)法定不是指中世紀(jì)糾問(wèn)式訴訟模式下的規(guī)定證據(jù)形式及其證明力大小的法定證據(jù)制度，而是指待證事實(shí)（犯罪構(gòu)成要件事實(shí)）必須由刑事法律規(guī)定，且必須有相應(yīng)的人證或者物證等證據(jù)來(lái)證明。

四、證據(jù)公開(kāi)

貝卡里亞指出“審判應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，犯罪的證據(jù)應(yīng)當(dāng)公開(kāi)，以便使或許是社會(huì)唯一制約手段的輿論能夠約束強(qiáng)力和欲望”。[1][P20]

證據(jù)公開(kāi)實(shí)際上是審判公開(kāi)的一部分，其目的在于保證司法的民主與公正。但貝卡里亞此處所指的證據(jù)公開(kāi)不僅僅是指刑事審判需要有公開(kāi)的證據(jù)，而且還指事實(shí)認(rèn)定者必須公開(kāi)其采納證據(jù)的理由。然而這一觀點(diǎn)與他主張由陪審員憑借感情和良知秘密裁決似有矛盾之處。該問(wèn)題后來(lái)大陸法系國(guó)家通過(guò)參審制，英美法系國(guó)家通過(guò)復(fù)雜的證據(jù)排除規(guī)則而得到了初步解決。

五、查證有時(shí)間限制

貝卡里亞認(rèn)為，法律應(yīng)該為“查證犯罪確定一定的時(shí)間范圍?！辈⑶曳蓱?yīng)該“根據(jù)犯罪的輕重程度縮短或延長(zhǎng)時(shí)效時(shí)間及查證時(shí)間”，“一個(gè)沒(méi)有確定有罪還是無(wú)罪的被告人，盡管因證據(jù)不足而被釋放，然而，只要為其犯罪所規(guī)定的時(shí)效時(shí)間還沒(méi)有過(guò)，一旦又暴露出法律所列舉的罪跡，他就可以因原罪行而重新遭受逮捕和審查?！盵1][P37-38]

刑事訴訟的一個(gè)重要目的是要查明事實(shí)真相，但訴訟中的事實(shí)調(diào)查與科學(xué)中的事實(shí)調(diào)查不同，前者有時(shí)效限制。這表明對(duì)一案件事實(shí)不可能永遠(yuǎn)調(diào)查下去。貝卡里亞關(guān)于查證有時(shí)間限制的思想對(duì)我們?cè)诎讣C明過(guò)程中遵守訴訟時(shí)效規(guī)定有極大的現(xiàn)實(shí)意義。

六、證明標(biāo)準(zhǔn)

貝卡里亞認(rèn)為，案件證明要求兩個(gè)確實(shí)：證據(jù)確實(shí)和犯罪事實(shí)確實(shí)。

貝卡里亞將證實(shí)犯罪的證據(jù)分為完全的和不完全的。完全的證據(jù)是指排除了無(wú)罪可能性的證據(jù)。這種證據(jù)，只要有一個(gè)，就足以定罪。不完全的證據(jù)是指不能排除無(wú)罪可能性的證據(jù)。這種證據(jù)要變成完全的，需要有足夠的數(shù)量。即不完全的證據(jù)不僅在質(zhì)上要求確實(shí)而且在量上要求充分。確實(shí)而充分的證據(jù)一旦對(duì)犯罪事實(shí)的證明達(dá)到“排除了無(wú)罪可能性”的程度，則犯罪事實(shí)就是確實(shí)的。

證實(shí)某人犯罪必須達(dá)到肯定性的程度，即必須達(dá)到“排除了無(wú)罪可能性”的程度或者說(shuō)，“確實(shí)程度”，并且這種“確實(shí)”不是倫理的確實(shí)性，因?yàn)椋皞惱淼拇_實(shí)性，嚴(yán)格說(shuō)，只不過(guò)是一種被稱(chēng)為確實(shí)性的或然性”“為了足以科處刑罰，犯罪則應(yīng)當(dāng)是肯定的······證實(shí)某人是否犯罪所要求的肯定性，是一種對(duì)于每個(gè)人生命攸關(guān)的肯定性?！盵1][P19]

貝卡里亞尤其強(qiáng)調(diào)死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)。黃風(fēng)先生在《貝卡里亞傳略》一文中介紹貝卡里亞的死刑觀時(shí)曾引用貝卡里亞在1792年1月12日的一份文件：“從對(duì)一切法制的考察中得出這樣一個(gè)結(jié)論：足以判決罪犯死刑的證據(jù)是不能排除相反可能性的。既然如此，即使兩名以上見(jiàn)證人出證，即便所證明的犯罪嫌疑是大量的和相互獨(dú)立的并備有犯人的供述，這些證據(jù)的任何一個(gè)都超不出道德肯定性的限度。而經(jīng)過(guò)很好考查的道德肯定性?xún)H僅是一種極大的可能性。在對(duì)幾乎所有國(guó)家的考察中，這樣的情況并不罕見(jiàn)：根據(jù)這種自認(rèn)為駁不倒的證據(jù)，一些被臆斷的罪犯被判處了死刑?！盵1][P117-118]由此可以看出，在貝卡里亞看來(lái)，在死刑案件的證明中，單有人證（證人證言、被告人供述），即使確實(shí)、充分，也沒(méi)有達(dá)到“排除相反可能性”的程度，暗含了必須還要有相應(yīng)的確實(shí)充分的物證進(jìn)行相互印證才能滿(mǎn)足死刑案件的“排除了無(wú)罪可能性”的證明標(biāo)準(zhǔn)的思想。

但是罪犯的辯解的成立不需要達(dá)到“排除了無(wú)罪可能性”的程度，只要有不完全證據(jù)即可。

七、證據(jù)證明力的判斷

（一）關(guān)于證據(jù)證明力的判斷，貝卡里亞提到一個(gè)公式：“如果某一事件的各個(gè)證據(jù)是互相依賴(lài)的，即各種嫌疑只能互相證明，那么，援引的證據(jù)越多，該事件的或然性就越小。因?yàn)?，可能使先頭證據(jù)出現(xiàn)缺陷的偶然情況，會(huì)使后頭證據(jù)也出現(xiàn)缺陷。如果某一事件的各個(gè)證據(jù)都同樣依賴(lài)于某一證據(jù)，那么，事件的或然性并不因?yàn)樽C據(jù)的多少而增加或者減少，因?yàn)樗凶C據(jù)的價(jià)值都取決于它們所唯一依賴(lài)的那個(gè)證據(jù)的價(jià)值。如果某一事件的各個(gè)證據(jù)是相互獨(dú)立的，即各個(gè)嫌疑被單獨(dú)地證實(shí)，那么，援引的證據(jù)越多，該事件的或然性就越大。因?yàn)?，一個(gè)證據(jù)的錯(cuò)誤并不影響其他證據(jù)。”[1][P19]

刑事訴訟是一種回溯性的、重構(gòu)已然事件的過(guò)程和步驟，這需要通過(guò)尋找證據(jù)去發(fā)現(xiàn)是誰(shuí)實(shí)施了該已然事件，而人為的對(duì)過(guò)去的重建具有或然性（蓋然性）。貝卡里亞給出了計(jì)算這種或然性的公式，但我們“不能由此斷言貝卡里亞試圖把數(shù)學(xué)模型引入到刑事訴訟中來(lái)。數(shù)學(xué)模型運(yùn)用于刑事訴訟程序是200年以后的事?！薄霸噲D把理性主義的分析運(yùn)用到查詢(xún)事實(shí)真相的過(guò)程是這一時(shí)期啟蒙主義作家影響的結(jié)果”。[2][P58]

貝卡里亞的公式為事實(shí)認(rèn)定者自由判斷證據(jù)證明力的大小指明了方向。

（二）重視感情、良知在證據(jù)判斷中的作用

貝卡里亞在討論犯罪嫌疑和審判形式問(wèn)題的時(shí)候指出“就證據(jù)在道德上的確實(shí)性來(lái)說(shuō)，感覺(jué)它比明確地加以界定要容易一些。因此，我認(rèn)為：優(yōu)秀的法律應(yīng)當(dāng)為主要法官配置一些隨機(jī)產(chǎn)生的而不是選舉產(chǎn)生的陪審官，因?yàn)?，在這種情況下，根據(jù)感情作出判斷的無(wú)知，較之根據(jù)見(jiàn)解作出判斷的學(xué)識(shí)要更可靠一些。在法律明了和確切的地方，法官的責(zé)任只是審定事實(shí)。如果說(shuō)尋找證據(jù)需要精明干練，作出結(jié)論必須明白準(zhǔn)確的話(huà)，那么，在根據(jù)結(jié)論作出裁判時(shí)，只要求樸實(shí)的良知?！盵1][P20]{作者單位：西南民族大學(xué)法學(xué)院}

