第一篇：三起物業(yè)費(fèi)“打折”案件引發(fā)的思考

三起物業(yè)費(fèi)“打折”案件引發(fā)的思考

案例一：

日照一小區(qū)的業(yè)主劉某，自2005年入住該小區(qū)以來，一直未交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)。今年１月，物業(yè)公司將其告上法庭，要求其給付所拖欠的全額物業(yè)服務(wù)費(fèi)10444元。但劉某辯稱，雙方未簽訂書面的物業(yè)管理合同，物業(yè)公司也沒有提供相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)，并且由于物業(yè)公司管理上存在問題，導(dǎo)致劉某及其他幾戶業(yè)主室內(nèi)被盜，所以自己拒絕交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，劉某入住小區(qū)后，并未重新選聘物業(yè)管理企業(yè)，應(yīng)視為接受了物業(yè)公司的管理，雙方形成物業(yè)管理合同關(guān)系，劉某應(yīng)交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)。但作為物業(yè)管理企業(yè)，物業(yè)公司應(yīng)提供與其資質(zhì)相適應(yīng)的服務(wù)，維護(hù)小區(qū)內(nèi)業(yè)主的人身、財(cái)產(chǎn)安全。由于其管理存在不足，導(dǎo)致小區(qū)內(nèi)發(fā)生盜竊事件，因此應(yīng)酌情減免劉某該交納的物業(yè)服務(wù)費(fèi)。據(jù)此法院判決劉某給付物業(yè)公司物業(yè)服務(wù)費(fèi)6000元。

案例二：

2003年4月，楊女士等人購買了豐臺區(qū)某小區(qū)的房屋，并與小區(qū)的開發(fā)公司簽訂了《前期物業(yè)管理服務(wù)協(xié)議》。2004年7月1日，開發(fā)公司與某物業(yè)公司簽訂《物業(yè)管理委托合同》，委托其對小區(qū)實(shí)行物業(yè)管理服務(wù)。該合同對物業(yè)管理服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)作了約定，其中包括小區(qū)整體形象安全舒適，環(huán)境衛(wèi)生干凈、利落，保潔工作高標(biāo)準(zhǔn)、高質(zhì)量、無死角，房屋的公共樓梯、扶手、走廊、地下室等部位保持清潔，無隨意堆放雜物和被占用現(xiàn)象，花草樹木長勢良好、無病蟲災(zāi)、無死枝、無死株和干枝，達(dá)到四季常青、三季有花。當(dāng)年，物業(yè)公司進(jìn)駐小區(qū)進(jìn)行物業(yè)管理服務(wù)。之后，楊女士等人只向物業(yè)公司交納了2003年4月3日以前的物業(yè)服務(wù)費(fèi)1240元，但此后至今的6950元物業(yè)服務(wù)費(fèi)一直未付。于是，物業(yè)公司起訴到法院要求楊女士立即交納拖欠的物業(yè)服務(wù)費(fèi)。

豐臺法院經(jīng)審理后認(rèn)為，自2002年物業(yè)公司向業(yè)主提供了物業(yè)管理服務(wù)，且楊女士等人也實(shí)際享受到了物業(yè)公司提供的服務(wù)，故應(yīng)當(dāng)支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)。根據(jù)楊女士等人提供的照片及物業(yè)管理滿意度調(diào)查問卷，可以認(rèn)定該小區(qū)存在著部分公共設(shè)施不整潔且損壞、樹木枯黃、草地光禿、草地上留有糞便、停車秩序混亂等問題，物業(yè)公司提供的物業(yè)管理服務(wù)存有一定的瑕疵，故應(yīng)當(dāng)對其訴求的物業(yè)服務(wù)費(fèi)予以一定比例的扣減，扣減的比例根據(jù)物業(yè)服務(wù)的實(shí)際情況確定為30%。

案例三：

秦某，系上海某小區(qū)的一名業(yè)主，而上海某物業(yè)管理有限公司是該小區(qū)的物業(yè)服務(wù)公司。2005年1月1日該物業(yè)管理有限公司與該小區(qū)業(yè)主大會簽訂了《物業(yè)管理服務(wù)合同》。2005年6月1日，該物業(yè)公司依據(jù)《物業(yè)管理服務(wù)合同》開始對該小區(qū)實(shí)施物業(yè)管理。《物業(yè)管理服務(wù)合同》約定，委托管理期限為：自2005年6月1日起至2009年5月31日。該合同約定：商品房的物業(yè)服務(wù)費(fèi)為每平方米每月1.40元；合同還約定：“對業(yè)主和物業(yè)使用人逾期交納物業(yè)服務(wù)費(fèi)的，從逾期之日起按應(yīng)繳費(fèi)用千分之三加收滯納金?！北桓鎻?009年1月起至2009年5月未支付物業(yè)服務(wù)費(fèi)計(jì)人民幣980.70元，故該物業(yè)公司向法院提起訴訟。秦某認(rèn)為，該物業(yè)管理有限公司在對小區(qū)實(shí)施物業(yè)管理過程中存在服務(wù)質(zhì)量瑕疵，如有賬目不清等問題，并且就此事宜與該物業(yè)公司及有關(guān)房地局信訪部門進(jìn)行了交涉。此外，該物業(yè)公司在物業(yè)管理期間存在拖欠公共部位的電費(fèi)，致供電部門多次發(fā)函通知停電。因此，秦某決定暫緩繳納物業(yè)服務(wù)費(fèi)。

法院認(rèn)為，該物業(yè)管理服務(wù)有限公司是該小區(qū)的物業(yè)管理服務(wù)公司，已按照其與該小區(qū)業(yè)主大會簽訂的《物業(yè)管理服務(wù)合同》履行了物業(yè)管理職責(zé)，秦某作為該小區(qū)的一名業(yè)主也接受了該物業(yè)管理服務(wù)有限公司的物業(yè)管理服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照合同約定向該物業(yè)管理有限公司支付相應(yīng)的物業(yè)服務(wù)費(fèi)。對于該物業(yè)公司在物業(yè)管理過程中如有賬目不清等問題，可以由全體業(yè)主選舉出的業(yè)主大會提出訴訟，而不能借此作為拒付物業(yè)服務(wù)費(fèi)的理由。此外，該物業(yè)管理服務(wù)公司在管理過程中并未受到相關(guān)行政機(jī)關(guān)的處罰，因此無法認(rèn)定其物業(yè)服務(wù)存在重大瑕疵。該物業(yè)公司對拖欠該小區(qū)公共部位的電費(fèi)，負(fù)有一定的管理責(zé)任。法院最后認(rèn)為，根據(jù)原告已經(jīng)履行的物業(yè)管理服務(wù)以及其在諸如未繳納公共部位電費(fèi)以及相關(guān)部門的信訪處理意見書中涉及的物業(yè)管理方面存在的問題，對秦某應(yīng)當(dāng)支付的物業(yè)服務(wù)費(fèi)酌情予以減少，減少比例為0.3%。

幾點(diǎn)思考：

物業(yè)服務(wù)費(fèi)打折的事實(shí)與法律依據(jù)分析

法院裁判案件“以事實(shí)為依據(jù)，以法院為準(zhǔn)繩”，對這類案件法院的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)分別是什么，在此我們一一分析，以助讀者更好地理解法院的判決。

