第一篇：醫(yī)療損害糾紛處理的若干法律問題兼論《侵權(quán)責(zé)任法》的不足及其完善

醫(yī)療損害糾紛處理的若干法律問題 兼論《侵權(quán)責(zé)任法》的不足及其完善 常紀(jì)文 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所 教授

關(guān)鍵詞: 醫(yī)療糾紛;法律適用;舉證責(zé)任;醫(yī)療責(zé)任保險

內(nèi)容提要: 目前，全國的醫(yī)療損害糾紛繼續(xù)呈上升態(tài)勢，而糾紛處理的法律依據(jù)要么欠缺，要么存在沖突，為此，《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立了“醫(yī)療損害責(zé)任”專章予以統(tǒng)籌解決。對于救濟的渠道，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)新設(shè)醫(yī)療損害糾紛仲裁制度。對于救濟的法律依據(jù)，《侵權(quán)責(zé)任法》應(yīng)當(dāng)在過錯的認(rèn)定、因果關(guān)系的證明及司法鑒定與醫(yī)學(xué)會鑒定之間的法律效力協(xié)調(diào)等方面作出權(quán)威性的規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效后，可以修訂《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》中的鑒定方式、賠償標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定相協(xié)調(diào)。也可以將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。對于舉證責(zé)任，《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，需要具體規(guī)范來細(xì)化“不必要的檢查”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于賠償資金的來源，可借鑒北京等地的醫(yī)療責(zé)任保險經(jīng)驗，建立賠償責(zé)任的社會化機制，提高單個醫(yī)療機構(gòu)和單個醫(yī)務(wù)人員的抗風(fēng)險能力。

2009年年底頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立了第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”，對醫(yī)療糾紛的處理予以規(guī)制。針對條文設(shè)計的科學(xué)性，本文從以下方面予以研究。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的可行性

《侵權(quán)責(zé)任法》一頒布，便引起衛(wèi)生法學(xué)界的廣泛討論。有的學(xué)者提出，醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預(yù)行為，其產(chǎn)生的損害和傳統(tǒng)的侵權(quán)損害是不同的，主要的表現(xiàn)是：第一，醫(yī)療干預(yù)行為是為保障公共的福利和患者的健康而進行的，具有合理性與合法性;而傳統(tǒng)的侵權(quán)行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護的私法權(quán)益，大多不具有合法性。第二，醫(yī)療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風(fēng)險的干預(yù)方式，[1]其目的是保護、改善人體健康;傳統(tǒng)的侵權(quán)行為，除了不當(dāng)?shù)木o急 避險和不當(dāng)防衛(wèi)等少數(shù)情況之外，目的就是損害。第三，醫(yī)療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導(dǎo)致醫(yī)療傷害風(fēng)險的發(fā)生，這與傳統(tǒng)侵權(quán)損害的“不請 自來”的特點不符合。[2]本文認(rèn)為，用《侵權(quán)責(zé)任法》解決醫(yī)療傷害糾紛既可以滿足現(xiàn)實的需要，也可以從法理上找到一些根據(jù)或者啟示。

從現(xiàn)實需要看，全國醫(yī)療糾紛目前繼續(xù)呈上升態(tài)勢，平均每家醫(yī)療機構(gòu)每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛的數(shù)量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫(yī)療糾紛數(shù)量達到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛多達6000-7000起，86.5%的醫(yī)院經(jīng)常發(fā)生各類醫(yī)療糾紛，70%以上的醫(yī)院遭到過聚眾圍 攻，醫(yī)務(wù)人員中有62%被罵過、17%被打過。2007年以前，上海每年發(fā)生的沖擊衛(wèi)生行政機關(guān)、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達100余次。之所以發(fā)生上 述現(xiàn)象，主要的原因在于救濟的渠道、法律條款的適用、舉證責(zé)任的分配和救濟資金的來源等方面出現(xiàn)了一些問題，使處理過程和處理結(jié)果都無法令雙方當(dāng)事人滿意。醫(yī)療糾紛作為已演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的一個重要問題，需要新的法律規(guī)則予以協(xié)調(diào)解決。而《侵權(quán)責(zé)任法》專設(shè)第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”，正好為這一立法需求 提供了契機。

從發(fā)展的角度看，需要制定專門的法律解決醫(yī)療傷害糾紛。還必須等到衛(wèi)生法學(xué)發(fā)達到一定階段，特殊的醫(yī)療糾紛處理法律機制得到傳統(tǒng)法學(xué)界的普遍認(rèn)可時才可實現(xiàn)。就醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則發(fā)展的階段性看，目前，需要《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立基本的私法規(guī)則，對醫(yī)療傷害糾紛的解決予以規(guī)范和闡釋。

從立法借鑒的角度看，中國環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)則經(jīng)過30年的發(fā)展，可以為醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展提供一些啟示：第一，污染排放和生態(tài)開發(fā)行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進行的，具有社會正當(dāng)性的特點，這與醫(yī)療行為開展的目的正當(dāng)性類似。第二，在現(xiàn)代科技條件下，環(huán)境污染和生態(tài)破壞具有發(fā)生的 高風(fēng)險性，與現(xiàn)代醫(yī)療傷害的高風(fēng)險性具有一定的類似性。第三，環(huán)境侵權(quán)糾紛處理所依據(jù)的法律規(guī)則，如無過錯責(zé)任原則、因果關(guān)系間接反證原則、舉證責(zé)任倒置原則等，都是在傳統(tǒng)部門法律的框架內(nèi)創(chuàng)新民事法律規(guī)范實現(xiàn)的。為了體現(xiàn)這些創(chuàng)新性，各國現(xiàn)代民法都把環(huán)境侵權(quán)規(guī)則體系納入特殊侵權(quán)法予以對待?；诖耍t(yī) 療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展也可以采取這種模式，把醫(yī)療傷害作為《侵權(quán)責(zé)任法》所認(rèn)可的一種特殊損害對待，把醫(yī)療損害責(zé)任作為《侵權(quán)責(zé)任法》所認(rèn)可的一種特殊侵權(quán)責(zé)任予以調(diào)整。這種模式，是有利于醫(yī)療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發(fā)展的。

實際上，《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯方面，《侵權(quán)責(zé)任法》盡管沿襲了傳統(tǒng)侵權(quán)法的過錯原則，卻為醫(yī)務(wù)人員設(shè)立了系列注意義務(wù)，采取了客觀過錯的歸責(zé)方法。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯??”在推定過錯的立法確認(rèn)方 面，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！卑淹贫ㄟ^錯和過錯損害的間接反證原則結(jié)合起來了。這些創(chuàng)新，和環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則創(chuàng)新一樣，都是在現(xiàn)代民法框架內(nèi)進行的。基于此，可以認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)療傷害糾紛納入調(diào)整范 圍，是符合現(xiàn)代法治科學(xué)性、發(fā)展性和階段性要求的。《侵權(quán)責(zé)任法》在有機會修訂時，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產(chǎn)品責(zé)任”、“機動車 交通事故責(zé)任”、“醫(yī)療損害責(zé)任”、“環(huán)境污染責(zé)任”、“高度危險責(zé)任”、“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”、“物件損害責(zé)任”七章納入第二編“特殊侵權(quán)責(zé)任”中，則有利于對醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任特殊性的理解，消除部分分歧。

二、救濟渠道的拓展問題

目前，我國解決醫(yī)療糾紛主要有當(dāng)事人直接和解、行政調(diào)解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當(dāng)事人之間直接自行和解糾紛的案件數(shù)量最大。好處是當(dāng)事人能夠 直接地表達觀點和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協(xié)商過程中直接接觸，醫(yī)患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現(xiàn)情緒不穩(wěn)的現(xiàn)象，容易引發(fā)沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實不清、責(zé)任不明的情況下達成，無須也無法堅持法律規(guī)則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經(jīng)濟壓力及醫(yī)院面對巨大的社會壓力下進行的，存在很多當(dāng)事方被迫接受和解協(xié)議的情況，容易為其他醫(yī)療糾紛的和解所仿效。

行政調(diào)解屬于形式上的公力救濟，醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門在調(diào)解中擔(dān)任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產(chǎn)生醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構(gòu)偏袒其管轄的醫(yī)療機構(gòu)的印象，容易懷疑醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機構(gòu)的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應(yīng)的案件受理費，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫(yī)療糾紛的司法訴訟目前存在兩個方面的不足：一是法官一般不具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，缺乏審判公正性的專業(yè)基礎(chǔ);二是醫(yī) 療糾紛的司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定關(guān)系目前還沒有理順，兩者存在法律依據(jù)上的矛盾和鑒定結(jié)果的可能不一致性，使得重新鑒定經(jīng)常進行，既浪費司法資源，又增加訴訟當(dāng)事人的訴訟成本，延長訴訟時間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高?；谶@兩項不足，一些學(xué)者建議，一是中級以上人民法院可以設(shè)立專門審理醫(yī) 療損害案件的醫(yī)療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應(yīng)熟悉醫(yī)學(xué)知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫(yī)學(xué)會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛(wèi)生行政部門對醫(yī)學(xué)會鑒定的干預(yù)，維護醫(yī)療事故鑒定的獨立性。在雙方協(xié)商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。

相對司法訴訟而言，醫(yī)療糾紛仲裁不必委托另外的機構(gòu)做醫(yī)療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節(jié)約了醫(yī)患雙方的時間成本和經(jīng)濟成本。加上醫(yī)患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔(dān)任仲裁員的醫(yī)學(xué)專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結(jié)果比較容易為醫(yī)患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA)的規(guī)定，醫(yī)療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫(yī)療過失損害賠償案件的豐富經(jīng)驗的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規(guī)對這一方式卻缺乏規(guī)定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫(yī)師會設(shè)立的 醫(yī)療糾紛處理委員會就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA)特別強調(diào)仲裁在醫(yī)療糾紛處理機制中 的重要性。[7]

我國的《侵權(quán)責(zé)任法》屬于實體法，不可能對程序性的責(zé)任追究渠道作出專門規(guī)定。但從性質(zhì)上看，既然《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)療糾紛作為民事性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任來規(guī)定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫(yī)療糾紛仲裁條例》，明確醫(yī)事仲裁的法律地位，在衛(wèi)生行政部門內(nèi)或者專 門的仲裁機構(gòu)內(nèi)設(shè)立醫(yī)事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫(yī)學(xué)專家、法學(xué)專家等公信度高的專業(yè)人士組成。[8]