參考文獻(xiàn)

[1][意]貝卡里亞著，《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1993年版。

[2][斯洛文尼亞]卜思天·M·儒攀基奇著，《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版。

秦德良

第二篇：刑訊逼供成因及防治對(duì)策分析——讀貝卡里亞《論犯罪與刑罰》

刑訊逼供成因及防治對(duì)策分析——讀貝卡里亞《論犯罪與刑罰》

作者：路聰 欄目：法學(xué)之窗 添加時(shí)間：2010-7-30 10:41:2

5摘要：貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中以無(wú)畏的勇氣將批判的矛頭直指當(dāng)時(shí)殘酷而又野蠻的刑事制度。其中，關(guān)于廢除刑訊的呼聲，振聾發(fā)聵，穿越了時(shí)間和空間的限制，觸動(dòng)著多少代法學(xué)人的靈魂。筆者擬通過(guò)對(duì)刑訊的危害、成因等方面的分析，探討這個(gè)一直困擾著人們的難題，并最終提出關(guān)于刑訊防治的一些個(gè)人見(jiàn)解。關(guān)鍵詞：刑訊逼供；刑訊逼供成因；刑訊逼供對(duì)策

中圖分類(lèi)號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4117（2010）07-0000-02

1764年是應(yīng)被歷史鐫刻的一年。被伏爾泰稱(chēng)為“人權(quán)法典”的《論犯罪與刑罰》就誕生在這一年，其博大的刑法思想不僅為西方大陸法系國(guó)家的刑事立法和刑法理論奠定了基礎(chǔ)，而且對(duì)全世界的刑法改革都產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響?！墩摲缸锱c刑罰》的作者貝卡里亞，在書(shū)中深刻揭露了舊的刑事制度的蒙昧主義本質(zhì)，依據(jù)人性論和功利主義的哲學(xué)觀點(diǎn)分析了犯罪與刑罰的基本特征，明確提出了后來(lái)為現(xiàn)代刑法制度所確認(rèn)的三大刑法原則，即罪刑法定原則、刑罰相適應(yīng)原則和刑罰人道化原則；并呼吁廢除刑訊和死刑，實(shí)行無(wú)罪推定。在這不朽的巨著中，關(guān)于廢除刑訊的呼聲，振聾發(fā)聵，穿越了時(shí)間和空間的限制，觸動(dòng)著多少代法學(xué)人的靈魂。本文擬通過(guò)對(duì)刑訊的危害、成因等方面的分析，探討這個(gè)一直困擾著人們的難題，并最終提出關(guān)于刑訊防治的一些個(gè)人見(jiàn)解。

一、刑訊逼供的概念及其現(xiàn)實(shí)危害

刑訊逼供是指在刑事訴訟中，追訴者對(duì)被追訴者采取肉刑或變相肉刑的方法，逼取其供認(rèn)犯罪的行為。刑訊逼供已經(jīng)成為我國(guó)刑事司法實(shí)踐中的一個(gè)頑疾，屢禁而不止。由于其嚴(yán)重?fù)p害了刑事訴訟的程序價(jià)值、妨害實(shí)體真實(shí)的發(fā)現(xiàn)、極易造成冤假錯(cuò)案等一系列的危害，極易侵犯甚至剝奪犯罪嫌疑人、被告人的人格尊嚴(yán)和隱私自由，與

刑事訴訟民主、文明的世界潮流相背離。因此，認(rèn)清刑訊逼供的成因，對(duì)癥下藥，有效的遏制刑訊的發(fā)生，是具有重大的理論與現(xiàn)實(shí)意義的。

二、刑訊逼供成因分析

在我國(guó)當(dāng)前的刑事訴訟中，刑訊逼供一直受到整個(gè)社會(huì)的關(guān)注。為遏制刑訊逼供的泛濫，整全社會(huì)都在努力，但效果并不理想，刑訊逼供仍然屢禁不止。那么，刑訊逼供，緣何屢禁不止？

（一）“有罪推定”和宗教蒙昧主義——從《論犯罪與刑罰》中尋找答案

“法律折磨你，因?yàn)槟闶亲锓?；因?yàn)槟憧赡苁亲锓福灰驗(yàn)槲蚁肽闶亲锓?。”司法工作人員采取野蠻的手段，通[1]

常是將刑罰看作是對(duì)犯罪人的簡(jiǎn)單報(bào)復(fù)和對(duì)已然發(fā)生罪行的贖罪，基于有罪推定，認(rèn)為對(duì)一個(gè)“犯了罪”的人提前予以打擊，是無(wú)可厚非，甚至是必要的和正義的，可以使他更好的得到報(bào)復(fù)。然而直到今天，有罪推定的思想痼疾仍然支配著采用刑訊的司法工作人員?！安捎眯逃嵉牧硪粋€(gè)可笑的理由是：洗滌恥辱，也就是說(shuō)，被法律認(rèn)為可恥的人，應(yīng)該用骨位脫臼來(lái)證實(shí)他的口供。”[2]“作為一種感覺(jué)的痛苦可以洗刷純粹作為一種道德關(guān)系的恥辱?！盵3]“一條不可動(dòng)搖的教義向我們斷言：人類(lèi)的怯懦所招致的污點(diǎn)不配領(lǐng)教上帝的永恒怒火，而應(yīng)當(dāng)由一種莫名其妙的火來(lái)清除。恥辱就是一種世俗的污點(diǎn)，既然痛苦和火可以消除無(wú)形的精神污點(diǎn)，為什么刑訊中的痙攣就不能消除作為恥辱的世俗污點(diǎn)呢？”[4]用施加于受害人身上的刑訊作為一種恥辱，去洗滌他可能因犯罪獲得的恥辱，以聽(tīng)取人們的懺悔作為定罪的主要證據(jù)，這些舊的刑事制度的理念都是蒙昧?xí)r代遺留的產(chǎn)物。

（二）人性中的功利對(duì)刑訊逼供現(xiàn)象的影響——從功利主義的視角

1、關(guān)于功利主義

功利主義，即效益主義，簡(jiǎn)言之，是提倡追求“最大幸福”。英國(guó)著名哲學(xué)家和法學(xué)家、功利主義的集大成者邊沁，在《道德與立法原則導(dǎo)論》中提出了著名的“功利主義”原則。他指出，功利主義原則的核心是指，對(duì)于某

種行為的評(píng)價(jià)，取決于該行為是否能夠增進(jìn)涉及切身利益的當(dāng)事人的幸福。功利主義作為一種與古典社會(huì)契約論相對(duì)立的學(xué)說(shuō)，意在為國(guó)家制度和社會(huì)政策的合法性提供一種新的、實(shí)在的基礎(chǔ)，以增進(jìn)整個(gè)社會(huì)的利益與福祉。

[5]

2、功利主義與刑訊逼供

由上文可知，個(gè)人自由、社會(huì)平等和政治民主為功利主義所明確主張，尤其是社會(huì)政策和制度安排要最大限度地滿(mǎn)足每個(gè)人的選擇和欲望。若是考慮到個(gè)人自由和社會(huì)利益的最大化，一般來(lái)講，刑訊逼供應(yīng)為功利主義所否定。但是，為何結(jié)果卻恰恰相反呢？

作為一種道德理論，功利主義屬于結(jié)果主義的范疇。正確的道德行為只能通過(guò)對(duì)行為結(jié)果的收益成本分析來(lái)決定。我們要通過(guò)對(duì)行為利弊的全面的分析，最終做出是否實(shí)施行為的選擇。倘若利大于弊，則行為在道德上是恰當(dāng)?shù)?。在刑事法律方面，功利主義為威懾理論奠定了基礎(chǔ)。

我們所言的刑訊逼供，在現(xiàn)今社會(huì)主要是一種國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行公務(wù)時(shí)的一種公務(wù)行為，屬于國(guó)家暴力，而非個(gè)人復(fù)仇。這樣一種“公”的性質(zhì)，導(dǎo)致刑訊逼供獲得道德上的寬宥乃至縱容。在功利主義者看來(lái)，刑訊逼供是通過(guò)對(duì)痛苦和放任罪惡的選擇來(lái)謀求社會(huì)功利。

三、刑訊逼供對(duì)策分析

貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中，重點(diǎn)對(duì)于廢除刑訊的理由進(jìn)行了論證，但未就實(shí)踐操作進(jìn)行說(shuō)明。通過(guò)對(duì)上文的分析，筆者認(rèn)為，刑訊逼供之所以存在如此長(zhǎng)的時(shí)間而屢禁不止，有它存在的社會(huì)基礎(chǔ)和緣由，只要不能完全的客觀化和固定化人們的行為，那么口供作為證據(jù)就不會(huì)消失；進(jìn)而，刑訊逼供就不會(huì)得到徹底根治。所以，在現(xiàn)行口供仍作為證據(jù)的背景下，我們所要做的是通過(guò)一系列的制度的構(gòu)建，盡最大的努力遏制實(shí)踐中刑訊逼供的行為發(fā)生。