從事實(shí)方面講，三起案件無一例外地認(rèn)定物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位，有瑕疵，但在認(rèn)定的證據(jù)方面有一定的差別。案例一中法院認(rèn)定物業(yè)管理服務(wù)不到位主要是“小區(qū)有多起失竊案件”，故認(rèn)定物業(yè)服務(wù)公司在管理方面有不足。案例二主要是根據(jù)業(yè)委會與開發(fā)商的《前期物業(yè)管理服務(wù)合同》中服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的約定，主要是保潔和綠化，物業(yè)服務(wù)公司未達(dá)到合同約定的標(biāo)準(zhǔn)，故法院認(rèn)定物業(yè)公司服務(wù)不到位，法院認(rèn)定的證據(jù)主要是一些保潔、綠化的照片，還有業(yè)主的滿意度調(diào)查問卷。案例三中法院認(rèn)定的證據(jù)主要是物業(yè)公司拖欠公共部位的電費(fèi)和房地產(chǎn)主管部門對管理瑕疵（房地辦對服務(wù)不到位的情況有一個(gè)書面的材料，認(rèn)定了物業(yè)公司服務(wù)不到位）的認(rèn)定。從法院認(rèn)定的證據(jù)看，物業(yè)服務(wù)公司如果想避免服務(wù)費(fèi)打折的情況，提供全面的、符合合同約定的服務(wù)是最為關(guān)鍵的因素。

從法律上講，業(yè)委會代表業(yè)主委托或開發(fā)商委托物業(yè)服務(wù)公司為小區(qū)提供物業(yè)管理服務(wù)，雙方是合同關(guān)系。按照《合同法》第一百零七條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。故一審法院認(rèn)定物業(yè)公司服務(wù)不到位，就有權(quán)裁判物業(yè)服務(wù)費(fèi)打折，以此方式讓物業(yè)公司承擔(dān)違約責(zé)任。對于這一法律問題，2009年5月1日生效的《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定更為明確：“ 物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護(hù)、管理和維護(hù)義務(wù)，業(yè)主請求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！彼詮哪壳暗姆梢罁?jù)講，法院判決物業(yè)管理費(fèi)打折有法律依據(jù)。

物業(yè)管理公司在簽約與履約中應(yīng)注意的問題

不管是開發(fā)商委托，還是業(yè)主委員會代表業(yè)主委托，均要與物業(yè)服務(wù)公司簽訂《（前期）物業(yè)服務(wù)合同》?，F(xiàn)在的合同大都是示范文本，大部分物業(yè)服務(wù)企業(yè)認(rèn)為基本不需要改動(dòng)，直接簽約就好了。這一做法往往會將物業(yè)服務(wù)企業(yè)在合同的履行過程中置于不利的地位。那么，簽約中到底應(yīng)注意什么問題呢？筆者認(rèn)為應(yīng)注意兩個(gè)方面的問題：一是合同中物業(yè)服務(wù)公司的義務(wù)條款應(yīng)約定清楚，標(biāo)準(zhǔn)明確，量力而行。合同中有部分內(nèi)容為“委托管理服務(wù)事項(xiàng)”，這部分一般是規(guī)定物業(yè)服務(wù)公司的義務(wù)，其應(yīng)當(dāng)明確具體，比如說應(yīng)明確車輛管理不是車輛保管、保潔的具體部位等等。這一部分不能有“兜底”條款，就是不能在明確服務(wù)范圍的基礎(chǔ)上，再約定“其它公共部位、公共設(shè)施的管理”，因?yàn)檫@樣約定就意味所有公共部位、公共設(shè)施出了問題都可以找物業(yè)公司。所以，在約定這部分內(nèi)容時(shí)，物業(yè)公司應(yīng)量力而行，做不到就不應(yīng)寫進(jìn)合同，否則，完不成就是違約。二是關(guān)于物業(yè)公司是否服務(wù)到位，可以在合同中明確物業(yè)服務(wù)公司的服務(wù)是否達(dá)到了合同約定，應(yīng)以多數(shù)業(yè)主的書面意見或業(yè)主大會的意見為準(zhǔn)，不能以個(gè)別業(yè)主的陳述為準(zhǔn)。

在履行合同過程中，物業(yè)服務(wù)公司的內(nèi)部管理制度應(yīng)與實(shí)際提供服務(wù)的能力相適應(yīng)，做不到就不要建立相關(guān)制度。按照《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細(xì)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物業(yè)服務(wù)合同的組成部分?！笨梢?，物業(yè)服務(wù)公司的內(nèi)部管理制度如果不能執(zhí)行到位的話，也視為合同約定部分的內(nèi)容不能完成，也存在對業(yè)主違約，進(jìn)而可能會造成物業(yè)服務(wù)費(fèi)“打折”的情況。在提供物業(yè)管理服務(wù)時(shí)，物業(yè)公司還應(yīng)注意一個(gè)問題，就是服務(wù)的具體內(nèi)容應(yīng)該落實(shí)到書面記錄上，比如說維修要有記錄、保安巡邏要有記錄、清潔衛(wèi)生要有記錄等等。

一旦小區(qū)發(fā)生物業(yè)服務(wù)費(fèi)打折的判決，其對物業(yè)公司管理的負(fù)面影響是非常大的，甚至面臨已交費(fèi)業(yè)主退費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，所以，物業(yè)公司應(yīng)盡最大努力避免出現(xiàn)這樣的情況。如果從審判過程看，法院對案件傾向于打折的，物業(yè)公司應(yīng)采取調(diào)解結(jié)案的訴訟技巧，因?yàn)椋{(diào)解結(jié)案不管打折與否，對今后的再訴訟的案件是都沒有影響的。

物業(yè)服務(wù)費(fèi)“打折”案件的理論討論

從目前司法實(shí)踐看，物業(yè)服務(wù)費(fèi)“打折”的情況是非常少見的，由于物業(yè)管理行為的特殊性，收費(fèi)“打折”短期內(nèi)也不可能成為普遍現(xiàn)象。值得注意的是，法院不輕易判決物業(yè)服務(wù)費(fèi)“打折”，根本原因在于其并沒有足夠的理論支撐其判決。針對法院的這類判決，有三點(diǎn)疑問供各位讀者討論：

個(gè)別業(yè)主提出物業(yè)服務(wù)不到位，法院是否應(yīng)當(dāng)采信？物業(yè)管理服務(wù)是一種“群體消費(fèi)”，是物業(yè)服務(wù)企業(yè)面對全體業(yè)主提供的服務(wù)，受益者是全體業(yè)主，其不能等同于家庭請“保姆”或是一對一的“管家”。保姆干活不好，可以扣工資，是這個(gè)家庭說了算，但由于物業(yè)服務(wù)消費(fèi)的特點(diǎn)，不能說個(gè)別業(yè)主說物業(yè)服務(wù)不到位，法院就作認(rèn)定。認(rèn)定物業(yè)服務(wù)是否達(dá)到合同的約定，應(yīng)當(dāng)以大部分業(yè)主的意見為準(zhǔn)，案例二中楊女士提供的調(diào)查問卷如果超過小區(qū)半數(shù)以上業(yè)主均認(rèn)為物業(yè)服務(wù)不達(dá)合同約定標(biāo)準(zhǔn)，法院認(rèn)定物業(yè)服務(wù)不到位是沒問題的，故案例一中的證據(jù)就顯得相對粗糙。所以，筆者認(rèn)為，物業(yè)管理服務(wù)是特殊的群體消費(fèi)，個(gè)別業(yè)主有意見認(rèn)為物業(yè)服務(wù)不到位是正常的，處理這一類案件的關(guān)鍵應(yīng)以大部分業(yè)主的意見為準(zhǔn)，結(jié)合物業(yè)管理的具體情況進(jìn)行認(rèn)定。