三、法律條款的適用問題

目前，通過行政調(diào)解的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》及《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于參照(醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫(yī)療事故處理條例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》沒有協(xié)調(diào)好，現(xiàn)實中出現(xiàn)了賠償依據(jù)二元化的局面。按照《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定： “本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！币簿褪钦f，過失是構(gòu)成醫(yī)療事故的前提條件，無過失則不構(gòu)成醫(yī)療事故。構(gòu)成醫(yī)療事故的，患方按照該條例第49條的規(guī)定向醫(yī)療機構(gòu)索賠。但是，《最高 人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理;因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！币簿褪钦f，醫(yī)療機構(gòu)非過失造成醫(yī)療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應(yīng)當(dāng)按照《醫(yī)療事故處理條例》來處理，而應(yīng)按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據(jù)，且其第1條規(guī)定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償 義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理”并沒有把有無過錯作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫(yī)療事故處理條例》，因此，在審理醫(yī)療糾紛案件時，只要當(dāng)事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫(yī)療機構(gòu)有無過錯，損害是否構(gòu)成醫(yī)療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于《醫(yī)療事故處理條例》第49條規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，因此，在醫(yī)療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，給經(jīng)濟上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導(dǎo)致二元化賠償?shù)木置娉霈F(xiàn)。[9]另外，“二元化”賠償機制還存在一個問題，即按照《最高人民法院關(guān) 于參照<醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的規(guī)定，人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定;而因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫(yī)療糾紛案件，以醫(yī)療事故為由提起訴訟的，醫(yī)療事故司法鑒定交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織進行;以侵犯人身權(quán)為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。該規(guī)定既導(dǎo)致了究竟是適用醫(yī)學(xué)會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導(dǎo)致了對鑒定報告采信的混亂。[10]現(xiàn)行兩套鑒定體制和賠償標(biāo)準(zhǔn)，是導(dǎo)致目前醫(yī)療賠償案件難以處理的核心問題。

雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”但是該法對于醫(yī)療損害的處理，卻明確設(shè)置了醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)有過錯的前提條件。也就是說，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)因過錯造成患者損害的，醫(yī)務(wù)人員或者其所屬的醫(yī)療機構(gòu)須承擔(dān)賠償 責(zé)任。耐人尋味的是，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)無過錯卻造成患者損害的，《侵權(quán)責(zé)任法》既沒有規(guī)定損害賠償責(zé)任，也沒有否定其他責(zé)任的發(fā)生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權(quán)責(zé)任法》生效時失效，那么，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機構(gòu)無過錯造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]

如果《侵權(quán)責(zé)任法》在有機會修訂時，能夠針對無過錯醫(yī)療損害設(shè)立相應(yīng)的法律后果，則可彌補現(xiàn)有的立法不足。當(dāng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》由于太原則，還需要發(fā)揮條例的實施協(xié)助作用?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效后，建議進一步修改和完善《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》中的鑒定、賠償標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定 相協(xié)調(diào)。如果可能，可將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。

四、舉證責(zé)任的分配問題

舉證責(zé)任的科學(xué)分配與否，直接影響醫(yī)療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！币恍W(xué)者稱之為“舉證責(zé)任倒置”。由于媒體對“舉證責(zé)任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫(yī)療機構(gòu)不能正確理解醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任分配，給廣大醫(yī)務(wù)人員造成了極大的心理壓力。90%的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員認(rèn)為，在“舉證責(zé)任 倒置”的壓力下，為了免責(zé)，有必要加強醫(yī)生的自我保護，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術(shù)做了。[12]這種“辯護性醫(yī)療手段”會增加患者的負(fù)擔(dān)。[13]前幾年一些醫(yī)院發(fā)生的天價醫(yī)療事件，有的甚至達到550萬元，就是典型的例子。[14]

對于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證責(zé)任分配規(guī)定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)表面舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)對其與醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員之間存在事實上的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系、其受到人身損害、損害的金額等承擔(dān)舉證責(zé)任。如果患方不能提出這些證明，其請求權(quán)是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟請求權(quán)達到了表見真實的程度，得到法院的初步認(rèn)可，醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員就負(fù)有下一步的舉證責(zé)任。也就是說，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移了。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)或者行醫(yī)人員應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，證明其醫(yī)療行為與患者所受損害之間不存 在因果關(guān)系，且其醫(yī)療行為沒有過錯。如果醫(yī)療機構(gòu)拿不出具有合理說服力的證據(jù)，醫(yī)療機構(gòu)就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。這一組規(guī)則具有合理性，因為舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由距離證據(jù)最近或者控制證據(jù)源的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫(yī)療機構(gòu)方面實施或掌握，醫(yī)療機構(gòu)是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方，由其承擔(dān)舉證責(zé)任，符合舉證責(zé)任分配的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[15]對于這一套邏輯規(guī)則，《侵權(quán)責(zé)任法》正式公布時，只繼承了草案設(shè)立的主觀過錯、過錯推定和過錯損 害舉證責(zé)任倒置相結(jié)合的過錯認(rèn)定模式，卻擯棄草案設(shè)立的過錯責(zé)任因果關(guān)系推定制度，即“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反 證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療人員過分害怕承擔(dān)責(zé)任，采取過分檢查和醫(yī)療的行為，《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范，實施不必要的檢查?！笔裁词恰安槐匾臋z查”、什么是合理的檢查，還需要衛(wèi)生部頒布有關(guān)規(guī)范予以細(xì)化。

五、賠償資金的來源問題

醫(yī)療損害區(qū)別于其他侵權(quán)行為主要在于以下三個方面：一是醫(yī)療人人都需要，是公益性的事業(yè)，具有活動的社會正當(dāng)性特點。二是醫(yī)療具有高風(fēng)險，這種風(fēng)險既來自病人的特殊體質(zhì)，也來源于自然環(huán)境條件和醫(yī)療方式的固有風(fēng)險。而且這種風(fēng)險演變?yōu)楝F(xiàn)實，一般不需要有大的過錯。三是醫(yī)療服務(wù)不同于其他民事服務(wù)，它一般不 是等價服務(wù)，往往建立在政府的補貼之上。基于此，一些學(xué)者目前反對將醫(yī)療損害納入《侵權(quán)責(zé)任法》之中。本文認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)的規(guī)定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權(quán)行為。盡管這種侵權(quán)行為屬于特殊的侵權(quán)行為，但它畢竟屬于侵權(quán)行為，仍然可以作為侵權(quán)行為的一個特殊現(xiàn)象予 以規(guī)范。

無論古今中外，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員從事的都是一項高風(fēng)險的工作。一方面，社會要求每位醫(yī)務(wù)人員在業(yè)務(wù)上精益求精、優(yōu)質(zhì)高效。另一方面，也要關(guān)心和愛護這支隊伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵他們進行醫(yī)學(xué)創(chuàng)新，減輕國家和社會的醫(yī)療負(fù)擔(dān)。但是，現(xiàn)在的立法，包括《侵權(quán)責(zé)任法》的制定，都給醫(yī)療機構(gòu)施加 嚴(yán)格的注意義務(wù)，施加很大的舉證負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟上的賠償責(zé)任。而醫(yī)療機構(gòu)的經(jīng)營具有社會正當(dāng)性的特點，我們不能因為醫(yī)療機構(gòu)具有一兩次重大過失而使其陷入運轉(zhuǎn)困難的境地。醫(yī)療機構(gòu)一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫(yī)人員。最好的分散賠償責(zé)任風(fēng)險的辦法是實現(xiàn)責(zé)任的社會化，集萬家之財，保一家之難，提高單個 醫(yī)療機構(gòu)和單個醫(yī)務(wù)人員的抗風(fēng)險能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫(yī)療事故責(zé)任險兩種方式。如果建立賠償基金，醫(yī)療機構(gòu)必然根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)向基金管理機構(gòu)繳納費用。這需要額外成立一個管理機構(gòu)，在市場經(jīng)濟社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應(yīng)。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫(yī)療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫(yī)療事故責(zé)任險成為社會的必然要求。一旦建立醫(yī)療事故責(zé)任險，保險公司作為責(zé)任承擔(dān)方，不僅參與醫(yī) 療機構(gòu)平時的運轉(zhuǎn)監(jiān)管，也參與醫(yī)療糾紛的處理，這會有利于醫(yī)療機構(gòu)運轉(zhuǎn)的規(guī)范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規(guī)范地解決了問題，患方也不會到醫(yī)院鬧事，也保證了醫(yī)院的正常工作。

但是，一些條件好的大醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較好的基層衛(wèi)生院，因為很少發(fā)生醫(yī)療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險成本”的僥幸心理，不愿意參加醫(yī)療事故責(zé) 任保險。而這類醫(yī)療機構(gòu)又是保險機構(gòu)竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較差的基層衛(wèi)生院，因為經(jīng)常發(fā)生醫(yī)療糾紛，有的已經(jīng)難以繼續(xù)有效運轉(zhuǎn)，普遍希望加入醫(yī)療事故責(zé)任保險來分擔(dān)自己的醫(yī)療損害賠償負(fù)擔(dān)?？墒牵@類醫(yī)療機構(gòu)又是保險機構(gòu)竭力遠(yuǎn)離的對象。面對大醫(yī)院和好醫(yī)院對醫(yī)療責(zé)任險的冷 淡，因這項保險業(yè)務(wù)沒有保險規(guī)模效應(yīng)的保障，保險公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協(xié)調(diào)下，一些地方已經(jīng)制定了相關(guān)的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛(wèi)生局發(fā)布了《關(guān)于北京市實施醫(yī)療責(zé)任保險的意見》，規(guī)定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫(yī)療機構(gòu)必須參加醫(yī)療責(zé)任險。[18]

只有科學(xué)地設(shè)計理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫(yī)療事故責(zé)任保險涉及保險公司、醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和患方等各方利益，必須對保險方案的可操作性和各方的接受度進行充分的調(diào)研和評估?？茖W(xué)預(yù)測保險限額和費率，制定一項穩(wěn)妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險政策的基本框架初步確定后，選擇一個或者幾個管理規(guī)范的保險公司 [20]制定初步的實施方案。方案運作之前，衛(wèi)生行政管理部門和保險監(jiān)督管理部門聯(lián)合組織力量，對初選方案進行綜合評估，從保費計算合理、保障程度高、具有前期運作經(jīng)驗等方面綜合評估。例如，《關(guān)于北京市實施醫(yī)療責(zé)任保險的意見》要求醫(yī)療責(zé)任保險費率要按照醫(yī)療風(fēng)險的大小、保 險經(jīng)營的大數(shù)法則和微利原則進行設(shè)計和調(diào)整。