1、適當(dāng)引進(jìn)沉默權(quán)制度

關(guān)于沉默權(quán)的論述國(guó)內(nèi)有很多，而且態(tài)度不一。[6]筆者認(rèn)為，強(qiáng)迫一個(gè)人充當(dāng)自己的掘墓人是不道德的，若賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)，訊問(wèn)者將無(wú)法得到口供，從而逼迫偵查人員去尋找口供之外的其他證據(jù)，因此，沉默權(quán)制度的建立必將對(duì)于刑訊逼供產(chǎn)生有一定的遏制作用。要建立社會(huì)主義法治國(guó)家，保障人權(quán)是最基本的要求。而言論自由作為一個(gè)人的最基本的權(quán)利之一，是自然的、不可剝奪的，沉默權(quán)正是行使言論自由權(quán)利的具體表現(xiàn)。給予犯罪嫌疑人、被告人提供基本的權(quán)利保障機(jī)制，是促進(jìn)中國(guó)刑事訴訟制度進(jìn)一步民主化的必然選擇。

2、非法證據(jù)的法律效力對(duì)刑訊逼供的遏制

《刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國(guó)刑事訴訟法）若干問(wèn)題的解釋》第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證屬實(shí)屬于采用刑訊逼供、或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！?/p>

剛剛于今年5月30日，由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，明確了對(duì)于明顯違反法律和有關(guān)規(guī)定取得的證據(jù)，不能作為定案的根據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，其中包括以刑訊逼供等非法手段取得的口供。突出了非法證據(jù)的排除對(duì)象為非法言詞證據(jù)以及以刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據(jù)。這是我國(guó)刑事證據(jù)制度的創(chuàng)新和突破，對(duì)于建立完善的非法證據(jù)排除規(guī)則具有重要意義。

但遺憾的是，我國(guó)立法雖然對(duì)于非法言詞證據(jù)予以明確的排除，但對(duì)于非法獲取的實(shí)物證據(jù)有沒(méi)有證據(jù)能力的問(wèn)題仍然沒(méi)有作出詳明的規(guī)定。同時(shí)，對(duì)于除口供之外的、以刑訊逼供為線(xiàn)索獲得的其他證據(jù)，并沒(méi)有明確的予以排除。

而在國(guó)外，無(wú)論是在大陸法系國(guó)家還是在英美法系國(guó)家，一般都以違法程度輕重為標(biāo)準(zhǔn)，而非以證據(jù)種類(lèi)為依據(jù)對(duì)非法證據(jù)進(jìn)行排除。[7]也即，只要是嚴(yán)重違法、侵犯公民基本權(quán)利而獲得的證據(jù)，即便是物證也必須排除。因此，對(duì)非法證據(jù)的法律效力進(jìn)行限制，將從一定程度上對(duì)刑訊逼供形成有效遏制。

3、樹(shù)立程序公正和人權(quán)保障的法治理念

產(chǎn)生刑訊逼供的根源在于片面注重打擊犯罪、忽視人權(quán)保障的司法理念，因而，樹(shù)立人權(quán)保障與程序公正的法治理念是治理刑訊逼供根本之所在?，F(xiàn)代刑事訴訟的價(jià)值理念中，準(zhǔn)確的追訴和懲罰犯罪人而不傷及無(wú)辜、侵犯人權(quán)是一國(guó)刑事司法活動(dòng)的最高利益選擇和最高理想。在追究犯罪人與保護(hù)無(wú)辜、保障人權(quán)兩者之間出現(xiàn)矛盾沖突而必須作出惟一選擇時(shí)，必須毫不猶豫地選擇保護(hù)無(wú)辜、保障人權(quán)，這是現(xiàn)代人權(quán)觀的必然要求。

我國(guó)正致力于建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，2004年明確把“尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)進(jìn)憲法，由此可見(jiàn)人權(quán)保障在我國(guó)已有不容置疑的重要地位。因此，一定要深刻認(rèn)識(shí)刑訊逼供的嚴(yán)重危害，牢固樹(shù)立程序公正和人權(quán)保障的理念；同時(shí)，提高人權(quán)意識(shí)和法治意識(shí)，鼓勵(lì)公民積極運(yùn)用法律武器捍衛(wèi)自身正當(dāng)權(quán)利。如此，刑訊逼供才能最終得到根治。

4、結(jié)語(yǔ)

上文所列的防治刑訊逼供的對(duì)策，沒(méi)有哪一項(xiàng)能夠獨(dú)立的發(fā)揮作用，它們更多的是作為一種系統(tǒng)工程，只有相互協(xié)調(diào)和配合，才能發(fā)揮最大的效用。

我國(guó)現(xiàn)行的刑事司法制度已不同于傳統(tǒng)制度，而的確是以現(xiàn)代刑事司法理念為內(nèi)核而設(shè)計(jì)的。但是，這種內(nèi)核所體現(xiàn)的人道主義和理性主義的光輝尚未完全照亮刑事司法的實(shí)踐，刑訊逼供屢禁不止正是明證，因而改革的步伐仍將繼續(xù)。正如培根在《論犯罪與刑罰》這本書(shū)的卷首語(yǔ)中所說(shuō)的那樣，“對(duì)于一切事物，尤其是最艱難的事物，人們不應(yīng)期望播種與收獲同時(shí)進(jìn)行，為了使它們逐漸成熟，必須有一個(gè)培育的過(guò)程”。讀罷《論犯罪與刑罰》，仿佛看到一位刑法學(xué)的巨人站在歷史長(zhǎng)河的畔邊，他在思考著自己的學(xué)說(shuō)，同時(shí)也在注視著百年后的法治進(jìn)程。這本書(shū)是現(xiàn)代刑事司法理念的燈引，法律人需要認(rèn)真閱讀，讓這個(gè)燈引點(diǎn)亮自己的心靈，以人為本位去實(shí)踐，以懷疑的精神去思考，讓自己的思想散發(fā)出人性和理性的光輝。

作者單位：中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院

作者簡(jiǎn)介：路聰（1988.06—）女，漢族，山東濱州人，現(xiàn)就讀于中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院。

參考文獻(xiàn)：

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[5]樊崇義.邁向理性刑事訴訟法學(xué)[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社,2006:161.[6]王亞洲.從人權(quán)保障的角度談刑訊逼供[J].華章,2007(8).[7]鄧訓(xùn)民.刑訊逼供產(chǎn)生原因以及防治對(duì)策思考[J].法制與社會(huì),2009(30).

第三篇：讀貝卡利亞之《論犯罪與刑罰》有感

犯罪學(xué)

讀貝卡利亞之《論犯罪與刑罰》有感

貝卡利亞是刑事古典學(xué)派的創(chuàng)始人，26歲時(shí)出版《論犯罪與刑罰》，被推崇為現(xiàn)代刑法學(xué)的鼻祖。貝卡利亞在啟蒙思想的影響下，抨擊了封建社會(huì)以罪刑擅斷、司法專(zhuān)橫為主要特征的刑法制度，闡述了資產(chǎn)階級(jí)的刑法原則，宣告了近代刑法學(xué)的誕生。貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》一書(shū)中用簡(jiǎn)短的篇幅論述了刑罰的起源、刑罰的目的、衡量犯罪的標(biāo)準(zhǔn)、刑罰與犯罪相對(duì)稱(chēng)、刑罰的適用手段、死刑等系列的刑法思想，對(duì)刑法的發(fā)展具有深刻意義。透過(guò)《論犯罪與刑罰》，我們可以發(fā)現(xiàn)貝卡利亞的思想。

首先，“罪刑法定”的刑法原則。貝卡利亞深受盧梭的社會(huì)契約論的影響，認(rèn)為個(gè)人只有通過(guò)同意才能受社會(huì)約束，應(yīng)當(dāng)簽訂契約，個(gè)人對(duì)社會(huì)負(fù)責(zé)，社會(huì)對(duì)個(gè)人負(fù)責(zé)，需要限制國(guó)家的刑法權(quán)。認(rèn)為法律的最大目的，是使最大多數(shù)人獲得幸福。本書(shū)以社會(huì)契約論為藍(lán)本，提出了“罪刑法定”的刑法原則，要求法官、特別是刑事法官，必須嚴(yán)格遵守法律，法官唯一的責(zé)任就是判斷是否違反法律。他指出：“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”，“刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于其不可避免性”。他還積極呼吁法律必須以文字的形式加以規(guī)定，而且盡可能的具體和詳細(xì)，使刑法被大家所了解和熟知。同時(shí)，貝卡利亞認(rèn)為刑罰的行使又必須在一定的限度內(nèi)，因?yàn)樗男谭ㄋ枷胧且陨鐣?huì)契約為基礎(chǔ)的，刑罰的目的是為了保障市民社會(huì)公民自由和權(quán)利，而不再是中世紀(jì)及以前那樣鎮(zhèn)壓被統(tǒng)治階級(jí)。所以刑罰要改變，由過(guò)去的把犯罪人當(dāng)成奴隸、動(dòng)物對(duì)待，轉(zhuǎn)而提升為人，在處罰的同時(shí)亦尊重和保障他們的權(quán)利，不對(duì)其違反義務(wù)范圍外的權(quán)利和自由構(gòu)成侵害，這就要求刑罰要以必要為限度。

