第一篇：論勞動合同主體的立法完善

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論勞動合同主體的立法完善 黃良軍 南京財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 副教授

明確勞動合同的主體不僅是我國目前正在進(jìn)行的《勞動合同法》立法必須解決的問題,也是勞動關(guān)系法治化的重要組成部分,有利于促進(jìn)我國社會的法治進(jìn)程。但無論是當(dāng)前正在進(jìn)行的《勞動合同法》立法,還是1995年的《勞動法》及其相關(guān)解釋,對勞動合同主體的范圍規(guī)定是限制性的,對責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定是模糊的,這顯然不利于勞動權(quán)的保護(hù)和勞資矛盾的解決。本文對勞動合同主體的立法提出一些見解,供同仁參考。

一、我國勞動合同主體的立法現(xiàn)狀不利于勞動權(quán)的保護(hù)

(一)我國勞動法對勞動合同主體的范圍規(guī)定是限制性的,對責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定是模糊的

1995年《勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者,適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者,依照本法執(zhí)行?！钡?6條規(guī)定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。”這雖然對我國勞動立法具有里程

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碑的意義,但是其缺陷是相當(dāng)明顯的。其一,“用人單位”的概念是模糊的。“用人單位”不是一個民事主體概念,在《民法通則》中并不存在“用人單位”這一主體,因此,對“用人單位”的范圍及其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定都有賴于法律法規(guī)的規(guī)定。從已有的立法來看,用人單位僅限于境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織,而國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體只在例外的情況下才是用人單位,這顯然與民事主體中的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人并不相對應(yīng),造成認(rèn)定上的混亂。同時,勞動法對用人單位的責(zé)任承擔(dān)未作規(guī)定。當(dāng)用人單位進(jìn)行變更或責(zé)任不能承擔(dān)時,責(zé)任如何承擔(dān)或由誰承擔(dān)?用人單位與其關(guān)聯(lián)單位能否同時成為勞動者的“用人單位”?用人單位與其關(guān)聯(lián)單位能否共同或連帶承擔(dān)責(zé)任?這些問題都是當(dāng)前勞動立法應(yīng)當(dāng)解決的問題。其二,對“勞動者”的范圍是限制的。勞動部規(guī)章規(guī)定勞動者只包括與境內(nèi)企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織建立勞動關(guān)系的勞動者,國家機(jī)關(guān)、事業(yè)團(tuán)體的工勤人員、實(shí)行企業(yè)化管理事業(yè)單位的非工勤人員。這是計劃經(jīng)濟(jì)體制下規(guī)制勞動關(guān)系的產(chǎn)物,把事業(yè)單位員工、醫(yī)生、中介組織人員等相當(dāng)一部分以工薪收入為生活來源且實(shí)質(zhì)存在勞動關(guān)系的主體排除在“勞動者”之外。隨著市場概念在全社會的深化,勞動關(guān)系的貨幣化、市場化程度日漸深入的情況下,這一規(guī)定已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求。

(二)《勞動合同法》草案對勞動合同主體的立法是不明確的

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雖然《勞動合同法》的立法將有助于緩解當(dāng)前愈為尖銳的勞資矛盾,對勞動權(quán)的保護(hù)提供了進(jìn)一步的法制保障,但《勞動合同法》草案在勞動合同主體的立法上并沒有明顯突破。《勞動合同法》草案第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位(以下簡稱用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立和履行勞動合同,適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動合同關(guān)系的勞動者,依照本法執(zhí)行?！钡?條規(guī)定：“本法所稱勞動關(guān)系,是指用人單位招用勞動者為其成員,勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！睆牟莅傅囊?guī)定來看,其缺陷依然是明顯的。其一,“用人單位”依然是模糊的,與當(dāng)前越來越明晰的民商事立法相比較,勞動合同主體的立法是落后的。所列范圍除增加“民辦非企業(yè)單位”之外,較《勞動法》并沒有較大突破。其二,對勞動者范圍有較大突破,明確了勞動者是用人單位的成員并受其管理、由用人單位提供報酬的特征,但是顯然還是限制性的,與我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、企事業(yè)單位的改革勢頭還不相適應(yīng),與勞動關(guān)系法治化還不適應(yīng)。

(三)我國勞動合同主體的立法已經(jīng)不能適應(yīng)社會的需要,不利于勞動權(quán)的保護(hù),也不利于勞資矛盾的解決

我國勞動合同主體的立法現(xiàn)狀帶來如下問題：

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1.“用人單位”的模糊使勞動合同義務(wù)承擔(dān)者不明確,勞動者權(quán)利無法得到保護(hù)。對“用人單位”的模糊立法顯然是立法者對用人單位的偏袒,使勞動者付出勞動后,難以找到責(zé)任人,或者導(dǎo)致責(zé)任人之間可以相互推諉。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,民事主體及其經(jīng)濟(jì)活動呈現(xiàn)多元化趨勢。如公民長期聘用雇工,形成事實(shí)上的勞動關(guān)系,但依照現(xiàn)行勞動法卻只有領(lǐng)取個體工商戶營業(yè)執(zhí)照的公民才能是“用人單位”,一旦發(fā)生糾紛,雙方只能按一般民事糾紛而不能按勞動糾紛解決。再如母公司投資眾多子公司,勞動者被母公司從母公司或一子公司派往另一子公司工作,勞動者往往相信兩個單位是一家。但當(dāng)爭議發(fā)生特別是無書面勞動合同的情況下,勞動者主張權(quán)利時,用人單位則均以獨(dú)立法人各自承擔(dān)責(zé)任以拒之。筆者曾目睹如下案例：勞動者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要調(diào)到乙公司在B省設(shè)立的子公司丙工作。后丙公司無故解除與乙的勞動關(guān)系。甲向B省勞動仲裁部門主張乙、丙欠付的工資、勞動保險。但勞動仲裁部門認(rèn)為乙、丙均是獨(dú)立擔(dān)責(zé)任的法人,乙對甲的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由甲向乙所在地的勞動仲裁部門提起仲裁主張。但對甲來說,乙、丙實(shí)際是一體的,也是他無法選擇的,其“用人單位”是一家而不是兩家。這顯然是“企業(yè)法人”與“用人單位”兩個法律概念在勞動關(guān)系中的混淆使甲的利益得不到保護(hù)。

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2.勞動者范圍的限制,使勞動者權(quán)益得不到保護(hù)。表現(xiàn)在：(1)眾多非《勞動法》規(guī)定的勞動者被排除在法律保護(hù)的大門外。如,比照公務(wù)員制度的事業(yè)單位工作人員,雖然最高人民法院的司法解釋確認(rèn)了事業(yè)單位的人事爭議,如雙方對人事仲裁不服的,可以向人民法院起訴,并可以參照適用勞動法的規(guī)定。但是爭議的范圍僅限于辭職、解聘以及合同約定的事宜,可參照勞動法的爭議范圍狹小,從整體上說,事業(yè)單位職工被排除在勞動法保護(hù)外的。再比如,教師行業(yè)雖然已有《教師法》、《高等教育法》等法律的保護(hù),但是這些法律的規(guī)定較原則,可訴性不強(qiáng),同時教師的報酬權(quán)、職業(yè)自由權(quán)等勞動權(quán)益受侵害時又不適用《勞動法》,因此教師的勞動爭議只能依賴于行政部門的人事仲裁。這使得教育機(jī)構(gòu)的管理者任意挪用教師工資福利、無端扣留要求調(diào)離或另謀職業(yè)教師檔案的現(xiàn)象不斷發(fā)生,而爭議卻得不到司法解決。(2)還有眾多勞動者是否被勞動法保護(hù)難以確定。比如,眾多企業(yè)存在的以業(yè)績提成為主要報酬的推銷員、代理員,他們因?yàn)樯娑坏貌唤邮芷髽I(yè)無工資無保險的條件,企業(yè)往往與其簽訂的是勞務(wù)性質(zhì)的合同甚至無書面合同。雖然從管理的隸屬性、工作時間上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是勞動合同關(guān)系,但按現(xiàn)行勞動法是難以認(rèn)定的。還比如職業(yè)運(yùn)動員,其管理的隸屬性和運(yùn)動的職業(yè)性,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與俱樂部或管理者之間是勞動合同關(guān)系,但現(xiàn)行勞動法對此也是處于觀望狀態(tài),導(dǎo)致職業(yè)運(yùn)動員的眾多勞動就業(yè)問題難以解決。

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總之,勞動合同的主體是勞動權(quán)利的享有者和合同義務(wù)的承擔(dān)者,如果主體的范圍及責(zé)任不確定,那么權(quán)利義務(wù)也是難以確定的,勞動關(guān)系的法治化也無從談起。因此,有必要對勞動合同主體的立法進(jìn)行完善。

二、對用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)確立有利于勞動者的原則

對用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)關(guān)系到勞動合同的義務(wù)由誰承擔(dān)以及如何承擔(dān)的問題。對勞動者而言,其親自付出了體力或腦力勞動,就應(yīng)當(dāng)獲得勞動報酬及其他待遇。但是,用人單位對勞動者及其付出的勞動是很容易識別的,而勞動者對用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任的識別并不那么簡單。

首先,大多勞動者并不具有識別用人單位的專業(yè)法律知識,且在現(xiàn)有法律體制下識別的成本較大。他們無從知道何為法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個體工商戶,更無從知道與用人單位有關(guān)聯(lián)的單位及其法律責(zé)任,也無從知道用人單位變更情況及變更對其有何法律上的影響。如果要了解這些,他們必須聘請律師為其調(diào)查,這對一個依靠工資生活的勞動者來說,幾乎是不可能的。

其次,我國勞動法雖然規(guī)定了用人單位聘用勞動者必須簽訂書面勞動合同,但是事實(shí)勞動關(guān)系大量存在,勞動執(zhí)法部門對用人單位故

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意不簽訂書面勞動合同的情況,一般是依靠勞動者的舉報才對其進(jìn)行處罰的,而一般勞動者為了自己的飯碗是不會舉報的。在沒有書面勞動合同,或者即使有書面勞動合同,但用人單位根本就不讓勞動者持有勞動合同的情況下,勞動者對用人單位的性質(zhì)、關(guān)聯(lián)企業(yè)、開辦單位、管理單位等常常是模糊的。一旦勞動爭議發(fā)生,需要準(zhǔn)確法律意義上的責(zé)任主體時,他們常常只知道老板是誰,至于由老板開辦的哪一個企業(yè)承擔(dān),常常無從知曉。對自己工作的場所是老板的總公司、分公司還是子公司也無從知曉。

再次,隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場主體多樣化,市場主體之間的聯(lián)系也是多樣化,企業(yè)改制、合資、承包、租賃、聯(lián)合兼并、托管經(jīng)營等形式的出現(xiàn),還出現(xiàn)了一些所謂的掛靠、連鎖等等,勞動關(guān)系錯綜復(fù)雜,用人單位的認(rèn)定常有困難,責(zé)任主體難以分清,使勞動者被侵權(quán)時,責(zé)任者之間常?；ハ嗤普?勞動者的權(quán)益難以得到保護(hù)或者保護(hù)成本過高。

據(jù)此,筆者認(rèn)為,對用人單位的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)方面,應(yīng)當(dāng)確立有利于勞動者的原則。這一原則的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：

其一,在勞動者未發(fā)生工作場所變動或直接管理機(jī)構(gòu)如人事等部門未發(fā)生變動的情況下,勞動者只要提供工資單、工作證或者直接管理機(jī)構(gòu)管理勞動者、承擔(dān)相關(guān)義務(wù)的證明文件,就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)此工作場

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所或管理機(jī)構(gòu)所在單位就是用人單位。對此,現(xiàn)有勞動爭議仲裁和訴訟的證據(jù)規(guī)則已經(jīng)有明確的規(guī)定。

其二,在勞動者因用人單位的原因發(fā)生了工作場所或者直接管理機(jī)構(gòu)發(fā)生變動的情況下,只要勞動者能提供工作場所或管理機(jī)構(gòu)所在單位之間關(guān)聯(lián)性的證據(jù),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其中任何一個單位都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任,除非其中一方提供了與勞動者解除勞動合同的證據(jù)。因?yàn)閯趧诱咴诮邮苡萌藛挝还芾矸矫媸冀K是被動的,處于弱者地位,工作場所的變動是以用人單位的意志為轉(zhuǎn)移的,只有工作場所之間存在某種利害關(guān)系,才有可能將勞動者調(diào)往其他工作場所。

其三,在承擔(dān)勞動合同的責(zé)任方面,可以考慮突破現(xiàn)行民事責(zé)任承擔(dān)的原則,只要勞動者能提供與其所在用人單位有投資關(guān)系、管理關(guān)系的其他單位,均可認(rèn)定是承擔(dān)勞動合同義務(wù)的用人單位,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動法的相關(guān)責(zé)任,在其承擔(dān)責(zé)任后,可與實(shí)際用人單位之間進(jìn)行追償或責(zé)任分配。因?yàn)閺拿穹ㄔ砩险f,勞動合同本質(zhì)上也是一種民事合同,勞動債權(quán)本質(zhì)上是民事債權(quán)。債務(wù)人的開辦單位、投資單位、管理單位均應(yīng)當(dāng)在其受益或出資范圍內(nèi)承擔(dān)其所開辦、投資的企業(yè)或單位不能承擔(dān)的責(zé)任。并且勞動債權(quán)具有人身屬性,是勞動者賴以生存的生活來源,如果一定要等到用人單位破產(chǎn)或被撤銷再由其關(guān)聯(lián)單位承擔(dān),是遠(yuǎn)水難以解近渴的。再者,如果確定用人單位與其投資單位、管理單位、關(guān)聯(lián)單位之間對勞動債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,這必然改變

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那種投資者、管理者只關(guān)心投資回報而對勞動者死活不聞不問的狀況,促使其加強(qiáng)對下屬單位用人情況、勞動合同履行情況的管理監(jiān)督。且開辦單位、投資單位均是勞動力的受益人,從有利于勞動權(quán)實(shí)現(xiàn)、保護(hù)弱者原則和勞動關(guān)系長久穩(wěn)定的角度去保護(hù)勞動者,理應(yīng)由用人單位及其投資單位、管理單位對勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。

其四,無論用人單位改制、分立、合并或其他形式變更,只要用人單位未對勞動者進(jìn)行書面告知變更前的責(zé)任不由其承擔(dān)并經(jīng)勞動者同意,勞動者的全部勞動債權(quán)應(yīng)當(dāng)由變更后的主體承擔(dān)或連帶承擔(dān)。對用人單位范圍的界定,筆者認(rèn)為,用人單位本質(zhì)上是一個民事主體,應(yīng)當(dāng)適用民法中民事主體的范圍,即用人單位的范圍應(yīng)當(dāng)是法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人。但是,因?yàn)槲覈袌鼋?jīng)濟(jì)還有待進(jìn)一步完善,文化傳統(tǒng)與發(fā)達(dá)國家有所不同,所以,民事主體中有些例外情況必須具備一定條件才能是用人單位。比如：國家機(jī)關(guān)法人,只是與工勤人員之間才能是勞動關(guān)系,與公務(wù)員之間不受勞動關(guān)系規(guī)范,這是我國國情決定,對此下文也有敘述;個人要成為用人單位也應(yīng)當(dāng)具備一定條件,如雇傭的長期性、工作全日制,并且在責(zé)任方面應(yīng)當(dāng)與法人、其他經(jīng)濟(jì)組織不同,因?yàn)槲覈鐣畹氖袌龌潭冗€不足,人與人之間的交往以信賴關(guān)系為主,在個人之間的勞動關(guān)系上,法律應(yīng)當(dāng)充分尊重個人之間的約定,如果冠以過大的法律責(zé)任,反而不利于人與人之間的交往和交流。綜上所述,《勞動合同法》草案第2條應(yīng)當(dāng)修改為：

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“中華人民共和國境內(nèi)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個人(用人單位)與勞動者建立勞動關(guān)系,訂立和履行勞動合同,適用本法。對國家機(jī)關(guān)法人、個人與勞動者的勞動關(guān)系,法律有特別規(guī)定的,從其規(guī)定?！?/p>