醫(yī)療事故處理是一項專業(yè)技術(shù)性很強的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任保險業(yè)務(wù)的保險公司應(yīng)成立一個專門的醫(yī)療責(zé)任保險處理部門，聘請一些相關(guān)的專業(yè)人員，承擔(dān)定損、定責(zé)等處理和索賠工作。此外，醫(yī)療事故責(zé)任險是一個特殊的險種，外國的長期實踐表明，其運轉(zhuǎn)需要政府的協(xié)調(diào)、監(jiān)管、適 當(dāng)干預(yù)和補貼，因此，為了確保我國醫(yī)療機構(gòu)的參保率和保險的良性運行，有必要建立政府推動、政府補貼和市場運作的良性機制。這些措施需要《侵權(quán)責(zé)任法》在有機會修訂時予以采納。

注釋:

[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。

[2]少數(shù)情況是依醫(yī)生的職責(zé)而啟始。

[3]《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調(diào)解制度》，http://,最后訪問時間：2009年11月2日。

[15]《最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，http:///text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時間：2009年11月4日。

[16]黃蕾：《強制醫(yī)責(zé)險對決“醫(yī)院風(fēng)險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

[17]黃蕾：《強制醫(yī)責(zé)險對決“醫(yī)院風(fēng)險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

[18]黃蕾：《強制醫(yī)責(zé)險對決“醫(yī)院風(fēng)險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。

[19]王正榮：《探索建立醫(yī)療事故主任保險制度》，http://www.m-lawyers.net/Article_Print.asp?ArticleID=9156，最后訪問時間：2009年11月5日。

[20]如2004年北京市衛(wèi)生局以招標(biāo)方式，組織醫(yī)療機構(gòu)公開商議決定承擔(dān)醫(yī)療責(zé)任險的保險公司。

出處:《中國政法大學(xué)學(xué)報》2010年第2期

第二篇：《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害部分學(xué)習(xí)心得檔

《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害部分學(xué)習(xí)心得

《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年7月1日起實施，該法共11條，專門規(guī)定了“醫(yī)療損害責(zé)任”。

在目前醫(yī)療糾紛、醫(yī)療訴訟逐年上升，醫(yī)患矛盾日益突出的情況下，再度把醫(yī)患之間難解的復(fù)雜關(guān)系，置于法律條文的框架下，重新解構(gòu)并試圖重建?！斑@部法律太重要了，完全改變了現(xiàn)行的醫(yī)療糾紛解決模式。通過本次學(xué)習(xí)，總結(jié)如下：

第一：醫(yī)療事故鑒定不再是“坎”

按照原來《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定，醫(yī)療爭議案件須經(jīng)醫(yī)療鑒定委員會鑒定，構(gòu)成醫(yī)療事故才賠償。不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。

新的《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，只要醫(yī)院和患者存在診療關(guān)系、患者在診療活動中受到傷害并且醫(yī)療機構(gòu)有過錯，醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，進行賠償。

有人據(jù)此理解為“醫(yī)療事故鑒定成為歷史”，專家指出，這種說法是不對的?！肚謾?quán)責(zé)任法》實施之后，患方告醫(yī)方，患方作為原告需要首先舉證，大部分患方會采取司法鑒定的方式舉證，要求醫(yī)方配合鑒定；如果醫(yī)方對鑒定結(jié)論不滿意，也可以同時申請醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，兩條腿走路。如果兩份證據(jù)相同的話，沒有異議，法院可以根據(jù)證據(jù)直接判案；如果兩份證據(jù)不相同的話，法院會根據(jù)民事訴訟法的要求，要求兩份證據(jù)的提供者出庭質(zhì)證，最終做出裁定。未來，醫(yī)療事故鑒定并不會被“封殺”，只是需要進一步完善程序、彌補漏洞。

第二：“舉證責(zé)任倒置”變“誰主張誰舉證”

2001年12月21日出臺并沿用至今的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，對由醫(yī)療行為引起的醫(yī)療侵權(quán)訴訟實行“舉證責(zé)任倒置”，即由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，醫(yī)療機構(gòu)只有證明醫(yī)療行為沒有過錯，醫(yī)療行為與對患者的傷害沒有因果關(guān)系才能免責(zé)。

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，由患者就醫(yī)療機構(gòu)的過錯承擔(dān)舉證責(zé)任，如患者不能證明醫(yī)療機構(gòu)有過錯或違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，就要承擔(dān)舉證不能的不利后果。

舉證責(zé)任倒置逼著醫(yī)生在醫(yī)療行為中為了保護自己，避免在醫(yī)患糾紛中輸官司，開大量檢查，為不輸?shù)艄偎径ば谋Ａ艉酶鞣N證據(jù)，為提高安全系數(shù)而不積極施治,把風(fēng)險留給病人，帶來了諸多問題，最明顯的就是過度檢查。

第三：醫(yī)療告知不詳 醫(yī)院承擔(dān)責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

第四：醫(yī)生被賦予“緊急救治權(quán)”

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經(jīng)醫(yī)療機構(gòu)負(fù)責(zé)人或者授權(quán)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以立即實施相應(yīng)的醫(yī)療措施。

第五：輸血感染、鋼板斷折等可告醫(yī)院

《侵權(quán)責(zé)任法》第59條規(guī)定，因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機構(gòu)追償。

第六：病志記錄可能更加透明

《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定填寫并妥善保管住院志、醫(yī)囑單、檢驗報告、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用等病歷資料。

第七：《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。

第八：《侵權(quán)責(zé)任法》第62條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

第三篇：淺談醫(yī)療損害責(zé)任制度的完善(改)

淺談醫(yī)療損害責(zé)任制度的完善

【摘要】《侵權(quán)責(zé)任法》跳出《醫(yī)療事故處理條例》的桎梏，以單章形式規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任，明確不再以構(gòu)成醫(yī)療事故作為醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件。同時，明確過錯責(zé)任原則, 強調(diào)患者的知情權(quán)，堪稱侵權(quán)責(zé)任立法之一大亮點。但其也存在部分條款過于原則、舉證責(zé)任由弱勢方承擔(dān)、醫(yī)療損害鑒定混亂等缺憾，故需從司法解釋、實行舉證責(zé)任緩和、制定科學(xué)的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度等方面予以補充和完善。

【關(guān)鍵詞】醫(yī)療損害責(zé)任 醫(yī)療糾紛 舉證責(zé)任

2010年7月1日實施的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）以單章形式規(guī)定了醫(yī)療損害責(zé)任, 其跳出《醫(yī)療事故處理條例》之桎梏, 明確不再以構(gòu)成醫(yī)療事故作為醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，進一步明確了醫(yī)療損害歸責(zé)原則，強調(diào)了患者知情權(quán)，為有關(guān)機關(guān)解決醫(yī)患糾紛提供了法律依據(jù), 而且體現(xiàn)了對醫(yī)患關(guān)系以及社會公共利益的關(guān)注, 是我國醫(yī)療侵權(quán)立法的一大進步①。但是, 詳讀相關(guān)條款, 不難發(fā)現(xiàn)其中部分條款規(guī)定得過于原則,鑒于此，本文試圖對醫(yī)療損害相關(guān)問題進行梳理和探討，以期從立法和司法層面完善醫(yī)療損害責(zé)任有所裨益。

一、《侵權(quán)責(zé)任法》中關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的新變化

《侵權(quán)責(zé)任法》第七章關(guān)于“醫(yī)療損害責(zé)任”的規(guī)定，共有11個條文，全面規(guī)定了新的醫(yī)療損害責(zé)任的救濟規(guī)則，建立了一元化的醫(yī)療損害救濟制度，從立法層面而言，其取得了較大的成功。

1.終結(jié)了“二元化”醫(yī)療損害救濟制度，明確了過錯責(zé)任原則

在實踐中，醫(yī)療事故責(zé)任按照國務(wù)院頒布的《條例》的賠償標(biāo)準(zhǔn)來執(zhí)行，醫(yī)療過錯責(zé)任則按照一般的人身損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)來執(zhí)行。在訴訟中的鑒定方式也有兩個標(biāo)準(zhǔn)，造成了法院在適用法律上的困惑，也給當(dāng)事人的維權(quán)帶來了困難，法律的“二元化”標(biāo)準(zhǔn)混亂，使得醫(yī)療糾紛案件中經(jīng)常出現(xiàn)醫(yī)患雙方各執(zhí)一詞爭論不休②。新出臺的《侵權(quán)責(zé)任法》采用的是“醫(yī)療損害責(zé)任”的概念，將“醫(yī)療事故”納入了“醫(yī)療損害”的外延下。其實施后，醫(yī)療損害賠償將不以是否構(gòu)成醫(yī)療事故為前提，只要侵害到患者權(quán)利，都適用于該法。因此，醫(yī)療糾紛訴訟中的適用法律和賠償標(biāo)準(zhǔn)的二元化現(xiàn)象將被終結(jié)③，使用統(tǒng)一的“醫(yī)療損害責(zé)任”概念，將醫(yī)療損害責(zé)任分為三種基本類型，即醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任、醫(yī)療倫理損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，分別適用不同的歸責(zé)原則和具體規(guī)則。

①②參見趙存喜 ：《評<侵權(quán)責(zé)任法>中的醫(yī)療損害責(zé)任》，《中國司法鑒定》2010年第2期，第36頁。

鄭雪倩、王李紅、聶學(xué)：《正確理解<侵權(quán)責(zé)任法>之醫(yī)療損害責(zé)任》，人民軍醫(yī)出版社2010版，第34-35頁。

③ 劉鑫、王寶珠主編：《<侵權(quán)責(zé)任法>“醫(yī)療損害責(zé)任”條文深度解讀和案例剖析》，人民軍醫(yī)出版社2010年版，第63頁。2.醫(yī)療損害責(zé)任制度舉證責(zé)任的變化