其次，“罪刑均衡”思想?！白镄叹狻彼枷胍彩恰墩摲缸锱c刑罰》一書(shū)中的亮點(diǎn)，書(shū)中指出，每個(gè)人在法律面前都應(yīng)當(dāng)是平等的。在刑事犯罪中，衡量犯罪的真正標(biāo)準(zhǔn)就是犯罪行為對(duì)社會(huì)的危害，在定罪量刑時(shí)，重點(diǎn)考慮的是行為人在客觀上的行為，也就是對(duì)人的客觀行為進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)。一般來(lái)說(shuō)不考慮人的主觀因素，但不是完全不考慮，也會(huì)考慮到故意、重過(guò)失、輕過(guò)失、無(wú)辜等情形。正是通過(guò)對(duì)犯罪行為人進(jìn)行刑法上的評(píng)價(jià)后，將其犯罪行為與相應(yīng)刑罰充分對(duì)應(yīng)，從而展現(xiàn)刑罰與犯罪的均衡。貝卡利亞用一句話(huà)言之：“犯罪的動(dòng)機(jī)愈強(qiáng)烈，阻止人們犯罪的阻力就應(yīng)當(dāng)愈強(qiáng)大，這就是說(shuō)，刑罰同犯罪應(yīng)當(dāng)相當(dāng)均衡?！?/p>

再次，“刑罰人道主義”思想。貝卡利亞在本書(shū)中還體現(xiàn)出了濃厚的“刑罰人道主義”思想。該書(shū)在死刑一節(jié)中提出了“死刑在良好的管理制度下是否是真正有益的和公正的呢？人們所擁有的殺害同類(lèi)的權(quán)力又是什么權(quán)力呢？”兩個(gè)問(wèn)題，并用了大量的筆

犯罪學(xué)

墨去論證死刑是不公正的，用死刑來(lái)證明死刑的嚴(yán)峻是沒(méi)有好處的。真正對(duì)人的心靈發(fā)生影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性和嚴(yán)苛性，而是刑罰的持續(xù)性和連續(xù)性。嚴(yán)苛的刑法，強(qiáng)烈而短暫，但時(shí)間一長(zhǎng)就被遺忘了。如果，將人關(guān)押在監(jiān)獄中，則可以慢慢地接受教育，可能更能起到刑罰的目的。認(rèn)為即便對(duì)于不可能改造的犯罪者，也不應(yīng)死刑。

領(lǐng)悟貝卡利亞的刑法學(xué)思想，思考我國(guó)的刑法體系，我覺(jué)得有以下兩點(diǎn)可以拿來(lái)探討。

第一、有關(guān)死刑。貝卡利亞在本書(shū)中提出廢除死刑的觀點(diǎn)，貝卡利亞認(rèn)為只有根據(jù)兩個(gè)理由才可以把處死一個(gè)公民看做是必要的：

一、某人在被剝奪自由之后仍然有某種聯(lián)系和某種力量影響著這個(gè)國(guó)家的安全或者他的存在可能會(huì)在既定的政府體制中引起危險(xiǎn)的**。

二、處死某人是預(yù)防他人犯罪的根本的和惟一的防范手段。據(jù)此結(jié)合我們現(xiàn)在的刑罰體系，我們可以探討在一些有關(guān)我國(guó)死刑的存在是否必要。

一種正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了。而死刑是一種正確的刑罰嗎？它能有效的阻止人們犯罪嗎？我國(guó)刑罰的主刑由管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑組成。在廢除死刑的情況下，如若某人實(shí)施了極其嚴(yán)重的危害國(guó)家安全或政府體制的行為，那么在對(duì)其處以無(wú)期徒刑的情況下能割斷他這種對(duì)社會(huì)惡劣影響的延續(xù)嗎？或者它的效果會(huì)差于死刑的實(shí)施嗎？本人認(rèn)為無(wú)期徒刑完全能達(dá)到死刑的效果，并且其有利性有過(guò)之而無(wú)不及。貝卡利亞認(rèn)為，“對(duì)人類(lèi)心靈發(fā)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性。因?yàn)樽钊菀缀妥畛志玫赜|動(dòng)我們感覺(jué)的，與其說(shuō)是一種強(qiáng)烈而暫時(shí)的運(yùn)動(dòng)，不如說(shuō)是一些細(xì)小而反復(fù)的現(xiàn)象。”反對(duì)廢除死刑的人認(rèn)為中國(guó)目前的國(guó)情不允許廢除死刑，因?yàn)?“殺人償命”已是一種傳統(tǒng)，對(duì)一個(gè)罪大惡極的人處以死刑才能平民憤，才能獲得老百姓的認(rèn)同。貝卡利亞認(rèn)為：“習(xí)慣是一種主宰著一切感知物的王權(quán)，一個(gè)人說(shuō)話(huà)、走路、尋求生活需要，都離不開(kāi)習(xí)慣的幫助；同樣，道德觀念只有通過(guò)持續(xù)和反復(fù)影響才會(huì)印入人的腦海。”所以要人們接受無(wú)期徒刑是最嚴(yán)厲的刑罰，那么我們就應(yīng)該從現(xiàn)在著手廢除死刑，而刑法修正案八已從經(jīng)濟(jì)犯罪，財(cái)產(chǎn)犯罪方面減少了死刑，以后我們也可以在危害國(guó)家安全、危害公共安全直至最后侵害人身權(quán)的犯罪逐一廢除，因?yàn)槲矣X(jué)得只有一個(gè)行為發(fā)生在自己身上的可能性越大，人民感受到得恐懼性越大，他對(duì)犯罪分子處以極刑的欲望才越強(qiáng)烈，而不是從國(guó)家、社會(huì)、個(gè)人的三層利益結(jié)構(gòu)出發(fā)。另外，就像貝卡利亞所說(shuō)，“用死刑來(lái)向人們證明法律的嚴(yán)峻是沒(méi)有益處的”，“體現(xiàn)公共意志的法律憎惡并懲罰謀殺行為，而自己卻在做這種事情；它阻止公民去做殺人犯，卻安排一個(gè)公共的殺人犯。我認(rèn)為這是一種荒謬的現(xiàn)象?！?/p>

犯罪學(xué)

第二，有關(guān)法律解釋中的司法解釋。司法解釋指司法機(jī)關(guān)對(duì)法律、法規(guī)的具體應(yīng)用問(wèn)題所做的說(shuō)明。雖說(shuō)法律需要解釋?zhuān)傻纳谟诮忉專(zhuān)皩?duì)于刑法而言，就像營(yíng)養(yǎng)對(duì)于生物，至少可以延長(zhǎng)其生命，使其適用成為可能”，因此，我不反對(duì)法律解釋?zhuān)驗(yàn)榉山忉屖欠傻纳慈?，我反?duì)的只是司法解釋。我認(rèn)為司法解釋是變相的法官造法。貝卡利亞認(rèn)為：“刑事法官根本沒(méi)有解釋法律的權(quán)力，因?yàn)樗皇橇⒎ㄕ??！绷⒎ㄕ卟庞薪忉尫傻臋?quán)力，從罪刑法定的角度來(lái)看，同樣是為了維護(hù)嚴(yán)格罪刑法定思想，解釋權(quán)歸于立法者。法官只能是法律的傳言者。所以司法解釋的濫用，會(huì)出現(xiàn)司法解釋取代法律的現(xiàn)象，有違罪刑法定原則。因此，要區(qū)別司法解釋與立法解釋?zhuān)痉ń忉屢诜傻膽?yīng)有意義之內(nèi)進(jìn)行解釋。