法院直接裁量物業(yè)費(fèi)打折是否合理？三個(gè)案件中，都涉及到物業(yè)管理不到位，但打折的幅度完全不一樣，比如說，案例二法院打了七折，案例三法院打了九點(diǎn)七折。對于這一問題，筆者認(rèn)為，在一定條件下法院認(rèn)定物業(yè)服務(wù)不到位是可以的，但定量的問題——服務(wù)不到位該扣多少錢，法院實(shí)際上是無法裁決的也無權(quán)利直接裁決，原因在于法院沒有專業(yè)能力來確定打折的幅度。從事法律職業(yè)的人都知道，在司法鑒定中的一類鑒定稱司法審價(jià)，比如說工程量是多少要審價(jià)，維修需要多少費(fèi)用要審價(jià)，因?yàn)檫@些問題法院都沒有能力來定量，所以，筆者認(rèn)為法院在認(rèn)定物業(yè)服務(wù)不到位的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)具體請第三方——審價(jià)機(jī)構(gòu)來認(rèn)定物業(yè)費(fèi)的打折幅度。

在酬金制收費(fèi)模式下，法院判令打折是否合適？物業(yè)服務(wù)收費(fèi)模式有兩種：包干制和酬金制。所謂包干制，指的是業(yè)主向物業(yè)管理企業(yè)支付固定物業(yè)服務(wù)費(fèi)用，盈余或者虧損均由物業(yè)管理企業(yè)享有或者承擔(dān)。實(shí)行包干制的，物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的構(gòu)成包括物業(yè)服務(wù)成本、額定稅費(fèi)和物業(yè)管理企業(yè)的利潤。所謂酬金制，指的是在預(yù)收的物業(yè)服務(wù)資金中，按約定比例或者約定數(shù)額，提取酬金支付給物業(yè)管理企業(yè)，其余全部用于物業(yè)服務(wù)合同約定的支出，結(jié)余或者不足均由業(yè)主享有或者承擔(dān)。在物業(yè)服務(wù)實(shí)行酬金制收費(fèi)的情況下，收取的物業(yè)管理費(fèi)屬于代收代付性質(zhì)，是全體業(yè)主的財(cái)產(chǎn)，這種情況下，法院判令打折就會與酬金制收費(fèi)模式產(chǎn)生矛盾，充其量法院只能裁定減少物業(yè)公司的酬金，而不能減少業(yè)主的物業(yè)服務(wù)費(fèi)用。

第二篇：一起私了案件引發(fā)的思考

前不久，筆者接觸了一起案件。

一天夜里，某村幾個(gè)男青年酒后竄入鄰村一家雜貨店。當(dāng)時(shí)已是深夜，店主已關(guān)門休息，這幾個(gè)青年將店主用電線捆綁后，又踢又打，并搶走店中錢物。他們走后，店主掙脫捆綁，向村長報(bào)告了這件事。當(dāng)時(shí)，店主與這幾個(gè)青年互不相識。村長經(jīng)過調(diào)查，確定此事系鄰村幾個(gè)青年所為，于是他們通過某村的村長，與這幾個(gè)青年的家長達(dá)成協(xié)議，由家長們拿錢賠償?shù)曛鞯膿p失，私下了結(jié)這件事。后來，這幾個(gè)青年又因聚眾斗毆，故意傷害他人身體被公安機(jī)關(guān)刑事拘留，此案告發(fā)。

目前，在我國民間，私了現(xiàn)象十分普遍。一般老百姓有了糾紛往往是通過這種方式解決。筆者曾在公共汽車站向一些過往旅客提出“假如你與他人發(fā)生糾紛，你要怎樣解決？”這一問題?；卮饚缀醵际恰爱?dāng)然是自行解決，實(shí)在解決不了，找居委會或派出所”；而據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，我國刑事案件以私了方式解決的，達(dá)到了30％，而民事、經(jīng)濟(jì)案件的私了率則更高。我國的民事訴訟法第十三條規(guī)定了“當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利與訴訟權(quán)利?！钡?，我們應(yīng)當(dāng)注意到，這一規(guī)定是指民事訴訟法律規(guī)定，是專門對民事糾紛而言的。因此，對于絕大多數(shù)的刑事案件（除少數(shù)自訴案件外），則不能以“私了”方式解決。在刑事案件中，犯罪分子損害的是國家、社會、集體和人民的利益，破壞社會管理秩序，必須依法論處。任何人都不得以各種方式、理由幫助犯罪分子逃避應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?？墒牵瑸槭裁丛谖覈?，形形色色的“私了”現(xiàn)象仍然層出不窮，屢見不鮮呢？我想，這個(gè)現(xiàn)象的原因應(yīng)當(dāng)是多方面的。

首先，與我國千百年的傳統(tǒng)思想密切相關(guān)。我國有許多古話，比如“民不舉，官不究”、“大事化小，小事化了”、“息事寧人”、“家丑不可外揚(yáng)”等等。這些無一不在反映著大多數(shù)人的心態(tài)。在日常生活中，人與人之間，發(fā)生一些矛盾與磨擦是在所難免的。在一般情況下，大家坐下來，心平氣和地化解矛盾，也是極為正常的。但是這種方法有時(shí)卻被用在幫助觸犯不法分子逃避法律制裁，不可不說是一種遺憾。縱觀“私了”事件的類型，我們不難發(fā)現(xiàn)，最常見的一類是涉及隱私方面，如男女關(guān)系方面的隱私的“私了”。受害者怕擴(kuò)大影響，造成下半生的困擾，只能忍氣吞聲，犯罪者借機(jī)逃避了法律的制裁。另一類卻是受害者的權(quán)益受到侵犯后，不向司法機(jī)關(guān)求助，反而用一些非常的手段，私下了結(jié)，有時(shí)甚至造成了更為嚴(yán)重的罪行。筆者接觸過幾例故意傷害罪、投毒罪的犯罪分子就是因?yàn)楸旧頇?quán)益受侵害后，不尋求有效途徑幫助，而采取其它手段，伺機(jī)報(bào)復(fù)，將自己由可憐的受害者變?yōu)榭杀姆缸锓肿印?/p>

其次，是根深蒂固地存在于自封建社會以來，人們腦中的“人治”思想。公元前２２１年，這個(gè)第三者，在當(dāng)?shù)赝禽^為德高望重的長者。象在本案中的某村村長等人。這類人集調(diào)解、見證于一身，通過他的調(diào)停，受害人得到了某些補(bǔ)償，害人者逃避了法律的制裁。表面上看來，這是個(gè)皆大歡喜的結(jié)局，可是一旦受害者一方反悔，或害人者覺得這樣的懲罰不足為戒而繼續(xù)為惡，就將造成非常嚴(yán)重的后果。例如本案中的那幾個(gè)青年人，如果在第一次的犯罪中就受到一定的刑事處罰，得到教訓(xùn)，或許他們就不會再犯下后來的罪行。由此可見，以“私了”方式解決糾紛，存在無數(shù)隱患，有時(shí)不但不能解決問題，反而是在姑息養(yǎng)奸，助長罪惡。

無論采取哪一種“私了”，我們都不難看出，之所以會采用“私了”方法解決糾紛，最根本的原因還是在于公民們對國家法律的無知與漠視！我國制定法律的最基本任務(wù)是保護(hù)公民的合法權(quán)益，懲治犯罪?？墒怯行┕瘢?dāng)他們的合法權(quán)益和人身權(quán)利被侵害時(shí)，不尋求司法保護(hù)，通過司法途徑解決，而是通過“私了”，求助于“第三者”。這些當(dāng)事人，無疑是將法律賦予自己的權(quán)利與義務(wù)棄之不顧，足可見其何等無知！充當(dāng)“第三者”的人，儼然將自己擁有的權(quán)勢凌駕于法律之上，可見其對國家法律又是何等的漠視！我們決不能允許這類事件一而再，再而三地發(fā)生，否則，犯罪分子逍遙法外，法律將失去威嚴(yán)。這類事件，也將成為我國社會主義走向“法治”的一大障礙。