在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之前，根據(jù)最高人民法院《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第4條第1款

（八）項的規(guī)定，醫(yī)療損害糾紛適用舉證責(zé)任倒置，并在實踐中被廣泛使用，是對相對弱勢的患者權(quán)益的保護。而《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定：患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。第58條規(guī)定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：

（一）違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；

（二）隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；

（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料。由此可見《侵權(quán)責(zé)任法》放棄了之前訴訟中的“舉證責(zé)任倒置”，取而代之的是“過錯原則”和“過錯推定原則”。其第58條明確規(guī)定了三種情形適用過錯直接推定，除了這三種外，其他情況就需要患者主動舉證了。

3.強調(diào)了醫(yī)生的說明義務(wù)和患者的知情同意

④患者知情同意權(quán)對醫(yī)生的職業(yè)行為提出了更高要求。《侵權(quán)責(zé)任法》第55條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施，需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意?！迸c現(xiàn)行的法律法規(guī)不同的是，《侵權(quán)責(zé)任法》明確了“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款注意義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！逼浯危诓∏榈认蚧颊呒覍僬f明、交代上，《條例》規(guī)定是向患方“告知”病情，而《侵權(quán)責(zé)任法》要求醫(yī)療人員向患者“說明”情況，兩者相比較，“說明”一詞，醫(yī)生在交代手術(shù)、特殊檢查、特殊治療等問題上，需承擔(dān)的義務(wù)進一步擴充⑤。醫(yī)生如果在診療程中造成患者損害，雖已盡說明義務(wù)并征得書面同意，并不一定可以免除責(zé)任⑥。另外，在有證據(jù)證明醫(yī)務(wù)人員有過錯的情況下，患者盡管簽署了書面同意，侵權(quán)責(zé)任人還是要承擔(dān)其過錯責(zé)任⑦。

二、《侵權(quán)責(zé)任法》對于醫(yī)療損害責(zé)任相關(guān)規(guī)定的不足之處

《侵權(quán)責(zé)任法》醫(yī)療損害責(zé)任制度進行的改革是有進步的，對保護受害患者的合法權(quán)益方面發(fā)揮極為重要的作用。但是，對《侵權(quán)責(zé)任法》第七章進行全面審視，其仍存在諸多不足。

1.相關(guān)條款加劇了醫(yī)方醫(yī)療活動外的工作負(fù)荷，產(chǎn)生新的醫(yī)患糾紛

④ 陳惠、王兵：《侵權(quán)責(zé)任法：為舉證責(zé)任倒置松綁.》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2010年版，第46頁。徐江：《<侵權(quán)責(zé)任法>對<醫(yī)療事故處理條例>的繼承與變革》 第54頁，中國衛(wèi)生法制，第7期，23頁 ⑤

⑥王波永：《違反醫(yī)療告知義務(wù)的侵權(quán)責(zé)任——以<侵權(quán)責(zé)任法>為主要研究視角》，法制與社會，第5期，第22頁。

⑦參見楊立新：《中國醫(yī)療損害責(zé)任制度改革》，《法學(xué)研究》2009年第4期，第37頁。

醫(yī)方為保護自身利益必將強化醫(yī)療服務(wù)中證據(jù)的收集，從而增加醫(yī)方的額外工作量，加劇醫(yī)務(wù)人員的職業(yè)倦怠和對患者的防范，導(dǎo)致醫(yī)患不信任和醫(yī)患關(guān)系的進一步緊張，醫(yī)方執(zhí)業(yè)環(huán)境惡化。如《侵權(quán)責(zé)任法》第60條第1項規(guī)定“患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機構(gòu)進行符合診療規(guī)范的診療”醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任。同時規(guī)定，醫(yī)方也有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。也就是說，患者或者其近親屬不配合醫(yī)方進行符合規(guī)范診療的情況下，致使醫(yī)患合同無法延續(xù)，醫(yī)方卻要承擔(dān)收集相應(yīng)證據(jù)免責(zé)，醫(yī)方投入的相應(yīng)成本加大；第60條第3項“限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”，如何具體明確“當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”，以何種等級醫(yī)療機構(gòu)為參照，需要衛(wèi)生部細(xì)化和標(biāo)準(zhǔn)化；另外，醫(yī)療損害責(zé)任納入《侵權(quán)責(zé)任法》有可能導(dǎo)致醫(yī)方“固步自封”，進而影響醫(yī)學(xué)探索和創(chuàng)新的實現(xiàn)，也影響基于醫(yī)學(xué)倫理學(xué)原則研究成果的臨床應(yīng)用。

2.由患方承擔(dān)舉證責(zé)任，患方難維權(quán)

《侵權(quán)責(zé)任法》第54條規(guī)定由“過錯原則”取代了原來的“舉證責(zé)任倒置原則”。⑧由患方就醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯及因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。這樣的舉證原則可能讓患方的維權(quán)之路更加艱難。其一，由于醫(yī)患之間信息完全不對等，受害人很可能因為缺乏醫(yī)學(xué)知識而無法有效舉證，患方將難以有效維權(quán)；其二，醫(yī)療機構(gòu)為患者提供診療行動的全過程只有通過病歷資料才能最大程度再現(xiàn)，而病歷資料病歷材料絕大部分由醫(yī)療機構(gòu)單方制作和保管，患方除依程序索取，不可能得到醫(yī)療機構(gòu)主動供給的病歷；其三，在舉證責(zé)任倒置的情況下，尚有不少患方不愿通過訴訟解決醫(yī)療糾紛，實行過錯原則勢必會造成更多的醫(yī)療糾紛不能通過訴訟解決，而對于醫(yī)療機構(gòu)來說，患方不愿意通過訴訟解決糾紛，并不能說是好事。⑨諸如此類醫(yī)療糾紛的減少對于整個社會的和諧、穩(wěn)定的發(fā)展也是不利的。

3.對司法鑒定工作所造成的不便

在司法實踐中，我國現(xiàn)行的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度備受爭議。按照《條例》規(guī)定的醫(yī)學(xué)會進行的醫(yī)療事故責(zé)任鑒定，其所作出的鑒定結(jié)論是在醫(yī)學(xué)會的主導(dǎo)下進行的，不具有司法的嚴(yán)肅性，并且被群眾斥之為“醫(yī)醫(yī)相護”，缺少公信力。⑩而司法鑒定機構(gòu)作出的醫(yī)療過錯責(zé)任鑒定，醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員都不相信，因 ⑧ 劉鑫主編：《侵權(quán)責(zé)任法醫(yī)療損害責(zé)任條文深度解讀與案例剖析》，人民軍醫(yī)出版社2010年版，第112 常紀(jì)文：《醫(yī)療損害糾紛處理的若干法律問題——兼論<侵權(quán)責(zé)任法>的不足以及完善》，《中國政法大 楊立新：《<侵權(quán)責(zé)任法>改革醫(yī)療損害責(zé)任制度的成功與不足》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期，頁。

⑨學(xué)學(xué)報》2010年第2期。

⑩第19頁。為作鑒定的人是法醫(yī)。在立法過程中，各方都呼吁立法機關(guān)在《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定基本的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度，但都被以“實體法不規(guī)定程序法的內(nèi)容”為理由而予以拒絕，沒有對醫(yī)療損害責(zé)任鑒定作出任何規(guī)定。因此，就留下了醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度這個空白。《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，究竟是醫(yī)學(xué)會進行鑒定，還是司法鑒定機構(gòu)進行鑒定，或者另行設(shè)立新的鑒定制度，不得而知，繼續(xù)保持了醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的混亂制度，這是不應(yīng)該出現(xiàn)的問題。

三、我國醫(yī)療損害責(zé)任制度之完善

如前所述，《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定之醫(yī)療損害責(zé)任制度存有諸多不足。尤其在改革后的醫(yī)療損害責(zé)任中，就受害患者、醫(yī)療機構(gòu)與全體患者的利益平衡等問題，仍有諸多缺憾，需加以完善。

1.對醫(yī)療損害責(zé)任之相關(guān)立法應(yīng)予以解釋，以補充其不足

確定醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)區(qū)別缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者、銷售者以及醫(yī)療機構(gòu)的不同，分別適用法律。司法解釋可以規(guī)定：第一，在一般情況下，醫(yī)療機構(gòu)對使用缺陷醫(yī)療產(chǎn)品造成患者損害有過失，或者醫(yī)療機構(gòu)強制指定患者使用缺陷醫(yī)療產(chǎn)品造成患者損害的，適用產(chǎn)品責(zé)任的一般規(guī)則，按照不真正連帶責(zé)任規(guī)則，受害患者一方既可以向醫(yī)療機構(gòu)要求賠償，也可以向缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)者或者銷售者要求賠償。醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任后，生產(chǎn)者、銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，醫(yī)療機構(gòu)有權(quán)向生產(chǎn)者或者銷售者追償11。第二，醫(yī)療機構(gòu)使用缺陷醫(yī)療產(chǎn)品致患者損害，無法確定缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的制造者或者供貨者的，應(yīng)當(dāng)比照第42條第2款規(guī)定的產(chǎn)品銷售者承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任的規(guī)則，承擔(dān)賠償責(zé)任。第三，《侵權(quán)責(zé)任法》第59條沒有規(guī)定醫(yī)療產(chǎn)品銷售者的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第42條和第43條的規(guī)定確定缺陷醫(yī)療產(chǎn)品銷售者的責(zé)任。