第四篇：論刑事證據(jù)規(guī)則的完善

論刑事證據(jù)規(guī)則的完善

摘要：證據(jù)規(guī)則是證據(jù)規(guī)則是確認(rèn)證據(jù)的范圍和調(diào)整、約束證明行為的法律規(guī)范的總稱(chēng)，是證據(jù)法的集中體現(xiàn)。其功能在于確定證據(jù)的準(zhǔn)入資格，即哪些證據(jù)被容許進(jìn)入審判程序，以便證明案件中的待證事實(shí)。雖然,近年我國(guó)加大了對(duì)這方面的研究，同時(shí)也用司法解釋等方式補(bǔ)充規(guī)定了一些證據(jù)規(guī)則，但這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足司法實(shí)踐的需要。因此，我們應(yīng)該在充分考慮我國(guó)司法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上,借鑒國(guó)內(nèi)外的司法經(jīng)驗(yàn),建立健全我國(guó)的刑事證據(jù)規(guī)則。

關(guān)鍵詞：刑事證據(jù)規(guī)則獨(dú)立立法、采信規(guī)則、刑訊逼供、證人出庭。

（加一段論文提要，300字左右）

近年來(lái)“亡者歸來(lái)”的案子層出不窮，先是河南“趙作海案”，后是湖北“余祥林”案，接著是河北“聶樹(shù)斌”案，再到后來(lái)內(nèi)蒙的“呼格吉勒案”。這無(wú)不凸顯了我國(guó)刑事訴訟法中證據(jù)規(guī)則立法的不足和滯后。

證據(jù)規(guī)則是確認(rèn)證據(jù)的范圍和調(diào)整、約束證明行為的法律規(guī)范的總稱(chēng)，是證據(jù)法的集中體現(xiàn)。根據(jù)我國(guó)法律刑事訴訟證據(jù)規(guī)則，是指公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)在刑事訴訟過(guò)程中依照刑事訴訟法律統(tǒng)一和規(guī)范發(fā)現(xiàn)、收集、提取、分析、鑒別、采信和適用刑事訴訟行為的條件和標(biāo)準(zhǔn)。作為刑事訴訟靈魂的刑事證據(jù)規(guī)則在我國(guó)的整個(gè)法律體系中有著舉足輕重的地位，其功能在于確定證據(jù)的準(zhǔn)入資格，即哪些證據(jù)被容許進(jìn)入審判程序，以便證明案件中的待證事實(shí)。

一、我國(guó)證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)狀及存在的問(wèn)題

（一）我國(guó)的證據(jù)規(guī)則的內(nèi)容缺乏系統(tǒng)性、完整性，刑事證據(jù)立法不完善

例如中華人民共和國(guó)刑事訴訟法一共有225條，直接對(duì)證據(jù)的規(guī)定僅有8條，取證、舉證、認(rèn)證、質(zhì)證等證據(jù)規(guī)則的適用幾乎沒(méi)有明確規(guī)定。再如，1998年5月14日公安部頒布的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第51條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序,收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無(wú)罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者其他非法的方法收集證據(jù)。但對(duì)于如何保證這些規(guī)定的實(shí)施等一系列措施沒(méi)有規(guī)定，這就嚴(yán)重凸顯出我國(guó)證據(jù)規(guī)則的嚴(yán)重不完整。

（二）刑事證據(jù)規(guī)則缺乏可操作性

例如《刑訟法》、《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》均規(guī)定嚴(yán)禁用威脅引誘等方法收集證據(jù),但對(duì)應(yīng)當(dāng)用什么方法收集證據(jù)卻未作具體規(guī)定。此外,實(shí)體性規(guī)則對(duì)如何收集物證等其他證據(jù)也未作規(guī)定。二是實(shí)施性規(guī)則的規(guī)定不完整。首先，強(qiáng)制性證據(jù)收集行為缺少法律控制。依目前的規(guī)定，強(qiáng)制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對(duì)人身和郵件的檢查等都由追訴機(jī)關(guān)自行決定,沒(méi)有相應(yīng)法律約束。其次,搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時(shí)間、地點(diǎn)、范圍等在法律中基本上沒(méi)有明確規(guī)定。再次,技術(shù)偵查措施的非法制化。再如依據(jù)《國(guó)家安全法》和《人民警察法》規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以采用技術(shù)偵查措施。但目前這種運(yùn)用基本上是偵查機(jī)關(guān)自行決定，秘密進(jìn)行。法律對(duì)哪些屬于技術(shù)偵查措施、如何采用、如何進(jìn)行規(guī)范等問(wèn)題,沒(méi)有相應(yīng)規(guī)定。

（三）我國(guó)一直存在“重權(quán)力、輕權(quán)利”、“重打擊、輕保護(hù)”、“重實(shí)體、輕程序”的現(xiàn)象

例如程序法定原則是指國(guó)家刑事司法機(jī)關(guān)及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由立法機(jī)關(guān)制定的法律即刑事訴訟法加以規(guī)定。刑事訴訟法沒(méi)有明確賦予的職權(quán)，司法機(jī)關(guān)不得 1

行使；司法機(jī)關(guān)也不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序性規(guī)則而任意決定訴訟的進(jìn)程。但公、檢、法對(duì)刑事證據(jù)收集規(guī)則作出的帶有程序立法性質(zhì)的司法解釋明顯地違背了這一原則。

（四）證人證言證據(jù)方面存在諸多問(wèn)題

1、靠證人證言定案。許多刑事案件，特別是職務(wù)犯罪案件，在證據(jù)的收集和運(yùn)用上，并沒(méi)有從經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的流程和各個(gè)環(huán)節(jié)上去尋找物證、書(shū)證，而是把功夫下在證人上，為了使證人證言同口供相互印證，取得供證一致的效果，采用一切手段逼供、誘供，甚至騙供，有了當(dāng)事人的承認(rèn)，再找兩個(gè)證人加以印證,就對(duì)犯罪事實(shí)予以認(rèn)定。更為危險(xiǎn)的是，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的各種證人，受利益的驅(qū)動(dòng)，受各種各樣人際關(guān)系的支配，證人一會(huì)兒一個(gè)面孔，一會(huì)兒一個(gè)說(shuō)法，對(duì)刑事訴訟造成一定的干擾。從當(dāng)前上訪、告狀、申訴的案件看，多數(shù)都是由于證人證言發(fā)生了變化，導(dǎo)致原判的根據(jù)和基礎(chǔ)不穩(wěn)，形成了反復(fù)纏訴的局面。

2、證人出庭作證率低。刑事訴訟法對(duì)證人作證義務(wù)的規(guī)定只有寥寥幾字，一些口號(hào)性的規(guī)定無(wú)法保證公民能夠履行自己的法律義務(wù)，而且沒(méi)有保障性的輔助性法律規(guī)定,致使了證人出庭作證規(guī)則名存實(shí)亡夠。

3、口供主義盛行。在辦案程序上，先抓人后取證，在證據(jù)的收集上，先拿下口供再去收集其他證據(jù)，為了拿口供，不擇手段地逼、誘、騙，刑訊成風(fēng)。正是由于這種口供的來(lái)源非法，所以翻供率居高不下，司法機(jī)關(guān)對(duì)翻供不注意求證，硬著頭皮下判，造成申訴、告狀頻繁，上訪盛行，以致社會(huì)不得安寧。

4、對(duì)證人資格的規(guī)定不明確，不科學(xué)。對(duì)司法鑒定的主體、程序、規(guī)則、鑒定結(jié)論規(guī)范性均無(wú)明確法律規(guī)定。

（五）刑事證據(jù)規(guī)則不健全

1、非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞證據(jù)規(guī)則存在不足。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，在最高法院的司法解釋中，只排除了刑訊逼供取得的口供的采信可能，但對(duì)通過(guò)刑訊逼供取得的物證和書(shū)證還是持肯定態(tài)度的。

2、配套制度的不足。如刑事案件的偵查階段，沒(méi)有明確賦予犯罪嫌疑人沉默權(quán)，相反卻規(guī)定犯罪嫌疑人必須如實(shí)供述。而且我們對(duì)于律師在場(chǎng)權(quán)沒(méi)有給予充分的法律保障，這種權(quán)利即使受到侵犯和限制，有關(guān)當(dāng)事方也很難尋求法律救濟(jì)。這些方面的不足都給調(diào)查取證人員非法取證創(chuàng)造了便利條件，而犯罪嫌疑人遭受非法取證后往往很難對(duì)此予以舉證證明。

3、對(duì)非法證據(jù)的衍生證據(jù)的采信問(wèn)題。如公安機(jī)關(guān)在調(diào)查某一故意傷害致人死亡案件時(shí)，對(duì)犯罪嫌疑人采取刑訊逼供，使得犯罪嫌疑人供出了故意傷害他人的工具及尸體的去向等客觀事實(shí)，經(jīng)公安機(jī)關(guān)調(diào)查，情況和犯罪嫌疑人供述一致，此類(lèi)證據(jù)能否作為定案的依據(jù)，法律沒(méi)有做出明確的規(guī)定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中出現(xiàn)既有采信此類(lèi)證據(jù),也有不采信此類(lèi)證據(jù)的，直接影響司法公正的現(xiàn)象。