三、勞動權(quán)主體的范圍應(yīng)當(dāng)具有普遍性

勞動權(quán)是人權(quán)的社會化,是社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系市場化、貨幣化的產(chǎn)物,是國家用法律有效限制契約自由原則、保障那些靠出賣勞動力以維持生存的弱勢者在有勞動能力或喪失勞動能力的情況下都可以獲得生存的權(quán)利。因此,勞動合同應(yīng)當(dāng)是所有建立勞動關(guān)系的勞動者與用人單位之間一種普遍的協(xié)議。“從法學(xué)的原理看,勞動合同應(yīng)該是適用于全體職工的一種法律制度”。[1]我國勞動權(quán)主體應(yīng)當(dāng)是所有建立勞動合同關(guān)系的勞動者。所謂勞動關(guān)系,是指人們在從事勞動過程中形成的一種社會關(guān)系,勞動關(guān)系的形成是通過勞動者利用用人單位提供的物質(zhì)資料,通過自己腦力或體力的付出,按照用人單位的要求來實(shí)現(xiàn)勞動的過程。勞動關(guān)系是勞動力和生產(chǎn)資料的結(jié)合,是生產(chǎn)關(guān)系的組成部分,屬于社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的范疇,包括所有以提供體力或智力服務(wù)以換取工資收益的勞動雇用或勞動服務(wù)合同關(guān)系。如德國勞動法第5條規(guī)定：“本法稱受雇人謂勞動者及使用人,學(xué)徒亦包括在內(nèi)。無勞動契約關(guān)系,基于特定他人之委托,為其計算而給付勞動之人視同受雇人”。其中勞動者特指從事體力的及實(shí)行勞動之人;使用人指從事高級或精神勞動之人及從事商業(yè)或事務(wù)的勞動之人;學(xué)徒指以受

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職業(yè)教育為目的而從事勞動之人。家庭傭人、企業(yè)管理人員、從商人員及學(xué)徒等均應(yīng)適用其勞動法。加拿大勞動法第3條規(guī)定：本法的適用對象,是在加拿大議會立法權(quán)力所及范圍以內(nèi)的任何工商企業(yè)或事業(yè)單位供職,或受雇傭與這種企事業(yè)單位的經(jīng)營有關(guān)的職工。按該法第2條第3款的解釋,職工是指任何被雇傭以從事熟練的或不熟練的,體力的、辦公的、技術(shù)的或經(jīng)營管理工作的人。[2]筆者認(rèn)為,我國勞動權(quán)主體除法律已規(guī)定的主體外,還應(yīng)當(dāng)包括事業(yè)單位人員、教育單位人員、律師、會計師等中介機(jī)構(gòu)人員以及企業(yè)改制中下崗的職工、農(nóng)民工等等,但現(xiàn)階段公務(wù)員和單純種植份地的農(nóng)民除外。

(一)事業(yè)單位人員、教育單位人員、律師、會計師等中介機(jī)構(gòu)人員均應(yīng)當(dāng)是勞動權(quán)主體

有人認(rèn)為國辦事業(yè)單位及社會團(tuán)體工作的工作人員因其報酬來自國家財政收入而不是勞動權(quán)主體。[3]筆者不同意這一觀點(diǎn)。理由是：其一,國辦事業(yè)單位及社會團(tuán)體工作的工作人員,本質(zhì)上如同國有企業(yè)的職工一樣是用自己的勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合,并由此取得工資收入,管理的隸屬性也如出一轍。其二,對于勞動者的用人單位是“公”還是“私”,應(yīng)當(dāng)不是認(rèn)定勞動關(guān)系的因素。其三,我國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展,事業(yè)單位的改革逐漸展開,許多行業(yè)已經(jīng)或逐步走出計劃經(jīng)濟(jì)籬笆,教育業(yè)、醫(yī)療業(yè)、中介行業(yè)均已走向市場,勞動者的市場觀念、自由選擇意識和勞動保障意識都在加強(qiáng),如果我們依然實(shí)行

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勞動權(quán)的差別保護(hù)體制,使眾多勞動者的權(quán)利不能獲得司法保護(hù),這是與法治國家精神相背離的,會嚴(yán)重阻礙社會的發(fā)展。梅因說：“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動,到此為止,是一個‘人身份到契約’的運(yùn)動?！?[4]這種繼續(xù)強(qiáng)調(diào)身份的規(guī)則應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁淖儭?/p>

(二)我國企業(yè)改制過程中形成的勞動者多重勞動關(guān)系也應(yīng)當(dāng)是勞動法調(diào)整的范圍

我國傳統(tǒng)體制下一個勞動者只對應(yīng)一個用人單位的原則在市場經(jīng)濟(jì)條件下應(yīng)當(dāng)有所突破。因?yàn)槲覈聧弳栴}并不能在短時期內(nèi)解決。我國在長期計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的就業(yè)政策造成了許多國有經(jīng)濟(jì)單位冗員多。一方面國家政策允許他們與原單位保持勞動關(guān)系,原單位發(fā)給最低生活費(fèi),另一方面在原單位不可能滿足其生活的情況下另謀職業(yè),與另一單位形成實(shí)際的管理與被管理關(guān)系,如果這一關(guān)系不確定為勞動合同關(guān)系,其應(yīng)享有的勞動權(quán)益如福利、休息休假、工傷保險等將得不到保障。同理,法律法規(guī)許可兼職的人員如高?？蒲薪虒W(xué)人員的兼職活動,也同樣是勞動合同關(guān)系,應(yīng)當(dāng)納入《勞動合同法》調(diào)整。

(三)農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)是勞動權(quán)主體

“農(nóng)民工”的勞動權(quán)主體問題是勞動法急需解決的現(xiàn)實(shí)問題。雖然當(dāng)前在建筑領(lǐng)域?qū)r(nóng)民工工資問題已有初步的政策出臺并得以實(shí)

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施,但是在更廣大的領(lǐng)域中農(nóng)民工的報酬權(quán)、休息休假權(quán)得不到保護(hù),對農(nóng)民工的福利待遇、社會保險問題,司法機(jī)關(guān)不予受理。不少企業(yè)借用工制度不完善之機(jī),將有害作業(yè)向農(nóng)民工轉(zhuǎn)嫁,采取短期勞動合同的辦法招收農(nóng)民工從事企業(yè)職業(yè)危害最嚴(yán)重、勞動強(qiáng)度最大、最不安全的作業(yè),農(nóng)民工最起碼的人身權(quán)利得不到保障。我國的戶籍制度使“城” “鄉(xiāng)”二元身份長期存在,使農(nóng)民被視為二等公民。他們只是因?yàn)樽约簾o法選擇的出身而不能得到法律的保護(hù),這與我國憲法確立的平等保護(hù)原則不相符,與法治精神背道而馳。在我國建立法治的、和諧的社會進(jìn)程中,農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)被確立為勞動合同的主體,其勞動權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)。但是,由于我國農(nóng)業(yè)的市場化程度不足,有些尚屬于半自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。因此單純種植份地的農(nóng)民尚不是勞動合同的主體。

(四)現(xiàn)階段公務(wù)員不能成為勞動合同的主體

在一些公務(wù)員制度較發(fā)達(dá)的國家,業(yè)務(wù)類公務(wù)員也受勞動法的規(guī)范,是勞動權(quán)的主體。但是,在我國公務(wù)員制度才處于起步階段,業(yè)務(wù)類公務(wù)員與政公務(wù)員難以劃分,其依國家一定程序任命,代表行使權(quán)力,而且公務(wù)人員與其所服務(wù)的對象——國家之間不是平等的關(guān)系,是基于國家統(tǒng)治權(quán)產(chǎn)生的行政法上的特殊權(quán)力關(guān)系,與一般勞動者不是同一種法律關(guān)系。特別是我國現(xiàn)階段,公務(wù)員具有特殊性,于其他勞動權(quán)主體相比具有一定優(yōu)勢地位,不適用勞動法調(diào)整。

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四、結(jié)束語

隨著我國社會改革向縱深發(fā)展,勞資矛盾成為我國社會不可回避的主要矛盾之一。我國已初步建立了一套對勞動權(quán)的法律保護(hù)制度,但是,勞動爭議呈幾何倍數(shù)增長的現(xiàn)狀來看,勞動權(quán)的保護(hù)顯然還不足。完善勞動合同主體的立法,是我國加強(qiáng)勞動權(quán)保護(hù)的需要,是勞動關(guān)系法治化的需要。

注釋:

[1]關(guān)懷?勞動法學(xué)〔M〕?北京：群眾出版社, 1997?125.[2]李莉?論我國勞動合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[3]李莉?論我國勞動合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[4]梅因?古代法〔M〕?北京：商務(wù)印書館, 1984?

出處:勞動法學(xué)，《中國勞動關(guān)系學(xué)院學(xué)報》2007年第8期

第二篇：我國勞動合同立法現(xiàn)狀及其完善

我國勞動合同立法現(xiàn)狀及其完善

08413317謝志群

一、我國勞動合同立法的現(xiàn)狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當(dāng)與否，取決十對勞動契約自由干預(yù)的限度，而我國現(xiàn)代勞動契約自由干預(yù)限度如何，很大程度上又取決十這樣一個前提:即是否仍需要繼續(xù)以廉價勞動力作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的條件之一。如果堅(jiān)持這一發(fā)展路徑，就豁床著我國勞土保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)仍要停留在原有水平上或有限地提高。況日，解決該問題不能逾越木國發(fā)展的內(nèi)在需要與國際竟?fàn)幮枰臐M足。在國內(nèi)，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經(jīng)濟(jì)的支持;在國內(nèi)，我們既要發(fā)展經(jīng)濟(jì)，又要兼顧勞動者一利益在國際上，既要考慮發(fā)達(dá)國家高勞動標(biāo)準(zhǔn)要求的敦促，又要考慮不發(fā)達(dá)國家以勞動力成木參與竟?fàn)帉ξ覈?jīng)濟(jì)發(fā)展構(gòu)成的壓力。要兼顧這些因素并非易事，如何取其“利”，避其“害”，如何集所有的“利”十勞動合同立法中，成為我國勞動合同立法的抉擇難題。

這種狀況，使我們在勞土標(biāo)準(zhǔn)上不能簡單地在倒退或趕上甚至超過發(fā)達(dá)國家之間做出選擇，但我們可以得出一個粗略的結(jié)論，即:在勞土標(biāo)準(zhǔn)上，我們既不能倒退又不能迅速趕上或超過西方發(fā)達(dá)國家。固守舊的低勞動力標(biāo)準(zhǔn)，具有短期效應(yīng);走新路，向發(fā)達(dá)國家高勞動力標(biāo)準(zhǔn)靠攏，又有風(fēng)險。由此，我國只能在發(fā)展中國家低標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達(dá)國家高標(biāo)準(zhǔn)之間才找一個適度之點(diǎn)，即勞動契約自由規(guī)制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞動者一利益保護(hù)的關(guān)系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規(guī)制的典型代淤扮一一《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、關(guān)注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展提供基礎(chǔ)保證摒棄了以往一味以低勞動力成木取勝的經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略。但從實(shí)踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規(guī)制不適度等問題。具體表現(xiàn)在:

一、我國勞動合同立法的現(xiàn)狀

(一)我國勞動合同立法的抉擇困境

勞動合同立法適當(dāng)與否，取決于對勞動契約自由干預(yù)的限度，而我國現(xiàn)代勞動契約自由干預(yù)限度如何，很大程度上又取決于這樣一個前提:即是否仍需要繼續(xù)以廉價勞動力作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的條件之一。如果堅(jiān)持這一發(fā)展路徑，就意味著我國勞工保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)仍要停留在原有水平上或有限地提高。況且，解決該問題不能逾越本國發(fā)展的內(nèi)在需要與國際競爭需要的滿足。在國內(nèi)，生活水平的提高、各種社會問題的解決都需要經(jīng)濟(jì)的支持;在國際上，我們處于“上擠下壓”的中間位置。相對于發(fā)達(dá)國家而言，我們是以低勞動力成本在競爭中取勝的，目前在高精尖的科技領(lǐng)域沒有競爭力，競爭優(yōu)勢在于勞動密集型產(chǎn)業(yè)的低勞動力標(biāo)準(zhǔn)靠攏，又有風(fēng)險，至少會在短期內(nèi)使其競爭力水平下降或難以提高。但如果能安全度過這一薄冰路段，那么，我們的發(fā)展就會登上一個新的臺階。由此，我國只能在發(fā)展中國家低標(biāo)準(zhǔn)與發(fā)達(dá)國家高標(biāo)準(zhǔn)之間尋找一個適度之點(diǎn)，即勞動契約自由規(guī)制適度，唯此，我國勞動合同立法才能平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展與勞動者利益保護(hù)的關(guān)系。

(二)我國勞動合同制度中存在的問題

我國勞動契約自由規(guī)制的典型代表———《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)，其立法方向是正確的。在政治上，它是緩和社會矛盾、和諧社會、關(guān)注民生的最直觀、最有效的舉措之一，為我國各項(xiàng)事業(yè)發(fā)展提供基礎(chǔ)保證在經(jīng)濟(jì)上，它摒棄了以往一

味以低勞動力成本取勝的經(jīng)濟(jì)發(fā)展策略。但從實(shí)踐來看，它并非完美無缺，仍存在勞動契約自由規(guī)制不適度等問題。具體表現(xiàn)在:

1．勞動合同制度或曰勞動契約自由制度實(shí)施效率低下。資方不履行工作環(huán)境、法定工時、最低工資標(biāo)準(zhǔn)要求等義務(wù)，在我國許多公司、企業(yè)或其它用人單位中是一種常態(tài)。

2．現(xiàn)有勞動合同制度或曰勞動契約自由制度設(shè)計本身有缺陷。這種制度本身的缺陷，降低了該制度的權(quán)威性，也因此增加了該制度踐行于實(shí)踐中的難度，以致立法目標(biāo)全部或部分落空。換言之，制度本身的缺陷導(dǎo)致了制度實(shí)施效率的低下。

具體體現(xiàn)在:

其一，“視為訂立無固定期限勞動合同”這一威脅，對于短期用工難于適用，而且即使對于一年以上的用工，也可以通過期日的規(guī)避來擺脫威脅，即可在用工之日起滿一年的當(dāng)日之前的任何日期內(nèi)補(bǔ)訂書面勞動合同或解除勞動關(guān)系。如屬前者，還算是達(dá)到了立法目的，如屬后者，則可能是對勞動者就業(yè)機(jī)會的損害。

其二，依我國《勞動合同法》第7條、第10條第3款的規(guī)定，雖然要求建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同，但同時又規(guī)定勞動關(guān)系是自用工之日起確立的，而不是自書面勞動合同成立或生效之日確立。可見，這種勞動合同書面形式的強(qiáng)烈要求，不是“效力性”的，而是“保護(hù)性”的。勞動合同的書面形式不是勞動關(guān)系產(chǎn)生的效力性條件，它只是保護(hù)勞動關(guān)系的一個證據(jù)上的支持。“契約采取書面形式還是口頭形式或其它默示形式，只是在證明契約關(guān)系是否存在的舉證上有難易之分，而不是契約本身存在著優(yōu)劣的差別”。由此，如果沒有訂立書面勞動合同，那么不訂立書面勞動合同的后果———支付雙倍工資或視為無固定期限勞動合同———欲對資方實(shí)際發(fā)生作用，還需要勞方舉證證明與該資方存在勞動關(guān)系，而這對勞方來說并非是舉手之勞的事情。

二、我國勞動合同立法的完善

我國勞動合同立法的上述現(xiàn)狀，筆者一認(rèn)為可從外在和內(nèi)在兩個視角加以改善。就外在視角而言，是指勞動合同立法應(yīng)適當(dāng)，要眼界向遠(yuǎn)、向外伸展。眼界放遠(yuǎn)，就是力爭成為自己命運(yùn)的創(chuàng)造者一，避免短期內(nèi)成為自己觀念的俘虜;眼界向外，則是指不僅勞動合同制度本身設(shè)計需考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會信用機(jī)制、社會保障體制等現(xiàn)實(shí)與未來，而且即使是完美的勞動合同制度，它要施行于實(shí)踐之中也不能缺少這些機(jī)制的協(xié)同。就內(nèi)在視角而言，是指各勞動合同制度本身及彼此之間協(xié)調(diào)、照應(yīng)，通過勞動合同制度的內(nèi)在完善，從而達(dá)到目標(biāo)的最高效實(shí)現(xiàn)。