十五大把依法治國作為建設(shè)有中國特色的社會主義政治的基本目標(biāo)，把依法治國提升到黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略的高度。因此，從群眾入手，加強(qiáng)普法教育，提高全民知法守法用法的水平，加大審判與執(zhí)法力度已成為當(dāng)務(wù)之急。今年，最高人民法院提出了“審判質(zhì)量年”、“執(zhí)行年”、“爭創(chuàng)人民滿意法院、法官”三大活動(dòng)，反映了我們法院系統(tǒng)對于建立和加強(qiáng)法律機(jī)制的決心。只有這樣，才能使群眾在根本上接受“法治”的觀念，消除對司法機(jī)關(guān)的不信任感，當(dāng)權(quán)益受到侵害時(shí)，能及時(shí)求助于司法部門，不再通過“私了”解決問題，而將尋求司法保護(hù)作為第一選擇。

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第三篇：保險(xiǎn)訴訟案件引發(fā)的思考

保險(xiǎn)訴訟案件引發(fā)的思考

摘自2012年5月3日《中國保險(xiǎn)報(bào)》第7版

保險(xiǎn)公司作為風(fēng)險(xiǎn)防范和社會保障體系的重要組成部分，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)社會扮演著重要的角色，在服務(wù)社會、服務(wù)保險(xiǎn)客戶的同時(shí)也面臨著糾紛。隨著保險(xiǎn)客戶法律意識不斷增強(qiáng)，通過訴訟解決的案件呈現(xiàn)持續(xù)增長的態(tài)勢，保險(xiǎn)公司越來越頻繁地站在了被告席上。然而在大量的訴訟案件中，保險(xiǎn)公司勝訴的比例比較低，使其陷入敗訴的困局，對保險(xiǎn)公司的信譽(yù)和經(jīng)營發(fā)展產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響。

本文就當(dāng)前保險(xiǎn)訴訟案件的現(xiàn)狀、顯現(xiàn)出的問題以及如何應(yīng)對，談?wù)剛€(gè)人的看法。保險(xiǎn)訴訟案件的現(xiàn)狀

（一）訴訟案件居高不下。近年來，財(cái)險(xiǎn)公司的訴訟案件數(shù)量超過壽險(xiǎn)公司，其中因理賠產(chǎn)生的涉訴案件占比大。

（二）訴訟案件主要集中在車險(xiǎn)業(yè)務(wù)。占到全部涉訴案件的95%以上。訴訟焦點(diǎn)多數(shù)是理賠金額糾紛。

（三）隨著保戶維權(quán)意識的增強(qiáng)，訴訟案件有增無減，尤其是《道路交通安全法》和交強(qiáng)險(xiǎn)實(shí)施后，保險(xiǎn)公司被追加為被告的案件也明顯增加。

（四）勝訴案件較少。保險(xiǎn)公司完全勝訴的案件所占比例較低，參與訴訟的結(jié)果大多體現(xiàn)在最終賠償金額上有所降低。

保險(xiǎn)訴訟案件顯現(xiàn)出的問題

（一）保險(xiǎn)公司法制工作比較薄弱，基本局限于應(yīng)對訴訟案件。主要表現(xiàn)在利用法律法規(guī)指導(dǎo)業(yè)務(wù)各環(huán)節(jié)工作的意識不到位，同時(shí)業(yè)務(wù)操作環(huán)節(jié)內(nèi)控規(guī)制不到位，承保人員缺乏法律意識，理賠人員的專業(yè)技術(shù)能力不強(qiáng)，都為日后訴訟埋下隱患。比如，在簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)的不規(guī)范，代替客戶在投保單確認(rèn)欄簽字，確認(rèn)保險(xiǎn)公司已經(jīng)履行了對責(zé)任免除條款等的告知義務(wù)，一旦發(fā)生保險(xiǎn)合同糾紛或理賠糾紛時(shí)，將直接導(dǎo)致保險(xiǎn)公司處于不利地位或承擔(dān)敗訴的后果。

（二）保險(xiǎn)公司在出現(xiàn)理賠爭議時(shí)，不重視通過協(xié)商調(diào)解來解決，而是簡單地把爭議推向法律訴訟程序。大量的訴訟案件不僅損害了保險(xiǎn)公司的聲譽(yù)，也增加了經(jīng)營成本。

（三）訴訟環(huán)境的不利也使保險(xiǎn)公司承擔(dān)了本不應(yīng)承擔(dān)的賠付責(zé)任，擴(kuò)大了保險(xiǎn)責(zé)任，從而增加了賠付成本。保險(xiǎn)公司被列為強(qiáng)勢一方，“保護(hù)弱者”這個(gè)不成文的原則，往往形成訴訟環(huán)節(jié)的思維定式，致使保險(xiǎn)公司處于不利位置。

保險(xiǎn)訴訟案件引發(fā)的思考

筆者認(rèn)為，保險(xiǎn)公司要從目前訴訟案件的困局中解放出來，變被動(dòng)為主動(dòng)，就必須多管齊下，內(nèi)外并舉，從“強(qiáng)化內(nèi)部管控”和“加強(qiáng)外部溝通”兩方面著手，從多環(huán)節(jié)、多方面采取各種行之有效的手段，加大力度全面提升服務(wù)能力和水平，切實(shí)提高承保、理賠和訴訟質(zhì)量。

（一）保險(xiǎn)公司應(yīng)通過加強(qiáng)內(nèi)部管控有效減少保險(xiǎn)糾紛和訴訟案件的發(fā)生。一是提高承保業(yè)務(wù)質(zhì)量，加強(qiáng)對業(yè)務(wù)員的培訓(xùn)，嚴(yán)格執(zhí)行承保實(shí)務(wù)操作規(guī)程，完善保險(xiǎn)合同手續(xù)，重視保險(xiǎn)合同的簽訂工作，嚴(yán)格保險(xiǎn)合同的審核，從源頭上預(yù)防糾紛的發(fā)生。二是提高理賠效率和服務(wù)水平，理賠是與保戶利益最直接、糾紛最集中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，要進(jìn)一步完善服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，豐富服務(wù)內(nèi)涵，贏得保戶滿意。三是做好業(yè)務(wù)流程控制，規(guī)范業(yè)務(wù)操作，準(zhǔn)確、及時(shí)、全面地識別和評估運(yùn)營流程各環(huán)節(jié)的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)，建立完善權(quán)責(zé)清晰、分工明確、獎(jiǎng)罰分明、執(zhí)行有力的流程控制體系。四是強(qiáng)化隊(duì)伍建設(shè)，通過加強(qiáng)誠信教育，規(guī)范從業(yè)行為，提升隊(duì)伍素質(zhì)，建設(shè)一支遵守職業(yè)道德，業(yè)務(wù)素質(zhì)高，技術(shù)能力強(qiáng)的人才隊(duì)伍，切實(shí)提升理賠質(zhì)量，減少訴訟案件的發(fā)生。

（二）保險(xiǎn)公司要建立預(yù)防和應(yīng)對機(jī)制，提高全員法律意識，同時(shí)培養(yǎng)一支素質(zhì)過硬、經(jīng)驗(yàn)豐富的法律工作人員隊(duì)伍。一是加強(qiáng)對理賠案件處理的監(jiān)督考核，嚴(yán)防人為操控導(dǎo)致的拖賠惜賠、無理拒賠，有效利用調(diào)解手段解決問題。二是加強(qiáng)保險(xiǎn)工作各環(huán)節(jié)矛盾糾紛的排查和化解，妥善處理信訪投訴，注意歸納整理訴訟中發(fā)現(xiàn)的有規(guī)律的、重點(diǎn)的、多發(fā)的問題，從源頭上查找發(fā)生訴訟的原因，研究制定辦法，杜絕同類案件發(fā)生。三是建立訴訟應(yīng)對機(jī)制，理順保險(xiǎn)公司內(nèi)部流程，積極應(yīng)訴，針對不同類型訴訟案件，從證據(jù)收集到參與庭審，做好切實(shí)可行的分類解決方案，提高訴訟質(zhì)量和水平。