2.在醫(yī)療技術(shù)過失和因果關(guān)系的證明上實行舉證責(zé)任緩和

舉證責(zé)任緩和，就是在法律規(guī)定的情況下，在原告存在技術(shù)或者其他方面的障礙無法達到法律要求的證明標(biāo)準(zhǔn)時，適當(dāng)降低原告的舉證證明標(biāo)準(zhǔn)，在原告證明達到該標(biāo)準(zhǔn)時，視為其已經(jīng)完成舉證責(zé)任，實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第66條規(guī)定的環(huán)境污染責(zé)任因果關(guān)系推定，其實就是舉證責(zé)任緩和。在原、被告醫(yī)療資訊嚴(yán)重不對稱的醫(yī)療損害責(zé)任中，原告負(fù)擔(dān)全部舉證責(zé)任（尤其是過錯和因果關(guān)系要件的舉證責(zé)任）在絕大多數(shù)情況下是難以完成的。如果原告基于資訊的原因而舉證不能達到應(yīng)當(dāng)達到的證明標(biāo)準(zhǔn)，就判決原告負(fù)擔(dān)舉證不足的不利訴訟后果，顯然是不公平的。因此，司法解釋應(yīng)當(dāng)對此采取補救措施，在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第8項規(guī)定的基礎(chǔ) 11楊立新：《<侵權(quán)責(zé)任法>改革醫(yī)療損害責(zé)任制度的成功與不足》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2010年第4期，第19頁。上進行修改，強調(diào)在過錯要件以及因果關(guān)系要件證明上，原告的舉證責(zé)任實行緩和，適當(dāng)降低其證明標(biāo)準(zhǔn)。司法解釋應(yīng)當(dāng)規(guī)定，原告在證明醫(yī)療過失或者因果關(guān)系具有可能性，因受客觀局限無法完成高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)的，視為其已經(jīng)完成舉證責(zé)任，實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由醫(yī)療機構(gòu)舉證證明自己不存在醫(yī)療過失、自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系，能夠證明的，不構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任，不能夠證明的，確認(rèn)成立過錯要件和因果關(guān)系要件，構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任。

3.需制定科學(xué)的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度

目前的醫(yī)療事故責(zé)任鑒定與醫(yī)療過錯責(zé)任鑒定都存在較大的缺陷，不是合理的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度。醫(yī)療損害責(zé)任鑒定的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是司法鑒定，具體組織責(zé)任鑒定的不應(yīng)當(dāng)是醫(yī)學(xué)研究機構(gòu)，而是法院和法官。對此，最高人民法院、司法部、衛(wèi)生部應(yīng)當(dāng)制定科學(xué)的、符合司法規(guī)律的醫(yī)療損害責(zé)任鑒定制度。對醫(yī)療損害責(zé)任醫(yī)學(xué)司法鑒定結(jié)論，應(yīng)當(dāng)像對待其他司法鑒定一樣，法官有權(quán)組織并進行司法審查，有權(quán)決定是不是進行重新鑒定，有權(quán)決定對鑒定結(jié)論是否采信，并且鑒定專家有義務(wù)出庭接受當(dāng)事人的質(zhì)詢。如果有充分的根據(jù)，法官有權(quán)依據(jù)調(diào)查的事實或者根據(jù)更有權(quán)威的鑒定結(jié)論而否定先前的鑒定結(jié)論，只有這樣，才能保證醫(yī)療損害責(zé)任認(rèn)定的準(zhǔn)確性和合法性，才能充分保護患者的合法權(quán)益不受侵害。12

綜上所述，面對日益增長的醫(yī)療糾紛案件，《侵權(quán)責(zé)任法》對于醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定，比先前更加具體、詳細(xì)，考慮的也更加周到，但是僅僅數(shù)十條，終究過于原則，且在很多方面仍未涉及，在實際操作案件的過程中可能會遇到很多法律規(guī)定的不清楚或者法律沒有規(guī)定的情形，尤其是醫(yī)療過失行為程度與損害責(zé)任的承擔(dān)，更是處理醫(yī)療事故糾紛案件中的難點，如不及時出臺相應(yīng)司法解釋予以進一步細(xì)化和明確，侵權(quán)責(zé)任法能發(fā)揮的作用終究還是有限，這些都需要立法作進一步的細(xì)化和規(guī)定，進一步予以完善。

12楊立新：《中國醫(yī)療損害責(zé)任制度改革》，《法學(xué)研究》2009年第4期，第120頁。

主要參考文獻：、[1]王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》，中國人民大學(xué)出版社2011年版。

[2]楊立新：《中國醫(yī)療損害責(zé)任制度改革》，《法學(xué)研究》2009年第4 期。[3]楊立新：《醫(yī)療損害責(zé)任研究》，法律出版社2009 年版。

[4]楊立新：《論醫(yī)療機構(gòu)違反告知義務(wù)的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任》，《河北法學(xué)》2006年第12期。

[5] 楊立新：《醫(yī)療過失損害賠償責(zé)任的適當(dāng)限制原則》，《政法論叢》2008年第4期。

[6]楊立新：《醫(yī)療侵權(quán)法律與適用》，法律出版社2008年版。

第四篇：創(chuàng)建中國特色社會主義醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法若干問題探討

創(chuàng)建中國特色社會主義醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法若干問題探討

2008年12月22日，我國人大常委會再審侵權(quán)責(zé)任法草案中的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法律條款頗具爭議。筆者以自己的臨床醫(yī)療、法學(xué)教學(xué)和醫(yī)療訴訟實踐基礎(chǔ)上的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法理論創(chuàng)新簡要回答創(chuàng)建中國特色社會主義醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法若干重大理論和實際問題。

胡錦濤總書記在紀(jì)念改革開放30周年大會上說，“我們銳意推進各方面體制改革，使我國成功實現(xiàn)了從高度集中的計劃經(jīng)濟體制到充滿活力的社會主義市場經(jīng)濟體制的偉大歷史轉(zhuǎn)折”。我國現(xiàn)行衛(wèi)生體制、突發(fā)公共衛(wèi)生事件和突發(fā)事件醫(yī)療應(yīng)對體制、職業(yè)病和傳染病防治體制、計劃生育醫(yī)療體制實行的是高度集中的計劃經(jīng)濟體制，即使社會醫(yī)療服務(wù)體制也是國家主導(dǎo)下的計劃經(jīng)濟體制，未實行充滿活力的社會主義市場經(jīng)濟體制，這是國家保障公民生命健康及醫(yī)療安全而實行非營利性醫(yī)療衛(wèi)生政策決定的。例如：《傳染病防治法》第十二條規(guī)定的傳染病預(yù)防事故補償糾紛屬行政糾紛，由行政法調(diào)整，此外國家實行傳染病診療免費制度等，中國特色醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任民事立法必須符合中國現(xiàn)行醫(yī)療衛(wèi)生體制及其非營利性質(zhì)，正確區(qū)分行政和民事立法調(diào)整范疇。

胡總書記強調(diào)指出“我們的工作原則性、系統(tǒng)性、預(yù)見性、創(chuàng)造性?！蔽覈丝诙?，底子薄，社會福利事業(yè)和醫(yī)療事業(yè)發(fā)展很不平衡，尚未實行全民醫(yī)療保健計劃，執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格尚未獲得國外承認(rèn)，城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險覆蓋率很低，城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險制度和新農(nóng)合作醫(yī)療制度剛剛建立，醫(yī)療資源配置不當(dāng)，統(tǒng)一規(guī)范各級醫(yī)療機構(gòu)570萬醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療行為不能一蹴而就。此時非醫(yī)務(wù)患者假借醫(yī)療侵權(quán)索賠一浪高過一浪，直接威脅全民醫(yī)療健康計劃。如A醫(yī)院年收入134萬，B醫(yī)院僅800萬，兩級鑒定不屬于醫(yī)療事故，但《醫(yī)療事故處理條例》實施后省醫(yī)學(xué)會四次鑒定為醫(yī)療事故，首次鑒定A醫(yī)院負(fù)次要責(zé)任，B醫(yī)院無責(zé)任，第二次鑒定A醫(yī)院負(fù)主要責(zé)任，B醫(yī)院無責(zé)任，第三次鑒定A醫(yī)院負(fù)主要責(zé)任，B醫(yī)院負(fù)輕微責(zé)任，第四次鑒定A醫(yī)院和B醫(yī)院負(fù)完全連帶責(zé)任，據(jù)此法院一審判決賠償132萬，高院二審判決賠償58萬，再審裁定發(fā)回重審，重審一審判決賠償400萬，尚在二審。如果此鑒定和審判，A醫(yī)院和B醫(yī)院應(yīng)當(dāng)破產(chǎn)，全縣醫(yī)療保障難以實施。在美國，布什總統(tǒng)在2004年《國情咨文》指出“我們不能要行政官僚、訴訟律師和醫(yī)療管理機構(gòu)而必須要醫(yī)生、護士和患者重新主導(dǎo)美國的醫(yī)療。我們必須解決造成費用高昂的主要原因之一，即醫(yī)生和醫(yī)院總是受到不應(yīng)有的訴訟的威脅。法律訴訟泛濫造成所有人的醫(yī)療費用高漲，美國有許多地方正在失去優(yōu)秀的醫(yī)生。無謂的訴訟從沒有治愈任何人”。我國醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法工作必須具有原則性、系統(tǒng)性、預(yù)見性、創(chuàng)造性，服從于全民健康保健計劃需要，遏制非醫(yī)務(wù)人員患者永無止境的欲望和貪婪，制止無謂的醫(yī)療濫訴，切忌為立法而立法。

胡總書記強調(diào)指出，“以實踐基礎(chǔ)上的理論創(chuàng)新為改革開放提供理論指導(dǎo) 以實踐基礎(chǔ)上的理論創(chuàng)新回答了一系列重大理論和實際問題”。醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法必須以臨床醫(yī)療實踐和司法實踐的理論創(chuàng)新為臨床醫(yī)療實踐和醫(yī)療侵權(quán)司法實踐提供理論指導(dǎo)，以臨床實踐和司法實踐上的理論創(chuàng)新回答臨床醫(yī)療和醫(yī)療侵權(quán)處理重大理論和實際問題。令人遺憾的是，我國醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法者絕大多數(shù)不懂醫(yī)學(xué)，也不尊重醫(yī)學(xué)，脫離醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法之根本臨床醫(yī)療實踐，不能回答一系列臨床醫(yī)療重大理論和實際問題，社會不穩(wěn)定因素有增無減。如梁慧星教授從國外引進“醫(yī)療損害”說被最高人民法院司法解釋確認(rèn)，既脫離中國臨床醫(yī)療實踐，也無創(chuàng)新，更不符合中國現(xiàn)行醫(yī)療體制，致使醫(yī)務(wù)人員無所適從。當(dāng)前，醫(yī)療侵權(quán)立法必須回答的不只是醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任之認(rèn)定，還必須回答什么不屬于民法調(diào)整保健和預(yù)防糾紛，什么是醫(yī)療侵權(quán)、什么是醫(yī)療及其阻斷病死或者病殘過程作用、醫(yī)療與保健和預(yù)防之區(qū)別、是否