(一)外在視角

就外在視角而言，具體應(yīng)著眼于以下兩點(diǎn):

1．協(xié)調(diào)、助益于《勞動合同法》實(shí)施的法律體系。勞動合同糾紛解決費(fèi)時、費(fèi)力、成本高昂。勞方與資方相比，處于弱勢的勞方往往因難以承受這沉重的糾紛代價而不得不妥協(xié)退讓，這無疑助長了作為強(qiáng)者的資方恣意妄為地違反勞動合同制度的行為。要走出勞動合同糾紛解決成本高昂的困境，首要的是建立合理或傾斜于勞動者的糾紛解決機(jī)制。具體可采取 以下措施:規(guī)定律師費(fèi)由敗訴方負(fù)擔(dān)，以此減輕勞方的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)與思想顧慮，并調(diào)動律師辦理該類糾紛案件的積極性;完善調(diào)解、仲裁解決糾紛機(jī)制，真正發(fā)揮其作用，并在人員素質(zhì)、構(gòu)成、經(jīng)費(fèi)來源等方面要給予支持，并同時增加救濟(jì)途徑;綜合協(xié)調(diào)無固定勞動合同制度的就業(yè)目標(biāo)。無固定期限勞動合同制度對充分就業(yè)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的作用大小，關(guān)鍵在于該制度適當(dāng)與否———無固定期限勞動合同制度既要有利于就業(yè)安定，又要有利于充分就業(yè)，而且充分就業(yè)應(yīng)是就業(yè)數(shù)量與質(zhì)量綜合判斷的結(jié)果。然而，當(dāng)前我們所謂的就業(yè)安定，其實(shí)只保障了一部分在崗人員的就業(yè)質(zhì)量，而且又是以其他部分人員持久失業(yè)為代價，這種對“輪流失業(yè)”局面的破壞，可能會造成“就業(yè)機(jī)會”的兩極分化，進(jìn)而導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)、社會地位的兩極化，亦是對社會向上、向下流動激勵的阻滯，以致使人對未來絕望，社會動蕩不安因此成為必然。

當(dāng)然，這是以就業(yè)崗位資源稀缺為前提的。由此看來，試圖僅以現(xiàn)有無固定期限勞動合同制度保證就業(yè)安定———而且只能是部分人的就業(yè)安定的方式來擺脫就業(yè)困境及因此所致危害是不現(xiàn)實(shí)的，它把過重的責(zé)任推給了企業(yè)，阻滯了公司、企業(yè)或其它用人單位的發(fā)展活力，并造成勞動者就業(yè)機(jī)會的不公平。因此，無固定期限勞動合同制度就業(yè)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)應(yīng)是一個制度綜合協(xié)調(diào)的過程。

2．實(shí)施強(qiáng)制性的外在補(bǔ)足。“現(xiàn)存制度的低效率表明政府機(jī)制的缺乏而不是決心的缺乏”。立法機(jī)制不足，主要表現(xiàn)為政府監(jiān)督監(jiān)察不足。諸如由于勞動執(zhí)法隊(duì)伍建設(shè)落后、勞動執(zhí)法者責(zé)任感不強(qiáng)等原因致使勞動監(jiān)督檢查不到位;地方政府在觀念、行動上漠視法律、無視科學(xué)發(fā)展觀、著意于掠奪式經(jīng)濟(jì)發(fā)展觀等現(xiàn)象的盛行;對保護(hù)勞動者權(quán)益的行為百般壓制等。若要改變這種現(xiàn)狀，就需要加強(qiáng)政府監(jiān)督監(jiān)察，提高勞動執(zhí)法隊(duì)伍的業(yè)務(wù)水平及責(zé)任感，加強(qiáng)相應(yīng)的理念，重視法律，規(guī)范相應(yīng)的制度。尤其值得一提的是信訪制度，它本是解決勞資不公問題的最后一個監(jiān)督通道，但一些地方政府或司法工作部門在最高首府設(shè)立“接訪”辦事處，實(shí)為“截訪”，直接意圖是將民之怨、民之不滿無法上傳，以滿足政府及官員們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定的政績要求。這種現(xiàn)象在《勞動合同法》出臺后雖有緩和，但因其根深蒂固性，仍在繼續(xù)，如此以來，信訪制度雖對法的實(shí)施或執(zhí)法者嚴(yán)格依法執(zhí)法有督促作用，但仍是打了折的。這種折扣的形成，一方是由于多種原因而形成的“浩浩蕩蕩”的上訪隊(duì)伍的不斷上訪，另一方是執(zhí)法者不惜每年投入大量的人力、物力、財力去完成“截訪”這一“政治性任務(wù)”的竭力抵抗，兩相抵抗耗費(fèi)了各方的力量，使我國法的執(zhí)行成本高昂，但法的實(shí)效卻未能因此得以充分發(fā)揮。這也需要加強(qiáng)有效政府監(jiān)督機(jī)制，科學(xué)實(shí)施政府職能觀，適當(dāng)干預(yù)公司、企業(yè)行為，正確理解“法治”的含義，不僅要“有法”而且要重視“法的正當(dāng)性”，實(shí)施強(qiáng)制性的外在補(bǔ)足，促進(jìn)我國勞動合同制度的有效實(shí)施。

(二)內(nèi)在視角

就內(nèi)在視角而言，應(yīng)著眼于以下方面:72政法論叢2011年

1．將各勞動合同制度彼此間的抵補(bǔ)作用納入各勞動合同制度設(shè)計考量之中。具體而言: 第一，確立勞動契約自由合理限度的客觀機(jī)制。

政府、勞方、資方三方協(xié)商和集體合同制度是使勞資雙方權(quán)利義務(wù)合理分配的行之有效的機(jī)制，而在我國，這一機(jī)制的作用并沒有發(fā)揮出來。這首先是勞動者組織———工會缺位或制度存在不足所致，特別是工會獨(dú)立性問題。三方協(xié)商和集體合同制度是政府、勞、資三方及勞資之間在主體勢力近于平等之下所進(jìn)行的協(xié)商，加之由于各方的共同制約、妥協(xié)作用以及 它們各自的組織性，所以，對勞動契約自由在勞資雙方之間分配的限度以及其與社會的契合性，更能近于合理，它是保障勞資雙方間個別勞動契約自由合理限度的客觀基準(zhǔn)。其次，在理論與立法上，如何處理勞動契約與民事契約的關(guān)系也制約著勞動契約自由的合理限度。

第二，就無固定期限勞動合同制度而言，它受到同為勞動合同制度的非全日制、勞務(wù)派遣制度的抵銷。非全日制、勞務(wù)派遣等靈活就業(yè)形式，其臨時性、可兼職的特點(diǎn)，雖然符合部分勞動者的需要與意愿，但其更利于資方而不是勞方的缺陷卻是顯而易見。具體表現(xiàn)為:在非典型雇傭關(guān)系下，絕大多數(shù)勞動者無從獲得無固定期限勞動合同簽訂的機(jī)會，因?yàn)樗呐R時性、非連續(xù)性無法滿足無固定期限勞動合同訂立所要求的期間條件的限制;而且非典型雇傭關(guān)系本身的不穩(wěn)定性及其制度化沖抵或毀滅了無固定期限勞動合同制度對穩(wěn)定勞動關(guān)系目標(biāo)的追求與實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榉堑湫凸蛡蜿P(guān)系及其制度化不僅使職業(yè)安定受到威脅，也使勞動者社會保障權(quán)益難以實(shí)現(xiàn)，勞工以團(tuán)體力量維權(quán)亦難以落實(shí)。這些無疑弱化了對勞動者權(quán)益的保護(hù)，同時，使企業(yè)擺脫了其更多的社會責(zé)任。雖然在一定程度上，非典型雇傭關(guān)系有利于勞動者“促進(jìn)就業(yè)”，然而，這種對就業(yè)的促進(jìn)也僅限于數(shù)量上的，它更可能是以更多利益的失去為代價換得了那已被“抽了油”的就業(yè)機(jī)會。通過以上分析，我們可以得出這樣的結(jié)論:我國《勞動合同法》對非全日制用工、勞務(wù)派遣用工的制度化順應(yīng)了世界用工形式的變化，但在同一部法律之中又規(guī)定了與此相左的用工形式———無固定期限勞動合同用工形式，進(jìn)而使無固定期限勞動合同的立法宗旨只能獲得部分實(shí)現(xiàn)。既然當(dāng)下無固定期限勞動合同與非典型勞動合同各有其存在的合理性，我們難以做出非此即彼的選擇，盡管后者妨礙了前者目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，那就只能在完善各自的同時，盡力克服各自的缺陷，使其彼此協(xié)同，共同服務(wù)經(jīng)濟(jì)，維護(hù)勞方利益，和諧勞資關(guān)系。這一方面是因?yàn)槲覈胤ㄒ庾R淡薄，勞務(wù)派遣等靈活用工形式為資方留下了更多的違法空間;另一方面是因?yàn)槲覈?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還不夠堅(jiān)實(shí)，更多勞動者沒有或不能成為資本的參與者，勞資間平衡易于斷裂或勞資差距大，因此勞資平衡的實(shí)現(xiàn)需要更大的努力。具體到立法上，就是加強(qiáng)規(guī)制，例如，規(guī)定“勞務(wù)派遣必須具備特定的、合理的理由”

2．就勞動合同制度本身而言，制度本身應(yīng)與現(xiàn)實(shí)契合。政府對最低工資的干預(yù)，以及資方對這一干預(yù)的服從，是為了減少貧窮并使勞方收入達(dá)到生存費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)。同時，最低工資的規(guī)定，也是為了維持公眾的購買力，以便使國家從經(jīng)濟(jì)滑坡中走出來。

在大陸，可以肯定地說，目前企業(yè)的存活期間總體水平只會低于臺灣。由此可見，無固定期限勞動合同制度可適用空間極為有限。我國這種公司、企業(yè)或其它用人單位規(guī)模、壽命的現(xiàn)實(shí)，制約了無固定期限勞動合同對穩(wěn)定勞動關(guān)系的追求，意味著以無固定期限勞動合同治愈失序狀態(tài)這一期望的落第1期李敏華:我國勞動合同立法現(xiàn)狀及其完善。公司、企業(yè)存活的短期性，使勞動者不得不隨之不斷流動，即使謀得的確定，也只是相對意義上的。我國公司、企業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀與職業(yè)自由機(jī)制，注定了我國當(dāng)前的勞動者較發(fā)達(dá)國家與地區(qū)以及非市場化國家中的勞動者有更多的不確定性。針對這種現(xiàn)狀，應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大無固定期限勞動合同制度的適用空間，落實(shí)無固定期限勞動合同治愈失序狀態(tài)的期望，科學(xué)調(diào)整公司、企業(yè)存活的期限，使公司、企業(yè)的發(fā)展與職業(yè)自由機(jī)制有機(jī)結(jié)合，在公司、企業(yè)穩(wěn)步發(fā)展的同時，使勞動者也得到有力保障。

總之，對于處于弱勢的勞動者的保護(hù)及其效果，不應(yīng)局限于也不意味著給予其更多的權(quán)利或傾斜就是更好的保護(hù)，而是在于所給予的權(quán)利或傾斜的適度性以及實(shí)施限度如何。而這種適度性的把握，無論是在內(nèi)在的視角、還是外在的視角下，都要以系統(tǒng)的視野來對待。

第三篇：論民行檢察工作的立法完善

論民事行政檢察工作的立法完善

沈秀華 楊輝聰

【作者簡介】

沈秀華，漳州市詔安縣人民檢察院黨組成員副檢察長 楊輝聰，漳州市詔安縣人民檢察院民事行政檢察科科長 【內(nèi)容摘要】民事行政監(jiān)督工作是檢察監(jiān)督職能的重要一環(huán)，它對于維護(hù)公眾利益、促進(jìn)司法公正，保障國家法律的統(tǒng)一正確實(shí)施有著不可替代的作用。然而民事行政檢察的現(xiàn)狀還不能完全適應(yīng)新時期、新形勢的需要。本文筆者就民事行政檢察工作存在的民事行政監(jiān)督職權(quán)不明確、監(jiān)督方式單調(diào)、監(jiān)督程序復(fù)雜、有無調(diào)查取證權(quán)不定等方面立法問題，結(jié)合實(shí)際提出幾點(diǎn)立法完善建議。

【關(guān)鍵詞】民事行政檢察 立法缺陷 完善立法

作為從事法律監(jiān)督工作的民事行政檢察部門，擔(dān)負(fù)著對民事法律、行政法律正確實(shí)施的監(jiān)督工作，是檢察機(jī)關(guān)面向社會的重要窗口之一，也是檢察機(jī)關(guān)的“民心工程”，在維護(hù)司法權(quán)威、保障司法公正、推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展和促進(jìn)社會和諧等方面發(fā)揮著重要作用?；鶎用袷滦姓z察工作開展以來，取得了較好的法律效果、社會效果和政治效果，但基層民事行政檢察工作相對薄弱的狀況仍然存在，筆者就制約基層民事行政檢察工作科學(xué)發(fā)展的立法因素進(jìn)行分析，就如何完善立法提出幾點(diǎn)建議。

一、立法缺陷，限制了民事行政檢察工作的順利開展 現(xiàn)行的民事行政檢察監(jiān)督的立法依據(jù)主要是《民事訴訟法》和《行政訴訟法》以及最高人民檢察院的司法解釋。而上述法律法規(guī)有關(guān)民事行政檢察監(jiān)督的規(guī)定過于簡單，使得 司法可操作性較差。

（一）監(jiān)督職權(quán)不明確，導(dǎo)致監(jiān)督權(quán)力難以行使 根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第14條的規(guī)定人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實(shí)行法律監(jiān)督。但對檢察機(jī)關(guān)如何介入監(jiān)督卻沒有明確規(guī)定，只是規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁定、判決具有抗訴權(quán)。實(shí)踐表明：在判決、裁定生效之前的整個訴訟過程中審判機(jī)關(guān)發(fā)生的各種違反法定訴訟程序的行為，諸如不依法受理案件，未依法保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利，違反回避制度，違反法定審理期限等，在判決、裁定生效后進(jìn)行監(jiān)督，無法得到及時糾正，所以，僅僅局限于對已生效判決、裁定的審查，不參加到訴訟中去，就無法發(fā)現(xiàn)和糾正訴訟過程中審判機(jī)關(guān)存在的違法問題，更不能對訴訟活動實(shí)行全面及時有效的監(jiān)督。

（二）監(jiān)督方式單調(diào)，阻卻監(jiān)督工作的有效開展 民事行政檢察監(jiān)督方式在立法上的單調(diào)性，導(dǎo)致了民事行政檢察監(jiān)督的不全面性，檢察監(jiān)督大部份以抗訴方式進(jìn)行，對于調(diào)解、執(zhí)行程序的案件沒有規(guī)定明確的監(jiān)督權(quán)，只是泛泛而談，對監(jiān)督權(quán)如何行使、可以采用哪些方法、對應(yīng)的其他司法機(jī)關(guān)有哪些法律義務(wù)、違反這些義務(wù)會帶來何種法律責(zé)任等方面問題都絲毫沒有提及，這就使得民事行政監(jiān)督成了一份沒有保障的“口頭承諾”，不具有法律應(yīng)有的可操作性和可訴性。而調(diào)解、執(zhí)行程序的案件不但在司法事務(wù)中占的比例較大而且與當(dāng)事人的利益息息相關(guān)，不對上述案件進(jìn)行監(jiān)督，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督就難免顯得蒼白無力。

（三）抗訴級別不對等，人為設(shè)置了監(jiān)督障礙 根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，檢察院開展法律監(jiān)督的主要手段是對已生效的裁判依法提出抗訴，且 只有上級檢察院才有權(quán)對下級法院行使該項(xiàng)權(quán)利，卻沒有授予檢察院對同級法院所判案件抗訴權(quán)，這必然導(dǎo)致了民事行政檢察抗訴工作的“倒三角”辦案格局。導(dǎo)致民事行政抗訴案件大量集中在省級院和地市級院，然而案件抗訴后又回到了基層法院或中級法院再審，這樣抗訴案件的周期過長，既降低了辦案效率，加大了司法成本，也影響民事行政監(jiān)督工作的有效開展。