二、存在以上問(wèn)題的原因

1、由于封建式的審判制度特別是“嚴(yán)刑逼供”的“合法化”和“口供時(shí)證據(jù)之王”的觀念使得現(xiàn)在證據(jù)收集部門(mén)為了證言而大肆嚴(yán)刑逼供。

2、我國(guó)的訴訟模式是在繼承中華法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來(lái)的，這就使的我國(guó)的司法活動(dòng)帶有嚴(yán)重的職權(quán)主義色彩，審判成為繼偵查和起訴后又一道追究犯罪、實(shí)現(xiàn)刑罰的工序。證據(jù)的采納、提出、判斷和運(yùn)用基本上由法官?zèng)Q定，只要是查證屬實(shí)的證據(jù)材料，就可以作為定案證據(jù)。實(shí)行的是以審理者自由判斷為主，以證據(jù)規(guī)則為輔的證據(jù)制度。

3、我國(guó)的社會(huì)主義國(guó)家性質(zhì)使得刑事訴訟目的只是為了保護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)利益和被侵害的公民的利益，而不考慮對(duì)被追究刑事責(zé)任的人的權(quán)利的保護(hù)。

4、客觀真實(shí)與證據(jù)規(guī)則價(jià)值取向的問(wèn)題一直困擾著司法界，法官為了追求客觀真實(shí)的理念可以對(duì)非法取得的言詞證據(jù)不嚴(yán)格排除。

5、偵查階段收集的證據(jù)幾乎都可以在法庭上使用，偵查所得結(jié)論幾乎不會(huì)被推翻。

6、控、辯雙方不享有平等的訴訟權(quán)利，被告人、犯罪嫌疑人往往被當(dāng)成訴訟的客體，被要求甚至逼迫如實(shí)供述罪行。

7、立法經(jīng)驗(yàn)缺乏，只規(guī)定了一些口號(hào)性原則性的東西，缺少保障性規(guī)定。

三、證據(jù)規(guī)則的完善

（一）刑事訴訟證據(jù)規(guī)則獨(dú)立立法，成為獨(dú)立的法典

在法典中要明確：

1、確立非法證據(jù)排除規(guī)則、自白任意性規(guī)則、不被自證其罪規(guī)則、口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則、意見(jiàn)規(guī)則等；

2、確立法典的價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)；如安全與自由、司法公正與控辯平衡等。

3、明確建立刑事證據(jù)規(guī)則的目的是為保障正當(dāng)程序,最終促進(jìn)司法公正。因?yàn)?，長(zhǎng)期以來(lái)，刑事訴訟僅被當(dāng)作與犯罪分子作斗爭(zhēng)的手段,刑事訴訟中偏重實(shí)體正義,而忽略程序正義。

4、樹(shù)立罪行法定原則、定罪量刑審判歸一原則、證據(jù)規(guī)則統(tǒng)一適用原則，規(guī)范公檢法的行為，在刑事訴訟證據(jù)規(guī)則未正式納入刑事訴訟法典之前,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合出臺(tái)關(guān)于適用刑事訴訟證據(jù)規(guī)則的統(tǒng)一規(guī)定，以減少和縮小相互之間在適用刑事訴訟證據(jù)規(guī)則所產(chǎn)生的差異;更重要的還在于確保國(guó)家法律的統(tǒng)一正確實(shí)施，保障刑事訴訟的健康順利進(jìn)行。

（二）完善刑事證據(jù)的采信規(guī)則

1、明確禁止行為：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他侵犯公民人身的方式收集證據(jù)?！?/p>

2、明確非法證據(jù)排除的一般規(guī)定“采用侵犯公民人身權(quán)利形式收集的證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解不得作為證據(jù)使用；以侵犯公民人身權(quán)利的方式直接收集的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子證據(jù)等應(yīng)有其他證據(jù)（非法獲取的言辭證據(jù)除外）佐證，方予采納；非法獲取的物證、書(shū)證、視聽(tīng)資料、電子證據(jù)等能直接證明案件事實(shí)的，應(yīng)予采納；不能直接證明案件事實(shí)的，不予采納。

3、明確排除規(guī)則的例外。例如下列有疑問(wèn)的證據(jù)可以采納：

a)取證時(shí)善意疏忽，缺少某種具體手續(xù)或因特殊情況未履行某種法律手續(xù)而不涉及侵犯公民人身權(quán)利的，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行程序補(bǔ)救的，但在案卷中要對(duì)此進(jìn)行記錄。

b)經(jīng)批準(zhǔn)后，以誘惑偵查形式取得證據(jù)的，未經(jīng)批準(zhǔn)擅自實(shí)施所謂誘惑偵查的，其行為一律視為非法，所取得的證據(jù)材料也不具有合法性，不能作為證據(jù)采信。

c)自然人秘密獲取的證據(jù)材料，經(jīng)鑒定未經(jīng)改動(dòng)的；因?yàn)?）被害人與犯罪嫌疑人的斗爭(zhēng)，辯方與控方的對(duì)抗，雙方的地位都是不平等的。如果被害人、證人基于抗制犯罪的原因而秘密獲取相關(guān)證據(jù)資料，或者犯罪嫌疑人或其近親屬等為抗衡控方而秘密獲取有關(guān)證據(jù)資料，這種秘密獲取的行為都是為了彌補(bǔ)雙方力量的失衡，從公平正義的角度而言，這種秘密獲取的行為并未有違刑事訴訟的基本要義，其行為有助于還原案件事實(shí)。2）自然人秘密取得證據(jù)材料只是一種偵查線(xiàn)索或者抗辯線(xiàn)索的來(lái)源。其秘密取得的證據(jù)資料，也可以經(jīng)合法的證據(jù)提供主體的采集而獲得合法的證據(jù)資格。

d)對(duì)公民人身權(quán)利侵害顯著輕微,將其排除不利于懲罰罪犯,維護(hù)社會(huì)秩序的;

e)雖以侵害被告人合法權(quán)益的手段獲得的證據(jù),但被告人申請(qǐng)采用的。

f)其他未經(jīng)合法程序采集的證據(jù)，將其排除不利于維護(hù)國(guó)家安全、社會(huì)重大利益的，經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)后，可以作為證據(jù)采納?！?/p>

（三）解決證人出庭作證難問(wèn)題

1、刑事證據(jù)立法上確立傳聞證據(jù)排除規(guī)則即凡是聽(tīng)別人陳述或轉(zhuǎn)述別人所感受的證言，或者以書(shū)面代替言詞的，在法庭上不能作為證據(jù)采用。

2、明確規(guī)定采信書(shū)面證言的例外情形：

（1）證人死亡、患重病、去向不明、旅居海外或路途遙遠(yuǎn)的不能出庭作證時(shí),無(wú)法找到與其原始證言有同等證明價(jià)值的證據(jù)材料代替，不得不使用該書(shū)面證言或由聽(tīng)到這些證言的人提出證詞的；

（2）證人是未成年人，出庭作證后可能影響其身心健康的；

（3）證人所提供的證言非本案的主要證據(jù)，只對(duì)定罪、量刑起次要作用的。

（4）在庭審前證據(jù)交換中，對(duì)方對(duì)證人證言不提出任何異議的，控辯雙方可以不要求傳喚本方證人直接出庭作證。以上證言經(jīng)庭審中出示宣讀、查核實(shí)后，人民法院可以予以采信。

（5）被告人及其辯護(hù)律師認(rèn)可證言所證實(shí)的事實(shí)，其證人可以不出庭。

3、在刑事訴訟法中，明確證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。確立證人的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)，彌補(bǔ)證人因出庭所需的誤工補(bǔ)助、交通、食宿等開(kāi)支;而且在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以外，對(duì)于為查獲案件有突出貢獻(xiàn)的證人應(yīng)給予一定的獎(jiǎng)金；

4、刑事訴訟法中要進(jìn)一步完善證人及其近親屬的人身保護(hù)制度，為證人自愿出庭作證提供良好的制度環(huán)境，免除其后顧之憂(yōu)。

5、制定出證人必須出庭的情形。例如重大案件的關(guān)鍵證人必須傳喚到庭，被告人陳述反復(fù)、證據(jù)有疑點(diǎn)、證言或鑒定結(jié)論存在異議等情節(jié)，其關(guān)鍵的證人、鑒定人員必須出庭作證。

6、規(guī)定證人拒絕作證的制裁條款，以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施，對(duì)無(wú)正當(dāng)理由拒不出庭作證，妨害訴訟活動(dòng)順利進(jìn)行的，予以拘留或罰款的強(qiáng)制措施;情節(jié)特別嚴(yán)重的，予以刑罰處罰。