（三）認(rèn)真做好應(yīng)訴工作。應(yīng)訴工作是保險(xiǎn)公司處理訴訟案件的核心環(huán)節(jié)，在應(yīng)訴過程中應(yīng)注意做好幾方面的工作：一是在接到法院傳票后，要充分了解訴訟案情，結(jié)合庭審地的法律環(huán)境、同類案件的判決等情況來確定抗辯重點(diǎn)，同時(shí)要認(rèn)真收集相關(guān)材料和證據(jù)，在規(guī)定時(shí)間內(nèi)遞交答辯狀；二是在開庭時(shí)要遵守庭審紀(jì)律，仔細(xì)質(zhì)證對方的證據(jù)，靈活運(yùn)用法律知識，全面陳述自己的意見；三是在收到判決書后，及時(shí)對判決情況進(jìn)行分析研究，決定上訴的要及時(shí)遞交上訴狀，當(dāng)事人各方都不上訴時(shí)，應(yīng)及時(shí)履行法院判決并支付賠款，避免受到處罰。

（四）積極主動(dòng)與法官加強(qiáng)溝通。法官的判決是訴訟案件工作成敗的最終體現(xiàn)，充分溝通還可以減少法律上“保護(hù)弱者”原則給保險(xiǎn)公司帶來的不利影響。特別是一些不能出庭的案件，溝通工作顯得更為重要，要積極與法官提前溝通，溝通的主要內(nèi)容包括適用法律、保險(xiǎn)條款、賠償計(jì)算等方面，還可以向法官提供保險(xiǎn)理論教材的相關(guān)內(nèi)容及類似案件的法院判決

書等資料，讓法官了解和接受保險(xiǎn)公司的主張和見解，消除對保險(xiǎn)公司的誤解，在庭審中做出合理判決，從而改變訴訟中的不利局面。

（五）高度重視輿論宣傳和監(jiān)督。加強(qiáng)與新聞媒體的溝通，積極引導(dǎo)新聞媒體站在公平、公正的立場上客觀報(bào)道保險(xiǎn)糾紛和訴訟案件，特別要加強(qiáng)對保險(xiǎn)公司正當(dāng)維權(quán)行為的宣傳報(bào)道，培養(yǎng)消費(fèi)者理性維權(quán)意識。同時(shí)通過服務(wù)創(chuàng)新，全面提高服務(wù)水平，提升公眾滿意度，樹立誠實(shí)守信的社會形象。

綜上所述，筆者針對當(dāng)前保險(xiǎn)訴訟案件中的一些問題，保險(xiǎn)公司應(yīng)如何加強(qiáng)內(nèi)部管控減少訴訟案件的發(fā)生，以及發(fā)生訴訟案件以后如何應(yīng)對發(fā)表的個(gè)人之見，若有不妥，愿與保險(xiǎn)同仁商榷。

第四篇：一起觸電事故案件引發(fā)的法律思考

一起觸電事故案件引發(fā)的法律思考

——論事故批復(fù)的可復(fù)議性及承攬關(guān)系中安全生產(chǎn)事故的認(rèn)定

作者于可易山東齊海律師事務(wù)所律師

【案情介紹】

2010年5月的一天早晨，青島市某區(qū)一酒店工作人員上班時(shí)發(fā)現(xiàn)酒店廚房有臺灶具出現(xiàn)故障，不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)，遂電話聯(lián)系維修人員王某前來維修。王某曾經(jīng)是灶具廠家派出的售后服務(wù)維修人員，后來辭職單干，幾年來一直給酒店維修灶具。那天王某在外地，故電話中稱：可另派人員過來維修。當(dāng)天下午維修人員林某攜帶維修工具到酒店，稱過來維修灶具。在拆卸、安裝灶具鼓風(fēng)機(jī)的過程中，林某不慎觸電，經(jīng)搶救無效死亡。

事故發(fā)生后，青島市某區(qū)政府委托該區(qū)安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局(以下簡稱安監(jiān)局)成立事故調(diào)查組，對事故進(jìn)行調(diào)查后作出了事故調(diào)查報(bào)告。報(bào)告查明維修人員王某、林某無單位，未取得電工資格證書。王某、林某是同鄉(xiāng)，常一起給他人維修電氣設(shè)備，每次維修時(shí)王某、林某自己提供維修工具。維修完畢之后對方支付報(bào)酬。事故發(fā)生那天，王某聯(lián)系林某到酒店維修灶具。林某在作業(yè)過程中未采取安全防護(hù)措施，帶電作業(yè)觸電死亡。報(bào)告認(rèn)為酒店未依法審查林某是否具有電工上崗資格，便同意其上崗作業(yè)；作業(yè)時(shí)，未安排安全人員現(xiàn)場管理，未采取有效的防護(hù)措施，沒有設(shè)置警示標(biāo)志。酒店在生產(chǎn)經(jīng)營中還存在，諸如未建立、健全安全生產(chǎn)責(zé)任制，未組織制定安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，未對從業(yè)人員進(jìn)行安全生產(chǎn)培訓(xùn)等違法行為。酒店的違法行為是觸電事故發(fā)生的條件和隱患，應(yīng)對事故發(fā)生負(fù)重要責(zé)任。報(bào)告認(rèn)定觸電事故是一起酒店未依法落實(shí)生產(chǎn)經(jīng)營單位安全生產(chǎn)主體責(zé)任，操作人員違規(guī)作業(yè)造成的生產(chǎn)安全責(zé)任事故。區(qū)政府對事故調(diào)查報(bào)告作了同意的批復(fù)，要求安監(jiān)局對事故責(zé)任者依法進(jìn)行行政處罰。之后區(qū)安監(jiān)局依據(jù)事故批復(fù)及有關(guān)法律規(guī)定對酒店處以15萬元的罰款。酒店不服，對事故批復(fù)申請行政復(fù)議，同時(shí)又對行政處罰提起行政訴訟，要求依法撤銷。

【法律評析】

一、酒店不服事故批復(fù)，申請行政復(fù)議是否屬于行政復(fù)議范圍？

與事故批復(fù)有利害關(guān)系的事故責(zé)任者對事故批復(fù)不服，能否申請行政復(fù)議，安全生產(chǎn)法并沒有明確規(guī)定。司法實(shí)踐中主要有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為事故批復(fù)是上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)作出的內(nèi)部行政行為，不發(fā)生對外的法律效力，對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的是依據(jù)事故批復(fù)作出的 1

行政處罰行為，故申請人對事故批復(fù)不服，不能申請行政復(fù)議，不屬于行政復(fù)議范圍。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為事故批復(fù)是有關(guān)政府依照職權(quán)獨(dú)立作出的、直接確定事故責(zé)任者的義務(wù)和責(zé)任，具有法律效力和強(qiáng)制約束力的行政決定。從作出事故批復(fù)的主體、內(nèi)容和效力上看，事故批復(fù)具備具體行政行為的構(gòu)成要件。事故責(zé)任者如認(rèn)為事故批復(fù)侵犯了其合法權(quán)益，有權(quán)申請行政復(fù)議。筆者同意第二種觀點(diǎn)，事故批復(fù)具有可復(fù)議性。具體理由如下：

首先、事故批復(fù)對申請人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響，最終具有對外的法律效力，與不具有可復(fù)議性的其他內(nèi)部行政行為相比有重大區(qū)別。

事故批復(fù)雖然冠以“批復(fù)”之名，從形式上看是內(nèi)部行政行為，但是安監(jiān)局必須依據(jù)事故批復(fù)對茶苑粥店及其負(fù)責(zé)人作出行政處罰，通過行政處罰行為，事故批復(fù)必然外化為外部行政行為，產(chǎn)生對外的法律效力。因此事故批復(fù)涉及外部相對人的具體利益，對酒店的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響。并且事故批復(fù)也是事故發(fā)生單位對本單位責(zé)任人員進(jìn)行處理的依據(jù)。這與不涉及外部相對人利益的內(nèi)部行為明顯不同，與行政機(jī)關(guān)對其公務(wù)人員作出的獎(jiǎng)懲、任免等不產(chǎn)生對外效力的人事處理決定又有著顯著差異。