（四）有無調(diào)查取證權(quán)不定，監(jiān)督工作難以順利進(jìn)行 高檢院在2001年9月發(fā)布了《人民檢察院民事行政申訴案件辦案規(guī)則》，其中第17、18兩條確立了原則上對原審案卷進(jìn)行閱卷審查為主，調(diào)查為輔的辦案規(guī)則，并就檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證的范圍規(guī)定，但是該規(guī)則并沒有對檢察機(jī)關(guān)面對妨害調(diào)查取證行為時可以采取的措施作出明確規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的保障力度仍然偏于薄弱。而民訴法第179條規(guī)定的符合抗訴條件的情形有的需要通過調(diào)查取證來證實(shí)，以增加抗訴成功的砝碼。從民事行政監(jiān)督工作的實(shí)際來看，在案件受理審查階段，弄清楚原審生效裁判所依據(jù)的主要證據(jù)的真實(shí)性，對抗訴決定的作出有著直接的影響，調(diào)查取證的材料能否作為審判證據(jù)法律沒有明確規(guī)定。因此，通過調(diào)查取證來證明這點(diǎn)可以有效避免濫用抗訴程序的啟動權(quán)。而進(jìn)入抗訴階段后，如果檢察機(jī)關(guān)能以確實(shí)充分的證據(jù)為依據(jù)，那么抗訴意見被采納的幾率會明顯提高，對原審法院的查證缺漏就能進(jìn)行補(bǔ)救，抗訴案件的改判可能性也會大大提升。

二、完善立法，推動民事行政檢察工作的科學(xué)發(fā)展 在一個法制程度逐步提高的國家，民事法律糾紛會形成社會最主要的糾紛，民事法律審判會成為最主要的紛爭解決 方式，而民事行政檢察也就會成為最主要的法律監(jiān)督工作。改革和完善對訴訟活動的監(jiān)督，是檢察體制改革的重要任務(wù)。通過立法的修改，在立法上完善檢察機(jī)關(guān)對民事行政訴訟監(jiān)督的多樣形式，確保民事行政檢察監(jiān)督權(quán)的全面履行，以推動民事行政檢察工作邁出新的步伐。

（一）明確職權(quán)，擴(kuò)大監(jiān)督范圍

檢察機(jī)關(guān)對民事行政訴訟監(jiān)督應(yīng)該是全面、有效的監(jiān)督，應(yīng)包括提起訴訟、參加訴訟、提出抗訴、監(jiān)督執(zhí)行等環(huán)節(jié)，民事行政監(jiān)督方式應(yīng)該努力實(shí)現(xiàn)由單一的事后監(jiān)督向全程監(jiān)督轉(zhuǎn)變。一是從法律上明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對任何已生效的民事行政判決、裁定，只要發(fā)現(xiàn)違反了法律、法規(guī)規(guī)定的，都有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴；二是明確具體地將人民法院的調(diào)解行為、決定行為、執(zhí)行行為納入檢察監(jiān)督范圍，對于違反自愿原則、合法性原則的調(diào)解行為應(yīng)當(dāng)列為抗訴監(jiān)督的對象；對人民法院的決定行為、執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人、案外人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)規(guī)定人民檢察院有權(quán)采取其他有效手段進(jìn)行監(jiān)督，并通過立法準(zhǔn)確界定民事執(zhí)行的監(jiān)督范圍和對象；三是科學(xué)設(shè)置執(zhí)行監(jiān)督的管轄、啟動程序、實(shí)施程序、處理程序以及相應(yīng)的補(bǔ)救措施。

（二）加強(qiáng)立法，拓寬監(jiān)督形式

我國正處于體制轉(zhuǎn)型與社會結(jié)構(gòu)變遷的特殊時期，由于法律規(guī)定缺位、法制不完善等多方面的原因，現(xiàn)有的民事行政監(jiān)督方式和手段不能完全適應(yīng)新時期、新形勢的需求，民事行政檢察監(jiān)督存在諸多盲點(diǎn)，而民事行政檢察部門在實(shí)踐中探索出了諸多行之有效的監(jiān)督方式，如：以檢察建議書、糾正違法通知書或檢察意見書等向人民法院提出，請人民法院自行糾正；法院抄送生效裁判文書提交檢察機(jī)關(guān)備案審 查；對國有資產(chǎn)流失而又無人起訴，督促相關(guān)部門及時起訴追回國有資產(chǎn)；對弱勢群體的利益受到侵害而無力維權(quán)的現(xiàn)象，支持受損害的單位或者個人向人民法院提起訴訟。但由于我國立法上沒有明確這些監(jiān)督方式的法律地位，也沒有相應(yīng)的規(guī)范可適用，在程序、文書制作上難以統(tǒng)一，使得其難以得到有效推廣，這就需要從立法上對民事行政檢察探索中形成的行之有效的監(jiān)督手段和方式加以肯定，豐富民事行政監(jiān)督的方式。

（三）完善辦案機(jī)制，縮短辦案周期

法律沒有授予檢察院對同級法院所判案件抗訴權(quán)，即抗訴級別不對等，導(dǎo)致審判周期長、抗訴權(quán)配與實(shí)際需求不相符等嚴(yán)重制約民事行政監(jiān)督權(quán)的行使，這就要求將抗訴權(quán)逐步下放，從立法上明確將一些常見的普通案件的抗訴權(quán)授予基層檢察院，以解決抗訴權(quán)行使的“倒三角”問題，實(shí)現(xiàn)抗訴權(quán)的“供需平衡”，同時通過立法明確訴訟時效，促使基層民事行政抗訴案件得以快速消化，縮短辦案周期，提高辦案效率，節(jié)約司法成本，促使民事行政監(jiān)督工作的有效開展。

（四）賦予檢察機(jī)關(guān)必要的調(diào)查取證權(quán)

為了便于查明案情，應(yīng)通過國家立法，明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在抗訴審查過程中享有一定范圍的調(diào)查取證權(quán)，這既可以提高抗訴的準(zhǔn)確性，還能有效地發(fā)揮檢察院對法院行使審判權(quán)的監(jiān)督職能。對于法院應(yīng)依職權(quán)收集而沒有收集的證據(jù)，或者當(dāng)事人及其訴訟代理人客觀上無法自行收集而向法院申請后法院仍未收集的證據(jù)，檢察院也擁有在原范圍內(nèi)的調(diào)查取證權(quán)。如此才能保證將民事行政檢察的監(jiān)督職能落到實(shí)處。同時也要通過立法對調(diào)查過程中所獲得的證據(jù)的法律效力作出明確規(guī)定，進(jìn)一步細(xì)化程序操 作規(guī)范，調(diào)查收集證據(jù)后如何啟動程序、如何向法庭提交證據(jù)、如何進(jìn)行質(zhì)證等，需作出相應(yīng)規(guī)定，確保民事行政法律監(jiān)督調(diào)查工作有效開展。

第四篇：論勞動合同的種類及其立法選擇

論勞動合同的種類及其立法選擇

主持人（中華全國總工會法律工作部副部長 謝良敏）：各位下午好，非常高興，非常榮幸能夠在這里給咱們大家做主持人，因?yàn)槿嗣翊髮W(xué)和我們中華全國總工會還是有點(diǎn)，應(yīng)該說還是有比較深的感情。因?yàn)槲覀?1年的話，聘請了10名法律顧問委員會的委員，咱們?nèi)舜缶驼剂藘擅F(xiàn)在林嘉教授也是我們的法律顧問，所以能到這兒當(dāng)主持人，非常高興。因?yàn)楝F(xiàn)在第三單位是勞動合同的種類及立法選擇，應(yīng)該說這個問題在立法的時候就爭論得比較厲害，立法的時候就包括無固定期限勞動合同到底是定時間長、時間短，還有再就是這個固定期限勞動合同怎么去定？包括勞務(wù)派遣問題，這些都是在立法的時候爭論的焦點(diǎn)。但是最后應(yīng)該說《勞動合同法》通過之后，總的來說還是不錯的，起碼是在國際上，評價還是不錯。當(dāng)然，對人數(shù)上占少數(shù)的資本家來說認(rèn)為這個法不太好，但是不管怎么說，這次咱們從理論角度來研究這個問題，我想是很有必要，這對我們下一步的工作，包括我們今后的勞動關(guān)系、勞動法律法規(guī)的建設(shè)，還是有很大好處的。下面就請?jiān)蹅兊谝粋€發(fā)言的，法國里昂第二大學(xué)教授 Marie-Cécile Escande-Varniol，他發(fā)言的題目是法國固定期限勞動合同，一種特殊的勞動合同，現(xiàn)在開始。

Marie-Cécile Escande-Varniol：大家好，現(xiàn)在我開始用法文講。當(dāng)然，我首先要感謝，今天上午大家一直都在感謝，尤其是要感謝林嘉女士邀請我來參加這次研討會，同樣要感謝我的朋友鄭愛青教授，因?yàn)槲覀円荒暌郧岸家呀?jīng)在考慮這一個研討會了，我很高興來到這一次會議。無

剛才已經(jīng)談過了，中國以前幾千年來，都在獨(dú)自發(fā)展，跟外界沒有，尤其是跟歐洲，沒有什么交流活動，他在封閉的狀態(tài)下發(fā)展，但是時間不斷發(fā)展，我們現(xiàn)在已經(jīng)來到了交流的時代，已經(jīng)在全球化的時代，互相影響也逐漸增加。這個研討會也正好確認(rèn)了我們彼此相互的了解，以及意愿。

我覺得，我們現(xiàn)在要探討的主題，也就是固定期限合同，它也是幫助我們了解法國體制的一個關(guān)鍵性的因素，當(dāng)然在西方了。剛才大家的討論已經(jīng)談到了合同期限的問題，也就是說已經(jīng)出現(xiàn)了理解上的問題，實(shí)施的也有問題，因?yàn)闀r間很緊，很高興，今天來到這里的人有很多人，有中國、法國的，以及其他國家的人，大家一起來進(jìn)行探討。

我的發(fā)言以后會出論文集，當(dāng)然我最后發(fā)表的論文跟現(xiàn)在談的可能會有一些出入。

我首先談一下今天上午大家都分別談到過的一些東西，從此，在法國的法律體系當(dāng)中，同時在所有歐洲的國家里面，正常的勞務(wù)關(guān)系形式，都是無固定期限合同，固定期限合同它是一個例外的情況。我們說它是一個例外的合同，但是現(xiàn)在它在歐洲、法國也是一種很常見的合同形式，在中國也是這樣的，但這樣一種合同它也是不穩(wěn)定的，是會導(dǎo)致一些不利的因素，比如說貧窮等等這樣一些負(fù)面的影響。那么無固定期限合同它有一種受保護(hù)的身份，既使是經(jīng)濟(jì)危機(jī)影響很大，尤其是在歐洲，那么無固定期限合同實(shí)際上擁有一種相對比較穩(wěn)定的職位。

我們看一下，今天這個固定期限合同從法律角度看為什么不穩(wěn)定？首先我們應(yīng)該談一下這個合同的歷史，以及這樣的一個概念。這樣一個詞，“合同”這個詞，總的來說，一般來說都是無固定期限，我們不知道它最后會在什么時候停止下來，到期，今天上午已經(jīng)談到了這一點(diǎn)，已經(jīng)談到了這種合同的形式。這一款它是法國大革命發(fā)展的成果，它已經(jīng)深入到立法者的精神當(dāng)中，在那個時候，自由的象征是什么呢？也就是說勞動者在當(dāng)時就是工人，或者家庭的仆人，他們是自由的可以選擇自己的老板，他們同樣在結(jié)束之后，可以自由選擇變更老板。那么最后，從自由的這樣一個象征怎么到不一定的象征呢？19世紀(jì)發(fā)生了工業(yè)革命，有工業(yè)階級的出現(xiàn)，在整個歐洲國家都是一個普遍的現(xiàn)象。它受老板的控制，也受資本的控制，1890年的時候已經(jīng)有一個新的文本，也就是說有一個無固定期限合同的出現(xiàn)，跟以前有相當(dāng)大的發(fā)展變化，這樣一個無固定期限合同它可以由單方面來進(jìn)行終止。民法加入了第二條，也就是說無固定期限合同單方面都可以終止合同，那么這個形式是非常模糊的，但是它的結(jié)果是受這樣一個理論的支撐，也就是說老板他可以終止合同，根據(jù)他們的意愿來實(shí)施，立法、法官他們都介入，來限制對這個的濫用。1913年又有新的法規(guī)出臺，也就是說在解除無固定期限合同的時候，必須進(jìn)行解釋，理由的解釋。

在這個地方情況已經(jīng)發(fā)生了變化，我們重新發(fā)現(xiàn)這是一種固定期限的合同，但是它并不代表工作的自由，而是一種工作的方便，也就是說很方便解除這樣一種合同。長期的合同不再用這樣一個概念，也就是說在強(qiáng)制性解除的時候要用的這樣一些概念，短期的或者長期的這種工作期限的合同。在法律當(dāng)中，以前的一些條款還繼續(xù)存在，也有對更新的這個合同進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定。后來，又有一些相關(guān)的法律文本來進(jìn)行限制對這個權(quán)利的濫用。1990年又有相關(guān)的一些規(guī)定出臺。固定期限合同也就成為了一種例外的合同形式，相對于其它合同來說，你們會看到，可能我的同事會講相關(guān)的一些其它問題。也就是說固定期限合同它是一種特殊的合同，我們可以在法律規(guī)定的這個范圍內(nèi)進(jìn)行對他的訴求。

在歐洲層面，有一個框架的條約，它的框架條約里面的具體規(guī)定，對固定期限勞動合同進(jìn)行了總體的一些規(guī)定，可能我如果有時間的話，待會兒再回到這個問題上，也就是說要限制對這樣一種合同的濫用，以及保護(hù)勞動者的權(quán)益。

我之所以回顧這個歷史，我覺得很重要，因?yàn)槲覀冄芯窟@個比較法的話，這是很重要的，我現(xiàn)在還想談一下這個概念的問題，等我們談固定期限合同的時候，這是什么意思？也就是說我們知道，從一開始簽的時候就知道什么時候到期，也就是說這個合同雙方約定，在到期之前不能終止這個合同，他們一旦約定了這個合同，就必須到期解除。以前法國一個作者談到，固定期限合同也就是說它的期限在未來約定的，而且是肯定的，它不取決于合同雙方，那么你們現(xiàn)在就明白了，在固定期限合同當(dāng)中，不能由單方來進(jìn)行解除，這個合同它有一個準(zhǔn)確的期限，一個具體的日期，它可能是一周、一年、一個月等等等等，但是約定好的這樣一個日期，它可能也是一個不準(zhǔn)確的時間，就像剛才有人已經(jīng)談到了，這可能不取決于合同雙方的意愿，它可能是一個具體的工作要完成，它可能取決于工作完成的情況，一個確定的工作。你們比如說準(zhǔn)備這個研討會，組織這個研討會，當(dāng)然了，在這個研討會舉行完了的話，那么你們的工作完成了，當(dāng)然這個合同也就結(jié)束了，可能是一個具體的事件、事情，比說，勞動者他生病，或者懷孕等等，可能要等到他重新返回之后來履行完合同的情況。

那么這個合同，我一再強(qiáng)調(diào)這個合同，固定期限合同，根據(jù)民法來看的話，他不能在他到期之前進(jìn)行終止，我們剛才談了一些特殊的條款，如果我們一開始就確定了這樣一個合同的話，它就是一個固定期限合同，不能通過雙方的意愿，單方面的意愿來終止這個固定期限合同。在法國，其它一些國家不一定都是這樣的，如果固定期限合同在到期之前被解除的話，有兩種可能，我不太詳細(xì)講這個問題了，我給大家說一說，法國的立法它具有約束性，也就是說15%的領(lǐng)薪者他是固定期限合同；30%的員工，在西班牙是這樣的固定期限合同。當(dāng)我們在企業(yè)里面，第一份合同通常都是固定期限合同，我應(yīng)該快一點(diǎn)，因?yàn)闀r間不太多了。