（四）有效解決刑訊逼供問(wèn)題

1、加強(qiáng)對(duì)監(jiān)所檢察監(jiān)督的力度。未經(jīng)審判在押的人員，有權(quán)通過(guò)監(jiān)所檢察室提出身體檢查的申請(qǐng)；人民檢察院對(duì)偵查機(jī)關(guān)提審嫌疑人的時(shí)限予以監(jiān)督；偵查人員提審后回押犯罪嫌疑人，監(jiān)所檢察人員應(yīng)在場(chǎng)參與辦理回押手續(xù)，就被提審人身體狀況等情況進(jìn)行詢(xún)問(wèn)。同時(shí)在向法院移交的文書(shū)中應(yīng)包含被押人被押前后的體檢報(bào)告。

2、弱化口供的證明力并采納不被強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)則，但同時(shí)采取鼓勵(lì)支持被追究刑事責(zé)任人供述的措施，如規(guī)定其自愿供述的可以適當(dāng)減輕、免除處罰，使其能夠積極地進(jìn)行供述和辯解，從而有利于查明案件的客觀真實(shí)。

3、增加偵查人員出庭作證的制度。由偵查人員對(duì)其制作的訊問(wèn)、詢(xún)問(wèn)筆錄、勘驗(yàn)筆錄等的制作情況作證，接受控、辯雙方就證據(jù)制作的有關(guān)問(wèn)題的質(zhì)詢(xún)。

4、明確賦予辯護(hù)律師及其他辯護(hù)人的會(huì)見(jiàn)權(quán)及與犯罪嫌疑人通信的權(quán)利。偵查人員在訊問(wèn)犯罪嫌疑人時(shí)，律師有權(quán)要求在場(chǎng)。非涉及國(guó)家秘密的案件，可以賦予律師對(duì)嫌疑人的秘密會(huì)見(jiàn)權(quán)(偵查人員派人監(jiān)視會(huì)見(jiàn)活動(dòng)，應(yīng)在能看見(jiàn)但聽(tīng)不見(jiàn)的地方但對(duì)于干擾訴訟活動(dòng)的行為，要嚴(yán)格制定懲治措施，從而使律師遵守職業(yè)道德。

5、明確規(guī)定收集有罪證據(jù)由控方負(fù)責(zé)。證明被告人有罪的責(zé)任是由控方承擔(dān)的，那么控方必須收集證明被告人有罪的證據(jù)，否則它的指控就不會(huì)成立。這就加強(qiáng)了控辯雙方對(duì)抗的力度,強(qiáng)化了法庭審理中控方舉證的責(zé)任。

6、賦予犯罪嫌疑人有限沉默權(quán)即沉默權(quán)先主要適用于偵查階段。在審判階段，被告人雖還享有沉默權(quán)，但如果公訴人認(rèn)為被告人對(duì)某問(wèn)題的回答關(guān)系到案情能否澄清、被告人又能加以說(shuō)明時(shí)，經(jīng)法官許可被告人必須如實(shí)回答。如果被告人堅(jiān)持沉默，法官可根據(jù)案情作出對(duì)其不利的推定。

（五）積極解決我國(guó)司法機(jī)關(guān)異常強(qiáng)大的問(wèn)題

1、賦予犯罪嫌疑人的親屬拒證權(quán)；即親親相為隱原則。其理論基礎(chǔ)是儒家思想中對(duì)親倫關(guān)系的尊重和保護(hù)因?yàn)樵趯?duì)犯罪的追訴過(guò)程中，不能不考慮其他的一些社會(huì)關(guān)系和秩序的特殊價(jià)值如婚姻家庭的穩(wěn)定、律師職業(yè)的要求、宗教的影響、個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)以及國(guó)家利益的保護(hù)等，當(dāng)對(duì)其他社會(huì)價(jià)值的保護(hù)大于追究某一特定犯罪者的刑事責(zé)任時(shí)，立法就不得不選擇保護(hù)更為重要或更大的利益當(dāng)然，拒絕作證可能損害更為重大的利益時(shí)，立法還可以設(shè)置一些例外性的規(guī)定。

2、確立和完善自白任意性規(guī)則；適用非法證據(jù)排除規(guī)則必須證明證據(jù)非法，短時(shí)間內(nèi)，限于我國(guó)立法、司法的實(shí)際狀況，要被告人證明證據(jù)非法難度非常大；自白任意性規(guī)則規(guī)定有非任意性懷疑的自白也不具有可采性，這樣被告人及其辯護(hù)人的證明責(zé)任就輕了許多，相對(duì)更有利于保護(hù)被告人的權(quán)利。

3、加強(qiáng)完善陪審團(tuán)制度。在陪審團(tuán)制度之下，辯方與控方之間的對(duì)抗都偏向?qū)ε銓張F(tuán)的“爭(zhēng)奪戰(zhàn)”。他們憑借內(nèi)心的良心通過(guò)掌握的一切信息作出自己的判斷，所以雙方都會(huì)對(duì)陪審員受到有瑕疵的證據(jù)影響有所忌憚，況且陪審員有自己的工作，不會(huì)在司法工作上花費(fèi)過(guò)多時(shí)間這就更需要各種證據(jù)規(guī)則在保證審判員制度功能的同時(shí)促進(jìn)審判效率。

4、事訴訟證據(jù)必須經(jīng)過(guò)法庭審理合議的檢驗(yàn)、必須通過(guò)控辯辯論的檢驗(yàn)、必須經(jīng)過(guò)當(dāng)事人及其他訴訟參人對(duì)質(zhì)確認(rèn)的檢驗(yàn)、必須經(jīng)受得住時(shí)間和歷史的檢驗(yàn)。

（請(qǐng)加一段結(jié)束語(yǔ)）

總之，我國(guó)刑事證據(jù)制度明顯存在著證據(jù)規(guī)則缺乏、內(nèi)容粗糙、沒(méi)有形成完整體系的缺陷。盡管我國(guó)司法部門(mén)在理論極界的推動(dòng)下，以現(xiàn)在法律為基礎(chǔ)，開(kāi)始了創(chuàng)制證據(jù)規(guī)則的嘗試，但從總體上，我國(guó)現(xiàn)有的關(guān)于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿(mǎn)足司法實(shí)踐的需要，且最高檢法的司法解釋的合理性在學(xué)歷和實(shí)踐中有飽受質(zhì)疑。因此，為建立一部科學(xué)的刑事證據(jù)規(guī)則法典，我們應(yīng)在充分考慮我國(guó)的司法現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，選擇性的借鑒國(guó)內(nèi)外的立法經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)的刑事證據(jù)規(guī)則。

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第五篇：論刑事犯罪的刑事責(zé)任能力

論刑事犯罪的刑事責(zé)任能力

論刑事犯罪的刑事責(zé)任能力

摘要在充分肯定新刑法歷史性意義的前提下,對(duì)老年犯罪者刑事責(zé)任的特殊處遇、劫持列車(chē)罪的設(shè)立、刑法第102條的罪狀以及刑法等395條的罪名等問(wèn)題作了質(zhì)疑,并提出進(jìn)一步完善刑法法典的若干建議。

關(guān)鍵詞刑事責(zé)任刑事責(zé)任能力刑事政策境外國(guó)家工作人員

八

屆全國(guó)人大第五次會(huì)議通過(guò)的新刑法是對(duì)1979年刑法典的一次全面修訂。其立、改、廢所涉條文之多、修訂幅度之大,為中外立法史所罕見(jiàn)。新刑法頒行以來(lái),在國(guó)內(nèi)外引起了強(qiáng)烈反響,其中肯定性評(píng)價(jià)占絕對(duì)多數(shù)。筆者在充分肯定新刑法意義的前提下,對(duì)其作質(zhì)疑性探討,并提出進(jìn)一步完善刑法典的若干建議,以期求教于法學(xué)界同仁。

一、關(guān)于增設(shè)老年犯罪人刑事責(zé)任特殊處遇之建議

新刑法對(duì)未成年人犯罪的處理體現(xiàn)了從輕從寬原則。例如,將刑法典中的年齡明確界定為周歲,從而避免了司法實(shí)踐中有意無(wú)意地借虛歲年齡錯(cuò)誤追究未成年人刑事責(zé)任的情況。又如,新刑法明確規(guī)定對(duì)未成年人不得適用死緩,從而使未成年人犯罪不適用死刑的行刑制度得以落實(shí)。原創(chuàng)：http://004km.cn/這些均是在充分考慮未成年人生理、心理特殊性基礎(chǔ)上所作的修訂,旨在貫徹“以教育為主、懲罰為輔”的刑事政策,其意義不言而喻。