其次、從對依據(jù)事故批復(fù)作出的行政處罰不服，申請行政復(fù)議的情況來看，事故批復(fù)行為也具有可復(fù)議性。

事故批復(fù)是安監(jiān)局作出行政處罰決定的直接依據(jù)。如不考慮處罰程序的合法性，一般來說，事故批復(fù)違法，行政處罰也就違法；事故批復(fù)合法，行政處罰也就合法。相對人如不服行政處罰，申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)就必須對行政處罰的直接依據(jù)——事故批復(fù)進(jìn)行審查。如行政處罰違法不當(dāng)，則復(fù)議機(jī)關(guān)在撤銷行政處罰行為的同時(shí)，還必須撤銷事故批復(fù)行為。否則，復(fù)議機(jī)關(guān)對行政處罰行為的實(shí)體審查便成為空談，相對人尋求行政救濟(jì)則失去了意義。從這個(gè)角度來說，事故批復(fù)具有可復(fù)議性。

再者、酒店對事故批復(fù)不服，申請行政復(fù)議屬于行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議范圍，且不在排除范圍之列。

酒店認(rèn)為事故批復(fù)侵犯了其合法權(quán)益，申請行政復(fù)議，符合行政復(fù)議法

第6條第1款第11項(xiàng)規(guī)定的情形，并且不屬于行政復(fù)議法第8條規(guī)定的排除范圍。法無明文禁止既應(yīng)允許。在法律沒有明確排除或禁止的情況下，酒店對事故批復(fù)的行政復(fù)議請求權(quán)不應(yīng)被剝奪。

二、酒店與維修人員王某、林某之間屬于何種法律關(guān)系？

區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店與維修人員之間的法律關(guān)系是民事問題，不是

行政法上的問題；認(rèn)定一起事故是不是安全生產(chǎn)責(zé)任事故應(yīng)該適用行政法，而不是民法。所以確認(rèn)雙方之間的民事關(guān)系對認(rèn)定安全生產(chǎn)事故來說沒有必要。筆者認(rèn)為，雙方之間屬于何種法律關(guān)系是正確適用安全生產(chǎn)法的前提和基礎(chǔ)。如對基礎(chǔ)法律關(guān)系認(rèn)識不清或定性錯(cuò)誤，那么必將導(dǎo)致不能正確確定灶具維修活動(dòng)中的生產(chǎn)經(jīng)營單位和觸電事故中的事故責(zé)任主體。準(zhǔn)確認(rèn)定基礎(chǔ)法律關(guān)系的性質(zhì)是正確認(rèn)定安全生產(chǎn)責(zé)任事故必須首先解決的問題。

筆者認(rèn)為酒店與維修人員之間構(gòu)成承攬關(guān)系。理由有四：首先，維修灶具所需工具屬于維修人員，并非酒店提供。其次，維修人員以自己的設(shè)備、技術(shù)和勞力來完成維修灶具的工作，向酒店交付的是工作成果——能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的灶具，而不是單純的提供勞力。再者，維修人員交付工作成果時(shí)，酒店須支付報(bào)酬。該報(bào)酬是按照維修灶具的工作成果來結(jié)算，不是按照工作時(shí)間定期支付。最后，維修人員在維修過程中獨(dú)立完成工作，不受酒店的控制和支配，不在酒店的管理下工作。因此，酒店與維修人員之間形成承攬關(guān)系，而不可能是勞動(dòng)或雇傭關(guān)系，更不是承包或承租關(guān)系。

安監(jiān)局所作的詢問筆錄證明酒店直接聯(lián)系王某前來維修灶具。王某在筆錄中對其起初是灶具廠家委派，且長期給酒店提供灶具維修服務(wù)等事實(shí)明確予以承認(rèn)。因此林某屬于承攬人王某委派的第三人，其與酒店之間沒有直接的合同關(guān)系。王某作為承攬人應(yīng)就林某完成的工作成果向酒店負(fù)責(zé)。

三、酒店是不是灶具維修中的生產(chǎn)經(jīng)營單位和觸電事故中的事故發(fā)生單位？

區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店是個(gè)體戶，法律上是生產(chǎn)經(jīng)營單位。灶具維修與酒店的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)密切相關(guān)，是酒店生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的重要環(huán)節(jié)和組成部分。觸電事故發(fā)生在酒店的生產(chǎn)設(shè)備維修作業(yè)中，就是發(fā)生在酒店的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中。因此酒店是生產(chǎn)經(jīng)營單位和事故發(fā)生單位。筆者認(rèn)為，安監(jiān)局混淆了法律意義上的生產(chǎn)經(jīng)營主體資格和具體案件中的生產(chǎn)經(jīng)營單位。酒店法律上確實(shí)享有生產(chǎn)經(jīng)營主體資格，但未必就是灶具維修活動(dòng)中的生產(chǎn)經(jīng)營單位。衡量具體案件中生產(chǎn)經(jīng)營單位和事故發(fā)生單位的標(biāo)準(zhǔn)是看該單位是否為生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的行為主體，該事故是否發(fā)生在該單位的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)之中。酒店與維修人員是承攬關(guān)系。維修人員作為承攬人是獨(dú)立的民事主體，獨(dú)立完成維修工作，不受酒店的指揮、管理，因此灶具維修的行為主體是承攬人——維修人員，而不是定作人——酒店。灶具維修對于承攬人來說是生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，而對定作人來說，雖與其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)——餐飲服務(wù)密切相關(guān)，但畢竟不是餐飲活動(dòng)本身，不屬于酒店的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)范圍。觸電事故發(fā)生在灶具維修的過程之中，而不是發(fā)生在酒店的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)之中。因此本案中的生產(chǎn)經(jīng)營單位、事故發(fā)生單位是維修人員，而不是酒店。

四、酒店在灶具維修過程中是否存在安全生產(chǎn)違法行為？

區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店存在未審查維修人員電工資格，未安排安全人員現(xiàn)場管理，未設(shè)置安全警示標(biāo)志等安全生產(chǎn)違法行為。筆者認(rèn)為，區(qū)政府及安監(jiān)局適用法律錯(cuò)誤，定性嚴(yán)重不當(dāng)。安全生產(chǎn)法調(diào)整的是生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中發(fā)生的社會關(guān)系，其調(diào)整對象和范圍不僅包括生產(chǎn)經(jīng)營單位及其內(nèi)部的從業(yè)人員，還包括生產(chǎn)經(jīng)營單位將其生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目、場所、設(shè)備發(fā)包或出租與他人的承包或租賃關(guān)系。但是安全生產(chǎn)法并不調(diào)整承攬關(guān)系，沒有規(guī)定定做人對承攬工作負(fù)有安全生產(chǎn)法上的相關(guān)義務(wù)。本案中，維修人員非酒店的從業(yè)人員，雙方間沒有勞動(dòng)關(guān)系；灶具維修活動(dòng)也不屬于酒店的生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目，雙方間沒有承包關(guān)系，因此酒店對灶具維修活動(dòng)不承擔(dān)生產(chǎn)經(jīng)營主體責(zé)任，沒有義務(wù)審查維修人員的資質(zhì)，沒有義務(wù)對其進(jìn)行培訓(xùn)，沒有義務(wù)安排人員現(xiàn)場管理，故也就不存在安全生產(chǎn)違法行為。嚴(yán)格遵守安全生產(chǎn)操作規(guī)程是承攬人的法定職責(zé)，不是定做人的義務(wù)。區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店在灶具維修過程中存在安全生產(chǎn)違法行為顯然缺乏安全生產(chǎn)法上的依據(jù)。