第二部分我會給大家說，如果合同的定義來看是穩(wěn)定的話，但是它成為一個不穩(wěn)定的這樣一個合同的話，也就是說我們必須要確定它的穩(wěn)定性，合同的穩(wěn)定性，我不能再解釋太多了，在法國有很多這方面的討論，有人討論，在法國應(yīng)該取消這種固定期限合同，但是我忘記了這樣一種需求，對這個合同的需求，因?yàn)檫@樣更靈活。同樣，也是必須的，對員工來說也是必須的，要解釋這個問題需要很多時間，那么這種靈活性也是一種需求，培訓(xùn)的需求，也是個人生活的需求，對這個員工來說。當(dāng)然了，大家都希望有這種靈活性，同樣也需要考慮企業(yè)的經(jīng)濟(jì)原因，還有其它各方面的原因。同樣，也是就業(yè)政策方面的原因。短期的這樣一些就業(yè)，它可能會納入更多的就業(yè)者，對于這個固定期限合同來說，它的原因是非常廣泛的，但是不管怎么說它都是必要的。問題不是說你只要把它取消這樣一種固定期限合同，問題可能是，有些作者已經(jīng)談過了，就是說他的職業(yè)身份問題，或者說社會保險穩(wěn)定的問題，也就是說，要對員工進(jìn)行一種保證，保證他的收入，對他整個生活當(dāng)中就有一個基本的保證。我們這里有一個概念，它可能比較難以翻譯，它可能就是“靈活保障”的這樣一個問題，也就是說在員工的整個生活期間都能夠享受到這樣一種基本的收入得以保證。

我簡單總結(jié)一下，為了達(dá)到一種平衡，在這兩種合同之間找到一種平衡的話，應(yīng)該是有平等的一個原則，尤其是在職業(yè)身份這一塊要做更多的工作。在那些無固定期限的員工來說，對他們來說，因?yàn)槌鲇诜傻囊恍┰颍覀円紤]到相關(guān)的這種職業(yè)身份、收入保證等相關(guān)的問題，謝謝大家。

主持人：剛才Marie-Cécile Escande-Varniol教授談的一些問題非常好。時間關(guān)系，我就不多說了，下面由深圳大學(xué)法學(xué)院副教授侯玲玲談“中國勞動合同期限立法的若干問題”。

侯玲玲：非常感謝人民大學(xué)勞動法、社會保障法研究所給了我們這個學(xué)習(xí)的機(jī)會，我這次發(fā)言其實(shí)對中國的學(xué)者來講都非常簡單，但是因?yàn)楫?dāng)時說到是給外國的勞動法學(xué)者介紹一下中國的勞動合同期限的制度，所以，我就以介紹為主。介紹勞動合同法勞動合同期限的規(guī)定，我覺得先要了解一下這個歷史的過程。

在1994年，《中華人民共和國勞動法》首次以法律的形式明確了中國勞動體制改革的市場取向，其中最大的貢獻(xiàn)就是確立了勞動合同制度，也就是說中國的用工方式不再是固定工制度，而是以合同來確定勞動關(guān)系。在勞動法的這個時候就確定了勞動合同的期限，有固定期限、無固定期限和以完成一定工作為期限之分，其實(shí)以完成一定工作為期限也是和固定期限意義上差不多。

關(guān)于這個合同期限的選擇，在當(dāng)時的勞動法當(dāng)中，主要是以雙方當(dāng)事人自由協(xié)商來決定。對于固定期限勞動合同的適用條件，在勞動法里面是找不到的，勞動法僅在20條第二款規(guī)定了用人單位必須與勞動者簽訂無固定期限勞動合同的法定情形，但是這一條在現(xiàn)實(shí)生活當(dāng)中根本都沒有適用，因?yàn)榉浅Ｈ菀滓?guī)避，所以這一條立法幾乎沒有辦法實(shí)施。那么在勞動法當(dāng)中，由于勞動合同期限起滿終止，不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，所以期滿終止的話，是沒有任何法律成本的，在這種情況下，導(dǎo)致了關(guān)于勞動合同期限規(guī)定的后果，用工非常靈活化。中國實(shí)際上當(dāng)時是以固定期限勞動合同為常態(tài)，勞動派遣后來在中國的市場發(fā)展的一定階段也蓬勃發(fā)展起來。勞動合同期限短期化，也就是說由于合同終止是沒有成本的，所以很多單位簽的是一年一簽，也就是說合同不會超過一年。由于這種短期化，導(dǎo)致勞動關(guān)系極為不穩(wěn)定，中國的勞動者的職業(yè)安定受到了威脅，就出現(xiàn)了一個非常悖論的東西。勞動者說企業(yè)沒有安全感，企業(yè)說勞動者沒有忠誠感，這種情況下實(shí)際上也威脅了中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。

在起草過程當(dāng)中，勞動合同期限的立法選擇成了立法當(dāng)中的焦點(diǎn)。主要有兩種觀點(diǎn)：像學(xué)者，還有一些官員，還有人大代表，大多主張要解決勞動合同短期化，確保勞動者的職業(yè)安定，企業(yè)的長期發(fā)展和社會穩(wěn)定；但是企業(yè)，很多人提出了反對意見，認(rèn)為無固定期限勞動合同限制了企業(yè)的用工自由，是對于中國計劃經(jīng)濟(jì)下的固定用工制度的回歸。最后，在整個立法選擇當(dāng)中，《中華人民共和國勞動合同法》就確立了一個立法導(dǎo)向，他在第一條，要以勞動關(guān)系的長期化和穩(wěn)定化作為立法目的，在這個導(dǎo)向之下，就加強(qiáng)了用人單位簽訂無固定期限勞動合同的義務(wù)，增加了固定期限勞動合同期滿終止的成本，也增加了勞動合同違法解除和終止的成本。所以，我們國家目前根據(jù)期限來分類勞動合同，可以分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同，和以完成一定工作任務(wù)為勞動合同。有一些規(guī)定在勞動合同法里面都有，因?yàn)闀r間關(guān)系，我就提一些爭議，有一些不是特別明確，有幾個問題，勞動合同法實(shí)施之前的工作年限是否計算？第二，在立法出來之前，很多企業(yè)開始通過一些手段來中斷這個工作年限，比如說通過把他轉(zhuǎn)化為派遣工，有的設(shè)立新的企業(yè)，或者是與一些關(guān)聯(lián)企業(yè)交換勞動者，來中斷工齡；還有的就是涉及到關(guān)于續(xù)訂勞動合同，也就是連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同，那么這個“連續(xù)”怎么解釋？也就是說用人單位不打算簽訂勞動合同的話，是否必須要與勞動者簽立無固定期限勞動合同，這個就引發(fā)了一些司法適用的問題。后來針對《勞動合同法》實(shí)施出現(xiàn)的這些問題，制定了《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》，關(guān)于第9條就確立了工作年限不是以勞動合同的實(shí)施時間，而是以用人單位實(shí)際用工時間起算，解決了這個爭議。第10條，勞動者在原用人的工作年限要合并為新用人單位的工作年限，但是如果原用人單位已經(jīng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)摹?/p>

還有上海的高級人民法院指導(dǎo)意見第4條的具體內(nèi)容，比如說第4條有一款這么規(guī)定，簽訂符合訂立無固定期限勞動合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力。還有一個就是關(guān)于對于續(xù)訂的問題，按它的解釋說，勞動合同法第14條第2款第3項(xiàng)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立兩次勞動合同后，與勞動者第三次續(xù)簽勞動合同，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同的情形。

那么廣東省也出來一個意見，有第22、23條針對廣東省實(shí)施的情況，做了一個若干的審判和勞動仲裁的意見，實(shí)現(xiàn)了仲裁和司法審判的統(tǒng)一性。它第22條規(guī)定，主要是針對與惡意規(guī)避的一些行為，確定了一個適用的指導(dǎo)性意見。

因?yàn)橹袊婕暗絿衅髽I(yè)的問題，這里就比較特殊了，所以涉及到國有企業(yè)的一些改制問題的話，就明確規(guī)定，工齡不再連續(xù)計算。雖然我們從這里看得出來，地方和中央在整個的立法，就是說在立法和司法適用剛才當(dāng)中，會出現(xiàn)一些不太一致的地方。我的這個結(jié)語就是說，雖然勞動合同法它確定了推動無固定期限勞動合同的導(dǎo)向，并且做了若干努力，但是無固定期限勞動合同仍然無法成為中國勞動合同的常態(tài)，制約因素主要有以下幾個。

第一個，中國并沒有嚴(yán)格限定固定期限勞動合同的適用范圍，除了法律規(guī)定必須簽訂無固定期限若干情形之外，基本上是由雙方自由來約定的，所以還是很多企業(yè)愿意簽無固定期限勞動合同。第二個，雖然確立了違法終止和解雇的兩倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)某杀荆菍ζ髽I(yè)來講這個成本還是相對低廉，所以這個制約不是太大。

第三個，現(xiàn)在勞動派遣當(dāng)中，勞動派遣工是不是有固定期限合同？存在爭議，我問過實(shí)務(wù)部門，他說派遣共不適用于無固定期限勞動合同。還有，地方司法，由于根據(jù)各地情況不太一樣，也考慮到企業(yè)的一些現(xiàn)實(shí)企業(yè)，所以根據(jù)地方實(shí)際的情況制定了若干意見，可能與無固定期限勞動合同的有關(guān)規(guī)定的執(zhí)行會有一些沖突，會形成一些適用上的障礙。還有一個最主要的因素，經(jīng)濟(jì)全球化實(shí)質(zhì)上是自由市場經(jīng)濟(jì)全球化，中國不可避免地會受到經(jīng)濟(jì)自由化的影響，用工靈活需求短時間內(nèi)無法改變，可能還會增加。

所以說，無固定期限勞動合同和固定期限勞動合同的立法，我認(rèn)為事實(shí)上是一個勞動者職業(yè)安定和用人單位靈活用工之間的平衡問題。前者主要是強(qiáng)調(diào)就業(yè)的保障，后者主要是強(qiáng)調(diào)經(jīng)營的自主性和效率性保障。另外，就要通過內(nèi)部的人力資源配置的靈活性，比如說合同變更，來滿足企業(yè)的需要，這些主要是我的一些見解，謝謝。

主持人：謝謝，剛才侯教授講了勞動合同方面比較尖銳的問題。下面咱們就請法國阿維翁大學(xué)法學(xué)院教授Martine Le Friant來講一講法國的固定期限勞動合同，好，下面請您開始。

Martine Le Friant：謝謝主席先生。首先，我還是要感謝今天早上以來，我們的同事都已經(jīng)在感謝了，感謝人民大學(xué)對我們的接待，同時要感謝我的朋友Marie-Cécile Escande-Varniol女士，她也是我的同事，她談到了固定期限合同的問題。那么我的發(fā)言作為對Marie-Cécile Escande-Varniol發(fā)言的補(bǔ)充，當(dāng)然了，大會的組織者給我說時間很短，我不能談德國的問題，只能談我們法國的問題，當(dāng)然了，法國跟德國這兩個國家有一些相似的地方，這也很正常，因?yàn)樗袩崧@種傳統(tǒng)，當(dāng)然我們都是歐盟的國家，我們有一個最基本的固定期限合同的法律框架，也就是說在歐洲層面的，在這兩個國家里面，無固定期限合同是主要的形式，這兩個國家他們都有很多類型的合同，比如說固定期限合同這也是比較廣泛使用的，在我們兩個國家，雇主所簽署的合同當(dāng)中。但是，法律對它有很多規(guī)范。當(dāng)然，在法理方面，在法律方面都是非常嚴(yán)格的，尤其對法律文本的執(zhí)行情況方面。除了這個相似形之外，我們還可以看到一些不同的因素，有一些差距。也就是說，就是人事代表他在德國的體制中間所起的作用，如果跟法國的這個人事代表做一個比較的話，這是非常重要的，它的差別比較大，也就是說我們可以通過這樣一個作用看到合同的履行情況、行使的情況?？偟膩碚f，我覺得我們可以說個法國的法律更加嚴(yán)格，尤其是在法律的履行監(jiān)管方面更加嚴(yán)格，如果我們做一個對比的話，可以看出這一點(diǎn)。那么，在期限方面，法國是通常是18個月、9個月等等，在有些特別的合同里面可能是三年時間。在德國，原則上是24個月，當(dāng)然了，在某些情況下，也可以達(dá)到五年，我簡單說一下。

在這兩個國家，筆頭簽定的穩(wěn)定在法國同樣也很嚴(yán)格，我們必須要注明一些具體的情況，是受到很嚴(yán)格的監(jiān)管，因?yàn)榉▏綍r候會參考這樣一些因素，在德國也是這樣的情況，我看到德國的最高法院他它的作用可能更加靈活一點(diǎn)?，F(xiàn)在，簡單談一下我們在什么情況下用這樣一些法律呢？因?yàn)閷?shí)際上在法國來說，在各個領(lǐng)域都在適用這種合同。

首先，我們有一些基本的禁止情況。那也就是說這樣一個固定期限合同它不能用來給企業(yè)的正常經(jīng)營提供一個持久的職位。同樣，法國法律它規(guī)范了一系列的禁止的情況，也就是說有一系列的情況我們不能實(shí)行這樣一些固定期限合同，他可能是為了兩個目的服務(wù)的。第一個目的是經(jīng)濟(jì)層面的目的，那也就是說要幫助企業(yè)的運(yùn)行，方面企業(yè)的運(yùn)行，就是有一個經(jīng)濟(jì)作用。比如說有些離職職工的補(bǔ)提，有些缺席職工的補(bǔ)提，還有一些季節(jié)性的工作，這樣的工作他們通常是求助于固定期限合同，這是我簡單舉一些例子，為了幫助這個企業(yè)的經(jīng)營活動。

剛才我的同事Marie-Cécile Escande-Varniol已經(jīng)談到是一個靈活性的問題，同時還有另外一個目的，可能是社會層面的目的，也就是說我們使用這類合同是為了幫助一些困難人群進(jìn)行就業(yè)，尤其是一些生活比較困難的失業(yè)人群，這些特殊群體，一些年輕人、女性，某些情況的女性，以及一些老年人等等，需要幫助他們完成就業(yè)的工作，這是社會層面的目的，這種固定期限合同通常它享受一些財政的補(bǔ)助。當(dāng)然了，國家也對這個事情監(jiān)管，在德國法律上，這種固定期限合同有兩大類，一般情況下。有一種是有特別理由的固定期限合同，這個期限可能不太明確，有一些固定期限合同可能是沒有理由的，那么原則上，他的最長期限大概是兩年，然后還有一個特殊的情況，比如說還有一些特別的合同，這也是一個情況。有理由的固定期限合同里面，德國規(guī)定了一些相關(guān)的理由，跟法國有點(diǎn)類似，比如說季節(jié)性的工作，不受一個具體的使命，替換一個離職的員工，在法國法律當(dāng)中，我們通常是訴求于固定期限合同的時候，比如說在視聽領(lǐng)域，在藝術(shù)領(lǐng)域等等，在德國法律中間有些東西在法國不可能。比如說試用期可以到兩年，我覺得德國沒有批準(zhǔn)今天上午提到的國際勞工條約，就是157號。那么在這種沒有理由的固定期限合同當(dāng)中，他的期限一般是兩年，他的目的，也有社會的這種目的，尤其是要幫助完成招聘就業(yè)，創(chuàng)造一些新的就業(yè)機(jī)會，在企業(yè)當(dāng)中，我忘記了談一個重要的區(qū)別，在兩個國家之間，尤其是在固定期限合同當(dāng)中，有理由的固定期限合同當(dāng)中，德國所規(guī)范的具體內(nèi)容跟法國是不一樣的，在這兩個國家當(dāng)中，我們都有老年人的固定期限合同，這兩個國家都有這種就業(yè)問題，尤其是相對于老年人的就業(yè)問題。從52歲，在德國；在法國，是從57歲，可以享受這樣一些幫助，老年人就業(yè)的合同。在德國，無理由的固定期限合同它的期限可以是5年，也就是說在52歲之后可以享受5年的幫助，老年的固定期限合同；可能德國要改變這種法律規(guī)定，尤其是根據(jù)歐洲層面的立法要求，有嚴(yán)重的歧視，這個可能要改變一下。在法國也有老年人的固定期限合同，尤其是57歲以后的人。