適用不成文法臨床經(jīng)驗法則規(guī)范醫(yī)療行為、醫(yī)療本身不以人的意志為轉(zhuǎn)移之損害是否屬于醫(yī)療侵權(quán)損害、什么是醫(yī)療合同、醫(yī)療合同性質(zhì)、分類、設(shè)立、履行、變更、終止以及醫(yī)患雙方權(quán)利和義務(wù)如何劃分、相應(yīng)判例能否遏制醫(yī)療糾紛的發(fā)生和指導(dǎo)臨床實踐等等。這些世界醫(yī)學(xué)家、法學(xué)家、醫(yī)法學(xué)家和法醫(yī)學(xué)家迄今未研究清楚的難題在中國同樣存在，中國醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法尚需時日，總不能用從國外抄襲來的“醫(yī)療損害”說解決中國現(xiàn)行醫(yī)療體制下的醫(yī)療糾紛吧？我們的民法學(xué)家能夠在醫(yī)院實際調(diào)查一個月，那就是廣大醫(yī)務(wù)人員的福音，患者福音，社會的福音。

醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法立法必須尊重醫(yī)學(xué)，必須尊重醫(yī)務(wù)人員的首創(chuàng)精神。疾病是人類的共同敵人，同疾病作斗爭是每個自然人的義務(wù)，同疾病作斗爭的武器是醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)及其進步，運用醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)保障人類整體健康利益的是醫(yī)務(wù)人員，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法必須捍衛(wèi)醫(yī)學(xué)尊嚴(yán)，必須尊重醫(yī)務(wù)人員，才能使保障中華民族整體健康利益的最后的醫(yī)療防線崩潰。沒有具有患者身份或者潛在患者身份的廣大醫(yī)務(wù)人員參與，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的立法后果是難以想象的。為了捍衛(wèi)人類共有的醫(yī)學(xué)，維護不懂醫(yī)學(xué)的13億患者或者潛在的患者健康利益，懂醫(yī)學(xué)、尊重醫(yī)學(xué)且具有患者或者潛在患者身份的570萬醫(yī)務(wù)人員與非醫(yī)務(wù)患者發(fā)生醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法草案的爭議，他們應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/p>

各種創(chuàng)傷性診療護理措施因?qū)θ祟愓w健康利益有利而存在，盡管對某些個體具有創(chuàng)傷性，但這種創(chuàng)傷性損害的發(fā)生是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，屬于醫(yī)療損害，但經(jīng)權(quán)衡利弊而不屬于醫(yī)療事故或者醫(yī)療侵權(quán)。例如：青霉素是二次大戰(zhàn)三大發(fā)明之一，它拯救了無數(shù)盟軍將士的生命，但可致某些個體發(fā)生過敏性休克致人死亡。為了降低居高不下的感染死亡率，人類不得已選擇應(yīng)用。立法者和司法者不能因為致敏藥物青霉素可以致死他人而立法或者判決禁止生產(chǎn)、生產(chǎn)了不準(zhǔn)使用、使用了不得過敏、過敏了不得休克或者休克了不得死亡，因為這是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，無需舉證。

人類迄今為止對醫(yī)學(xué)的認(rèn)識還非常有限，這是醫(yī)學(xué)科學(xué)自然規(guī)律，也是眾所周知的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的事實，無需舉證，立法者應(yīng)予尊重，絕不能將未知的數(shù)或者未知的事實作為已知的數(shù)或者已知的事實加以立法或者審判，更不能實行舉證責(zé)任倒置。

臨床醫(yī)學(xué)屬于經(jīng)驗學(xué)科，醫(yī)生據(jù)此看病不可能完全以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，只能為了患者的生命健康利益，結(jié)合自己的臨床經(jīng)驗進行一定的主觀判斷，通過觀察或者治療校驗診斷。因此，誤診誤治是臨床醫(yī)學(xué)的組成部分，沒有誤診誤治就沒有臨床醫(yī)學(xué)的今天，誤診誤治不屬于醫(yī)療事故或者醫(yī)療侵權(quán)，但誤診誤治造成損害結(jié)果的除外。如果此病，一百個醫(yī)生都誤診誤治，那也不是醫(yī)療事故或者醫(yī)療侵權(quán)。例如：某右面神經(jīng)神經(jīng)鞘瘤被誤診腮腺囊腫，切除后發(fā)生面癱，此屬誤診誤治，但不構(gòu)成醫(yī)療事故或者醫(yī)療侵權(quán)，因為患者不就醫(yī)也癱，就醫(yī)手術(shù)必癱。

醫(yī)療之作用是阻斷病死或者病殘過程，可分為應(yīng)當(dāng)阻斷、可以阻斷、不得阻斷。例如：狂犬病幾乎百分之百死亡，醫(yī)療無法阻斷，無醫(yī)療侵權(quán)可言。腸穿孔伴中毒性休克致人死亡常常不可逆，但醫(yī)療通常應(yīng)當(dāng)阻斷，沒有阻斷的當(dāng)然是醫(yī)療事故。嚴(yán)重腦外傷，醫(yī)療是可以阻斷，應(yīng)具體問題具體分析，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法者應(yīng)當(dāng)區(qū)分。

過去，醫(yī)生護士圍著病人轉(zhuǎn)，病人滿意，病歷只是用作教學(xué)和科研，但現(xiàn)在實行舉證責(zé)任倒置，病歷已成糾紛錄，醫(yī)生護士不得不忙于制作病歷，無暇顧及病人，病人又說醫(yī)生和護士

不看病人，告到法院也敗訴，這就是看病難、看病貴的原因之一，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法者應(yīng)予注意。

醫(yī)療告知的目的是訂立某種保障患者生命健康的醫(yī)學(xué)檢查、治療和護理合同，防止醫(yī)療欺詐，亦即防治醫(yī)方故意告知虛假的情況或者故意隱瞞真實的情況。例如：某一級甲等醫(yī)療機構(gòu)既沒有CT，也沒有腦外傷，沒有與腦外傷者訂立CT檢查合同和腦外科手術(shù)合同的行為能力，建議其外院檢查CT并一直口頭和書面相勸，但傷者拒絕，5個小時后住院，住院后三小時突發(fā)心跳呼吸停止，經(jīng)搶救成為植物人，省市兩級鑒定均構(gòu)成醫(yī)療事故。庭審時，筆者問患方律師，如果傷者第一實踐接受外院CT檢查建議，我們之間還有醫(yī)療事故糾紛嗎？迄今為止，我國乃至世界民法理論尚無侵犯知情權(quán)民事責(zé)任構(gòu)成要件學(xué)說，民事立法也無侵犯知情權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定，但醫(yī)務(wù)人員不得已過度履行告知義務(wù)，已成為告累，這不得不引起醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法者關(guān)注。

總之，醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任立法涉及問題太多，太復(fù)雜，太專業(yè)，應(yīng)當(dāng)單獨立法。

第五篇：論過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任

目錄 內(nèi)容摘要 2 關(guān)鍵詞 2 論過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任 3

一、過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任的概念及其性質(zhì) 3

（一）過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任的概念 3

（二）過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì) 3

二、過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件 3

（一）醫(yī)療機構(gòu)或其工作人員在主觀上必須有過失 4

（二）醫(yī)療機構(gòu)或其工作人員必須有違法違規(guī)行為 4

（三）必須有人身損害的事實發(fā)生，且該人身損害應(yīng)當(dāng)達到《醫(yī)療事故處理條例》確定的損害程度 4

（四）醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過失行為與人身損害后果必須有因果關(guān)系 4

三、《侵權(quán)責(zé)任法》下過度診療行為的界定 5

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》下過度診療僅限過度檢查環(huán)節(jié) 5

（二）“過度檢查”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是診療規(guī)范 5

（三）“合理告知”可排除過度檢查侵權(quán) 5

（四）“過度檢查”責(zé)任的法律后果 6

四、醫(yī)療事故賠償與人身損害賠償?shù)膮^(qū)別 6

（一）在法律適用方面 6

（二）在醫(yī)療鑒定方面 6

（三）在損害賠償方面 6

五、醫(yī)療事故的舉證責(zé)任與賠償責(zé)任 7

（一）醫(yī)療事故的舉證責(zé)任 7

（二）關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任問題 8 參考文獻 10

內(nèi)容摘要：長期以來醫(yī)療機構(gòu)“過度檢查”、“重復(fù)檢查”的問題，引起了廣大患者的不滿和社會的詬病。“過度檢查”、“重復(fù)檢查”有的醫(yī)療機構(gòu)是出于利益的考慮，有的是出于推卸責(zé)任的目的，尤其是《證據(jù)規(guī)則》出臺后，規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)負(fù)有很高的舉證義務(wù)，因此醫(yī)療機構(gòu)對患者治療時進行“全方位”檢查，造成患者不必要的經(jīng)濟損失。

關(guān)鍵詞：過度醫(yī)療行為

過度檢查

重復(fù)檢查

舉證責(zé)任

賠償責(zé)任

論過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任

一、過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任的概念及其性質(zhì)

（一）過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任的概念

《侵權(quán)法》出臺后，醫(yī)療機構(gòu)的舉證責(zé)任發(fā)生變化，《侵權(quán)法》同時也規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。如果醫(yī)療機構(gòu)違反這一規(guī)定對于患者進行不必要的“過度檢查”、“重復(fù)檢查”，那醫(yī)療機構(gòu)就應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，造成患者損害的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

過度診療是指由醫(yī)療機構(gòu)提供的超出個體社會保健實踐需求的醫(yī)療服務(wù)［1］。即在疾病的診療過程中,所使用的診療方案超越了疾病本身的需要。這種行為的基本特征就是:診療手段使用超出診療的根本需求;采用非“金標(biāo)準(zhǔn)”的診療手段,患者承擔(dān)額外的風(fēng)險,遭受過度損害;超出當(dāng)時個人、社會經(jīng)濟承受能力和社會發(fā)展水平［2］.其在診斷方面表現(xiàn)為醫(yī)療機構(gòu)違反診療規(guī)范采取過度檢查，不需要檢查的，卻要求患者檢查，可以采用簡單診療技術(shù)檢查，卻要求用復(fù)雜、成本高的診療技術(shù)檢查；在治療方面表現(xiàn)為不合理的高價用藥、手術(shù)過度耗材、不必要甚至重復(fù)檢查。

（二）過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任的性質(zhì)