另外，酒店作為定作人負(fù)有謹(jǐn)慎選擇承攬人的注意義務(wù)，該義務(wù)性質(zhì)上為民法義務(wù)，并非行政法上的義務(wù)。酒店有無選任過失，是否違反注意義務(wù)，只與民事責(zé)任相聯(lián)系，不可能產(chǎn)生行政責(zé)任。安全生產(chǎn)事故責(zé)任屬于行政責(zé)任，安監(jiān)局不能以酒店違反民法義務(wù)為由要求其承擔(dān)行政責(zé)任。

五、酒店在生產(chǎn)經(jīng)營中的“違法行為”與觸電事故之間有無因果關(guān)系？

區(qū)政府及安監(jiān)局認(rèn)為酒店未建立健全安全生產(chǎn)責(zé)任制、未組織制定安全生產(chǎn)規(guī)章制度和操作規(guī)程，未依法配備專職安全生產(chǎn)管理人員，未對從業(yè)人員進(jìn)行培訓(xùn)等，上述安全生產(chǎn)違法行為，為觸電事故的發(fā)生提供了條件，留下了隱患，因此酒店負(fù)有事故責(zé)任。筆者認(rèn)為酒店是否存在上述違法行為與觸電事故之間沒有內(nèi)在的、必然的因果關(guān)聯(lián)。事故發(fā)生的原因是承攬人派出的維修人員無證上崗、違規(guī)操作造成的，與酒店的行為無關(guān)。區(qū)政府及安監(jiān)局任意擴(kuò)大了因果關(guān)系的聯(lián)系范圍，對事故發(fā)生原因的認(rèn)定明顯不當(dāng)。

基于上述分析，筆者認(rèn)為，觸電事故對承攬人—維修人員來說屬于安全生產(chǎn)責(zé)任事故，而對于定作人—酒店來說不是安全生產(chǎn)事故。區(qū)政府及安監(jiān)局對承攬關(guān)系中安全生產(chǎn)事故責(zé)任主體的認(rèn)定違法錯(cuò)誤。

第五篇：一起騙取增值稅專用發(fā)票案件引發(fā)的思考

一起騙取增值稅專用發(fā)票案件引發(fā)的思考

李月蘭

近期，基層在稅源管理過程中發(fā)現(xiàn)一起不法分子騙取增值稅專用發(fā)票案件。通過對案件進(jìn)行深入調(diào)查剖析，發(fā)現(xiàn)涉案人的手法基本相同且具有一定的典型性。為進(jìn)一步防控執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)，堵塞征管漏洞，強(qiáng)化對預(yù)防騙取增值稅專用發(fā)票案的內(nèi)控措施，堅(jiān)決遏制此類案件上升趨勢，本文力求通過對該案的剖析與反思，跟蹤稅務(wù)機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法的軌跡，抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié)，就如何完善內(nèi)控制度、規(guī)范執(zhí)法行為、有效防控執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)提出幾點(diǎn)建議。

一、案情概述

某商貿(mào)公司成立于2010年3月15日，法定代表人宦某，本市人。2010年6月17日經(jīng)申請預(yù)認(rèn)定為增值稅一般納稅人，2010年9月19日由輔導(dǎo)期一般納稅人轉(zhuǎn)為正式一般納稅人。自開業(yè)至2013年3月期間共申報(bào)銷售收入66，0557.36元，繳納增值稅17826.34元，無留抵稅金(2012年11月至2013年4月全部為零申報(bào)）。共領(lǐng)取增值稅專用發(fā)票75份，普通發(fā)票15份。

（一）變更稅務(wù)登記證。2013年2月，涉案人曾某（女，外地假身份證）在晚報(bào)上刊登了一則收購股權(quán)的廣告。3月28日，宦某與曾某以1.2萬元的價(jià)格達(dá)成轉(zhuǎn)讓協(xié)議（含安裝防偽稅控開票系統(tǒng)的電腦、金稅卡和IC卡），辦理了工商和稅務(wù)登記變更，增加了經(jīng)營范圍，變更法定代表人為曾某。

（二）調(diào)增發(fā)票用量。5月20日，該公司在辦稅服務(wù)廳前臺提交了增加增值稅專用發(fā)票用量申請，前臺受理后，在CTAIS2.0系統(tǒng)啟動(dòng)了調(diào)查流程。調(diào)查人員約談了法定代表人曾某和財(cái)務(wù)人員楊某，查看了稅務(wù)登記變更的相關(guān)資料和銷貨合同，并提交了建議同意發(fā)票用量增加的工作流。核批崗位根據(jù)調(diào)查建議進(jìn)行了審核批準(zhǔn)。該公司的次供票量從10份提高到50份，月供票量從30份提高到100份。4月24日至7月24日，該公司分10次領(lǐng)取了310份增值稅專用發(fā)票。

（三）短時(shí)間內(nèi)開票、申報(bào)和抵扣。

6、7月份申報(bào)期，該公司都按時(shí)進(jìn)行了申報(bào)，未產(chǎn)生應(yīng)交稅金。8月初，開發(fā)區(qū)局發(fā)現(xiàn)該公司未進(jìn)行抄報(bào)稅后，立即撥打曾某電話，已無法打通。經(jīng)實(shí)地核查，該局發(fā)現(xiàn)曾某已走逃，隨后，立即向公安經(jīng)偵支隊(duì)報(bào)案。該局在CTAIS2.0系統(tǒng)查詢該公司5、6月份的抵扣憑證情況，發(fā)現(xiàn)全部為海關(guān)完稅憑證。在此過程中市局也分別于7月19日、8月13日通過FTP下發(fā)了“三小票”比對結(jié)果信息，證實(shí)該公司用于申報(bào)抵扣進(jìn)項(xiàng)的全部4份海關(guān)完稅憑證比對不符。

二、案情剖析

從這起案件發(fā)生過程來看，這是一起明顯有組織、有預(yù)謀的騙取增值稅專用發(fā)票的惡性案件，初步判斷為團(tuán)伙作案。此案的特點(diǎn)為利用三“假”（假身份證變更、虛假交易虛開、假海關(guān)完稅憑證虛抵），短時(shí)間內(nèi)大量騙取專用發(fā)票虛開走逃。從以下幾個(gè)環(huán)節(jié)分析歸納，曾某利用了稅務(wù)便捷的服務(wù)舉措和管理規(guī)定，以短平快手法實(shí)施了犯罪。

（一）在稅務(wù)登記變更環(huán)節(jié)：涉案人使用假身份證進(jìn)行工商登記變更，工商部門未對法定代表人曾某的身份證進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，為以后案件的發(fā)生留下隱患。曾某利用工商與稅務(wù)部門登記信息核對的時(shí)間差、利用變更稅務(wù)登記不需要進(jìn)行實(shí)地核查，擁有了合法身份。通過變更登記或購買空殼老商貿(mào)企業(yè)，涉案人則逃避了稅務(wù)機(jī)關(guān)對新辦小型商貿(mào)批發(fā)企業(yè)認(rèn)定一般納稅人需要實(shí)行輔導(dǎo)期管理的相關(guān)規(guī)定（即防偽稅控系統(tǒng)開票限額、發(fā)票用量、先比對后抵扣等限制規(guī)定）。

（二）在發(fā)票用量增加環(huán)節(jié)：涉案人利用了發(fā)票用量增加申請受理、調(diào)查、核批環(huán)節(jié)全部在辦稅服務(wù)廳完成的新專業(yè)化管理模式以及目前調(diào)查僅就申請資料及申報(bào)納稅等情況進(jìn)行形式要件審核的規(guī)定，從4月份起，該涉案人惡意騙取了310份增值稅專用發(fā)票。