可能我還有一點(diǎn)時間，法國法律也有一些禁止的情況，當(dāng)然了，它的禁止也是非常嚴(yán)格的，最基本的一種禁止情況。就說不能為這個企業(yè)的永久性、正常性的經(jīng)營活動提供職位；另外的情況，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)原因解雇之后，6個月不允許再簽署這種固定期限合同，為了責(zé)備本企業(yè)的企業(yè)經(jīng)營活動；另外，還不允許固定期限的員工進(jìn)行非常危險的職業(yè)，這一些相關(guān)規(guī)定也在法律當(dāng)中有具體的職業(yè)規(guī)定。

在懲罰方面，兩個國家都有民事的懲罰，也就是說重新界定的問題，也就是說其它方面，人員的介入等等，可能在有些情況下，我們就要將它重新定義為無固定期限合同；還有一些情況是解除合同的情況。法國有非?？旖莸倪@種程序，面臨這種情況的時候；美國另外也有一些刑事方面的懲罰錯誤，德國不太喜歡這方面的懲罰。同樣，在法國，我覺得德國也沒有，也就是通過工會來實(shí)施這個懲罰活動，時間到了，我就到這里，謝謝。

主持人：好，剛才Martine Le Friant教授講了法國的解除勞動合同問題，并對法德兩國的勞動合同做了比較。我覺得Martine Le Friant教授講的這個解除勞動合同可以和剛才謝增毅教授講的那個不當(dāng)解除法可以做比較，因?yàn)橹x增毅教授講的中國解除勞動合同可以到8年，他們到5年，5年和8年，這里頭從年份上，我看到是有3年的差別。但是從職工拿到的錢來相比的話，可能又是另外一個數(shù)字，因?yàn)槲也恢涝蹅兎▏毠すべY占GDP的比例是多少？我知道美國是50%；中國是10%，同樣是拿一個月的工資，可能中國這么多職工，將近3億職工，只能拿到GDP的10%，而法國弄不好他就可以拿到50%，從這個角度去比的話可能是另外一種結(jié)論。好，不多說，下一個題目是由咱們柬埔寨BUN&ASSOCIATES律師事務(wù)所律師Kaing Pheng來講，他講的題目是“柬埔寨關(guān)于勞動合同期限的立法”，請開始。Kaing Pheng：謝謝主席先生，女士們、先生們、各位代表、各位演講者，下午好！我非常高興，簡單向大家介紹一下有關(guān)柬埔寨固定期限合同的情況，可以說這是我們共同的一種考慮，我想和大家分享。

柬埔寨《勞動法典》第4條是這樣規(guī)定的，對于勞動期限是這樣的。第一種，是無限期；第二種，是有固定限期的。后面這個，就是在立法者和社會各階層引起了爭論。它的法律體系和應(yīng)用范疇，大家討論了很多，關(guān)于這個法典第四條，比如說它的應(yīng)用范圍并不是很清楚地予以確定。比如說立法者他們那個時候?qū)τ诠潭ê贤拿枋霾皇呛苋?，?zhí)行的時候就遇到兩個問題。第一個問題，也就是說這個固定合同的性質(zhì)是什么？還有固定合同最大的期限是多少？勞動者和企業(yè)怎么可以建立這種合同？根據(jù)1997年法典做的這個合同的性質(zhì)，反映出來用工者他們還是比較謹(jǐn)慎，他們更愿意在企業(yè)中招聘各種期限的職工。比如說固定合同，甚至這個企業(yè)正常管理的崗位他都招固定期限的合同，這樣就提出一個問題，尤其實(shí)踐中，提出這樣的問題，這是不是有符合，或者有悖于我們的法典？尤其是固定合同非固定合同之間的關(guān)系是什么？我想和大家說，一直到現(xiàn)在，目前來說，司法定義還沒有確定，法院還沒有對這方面進(jìn)行解釋。關(guān)于書面文字的立法，還不完善。

我對于上面的問題，我覺得要回答的話，我們應(yīng)該參考法國的《勞動法典》，尤其是1997年我們立法的話，就是參考了法國的《勞動法典》，像剛才他們所說到的，作為共同法來說，里面有兩種主要的形式，限期合同和無限期合同。咱們固定合同使用方面的規(guī)定是非常嚴(yán)格的，立法者就已經(jīng)這樣規(guī)定了，那么比如說，就上訴法院，還有各級法院要予以監(jiān)督。

我想還跟大家引用一下，法國法典里面，他們1941年的法律里面就說固定合同不能夠長期使用，它使用的話，不能用于企業(yè)正常的工作，這就是柬埔寨《勞動法典》所參考和借用的，就是法理的出處，也就是說設(shè)計固定合同和非固定合同都是基于這些考慮才做出的。那么我們就有一個問題要問了，如果說當(dāng)時的立法者他們沒有認(rèn)為固定合同就業(yè)靈活性的話，有這么幾個理由。一方面我們可以說固定期這個合同的話，它可以減少失業(yè)者，可以根據(jù)企業(yè)的需要招聘短期的職工；再說，這個企業(yè)家的話，他沒有法要一定要進(jìn)入解雇這個司法程序，作為實(shí)踐來講，作為財經(jīng)方面來講都是比較節(jié)省的。

作為我們這個討論來講，似乎柬埔寨有必要要確定我們的目的，我們的宗旨，就說固定合同它的目的要達(dá)到什么？還有它的期限到底應(yīng)該是多長？有兩種解釋它們是有矛盾的。第一種是勞動部的解釋；第二種是仲裁委員會的解釋。第67條第2款指出，固定勞動合同的期限不能超過兩年時間，可以一次或者多次續(xù)簽。但是，續(xù)簽的這個時間最長不能超過兩年。這里面就出現(xiàn)了一個問題，就說每次去續(xù)簽都不能超過兩年，或者說每次續(xù)簽總的時間不能超過兩年？根據(jù)柬埔寨一些仲裁的判例來看，還有根據(jù)聯(lián)合國的勞工組織來看，固定期限合同不應(yīng)該超過兩年，包括續(xù)簽，一共不能超過兩年。那么我們勞動部他的考慮和仲裁委員會的想法是不一樣的。勞動部認(rèn)為這個合同可以續(xù)簽，并沒有時間的限制，只要每次續(xù)簽不超過兩年就可以。面對這兩種不同的解釋，柬埔寨的立法者，現(xiàn)在確定了新的法律草案，也就是說這個修正案主要是考慮到社會各方面的意見，將來的話，固定合同不能超過兩年，但是可以簽一次，或者說續(xù)簽多次，每次續(xù)簽的這個期限不超過兩年都可以。恰恰新的法律文本對于職工是很有利的，新的法案要求可以多次續(xù)簽固定期限合同，而沒必要來重新界定什么是無限期合同，你只要不超過兩年，可以說立法者目前來說還沒有進(jìn)行這方面的解釋。勞工部他們還有意見遭到了質(zhì)疑，他的想法是說為了職工就業(yè)的穩(wěn)定，我想說的是，職工他們還不太了解無固定期限的合同。

我們今天所說的固定合同使得他們就業(yè)比較脆弱，所有固定期限合同都有它的脆弱性。當(dāng)我們看到法國97年《勞動法典》里面的條款來看，里面對于勞動者要求續(xù)簽合同這個提的不多。這里面就出現(xiàn)一個主要的問題，對柬埔寨來講，比如說制衣服裝、還有建筑，企業(yè)愿意簽的就是3到6個月的可續(xù)簽的固定期限合同，這個對于勞動部他們所要求的那個是相符的嗎？未必是。這個對于就業(yè)來講，確實(shí)有脆弱性。

我最后想說一點(diǎn)小小的總結(jié)吧，如果新的法案能夠通過的話，那么就說這個固定期限合同和無固定期限合同是不是能夠成為一個例外呢？謝謝大家。

主持人：謝謝Kaing Pheng教授，Kaing Pheng教授是比較遵守時間的，沒有超過咱們預(yù)定的時間。剛才Kaing Pheng教授講了咱們柬埔寨勞動合同的一些個相規(guī)定的內(nèi)容，我還是第一次聽到講柬埔寨的勞動合同，而且他講到了在起草過程當(dāng)中參照法國的《勞動法典》。實(shí)際上中國在參與立法的時候也一直在參照咱們法國的《勞動法典》，從起草勞動法開始，到我們的工會法，也包括我們的勞動合同法，法國的勞動法典也一直是參照的內(nèi)容，所以法國在這方面還是有一些內(nèi)容可以參照的?，F(xiàn)在我們已經(jīng)占據(jù)了大家的討論時間有10分鐘了，現(xiàn)在就開始左右發(fā)言和討論，現(xiàn)在看看哪一位有什么問題需要向這些專家提的。

謝增毅：我提一個問題吧，剛才談到無固定期限活動說是比較靈活的，我覺得從勞動這個角度來講，剛才您談到這個合同是不能隨便解除的，那么我的問題是，這個會不會對勞動者來講造成很大的限制？因?yàn)閯偛耪劦竭@個期限可能是兩年，如果這兩年之內(nèi)，勞動者他不能解除的話，對他會不會構(gòu)成很大的限制？如果他不想工作的話，是不是會違反資源勞動這個原則？謝謝。

Marie-Cécile Escande-Varniol：期限對兩方都有用的，大家所知道的，同樣對雇員、雇工都起作用這樣一個期限。但是現(xiàn)在員工他可以解除固定期限合同，如果有這種無固定期限合同招聘他，或者給他提出這樣一個合同的話，也就是說法律他給員工提供了方便。對雇主來說，在到期之前可以解除的話，也就是說如果員工犯了嚴(yán)重的錯誤的話，根據(jù)《勞動合同法》來看，雙方始終都是可以提前解除的，如果雙方能夠達(dá)成意愿的話，我不知道我回答你的問題沒有，也就是說固定期限，如果雙方他們達(dá)成了這個期限，但是法律同時也保證工人的可能，同樣，也對于雇主方面都具有可能解除的這種情況，當(dāng)然，他們的原因是不一樣的。如果雙方都愿意的話，那就可以提前解除。閻付克：各位專家好，今天下午我注意到這個時間段討論的都是勞動合同期限的有關(guān)問題。尤其我剛才注意到侯玲玲老師對我們勞動合同法研究得還是比較透徹的。與勞動合同法有關(guān)的期限還是比較多的，我現(xiàn)在談一個進(jìn)業(yè)限制期，我想聽一聽侯玲玲老師以及各位同行的限制。勞動合同法規(guī)定兩年，一旦勞動合同解除，終止以后，用人單位按月支付了勞動補(bǔ)償金，后來勞動者跳槽到競爭對手那里去了，這樣的話，勞動者又支付了違約金，現(xiàn)在的問題就是說他是不是用違約金可以買斷他的進(jìn)業(yè)限制？所以我有一個困惑，我覺得既然勞動合同法規(guī)定是兩年，我作為用人單位我就有權(quán)利要求你在兩年之內(nèi)不能到競爭對手那里去，所以這里可能就涉及到一個能不能買斷，能不能聽聽法國老師們對這方面的看法，問問這一塊是怎么做的，謝謝。

Marie-Cécile Escande-Varniol：我的同事讓我來談，如果有必要的話她再做補(bǔ)充。我覺得，可能跟非競爭這個條款牽扯了一個問題，也就是說在合同里面牽扯到非競爭性條款。在合同到期之后，在法國方面，如果沒有特別的條款的話，在合同里面，工人如果他愿意的話可以被招聘到競爭者手中，如果有特別的合同條款規(guī)定的話，也就是說非競爭條款它禁止員工被競爭對手招聘，也就是說他跟以前的企業(yè)競爭的話，這一個條款它限制員工的自由。很長時間里面，它都被法國的法官所接受的，不管是什么類型的合同，因?yàn)檫@是一個很重要的條款。逐漸的，我不太仔細(xì)說了，因?yàn)楹軓?fù)雜，逐漸的發(fā)展，法國的法官他已經(jīng)制定了一個司法制度，就關(guān)于這個非競爭這一塊。為了這樣，第一個事情就是說，這一個條款不應(yīng)該影響員工的自由，這是第一個事情。法官他非常注重合同的實(shí)施范圍，非常注意，在那個地域、區(qū)域，或者城市里面，可能會加以限制，時間上也可能會加上限制。如果要找同樣的工作的話，最近，法國的最高法院，不管怎么樣都有損失，就需要一種財政補(bǔ)償?shù)闹贫取Ｒ虼耍@一個非競爭的條款它是非常規(guī)范的，非常受監(jiān)管的，尤其是法官非常注重這一點(diǎn)。

侯玲玲：我覺得你問的是一個技術(shù)性的問題，不是一個立法的問題。其實(shí)這里有一點(diǎn)是必須明確的，合同實(shí)際上是財產(chǎn)才可以強(qiáng)制執(zhí)行，就是說強(qiáng)制履行。但是，進(jìn)業(yè)限制實(shí)際上是一個具有身份性的東西，再怎么說你也不能強(qiáng)迫他說你不能這樣，你管不住的。其實(shí)當(dāng)時允許進(jìn)業(yè)限制設(shè)置違約金的目的就是說，你要為你的這個行為負(fù)責(zé)任。實(shí)際上，如果說在這種情況下，基本上你要求繼續(xù)履行合同，我覺得意義不太大，它可能違約金的適用，導(dǎo)致的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)比違約金還要大，還可以利用其它的法律賠償損失，所以我覺得這是一個法律適用的問題，謝謝。

李坤剛：我想請教法國專家一個問題，在中國的實(shí)踐中，有的時候勞動者可能一個人會干兩份全日制工作，我想問第一個，在法國是不是可以允許這樣？如果允許這樣的話，那對兩個全日制工作的保護(hù)是一樣的嗎？就這個問題？ Martine Le Friant：在法國不能有兩個全職的工作，不可能的，因?yàn)槊恐苡谢镜墓ぷ髌鸫a的限制。

李坤剛：是不是有一份全職的工作，一份非全職的工作？

Martine Le Friant：這可能，但是不能超過48小時工作時間，每周，半職的工作很受限制的，因?yàn)椴荒艹^時間的總量，每周的。

Phyrum Chivv：我來自柬埔寨，我想在非競爭條款說一下，在柬埔寨是嚴(yán)格限制的，在勞動合同中不允許加入這樣一個條款。

Sean Coney：我有一個問題想問侯教授，侯教授，你發(fā)言之后，你講得非常好，很完美，除了一點(diǎn)之外，那個是最后你的結(jié)論，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)全球化，我們不能避免這個問題。如果我們不能避免全球化，應(yīng)不應(yīng)該說呢？我們避免社會不穩(wěn)定，我們避免貧富差距這種問題。所以我想問，這不是全球化的后遺癥，應(yīng)該說什么是最有效的方式來調(diào)整這種挑戰(zhàn)？

侯玲玲：我這里表示的意思是在中國立法方面會有一個利益平衡的問題，我這里可能表達(dá)沒表達(dá)清楚，就是企業(yè)他會堅(jiān)決主張我要求用工靈活，那么這個會對政府或立法會造成一定的影響。你包括在廣東，現(xiàn)在在制定廣東生民主管理?xiàng)l例，因?yàn)楦凵痰膱?jiān)決反對，所以這個條例就暫停了，就會有阻礙，我就表達(dá)這個意思，謝謝。

主持人：還有哪一位？因?yàn)樗麆偛耪f的這個問題，我再說一句，說到立法的問題，包括廣東，廣東有錢人說了話，這個法就可以不立，這就說明什么呢？只能說明廣東現(xiàn)在的有錢人已經(jīng)到了什么程度呢？據(jù)我所知，你像原先，按照中國的規(guī)定，中國人大里頭，應(yīng)該有20%的工農(nóng)比例，現(xiàn)在，在廣東人大，1%都不到，還是去年專門找了一個農(nóng)民工的代表，算是人大的代表，這樣的話他就不可能在立法上面反映大多數(shù)人的意見，只能反映資本家的意見。所以為什么說一到廣東，而且黨政官員都站在資本家這一邊，就是這個問題。