然而,新刑法典沒(méi)有規(guī)定老年犯罪者刑事責(zé)任的特殊處遇,似有不完善之嫌。事實(shí)上,對(duì)老年人犯罪的處理采取從寬原則亦為必要。首先,這是由老年人刑事責(zé)任能力狀況所決定的。人的責(zé)任能力不僅隨著年齡之增長(zhǎng)而逐漸形成和發(fā)展,而且隨著成年人進(jìn)入老年階段,其責(zé)任能力還有個(gè)逐漸減弱甚至喪失的過(guò)程。(馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學(xué)出版社,1995年修訂版第262頁(yè))因此對(duì)于老年人犯罪的處刑原則與青壯年人犯罪的處刑原則就不能沒(méi)有區(qū)別。其次,現(xiàn)代社會(huì)刑罰的目的決定了對(duì)老年人犯罪應(yīng)予以從寬處理。教育、改造罪犯和預(yù)防犯罪是當(dāng)代各國(guó)刑罰目的觀之主流。人到古稀之年,往往神智不清,自我辨控能力大大下降,對(duì)其犯罪均一律追究刑事責(zé)任,這難于贏得社會(huì)認(rèn)同,同時(shí)也會(huì)喪失或降低刑罰效果。鑒此,許多國(guó)家在其刑法中均作出了對(duì)老年人犯罪從寬處理的特別規(guī)定:如1940年《巴西刑法典》第48條規(guī)定,對(duì)超過(guò)70歲的犯人從輕處刑。再如1961年《蒙古人民共和國(guó)刑法典》第18條第2款規(guī)定:“60歲以上的男人、婦女……不得適用死刑?！钡?9條規(guī)定,剝奪自由刑的最高期限不得超過(guò)15年。但對(duì)犯罪時(shí)60歲以上的男子和50歲以上的女子,剝奪自由刑的期限不得超過(guò)10年。再次,是刑罰經(jīng)濟(jì)性之要求。人到老年,其勞動(dòng)能力減弱甚至喪失。對(duì)其犯罪的若均予以關(guān)押,不但不會(huì)創(chuàng)造社會(huì)價(jià)值,反而會(huì)給國(guó)家造成負(fù)擔(dān),即需要國(guó)家無(wú)償供養(yǎng),分出人、物、財(cái)力來(lái)照料其身體與生活。最后,從司法實(shí)踐情況看,老年犯罪者在刑事犯罪人中雖占一定比例,但終因其占全社會(huì)人口比例小以及其行為能力弱等而使其社會(huì)危害性程度較低。筆者認(rèn)為,我國(guó)現(xiàn)行刑法可以在其進(jìn)一步完善的過(guò)程中,將有關(guān)老年犯罪人刑事責(zé)任的特別規(guī)定補(bǔ)充進(jìn)去。實(shí)踐中,對(duì)那些年老力衰,神智模糊或身體有病,已失去再犯可能的老年犯罪人可依法分別予以從輕處罰或監(jiān)外執(zhí)行、保外就醫(yī)。

二、關(guān)于新刑法第102條的修正建議

新刑法第102條第1款規(guī)定:“勾結(jié)外國(guó),危害中華人民共和國(guó)的主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全的,處……”第2款規(guī)定:“與境外機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié),犯前款罪的,依照前款之規(guī)定處罰?！睂煽顑?nèi)容進(jìn)行比較不難得出:此處的“外國(guó)”非同于“境外”。本罪中的“外國(guó)”泛指本國(guó)以外的國(guó)家。而“境外”則實(shí)際特指回歸之前的香港、澳門(mén)地區(qū)和統(tǒng)一之前的臺(tái)灣地區(qū)。鑒于香港已于1997年7月1日回歸祖國(guó),澳門(mén)也將于1999年12月31日回歸,而海峽兩岸的統(tǒng)一亦具現(xiàn)實(shí)可能性,因此不宜再將這些地區(qū)統(tǒng)而概之地稱(chēng)為“境外”,否則不但會(huì)不由自主地陷入理論誤區(qū),而且會(huì)在事實(shí)上給別有用心的國(guó)家或個(gè)人提供恣意侵?jǐn)_我國(guó)國(guó)家統(tǒng)一和社會(huì)主義事業(yè)的可乘之機(jī)。筆者建議,有權(quán)解釋的部門(mén)可將刑法第102條第2款修正為:“與香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)的機(jī)構(gòu)、組織、個(gè)人相勾結(jié),犯前款罪的,依照前款之規(guī)定處罰?！?/p>

三、關(guān)于增設(shè)“劫持列車(chē)罪”的建議

劫持列車(chē)的行為既可在一國(guó)境內(nèi)發(fā)生,亦可成為一種跨國(guó)、跨地區(qū)的犯罪。本世紀(jì)60年代以來(lái),國(guó)際上已發(fā)生過(guò)一些以暴力、脅迫或其他方法劫持列車(chē)的事件。這種行為對(duì)公共安全危害極大,引起了國(guó)際刑事立法的普遍關(guān)注。許多國(guó)家適應(yīng)國(guó)際、國(guó)內(nèi)和平、安全之需,紛紛修改或補(bǔ)充其國(guó)內(nèi)法,將劫持列車(chē)罪及其普遍管轄權(quán)制定為本國(guó)刑事法律規(guī)范。我國(guó)是聯(lián)合國(guó)安理會(huì)成員國(guó)之一,有率先維護(hù)世界和平的責(zé)任與

義務(wù)。然而,新刑法僅設(shè)立了“劫持航空器罪”和“劫持船只、汽車(chē)罪”,卻獨(dú)獨(dú)未設(shè)立“劫持列車(chē)罪”,這不能不說(shuō)是個(gè)缺憾。原創(chuàng)：http://004km.cn/事實(shí)上,與航空器、船只及汽車(chē)一樣。列車(chē)亦為大型現(xiàn)代化交通工具,承

擔(dān)著運(yùn)輸大量人員和物資的任務(wù),與公共安全聯(lián)系甚密,如被劫持,則可能使不特定多數(shù)人傷亡和巨額公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失。劫持列車(chē)的事件在國(guó)際上發(fā)生過(guò),在國(guó)內(nèi)發(fā)生的可能性亦不能排除。對(duì)這種嚴(yán)重危害公共安全的犯罪必須予以嚴(yán)懲。鑒此,筆者建議將“劫持列車(chē)罪”盡快補(bǔ)充進(jìn)刑法分則中去。

四、對(duì)刑法第395條罪名的質(zhì)疑

刑法第395條第1款規(guī)定:“國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過(guò)合法收入,差額巨大的,可以責(zé)令其說(shuō)明來(lái)源。本人不能說(shuō)明其來(lái)源是合法的,差額部分以非法所得論,處……”,在最高人民檢察院、最高人民法院發(fā)布的司法解釋等文件中,均將本罪罪名概括為“巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪”。筆者在分析本罪罪狀的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵后,認(rèn)為該罪名提法欠妥。顧名思義,本罪當(dāng)指罪犯本人對(duì)其巨額財(cái)產(chǎn)的來(lái)路不甚明了,但以罪狀的實(shí)際內(nèi)涵來(lái)看,本罪卻是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)罪犯的巨額財(cái)產(chǎn)之來(lái)源難以查清、無(wú)法核實(shí)。

近年來(lái),一些國(guó)家工作人員利用手中職權(quán),進(jìn)行貪污受賄、非法經(jīng)商、賣(mài)官鬻爵等違法犯罪活動(dòng),攫取與其合法收入明顯不符的巨額財(cái)產(chǎn)。司法機(jī)關(guān)對(duì)其訊問(wèn)時(shí),其本人又拒不如實(shí)說(shuō)明其財(cái)產(chǎn)之來(lái)源,加之此類(lèi)犯罪的方式隱蔽,手段狡猾,而我國(guó)又未建立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度,這些均使司法機(jī)關(guān)查處此類(lèi)案件困難重重、阻礙巨大。為嚴(yán)密法網(wǎng),使司法機(jī)關(guān)易于證明犯罪以及使腐敗官員難以逃避裁判,立法機(jī)關(guān)在設(shè)立本罪的同時(shí),將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到有巨額不明財(cái)產(chǎn)的國(guó)家工作人員身上,從而大大加強(qiáng)了對(duì)該種犯罪的打擊力度。

由此可見(jiàn),真正對(duì)國(guó)家工作人員巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不甚明了的是司法機(jī)關(guān)的辦案人員。所以,“巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪”的提法易產(chǎn)生該罪主體是司法辦案人員之誤導(dǎo),顯然,這種誤導(dǎo)的結(jié)果是荒謬的。事實(shí)上,占有巨額財(cái)產(chǎn)的國(guó)家工作人員本人,對(duì)其財(cái)產(chǎn)之來(lái)源是甚為清楚的,也正是因?yàn)槠浔救嗣髦湄?cái)產(chǎn)來(lái)源的非法性,所以在受到刑事追究時(shí),其拒不如實(shí)供述,妄圖逃避偵查和審判,這才使得司法人員終究“不明”其財(cái)產(chǎn)之來(lái)路。