（三）在申報(bào)和抵扣環(huán)節(jié)：涉案人通過虛構(gòu)交易提供假合同，虛開銷售金額累計(jì)為2018，0394.21元，涉及稅額343，0667.02元, 發(fā)票開往全國17個(gè)省，江西、陜西、北京、安徽等地相對較多；利用原海關(guān)完稅憑證先抵扣后比對和海關(guān)完稅憑證比對結(jié)果信息滯后的漏洞完成了納稅申報(bào)，且未產(chǎn)生應(yīng)交稅金。

三、案件處理及反思

案件發(fā)生后，基層領(lǐng)導(dǎo)高度重視，立即責(zé)成相關(guān)部門進(jìn)行聯(lián)合調(diào)查，全面排查各管理環(huán)節(jié)執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)和廉政風(fēng)險(xiǎn)。截止目前，對已開具并抄報(bào)稅的210份發(fā)票，稽查部門已發(fā)全國協(xié)查，未抄報(bào)稅的100份增值稅專用發(fā)票已全部作失控發(fā)票處理。購貨方如果認(rèn)證抵扣，將產(chǎn)生異常信息，購貨方稅務(wù)機(jī)關(guān)對已抵扣的稅款可予以追回，將不會造成實(shí)際增值稅稅款損失。

而據(jù)目前公安經(jīng)偵部門反饋的信息，涉嫌騙取增值稅專用發(fā)票案件的還不僅是該戶企業(yè)，個(gè)別地區(qū)其他企業(yè)也有類似的行為并正在深入核查之中。

從案件實(shí)施過程看，盡管辦稅服務(wù)廳和基層分局基本上能依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行相關(guān)操作，但是案件的發(fā)生也反映出日常征管工作中還存在以下薄弱環(huán)節(jié)：

（一）基層對發(fā)票風(fēng)險(xiǎn)提示未引起足夠重視。防范意識比較淡薄，風(fēng)險(xiǎn)防范意識有待進(jìn)一步提高。

（二）管理執(zhí)行層面還存在不夠完善、不夠嚴(yán)密的地方?！蛾P(guān)于認(rèn)真執(zhí)行增值稅發(fā)票管理規(guī)范的通知》中明確要求：“對納稅人涉及發(fā)票用量增加調(diào)整，需經(jīng)管理環(huán)節(jié)調(diào)查并出具調(diào)查意見，核批環(huán)節(jié)憑管理環(huán)節(jié)調(diào)查意見進(jìn)行票種票量核批，對持外地身份證注冊法人代表的商貿(mào)企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)審核監(jiān)控?！北景钢袑Τ滞獾厣矸葑C注冊的商貿(mào)企業(yè)未能監(jiān)控到位，一方面反映出該文件未落到實(shí)處，另一方面也反映出征管模式改變后，辦稅服務(wù)廳的調(diào)查、核批環(huán)節(jié)僅就資料審核的規(guī)定還不夠完善。

（三）相關(guān)核查工作不夠及時(shí)、要求不夠明確?！叭∑薄北葘Y(jié)果信息在FTP和CTAIS2.0基層管理平臺都有發(fā)布，市局于7月19日、8月13日通過FTP下發(fā)海關(guān)完稅憑證比對不符信息，基層反映當(dāng)時(shí)未接受到基層管理平臺推送的風(fēng)險(xiǎn)信息，但也存在未及時(shí)對FTP下發(fā)的信息進(jìn)行調(diào)查核實(shí)的情況，造成7月24日該企業(yè)又再次購票，到8月初該企業(yè)未抄報(bào)稅，相關(guān)單位才發(fā)現(xiàn)該企業(yè)已走逃。

四、案件警示及相關(guān)工作建議

金稅工程運(yùn)行以來，直接利用增值稅專用發(fā)票進(jìn)行犯罪的惡性案件已逐步得到遏制，但犯罪分子一直在不斷變換新的手法作案。案件說明，預(yù)防利用增值稅專用發(fā)票或其他抵扣憑證進(jìn)行犯罪仍是長期的艱巨的任務(wù)。為此，作如下案件警示及相關(guān)工作建議：

（一）在稅務(wù)登記變更環(huán)節(jié)：應(yīng)加強(qiáng)法定代表人變更信息的監(jiān)控。對一些長期不經(jīng)營的“休眠”企業(yè)突然變更法定代表人，領(lǐng)購發(fā)票數(shù)量和銷售收入突增的信息應(yīng)高度關(guān)注，提高警惕，從嚴(yán)審核，特別是對于持外地身份證注冊法人代表以及合同顯示購貨方為外貿(mào)企業(yè)的商貿(mào)企業(yè)應(yīng)重點(diǎn)審核監(jiān)控其真實(shí)性。

（二）在發(fā)票用量增加核批和發(fā)售環(huán)節(jié)：應(yīng)結(jié)合企業(yè)納稅申報(bào)、留抵稅款及當(dāng)期發(fā)票認(rèn)證情況綜合分析，對無留抵且當(dāng)期無發(fā)票認(rèn)證，供票次數(shù)偏多，供票量偏大或突然申請大量增加供票量等異常信息，應(yīng)及時(shí)傳遞給稅務(wù)分局核查，重要信息可電話及時(shí)通知相關(guān)稅務(wù)分局。

（三）在稅源管理環(huán)節(jié)：應(yīng)及時(shí)應(yīng)對省、市局下發(fā)的各類風(fēng)險(xiǎn)任務(wù)。稅務(wù)分局要及時(shí)通過FTP等查詢有無重大異常信息，市局相關(guān)處室對重大信息可及時(shí)電話通知相關(guān)稅務(wù)分局；稅務(wù)分局必須在規(guī)定時(shí)限內(nèi)完成“三小票”抵扣比對異常信息核查，稅務(wù)分局要及時(shí)掌握企業(yè)的實(shí)際經(jīng)營動(dòng)態(tài)，特別對租用本地居民商品房的商貿(mào)企業(yè)要加強(qiáng)控管，防止不法分子鉆空子騙取專用發(fā)票虛開。

（四）在后續(xù)管理環(huán)節(jié)：風(fēng)險(xiǎn)團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)充分利用決策監(jiān)控、防偽稅控與CTAIS2.0系統(tǒng)信息，增加一些風(fēng)險(xiǎn)指標(biāo)，加強(qiáng)對發(fā)票領(lǐng)購后的監(jiān)控，如對法人代表變更，當(dāng)月零申報(bào)、零抄稅和增值稅專用發(fā)票購票數(shù)量異常信息，及時(shí)進(jìn)行提取、加工、下發(fā)。

（五）在現(xiàn)行征管模式下：各級國稅機(jī)關(guān)要進(jìn)一步加強(qiáng)辦稅服務(wù)廳和稅務(wù)分局之間信息溝通，實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)信息在辦稅服務(wù)廳和稅務(wù)分局之間及時(shí)傳遞和共享，實(shí)現(xiàn)從“以票控稅”向“信息管稅”轉(zhuǎn)變。

（六）進(jìn)一步加強(qiáng)對辦稅人員、中介機(jī)構(gòu)的監(jiān)管。對于涉嫌違法犯罪的人員要依據(jù)相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理，對中介機(jī)構(gòu)采取約談警告等后續(xù)管理措施，從嚴(yán)管理。

（七）進(jìn)一步強(qiáng)化內(nèi)控制度的完善、落實(shí)?；鶎訂挝粚τ趫?zhí)行中發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行管理制度或規(guī)定存在不足的，要及時(shí)向相關(guān)業(yè)務(wù)處室反饋，并及時(shí)修訂完善有關(guān)規(guī)定，確保制度的可操作性和完備性。

（作者單位：鎮(zhèn)江市國稅局）（責(zé)任編輯：朱海云）