田思路：剛才胡教授講的很好，但是我就想講一個觀點(diǎn)。在企業(yè)追求它的利潤經(jīng)濟(jì)化的時候，勞動者在尋求他的安定性，在這之間尋找一個平衡，但是我覺得這個平衡，政府的介入應(yīng)該是有限度的介入，而不應(yīng)該過度去介入，因?yàn)槲矣X得從企業(yè)來說，他不會過度去使用靈活的就業(yè)方式。比如說一個企業(yè)他會不會都采用派遣勞動來降低它的成本？提高它的生產(chǎn)率？我覺得不會的。到一定程度之后，企業(yè)他自己一定要有一些最骨干的勞動力，然后他進(jìn)行其它的靈活的那種就業(yè)方式的配置，來達(dá)到他經(jīng)濟(jì)利潤的最大化。所以我覺得在這個方面過度擔(dān)心，并不一定可取，這是我的一個想法，謝謝。Francois Caudu：我想引起大家對于我們現(xiàn)在所做的比較法方面的注意。不能夠光面對一些個跨國大企業(yè)，你看看中國2007年的法律走向，美國駐上海的商會，還有其它國家的商會，他們反對這種考慮，很多企業(yè)他們反對中國，甚至在歐洲也反對制定這種勞動法，原因就是中國方面的競爭，這個引起我們很多的討論。因?yàn)樵诓煌膰?，?dāng)政府或者工會想做一些事情的話，如果我們了解，真正發(fā)生事的話，我們要有綜合性的視野，因?yàn)橛幸恍┢髽I(yè)已經(jīng)國際化了，他這個勞動權(quán)利，他更關(guān)心的是上層的權(quán)利還是下層的權(quán)利？首先要看這個競爭是否合法？是否正確？這兩個方面都應(yīng)該考慮。國際化這些企業(yè)的話，對于中國來說似乎更多的考慮，在我們的法律比較情況來看，更比較注重的是下層的利益，中國正在制定新的勞動法，想平衡這方面的關(guān)系，這樣來的話，比如說要舉辦這方面的研討會，我們將進(jìn)一步討論，考慮這方面的問題。

主持人：還有哪一位？

記者：我想說明一個問題，在法國是以不定期合同為主，而我們國內(nèi)的學(xué)者在勞動合同法出來以后，尤其侯老師也提出來，在我們國家應(yīng)該擴(kuò)大無固定期限合同的適用范圍，我對這個，我覺得擴(kuò)大無固定期限合同的適用范圍，我覺得這個觀點(diǎn)沒有什么問題，但是我們一定不能忽略一個事實(shí)，一個什么樣的事實(shí)？在我們國家至少有兩個億以上進(jìn)城的務(wù)工人員。我經(jīng)常也在思考一個問題，我覺得不定期的勞動合同，對我們國家的兩個億以上的流動星很強(qiáng)的這種外來務(wù)工人員的話，它到底是一種權(quán)利的保護(hù)？還是一種權(quán)利的侵害？所以我覺得，到底簽無固定期限勞動合同對外來務(wù)工人員是保護(hù)還是侵害？

中國還有一個問題，中國的職業(yè)農(nóng)民還沒有形成，中國的農(nóng)民職業(yè)化還沒有完成，所以現(xiàn)在中國內(nèi)農(nóng)民的一個必然現(xiàn)狀就是流動性很強(qiáng)。所以我們現(xiàn)在在推無固定期限合同，尤其在廣東，在浙江和天津，企業(yè)比較密集的企業(yè)去推。但是簽訂無固定期限的合同，我認(rèn)為對于這種流動性很強(qiáng)的外來務(wù)工人員來講是一種權(quán)利的侵害。為什么是種權(quán)利的侵害呢？因?yàn)樗聦?shí)上是減少了企業(yè)的解雇成本，在無固定期限勞動合同的前提下，員工基于流動性離開企業(yè)，只有一個理由，辭職，在這樣一個情況下，企業(yè)是沒有解雇成本的，在這樣一個情況下可以去推，但是不能全力去推，根據(jù)流動性這么強(qiáng)的市場，而且職業(yè)化的農(nóng)民還沒有形成的現(xiàn)實(shí)，是不是在考慮，在流動性不是特別強(qiáng)的一些崗位上我們要推無固定期限，在流動性特別強(qiáng)的，涉及到外來務(wù)工人員的崗位上，事實(shí)上我們要適當(dāng)?shù)厝ミM(jìn)行一些限制。不然的話我們會出現(xiàn)一些現(xiàn)狀，比如像法國的企業(yè)，家樂福，簽的所有員工的勞動合同都是無固定期限勞動合同等等，為什么呢？因?yàn)樵趩T工流動性強(qiáng)的情況下，沒有解雇成本，所以在這樣一個情況下我們也適當(dāng)考慮一下我們的國情，對無固定期限勞動合同，我們推廣范圍的前提下來考慮我們今天中國外來務(wù)工人民流動性的問題，這是我的想法，謝謝大家。侯玲玲：這個你讓我想起了《勞動合同法》剛剛實(shí)施的一段時間，讓農(nóng)民工簽合同，他不愿意，為什么？其實(shí)他的想法跟你一樣的，白紙黑字走不了，其實(shí)這個想法是錯誤的，因?yàn)闊o論是什么合同，都不能限制勞動者辭職自由的問題，固定期限勞動合同并沒有相對于無固定期限勞動合同減少企業(yè)的成本，他們之間對企業(yè)的成本影響不大，為什么？因?yàn)楣潭ㄆ谙迍趧雍贤跐M終止，要給勞動者補(bǔ)償金的話，也是有一個前提條件的，當(dāng)企業(yè)提出續(xù)簽勞動合同，并且勞動合同不變的情況下，勞動者如果自己提出不簽勞動合同，不續(xù)簽的話，他是不用給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的。也就是說這個條件跟無固定其實(shí)都差不多，比如說企業(yè)說我給你簽固定期合同，到了時間終止，我要跟你續(xù)簽，基于流動性，員工我要走，還是不簽，不簽還是拿不到簽，所以實(shí)際上是一樣的，我覺得成本上沒有什么變化，這是我的回答。

鄭愛青：我有個問題問一下我們柬埔寨的同行。因?yàn)槲覀冎溃砥艺驗(yàn)樗厥獾臍v史問題，柬埔寨的勞動力都是非常年輕，年輕人非常多。那么年輕人非常多這個情況下，立法的期限選擇，對于固定期限這種選擇，是不是年輕人更傾向于為了更好的流動，因?yàn)樗麄兙Ω?，他們根愿意簽訂短期的固定期限，而不希望簽訂一個無固定期限？因?yàn)樵谥袊?，有相?dāng)一部分的年輕人，他們傾向于流動，傾向于根據(jù)自己的專業(yè)，自己的精力，他愿意流動，不愿意在一個無固定期限下勞動。在柬埔寨是怎么樣的？這個勞動力年輕化這樣一個狀態(tài)下是怎么樣的一個心理？謝謝。

Kaing Pheng：謝謝你，很好的問題。作為個人的考慮來講，這個選擇合同的類型對于我們年輕人，我本人很希望無固定期的這個合同，因?yàn)楹炇鹆朔枪潭ê贤?，我可以想辭職就辭職，三個月以后的話，我可以走。如果說簽了兩年，我想離開企業(yè)的話，在兩年未滿之前，我除非得到雇主的同意，或者由于不可抗逆，如果企業(yè)不同意的話我不能辭職。在柬埔寨的話，這個《勞動法典》沒有考慮我在什么情況下可以簽署無固定期限的合同。也就是說無固定期限的合同，從表面上來看，固定期限這個合同似乎職業(yè)比較穩(wěn)定，但是三個月要走的話就比較脆弱了，謝謝。

Phyrum Chivv：我還想再說幾句，評價一下Kaing Pheng老師說的。從總的來講，在歐洲或者其它地方的人們可能更希望非固定期限合同，對于柬埔寨來說比較特殊。這個國家，今天企業(yè)所提供的服務(wù)的話，主要就是需要勞務(wù)，專業(yè)性，就是說技能和能力這方面要求不高，主要是勞動力的需要?；谶@種考慮，對一個雇主來講，如果他要辭退一些工人的話，他要有一些個理由，他理由當(dāng)然是，他不是說真的理由，就像他剛才所說的那樣，因?yàn)闆]有這方面的勞動法庭，只有仲裁委員會，他只是解決集體合同這方面的問題。歐洲這種變化可能將來也會在柬埔寨是一個發(fā)展的方向，對于企業(yè)來講，也許更容易不需要對他們有能力方面的要求，這方面固定性合同更容易找工人，他隨便可以找一個人。今天我們在起草的這個法，是有可能對固定合同進(jìn)行續(xù)簽，而不用考慮他們時間，也許對于今天的勞動者來說，更有利。我是想說，我們都不想冒險，作為雇員來講，兩年以后，或者每兩年的話，他們續(xù)簽合同，但是對于企業(yè)主來講，每兩年以后他可以換人，他只需要勞動力，就像我剛才說的。如果說老簽固定合同的話，雇主同樣可以似乎像簽了無定期合同一樣。作為社會保障這一方面來講，對于勞動法在這方面執(zhí)行得不多，也就說這方面遵守法律不夠，就產(chǎn)生一些法律問題，社會保障，怎么說呢？也就自我這種保障，通過勞動合同，再加上法律的一些其它規(guī)定，確實(shí)比較缺乏的，我不知道回答你的問題沒有。

主持人：剛才大家都講了這么多了，包括說的無固定期限勞動合同的問題，實(shí)際上無固定期限勞動合同，我給大家提供一個數(shù)據(jù)，可能大家就可以研究一些問題。從我掌握的情況來看，就是說我們經(jīng)常到下面基層工會去調(diào)查，去收集一些數(shù)據(jù)?，F(xiàn)在35歲以上的那些老職工，都在懷念計劃經(jīng)濟(jì)時代，都在懷念我一到企業(yè)以后，就成了企業(yè)的人，他不是說是像現(xiàn)在這樣，我要簽個勞動合同，為什么呢？就是因?yàn)樗莻€時候，一到企業(yè)當(dāng)了職工之后，其它的都可以不考慮，你就只管干你的活，其它的什么福利、什么住房、什么子女上學(xué)，國家都給你考慮好了，現(xiàn)在不一樣。現(xiàn)在你通通要自己去考慮，所以這樣一來，你就考慮這個政策到底是多少人擁護(hù)還是少數(shù)人擁護(hù)的問題。咱們?yōu)榱苏卧瓉碛媱澖?jīng)濟(jì)當(dāng)中的少數(shù)的害群之馬，實(shí)行了勞動合同制度，最后吃虧的應(yīng)該是絕大多數(shù)職工，這是我的一種觀點(diǎn)。而且通過調(diào)查的情況來看也基本上是如此?？纯催€有哪位要說？還有4分鐘。

某男問：法國的勞動爭議案件有多少？

Antoine Jeammaud：20萬的樣子，需要介入，我們是有6千萬人口，當(dāng)然和中國比較起來的話，也就是說相當(dāng)于3千萬，每年應(yīng)該有3千萬的爭議訴訟案件。

林嘉：我問法國專家兩個小問題，一個關(guān)于勞動合同期限問題，因?yàn)檫@個議題專門講勞動合同期限，而且專門談到固定期限，從法國專家介紹來看，確實(shí)在法國無固定期限是常態(tài)，固定期限是例外?，F(xiàn)在在全球化的背景下，我不知道在這樣一種背景下的沖擊，比如說這個方面對法國的勞動合同的期限選擇有沒有什么影響？比如說，就是固定期這樣一種形式，它的使用還是原來那樣一種理想的狀態(tài)？還是說有沒有可能會被視為更多的一種可能？要使用這樣一種方式？因?yàn)槲抑老袢毡?，現(xiàn)在在全球化的背景下，實(shí)際上日本長期形成的這種終生雇傭也是越來越減少，反過來說，一些靈活用工也是在越來越增多，我不知道法國在這方面是如何做選擇的？或者說影響大不大？

第二一個小問題，關(guān)于勞動合同履行方面的問題，我也想請我們在座的專家，比如說如果是涉及到勞動者違反勞動合同的規(guī)定，或者說在工作過程中給用人單位造成了損失，而這個實(shí)際損失又非常大，這種情況下，如果說作為法院判斷勞動者的損失的話，他是以一種什么樣的標(biāo)準(zhǔn)去判斷？比如說是按實(shí)際損失讓他賠償？還是說有一個什么樣的比例？或者要有一種什么樣的標(biāo)準(zhǔn)讓勞動者來承擔(dān)這樣一個責(zé)任？

Gilles Bélier：這個問題很重要，不是說固定合同，而是涉及到臨時勞動合同，有區(qū)別的。臨時合同是企業(yè)他向用人企業(yè)派遣一些個臨時工，我們這邊就需要知道，每天有50萬的臨時工，由一個機(jī)構(gòu)派往其它用工單位。從危機(jī)以來，現(xiàn)在有20萬的臨時工消失了。從趨勢來看，從穩(wěn)定的角度來講，在招聘這方面來講，人員已經(jīng)大大減少了，我們現(xiàn)在還處于試用期階段，盡量多招人，但是能不能使90%的人是處于無限期的合同，10%的合同處于臨時工。

第二點(diǎn)我想說的是臨時工作這種派遣單位，在2002年的話，增加了很多，就像剛才談到的，我覺得法律地位我們在考慮，因?yàn)樵黾恿撕芏?，即使從民法的角度來講，臨時工也是在對于這個工作，對于這個交易是在做貢獻(xiàn)的。就是說無固定合同他們說企業(yè)招雇他們，和替換臨時工、固定工，他們基于商業(yè)的目的，他們的目的是什么呢？似乎他們改變了這些用工的法律地位，這樣的話就使得勞動者他們處于一種弱勢地位，就要到處去找工作。這里面還是有差別的。作為替工來講，你剛才說的，應(yīng)該是說一個臨時工，派遣達(dá)到他不負(fù)直接的責(zé)任，因?yàn)槿绻f這個人他犯了錯誤了，他派遣的這個人犯了錯誤了，根據(jù)傳統(tǒng)的法律來分責(zé)任的話，主要就是由用工單位來承擔(dān)這個責(zé)任，工作中的錯誤。

Francois Caudu：作為日本來講，應(yīng)該說處于脆弱地位的人占30%，我們可以說作為比例來說確實(shí)很不一樣。盡管如此，我們的法律執(zhí)行得也不好，很不好，甚至可以說。有一半的合同是非法的，或者說是處于脆弱的合同。員工他們有了問題也不去法院解決這些問題，比如說一個合同到齊了，然后用另一個合同雇傭，有的合同是固定合同，有的合同是無固定合同，這樣我在考慮另外一個法律更好，但是現(xiàn)在主要的問題是部分的規(guī)定被執(zhí)行了。所以要求我們合同要很好地構(gòu)思，我們在招工過程中要有多方面考慮，以便使得法國的法律體系更完善。我可以說事實(shí)的話，我們的法律并沒有得到很好的執(zhí)行，很多的合同是違法的合同，有很多的怨言，如果職工他如果不起訴的話，那么就沒人去解決這個問題，這個合同也就失效了，也就過期了，大家也就不再談它了。

Antoine Jeammaud：還有賠償?shù)谋壤卸啻螅覀冋f的懲罰條款是一樣的，在法律里面來講一點(diǎn)都沒有考慮這方面?？偟膩碇v，執(zhí)行的規(guī)則是屬于民法范圍的，所以合同里面要把它加以規(guī)定，根據(jù)合同的條款來處理這些事。如果這個員工被控要賠償，那么就要根據(jù)合同里面的賠償條款來向雇主，比如說他對社會造成的損害等等來賠償，別的法律里面沒有考慮，一般來講是紀(jì)律方面的處罰，紀(jì)律處分。對于損害來講，主要是由調(diào)解委員會來解決這些問題，被辭退的這個職工他起訴他的企業(yè)，要求賠償，這個上訴法院，這個時候就立案了，就要考慮合同責(zé)任的構(gòu)成什么樣，是誰應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任？如果說由于員工犯了這個錯誤，如果是嚴(yán)重的錯誤，要求企業(yè)要取證，要能夠證明是嚴(yán)重的錯誤，并且要說明這個職工他是不是有意要帶來損害？還是其它的情況？據(jù)此，或者說判決，或者說進(jìn)行賠償。根據(jù)刑法，根據(jù)民法，當(dāng)然，有不同的規(guī)定。也這就是說，根據(jù)約定俗成的那些規(guī)則來講，這些企業(yè)恐怕還不是很多，一般來說解雇了，既然解雇的話就不用再賠償了，似乎是因?yàn)檫@樣。