關(guān)于過度診療行為的法律性質(zhì)，理論界有“醫(yī)療合同說”、“醫(yī)療消費說”、“侵權(quán)責(zé)任說”幾種觀點。“醫(yī)療合同說”認(rèn)為醫(yī)患關(guān)系是以合同為基礎(chǔ)的平等民事法律關(guān)系。[3]因此，醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員以獲取超額經(jīng)濟利益為目的，利用患者治病心切的心態(tài)和對醫(yī)療領(lǐng)域?qū)I(yè)知識的缺乏以及自己專業(yè)優(yōu)勢的強勢地位，惡意對患者進行過度診療，給患者帶來財產(chǎn)上的損失或身體上的傷害，屬于民法中欺詐的民事行為?！搬t(yī)療消費說”認(rèn)為醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員對患者過度診療行為是一種消費上的欺詐行為。依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》相關(guān)規(guī)定，患者可以主張雙倍退還診費。“侵權(quán)責(zé)任說”認(rèn)為過度診療是違反法律針對-般人規(guī)定的法定義務(wù)而實施的行為，而不是違反民事主體雙方自行約定的、針對特定人的合同義務(wù)，應(yīng)按照侵權(quán)法追究責(zé)任。

二、過度醫(yī)療行為的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件

根據(jù)《醫(yī)療事故條例》為醫(yī)療事故所下的定義，以及按照中國民法學(xué)通常理論，作為一般侵權(quán)形式范圍，醫(yī)療事故賠償責(zé)任成立的構(gòu)成要件有：

（一）醫(yī)療機構(gòu)或其工作人員在主觀上必須有過失

從民法理論上，過失包括疏忽大意和過于自信。行為人對自己行為的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，為疏忽大意；行為人對自己行為的結(jié)果雖然預(yù)見了卻輕信可以避免，為過于自信。疏忽大意和過于自信，都是過失，就是行為人對應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的違反。因此民法上的過失，是指行為人對受害人應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的疏忽大意和過于自信。在這里，過失就是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對患者應(yīng)負(fù)注意義務(wù)的疏忽大意或過于自信。

（二）醫(yī)療機構(gòu)或其工作人員必須有違法違規(guī)行為

所謂違法違規(guī)行為是指違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療規(guī)范、常規(guī)的行為。在這里，法律泛指憲法、法律、法規(guī)和其他規(guī)范性的法律文件；診療規(guī)范、常規(guī)不僅包括法律法規(guī)以及規(guī)章中規(guī)定的規(guī)范，也包括醫(yī)療單位內(nèi)部制定的具體操作規(guī)程。如果醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的行為沒有違反法律、規(guī)章制度、操作規(guī)程、技術(shù)要求等，即使造成了事實上的損害結(jié)果，也無需承擔(dān)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任。

（三）必須有人身損害的事實發(fā)生，且該人身損害應(yīng)當(dāng)達到《醫(yī)療事故處理條例》確定的損害程度

這里所說的損害事實，是指因醫(yī)方違反其注意義務(wù)的行為給患者造成人身損害后果。根據(jù)《條例》規(guī)定，并不是診療過程中造成的所有人身損害后果都屬于損害事實，而是必須符合以下?lián)p害后果的才屬于醫(yī)療事故的損害后果包括：

1、造成患者死亡、重度殘疾的；

2、造成患者中度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致嚴(yán)重功能障礙的；

3、造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導(dǎo)致一般功能障礙的；

4、造成患者明顯人身損害的其他后果的這幾種情況。同時第4條將其他損害后果限定在“明顯”的程度上，也就是說，除死亡、殘廢、功能障礙外的其他人身損害，必須達到明顯程度才構(gòu)成醫(yī)療事故，若損害不明顯則不構(gòu)成醫(yī)療事故。

（四）醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過失行為與人身損害后果必須有因果關(guān)系

因果關(guān)系原本是一個哲學(xué)概念。引起某一現(xiàn)象的現(xiàn)象，稱之為原因，而被某種現(xiàn)象所引起的現(xiàn)象，稱之為結(jié)果?？陀^現(xiàn)象之間這種引起和被引起的關(guān)系，就是事物的因果關(guān)系。侵權(quán)法中的因果關(guān)系，是指違法行為作為原因，損害事實作為結(jié)果，在它們之間存在的前者引起后者，后者被前者所引起的客觀聯(lián)系。在這里所說的因果關(guān)系是指法律上的因果關(guān)系，是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的違規(guī)過失行為與患者人身損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。也就是說醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的違法違規(guī)行為是導(dǎo)致患者人身損害后果發(fā)生的原因。這種因果關(guān)系之所以成為確定法律責(zé)任的必要條件之一，是因為過失行為并不一定會引起人身損害后果的發(fā)生，同時人身損害在很多時候也不是由醫(yī)療機構(gòu)極其醫(yī)務(wù)人員的過失行為一種原因引起，既有一因一果，也有多因一果的情況，因此因果關(guān)系的正確判斷，對正確確定醫(yī)療事故賠償責(zé)任是十分重要的。

以上四個構(gòu)成要件是有機統(tǒng)一的，缺一不可，否則便不可能構(gòu)成醫(yī)療事故。但同時，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》關(guān)于醫(yī)療事故的定義，還界定了醫(yī)療事故的行為主體是醫(yī)療機構(gòu)極其工作人員。條例所指的醫(yī)療機構(gòu)，是指按照國務(wù)院1994年2月發(fā)布的《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機構(gòu)，即從事疾病診斷、治療活動的醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等醫(yī)療機構(gòu)。所說的醫(yī)務(wù)人員，是指依法取得執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)療衛(wèi)生專業(yè)技術(shù)人員，如醫(yī)生、護士等，他們必須在醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)。因此根據(jù)該規(guī)定，必須是前述的行為主體實施的行為具備了醫(yī)療事故侵權(quán)行為的四個要件，才會構(gòu)成醫(yī)療事故，醫(yī)療機構(gòu)才會依法承擔(dān)醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任。[4]

三、《侵權(quán)責(zé)任法》下過度診療行為的界定

《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查。該法首次從侵權(quán)責(zé)任角度對過度診療行為進行規(guī)范，具有進步意思。但在實踐中認(rèn)定過度診療行為應(yīng)把握以下幾個方面：

（一）《侵權(quán)責(zé)任法》下過度診療僅限過度檢查環(huán)節(jié)

醫(yī)療行為包括檢查、診斷、治療方法選擇、治療措施執(zhí)行、病情發(fā)展過程追蹤以及術(shù)后護理等諸多環(huán)節(jié)，而侵權(quán)責(zé)任法僅僅規(guī)定過度檢查環(huán)節(jié)，即患者從入院到出院診療過程中的檢查環(huán)節(jié)。

（二）“過度檢查”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是診療規(guī)范

對過度檢查行為的認(rèn)定，應(yīng)依據(jù)醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、衛(wèi)生部門規(guī)章、檢驗篩查操作規(guī)程、常規(guī)等確立的診療規(guī)范，并通過醫(yī)療技術(shù)司法鑒定或醫(yī)療專家咨詢等方式確定?；颊卟荒芤阅臣裔t(yī)院的檢查范圍為標(biāo)準(zhǔn)，衡量其他醫(yī)院的檢查行為是否屬于過度檢查。

（三）“合理告知”可排除過度檢查侵權(quán)

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條規(guī)定醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意。因此，患者對自己的身體、財產(chǎn)享有決定權(quán)，既包括治療的自主權(quán)；又包括接受醫(yī)療技術(shù)服務(wù)時對自己財產(chǎn)享有的自主權(quán)，如檢查、用藥等開支的知情權(quán)。[5]因此，如果醫(yī)務(wù)人員在診療過程中向患者明確說明擴大檢查范圍，或采取特殊檢查的必要性及所必需花銷費用，并經(jīng)患者書面同意，可排除過度檢查侵權(quán)。相反，如果醫(yī)務(wù)人員擴大檢查范圍及項目非必要進行，告知具有欺騙性，則無權(quán)以盡到告知義務(wù)排除過度檢查侵權(quán)。

（四）“過度檢查”責(zé)任的法律后果

“過度檢查”的法律后果應(yīng)區(qū)分兩種情況:一是過度檢查沒有造成患者新的人身損害，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當(dāng)賠償患者不必要的檢查費用；二是過度檢查貽誤了正常診療機會或造成新的人身傷害，應(yīng)通過醫(yī)療技術(shù)司法鑒定，依據(jù)侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素即診療行為的過錯、因果關(guān)系等因素合理確定患者的損失范圍，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)患者人身及精神損害損失。

四、醫(yī)療事故賠償與人身損害賠償?shù)膮^(qū)別

人身損害賠償“與”醫(yī)療事故損害賠償“，無論是法律適用、醫(yī)療鑒定，還是賠償項目、計算方法和賠償數(shù)額都具有很大不同。

（一）在法律適用方面

人身損害賠償案件要適用《民法通則》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定；而醫(yī)療事故損害賠償案件則要適用《醫(yī)療事故處理條例》及配套的的法規(guī)文件。

（二）在醫(yī)療鑒定方面

醫(yī)療事故損害賠償案件一律需要醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，而人身損害賠償案件則可能需要司法鑒定。

（三）在損害賠償方面

人身損害賠償和醫(yī)療事故損害賠償?shù)淖铒@著區(qū)別就表現(xiàn)在賠償項目、賠償系數(shù)和賠償數(shù)額上的不同。

1，賠償項目。醫(yī)療事故損害賠償包括11項，而人身損害賠償包括12項，二者除了在項目計算上存在差異外，后者較前者還增加一項”死亡賠償金“。

2，賠償系數(shù)。醫(yī)療事故損害賠償要考慮責(zé)任程度、原發(fā)疾病、事故等級等因素，而人身損害賠償則要考慮過失參與度、責(zé)任程度、損害結(jié)果、因果關(guān)系、收入差異等因素。

3，賠償數(shù)額。如前所述的各種區(qū)別，直接結(jié)果就是造成賠償數(shù)額的差異。其中主要差別就在于”死亡賠償金“。

五、醫(yī)療事故的舉證責(zé)任與賠償責(zé)任

（一）醫(yī)療事故的舉證責(zé)任

舉證責(zé)任倒置是為了平衡當(dāng)事人利益、更好地保護受害人權(quán)益而設(shè)立的舉證制度。民事訴訟中推行”誰主張、誰主證“的證據(jù)制度，但由于醫(yī)療過程的高度技術(shù)性和信息的不公開性，對諸如病情診斷、手術(shù)記錄等證據(jù)材料，幾乎完全掌握在醫(yī)方手里，患者距離證據(jù)來源較遠(yuǎn)，取得證據(jù)可能性幾乎為零，如按照”誰主張、誰舉證“的原則，作為原告的患者、受害人，必然要承擔(dān)敗訴的后果?！度舾梢?guī)定》第四條第（八）款規(guī)定：”因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！霸撘?guī)定從根本上改變了處于舉證劣勢的患者一方的地位，規(guī)范了醫(yī)療行為，促進了醫(yī)療服務(wù)水平的改進。但該”舉證責(zé)任倒置“的規(guī)定是否就意味著原告沒有舉證責(zé)任了呢？是否意味著患者只要發(fā)生了醫(yī)療糾紛打了官司、遞交了訴狀后就包贏不輸呢？[6]筆者認(rèn)為不然。舉證責(zé)任倒置不是舉證責(zé)任推卸：（1）作為患者的原告仍有提出證據(jù)的責(zé)任，即他必須先證明自己確實是在被告醫(yī)院接受診療以及受到侵害的事實，再者，如果患者隱瞞對已不利的證據(jù)，也將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；（2）醫(yī)療機構(gòu)畢竟是掌握各種醫(yī)療專業(yè)知識和技能以及各種診療、操作規(guī)程的主體，它在訴訟中證明自己沒有過錯時，患者有必要聘請一至二名專業(yè)人員就被告作出的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，以及被告是否存在醫(yī)療過錯與被告對質(zhì)，從而將結(jié)果引向于已有利的一方面。通過庭審中醫(yī)患雙方舉證、質(zhì)證和認(rèn)證的過程，最后，誰贏得了證據(jù)，誰就贏得了官司，并不是通常所說的舉證責(zé)任倒置就意味著原告沒有舉證責(zé)任和原告打官司的包贏不輸。

得注意的是，舉證責(zé)任倒置除《若干規(guī)定》中提到的以上二大情形外，筆者認(rèn)為在醫(yī)療事故損賠糾紛中訴訟時效的舉證方面和醫(yī)療鑒定的提出亦適用舉證責(zé)任倒置制度，道理同樣緣于醫(yī)患雙方對醫(yī)療知識的掌握程度及對患者病情進展的舉證能力上。

1、訴訟時效的舉證方面。一般來說，法官不得自動援用時效的方法，即時效非經(jīng)當(dāng)事人援用，法院不得據(jù)為裁判。這一原則有利于保護受害人。時效是否屆滿應(yīng)由當(dāng)事人舉證。在醫(yī)患糾紛中，時效屆滿的舉證責(zé)任應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)。首先，醫(yī)療機構(gòu)是加害人，其次，醫(yī)療機構(gòu)具有專業(yè)知識，它對患者病情的發(fā)生、發(fā)展及損害發(fā)生的時間的舉證能力上強于作為原告的患者，而患者一般難以確切得知損害發(fā)生的具體時間、原因，故從保護受害人的立場出發(fā)，法官應(yīng)將證明訴訟時效屆滿的舉證責(zé)任分配給加害人--醫(yī)療機構(gòu)。

2、申請醫(yī)療鑒定應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機構(gòu)提出。申請鑒定屬于舉證責(zé)任的范疇，是履行證明自己訴訟主張的一項義務(wù)，對于醫(yī)療行為是否有過錯、醫(yī)療行為與損害后果之間是否有因果關(guān)系，既然《若干規(guī)定》已明確屬于醫(yī)療機構(gòu)的舉證范圍，那么，醫(yī)療糾紛的鑒定申請理所當(dāng)然應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)提出。如其不申請鑒定，或不交納費用，或不提供材料，則屬于拒絕履行義務(wù)，是對自己舉證權(quán)利的放棄，則應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的法律后果。

（二）關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任問題

醫(yī)療事故經(jīng)有關(guān)部門（首先是法學(xué)會）鑒定確定構(gòu)成醫(yī)療事故后，其損害賠償一般以過錯責(zé)任為歸現(xiàn)原則，即毫無疑問由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)對患者的賠償責(zé)任，這在這國民法通則和《條例》中都有規(guī)定。醫(yī)患雙方不管是選擇自行協(xié)商解決，還是向衛(wèi)生行政部門申請調(diào)解，亦或直接向法院提起民事訴訟，一般情況下均適用過錯責(zé)任原則。但是否所有的醫(yī)療糾紛均以過錯責(zé)任原則處理？是否所有的醫(yī)療事故損賠案件醫(yī)療機構(gòu)均承擔(dān)全部賠償責(zé)任？[7]筆者認(rèn)為不盡然：

一、醫(yī)療損害責(zé)任是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，醫(yī)療機構(gòu)除適用過錯責(zé)任原則外，還可適用無過錯責(zé)任原則；

二、醫(yī)療機構(gòu)也不是完完全全地在所有事故賠償中都承擔(dān)賠償責(zé)任。

我們知道，患者到醫(yī)院就醫(yī)，從合同的角度上說，醫(yī)患雙方構(gòu)成了醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系（理論上多支持該觀點），只是該合同是特殊合同，醫(yī)生將做什么并未具體化、特定化，而只是將醫(yī)療機構(gòu)的責(zé)任（即醫(yī)療機構(gòu)的合同義務(wù)）建立在法律對醫(yī)生所要求的技能掌握及注意義務(wù)上。若醫(yī)療機構(gòu)違反合同義務(wù)，就要承擔(dān)違約責(zé)任。而根據(jù)我國合同法的規(guī)定，違約的歸責(zé)原則適用無過錯責(zé)任原則，只要有違約行為的存在，而不以違約人的過錯為構(gòu)成要件。由此可見，醫(yī)療事故損害責(zé)任是違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，審理中對醫(yī)療機構(gòu)的損賠責(zé)任是適用過錯責(zé)任原則還是無過錯責(zé)任原則，取決于受害人--患者提起民事訴訟時，是選擇侵權(quán)之訴，還是違約之訴。前者適用過錯責(zé)任原則，后者則適用無過錯責(zé)任原則。在審判實踐中，受害人更傾向于選擇侵權(quán)之訴提起訴訟，而選擇違約之訴主張醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)違約責(zé)任的案例較少，除非是侵權(quán)之訴超過了一年的訴訟時效，當(dāng)事人轉(zhuǎn)而選擇具有二年時效的違約之訴。

盡管醫(yī)療事故損賠案是以醫(yī)療機構(gòu)的過錯或違約進行賠償，但醫(yī)療機構(gòu)的賠償有一定的限度?！稐l例》四十九條規(guī)定：”醫(yī)療事故賠償，應(yīng)當(dāng)考慮下例因素，確定具體賠償數(shù)額：

（一）醫(yī)療事故等級；

（二）醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度；

（三）醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系?！斑@就要求醫(yī)療鑒定結(jié)論中，必須包括以上三項的內(nèi)容，特別是醫(yī)療過失行為的責(zé)任程度及醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病的關(guān)系二項，法官由此判定醫(yī)患兩方的賠償責(zé)任分擔(dān)。若鑒定結(jié)論中無此幾方面的內(nèi)容，則醫(yī)療機構(gòu)根據(jù)舉證責(zé)任倒置可申請補充鑒定，否則醫(yī)療機構(gòu)將以舉證不能承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

以上論述的是造成醫(yī)療事故時醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任的情況。有人提出：如患者延誤治療，或患者體質(zhì)特殊、病情異常，或患者隱瞞病史，或患者治療時無過錯輸血感染等造成患者明顯人身損害的，醫(yī)療機構(gòu)是否承擔(dān)賠償責(zé)任？該類醫(yī)療糾紛訴至法院，法院又將如何處理？[7]筆者認(rèn)為這里涉及一個醫(yī)療事故的界定問題。《條例》第二條規(guī)定：”醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！袄^而第四條又規(guī)定了醫(yī)療事故的四個等級。由此可見，新《條例》比原來擴大了醫(yī)療事故的范圍，除包含過失造成患者致死、致殘及功能障礙外，還把造成患者明顯人身損害的情形也歸為醫(yī)療事故。以上提及的患者延誤治療或體質(zhì)特殊等造成明顯人身損害的，不歸類于醫(yī)療事故，《條例》第三十三條就規(guī)定了不屬于醫(yī)療事故的六種情況。對不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療賠償糾紛，筆者認(rèn)為可采取公平原則處理。我國《民法通則》第一百三十二條規(guī)定 ：”當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任?！岸稐l例》第四十九條第（二）款規(guī)定：”不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任"，筆者認(rèn)為該條文有悖于民法規(guī)定，同時不利于解決日益突出的醫(yī)患矛盾，建議修改（據(jù)調(diào)查，醫(yī)患雙方由于溝通少，患者家屬毆打醫(yī)務(wù)人員的事件屢有發(fā)生）。筆者認(rèn)為，對起訴到法院的《條例》中列出的六種不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛，可依民法的規(guī)定適用公平原則，處理時應(yīng)著重考慮受害人的損害程度及當(dāng)事人的經(jīng)濟狀況，合理分擔(dān)。

參考文獻：

［1］ 《女童誤吞針醫(yī)院做217項檢查 包括艾滋檢測》，載于新浪網(wǎng)2010年6月9日

［2］ 楊同衛(wèi)：《過度醫(yī)療的對策》，載《中國醫(yī)學(xué)倫理學(xué)》2002年第15期

［3］ 李剛、梁紅娟、郭照江等:《關(guān)于腫瘤專科診療最優(yōu)化與過度醫(yī)療》,載《醫(yī)學(xué)與哲學(xué)》2004年25期

［4］ 陳文玲：《醫(yī)療體制改革的未來方向》，載《當(dāng)代醫(yī)學(xué)》2005年第10期

[5]王利明主編《中國民法案例與學(xué)理研究-侵權(quán)行為法》法律出版社1998年版，第63頁

[6]王利明主編《民法、侵權(quán)行為法》中國人民大學(xué)出版社1996年版，第284頁

[7]祝銘山《醫(yī)療損害賠償責(zé)任糾紛》中國法制出版社，第188頁