Frencois Caudu：我想補(bǔ)充一點(diǎn)，然后還有保險，因?yàn)楣椭魉痛巳肓吮ｋU，對職工重大損壞有一種保險，所以企業(yè)借助保險合同來彌補(bǔ)這方面由員工造成的損失。

主持人：時間到了，咱就不再延長了。

第五篇：論勞動合同解除制度的完善

福建省政法管理干部學(xué)院論勞動合同解除制度的完善

論勞動合同解除制度的完善

一、勞動合同解除概述

勞動合同的解除，是指當(dāng)事人在有效勞動合同成立后在勞動合同屆滿前終止勞動合同

1關(guān)系的行為。解除勞動合同主要有這三種：用人單位單方解除合同、勞動者單方解除合同、勞動者與用人單位協(xié)議解除合同。

（一）勞動合同解除的種類

1、用人單位單方解除合同

一是隨即解除,即勞動者發(fā)生了《勞動合同法》第三十九條條規(guī)定的情形之一的, 用人單位隨即就可解除勞動合同：在試用期間被證明不符合錄用條件的；嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；被依法追究刑事責(zé)任的。與《勞動法》相比把勞動紀(jì)律并入用人單位的規(guī)章制度中，增加了對保持雙重以上勞動關(guān)系且情節(jié)嚴(yán)重的勞動者可以解除勞動合同，以及以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立或者變更勞動合同致使合同無效可以解除勞動合同等兩種情形。二是提前通知解除, 即勞動者發(fā)生了《勞動合同法》第四十條條規(guī)定的情形之一的, 用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。與《勞動法》相比增加了代通知金制度，即用人單位以額外支付一個月工資的形式代替提前三十天通知勞動者。三是特別程序解除,有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位應(yīng)當(dāng)提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：（1）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；（2）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；（3）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（4）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。與《勞動法》相比增加了兩種可以裁員的情形：①企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后仍需裁員；②客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化致使勞動合同無法履行。放寬了用人單位裁員的程序要求，即用人單位裁減二十人以上或占職工總數(shù)10％以上的，才需提前三十日向工會或職工說明情況并向勞動部門報告；裁減人員不足二十人且占企業(yè)職工總數(shù)不足10%的，無需執(zhí)行上述程序。增加了要求單位1 黎建飛《中華人民共和國勞動合同法輔導(dǎo)讀本》[M].制出版社2007:199.裁員時應(yīng)優(yōu)先留用三類勞動者的內(nèi)容；增加了用人單位6個月內(nèi)重新錄用人員時，應(yīng)通知被裁減人員的程序。

2、勞動者單方解除合同

勞動者單方解除勞動合同的形式無非是隨時解除和事先通知解除兩種。隨時解除是以勞動法規(guī)定的法律事實(shí)己經(jīng)出現(xiàn)為前提 ,因而它是勞動者解除勞動合同的特定形式 事先通知解除不需特定的法律事實(shí)發(fā)生 ,它是勞動者單方解除勞動合同的普遍形式。《勞動合同法》第三十八條規(guī)定符合下列情形勞動者可單方解除合同：用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；用人單位未及時足額支付勞動報酬的；未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。與《勞動法》相比增加了用人單位未繳納社會保險費(fèi)，違法規(guī)章制度損害勞動者權(quán)益，以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危訂立勞動合同，以及法律法規(guī)規(guī)定的情況等4類可以隨時通知解除勞動合同的情形。把用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動，由“隨時通知”改為“不需事先告知”即可解除勞動合同，并增加了用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全也不需事先告知即可解除勞動合同的情形。將勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知解除勞動合同，變更為勞動者在試用期可以提前三日通知用人單位解除

（3）勞動者與用人單位協(xié)議解除合同

協(xié)議解除，指雙方當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致，在不違背法律法規(guī)的情況下，提前終止勞動合同的法律效力。我國《勞動法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致，勞動合同可以解除。”從條文上來看，只要雙方當(dāng)事人依法達(dá)成協(xié)議，就可以提前終止勞動合同的效力，解除雙方的勞動關(guān)系，并不需要具備何種特殊條件。實(shí)踐中主要包括在當(dāng)事人雙方均沒有單方解除權(quán)的情況下，經(jīng)合意解除合同；以及無單方合同解除權(quán)利的一方征得有單方合同解除權(quán)的當(dāng)事人同意后解除合同,實(shí)踐中一般也沒什么爭議。

（二）勞動合同解除后的法律后果

勞動者可獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那樾危?/p>

1、勞動者單方解除勞動合同，用人單位有下列情形之一的，需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因下列情形致使勞動合同無效的：a以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；b用人單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利的；c違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

2、有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者

一個月工資后，解除勞動合同的：

（一）勞動者患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；

（二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。

3、有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進(jìn)行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

4、除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，因合同期滿，用人單位終止固定期限勞動合同的；

5、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；

6、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；

7、法律法規(guī)規(guī)定的其他情形。

二、勞動合同解除制度存在的問題分析

（一）用人單位不能解除勞動合同的事由規(guī)定不全面

《勞動合同法》第四十二條規(guī)定了用人單位不能解除勞動合同的事由。盡管其在《勞動法》第二十九條規(guī)定的基礎(chǔ)上增加了“從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的”；“在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年”的情形。但遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時，雇主不得解雇雇員的情形包含在內(nèi)。2例如，雇員拒絕提供虛假證據(jù)及拒絕違章指揮和強(qiáng)令冒險作業(yè)的，雇主不得解雇雇員，以及勞動者行使法定權(quán)利或合同約定權(quán)利的而可能與用人單位利益相沖突者，3如：(1)勞動者參加、組織工會活動，工會工作人員依法開展工會活動的；(2)勞動者對本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告；(3)勞動者發(fā)現(xiàn)直接危及人身安全的緊急情況而停止作業(yè)或者在采取可能的應(yīng)急措施后撤離作業(yè)場所的；(4)勞動者在平等協(xié)商中作為職工方代表，在勞動合同期內(nèi)，自擔(dān)任代表之日起五年以內(nèi)，個人沒有嚴(yán)重過失的；(5)勞動者因?yàn)閯趧訖?quán)益受到嚴(yán)重侵害組織合法抗議的，用人單位不得解除其勞動合同等，《實(shí)施條例》也不包括上述內(nèi)容。

（二）操作性不強(qiáng)

用人單位行使單方解除權(quán)的時間規(guī)定不明確?！秳趧雍贤ā返谌艞l規(guī)定了用人單位可以單方解除勞動合同幾種情形，但是并沒有進(jìn)一步規(guī)定用人單位應(yīng)在多長時間內(nèi)享有解除權(quán)。解除權(quán)屬于形成權(quán)，形成權(quán)的存在有一定的除斥期間。權(quán)利人在除斥期間不行2 參見《中華人民共和國勞動合同法》第42、29條.王榮．《簡述《勞動合同法》的十九個漏洞和缺陷》 [EB/OL]．http：//wt666．biog．bokee．net,2010.2.1使權(quán)利，權(quán)利便消失。如若用人單位的單方解除勞動合同權(quán)沒有時間限制，實(shí)際上就賦予了用人單位永久的隨時的單方解除勞動合同權(quán)，用人單位需要勞動者時保有勞動合同，不需要勞動者時，單方解除勞動合同，不利于保護(hù)弱勢的勞動者。4《實(shí)施條例》也沒有明確。

（三）工會的作用流于形式

《勞動合同法》第四十三條規(guī)定:“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。”但依據(jù)《工會法》

第二條第一款的規(guī)定，工會是職工自愿結(jié)合的工人階級群眾組織，一些用人單位尚未建立工會組織，《勞動合同法》卻籠統(tǒng)規(guī)定用人單位單方解除勞動合同應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，顯然是缺乏可操作性的。用人單位單方解除勞動合同，不事先將理由通知工會，或不研究工會的意見，不將處理結(jié)果書面通知工會，其解除行為是否有效？《勞動合同法》也沒有明確規(guī)定?！秾?shí)施條例》對此也沒有規(guī)定。

（四）以欺詐、脅迫或者乘人之危的手段訂立的勞動合同為無效合同不合理

《勞動合同法》第二十六條規(guī)定；“下列勞動合同無效或者部分無效：(一)以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；《勞動合同法》第三十八條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：(五)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的,《勞動合同法》規(guī)定因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同。這種規(guī)定，在法理上是錯誤的，因?yàn)楹贤瑹o效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫或者乘人之危的手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因?yàn)檫@樣一方面可以避免法理上的障礙，因?yàn)榭沙蜂N合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；另一方面賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機(jī)會以及《勞動法》和《合同法》上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護(hù)。而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認(rèn)定和其他社會保險的效力等復(fù)雜問題。5立法應(yīng)當(dāng)盡可能的使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效。如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權(quán)的背景下，勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結(jié)束雙方的勞動關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！秾?shí)施條例》對此規(guī)定也沒有完善。3．用人單位裁員程序規(guī)定不合理按照《勞動法》規(guī)定，用人單位裁減人員的，不管裁減多少人，都應(yīng)當(dāng)提前30日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告?！秳趧雍贤ā返谒氖粭l放寬了用人單位裁減人員的程序要求，規(guī)定用人單位需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，才應(yīng)當(dāng)按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。如果用人單位裁減人員不足20人且占企業(yè)職工總數(shù)不足10％的，則無須4 李迎春．《勞動合同HR指引：條款擬定與風(fēng)險提示》[M]．北京：法律出版社，2008：325． 5 王淑過．《勞動合同法》保護(hù)勞動者合法權(quán)益芻議[J]．山西焦煤科技，2008，(6)：24．

按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。作這樣的規(guī)定，很容易讓部分用人單位鉆空子，即在數(shù)周甚至數(shù)天里連續(xù)裁減員工少于規(guī)定的人數(shù)，從而規(guī)避裁減人員的程序要求?！秾?shí)施條例》也未對《勞動合同法》該條款作補(bǔ)充說明，不利于勞動者權(quán)益保護(hù)。

（五）解除合同的預(yù)告期一律規(guī)定為30日不合理

《勞動合同法》第三十七條規(guī)定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同”。該規(guī)定沒有區(qū)分勞動者的工作性質(zhì)以及勞動者在用人單位中勞動關(guān)系存續(xù)時間的長短，因?yàn)閷?shí)踐中不同素質(zhì)的勞動者其可替代的程度不一樣，高級人才的可替代程度低于普通勞動者，立法應(yīng)針對不同的勞動者和崗位考慮預(yù)告期限的延長和縮短，如對企業(yè)中處于中層以上的管理人員、重要技術(shù)人員、銷售人員等，解除合同的預(yù)告期限可延長。6而對普通勞動者則應(yīng)少于30日。《實(shí)施條例》對此規(guī)定也沒有完善。

（六）勞動者拒不簽勞動勞動合同應(yīng)當(dāng)解除勞動關(guān)系不合理

《實(shí)施條例》第五條規(guī)定：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報酬?！贝藯l是對《勞動合同法》第十條第二款的補(bǔ)充?！秳趧雍贤ā返谑畻l第二款規(guī)定，用人單位必須在用工之日起一個月內(nèi)與勞動者簽訂勞動合同。根據(jù)《勞動合同法》第八十二條第一款規(guī)定：“用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資?！睘榉乐箍赡艹霈F(xiàn)勞動者惡意拖延不簽訂勞動合同，7詐欺雙倍工資。此條賦予用人單位可以在勞動者惡意為了雙倍工資或者不愿意建立穩(wěn)定的勞動關(guān)系之時，單方解除勞動關(guān)系的權(quán)利。既然賦予的是用人單位單方解除勞動關(guān)系的權(quán)利，那么用人單位就應(yīng)該是“可以”書面通知勞動者終止勞動關(guān)系，而不是“應(yīng)當(dāng)”?！皯?yīng)當(dāng)”就變成了用人單位的義務(wù)。其對勞動者也不利。因?yàn)橛萌藛挝灰部赡苓x擇不單方解除勞動關(guān)系。

（七）依照規(guī)定支付了賠償金，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不合理

《實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定：“用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定解除或者終止勞動合同，依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！睆姆ɡ砩现v，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和賠償金是兩個根本不同的概念。賠償金是有違法事實(shí)而且承擔(dān)著法律責(zé)任。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是法定的義務(wù)，即使沒有違法，都應(yīng)當(dāng)支付。8不能想當(dāng)然地說“都給了兩倍的賠償金，干嘛還給經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?”。這是兩種法律制度，一種賠償制度，一種補(bǔ)償制度。

（八）用人單位裁員程序規(guī)定不合理

按照《勞動法》規(guī)定，用人單位裁減人員的，不管裁減多少人，都應(yīng)當(dāng)提前30日向6 鄭愛青《完善我國勞動合同解除制度的思考和建議》[J]．法學(xué)雜志2007年第 3期.參見《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第5條和《中華人民共和國勞動合同法》第10條、第80條.參見《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》第25條和《中華人民共和國勞動合同法》第87條.工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，并向勞動行政部門報告?！秳趧雍贤ā返谒氖粭l放寬了用人單位裁減人員的程序要求，規(guī)定用人單位需要裁減人員20人以上或者裁減不足20人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，才應(yīng)當(dāng)按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。如果用人單位裁減人員不足20人且占企業(yè)職工總數(shù)不足10％的，則無須按照以上規(guī)定的程序執(zhí)行。作這樣的規(guī)定，很容易讓部分用人單位鉆空子，即在數(shù)周甚至數(shù)天里連續(xù)裁減員工少于規(guī)定的人數(shù)，從而規(guī)避裁減人員的程序要求?！秾?shí)施條例》也未對《勞動合同法》該條款作補(bǔ)充說明，不利于勞動者權(quán)益保護(hù)。

三、勞動合同解除的完善建議

（一）完善《勞動合同法》第四十二條

在《勞動合同法》第四十二條中增加兩款即“(六)在勞動者拒絕用人單位的命令從事違法行為時，用人單位不得解除勞動者合同”。(七)用人單位不得以下述理由解除與勞動者的勞動合同：(1)勞動者參加、組織工會活動，工會工作人員依法開展工會活動的；(2)勞動者對本單位安全生產(chǎn)工作中存在的問題提出批評、檢舉、控告及拒絕違章指揮和強(qiáng)令冒險作業(yè)的；(3)勞動者發(fā)現(xiàn)直接危及人身安全的緊急情況而停止作業(yè)或者在采取可能的應(yīng)急措施后撤離作業(yè)場所的；(4)勞動者在平等協(xié)商中作為職工方代表，在勞動合。同期內(nèi)，自擔(dān)任代表之日起五年以內(nèi)，個人沒有嚴(yán)重過失的；(5)勞動者因?yàn)閯趧訖?quán)益受到嚴(yán)重侵害組織合法抗議，用人單位不得解除其勞動合同；(6)勞動者行使其他法定權(quán)利、勞動合同約定權(quán)利的。同時把原有《勞動合同法》第四十二條第六款改為第八款。第二，針對工資結(jié)算和支付周期的規(guī)定不全面，建議修改《勞動合同法》第三十條為“用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定和國家規(guī)定，向勞動者及時足額支付勞動報酬。用工勞動報酬結(jié)算支付周期最長不得超過十五日??”同時刪除《勞動合同法》第七十二條第二款。

（二）將“連續(xù)”改為“累積”，從而避免“有時間間隔就不能算連續(xù)”的誤解

同時規(guī)定實(shí)質(zhì)性變更合同的為新合同，杜絕“當(dāng)事人協(xié)商將勞動合同期限進(jìn)行變更，不算重簽合同”猜疑。故此，建議修改《勞動合同法》第十四條為“有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”：(一)勞動者在該用人單位累積工作滿十年的；(二)用人單位初次實(shí)行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位累積工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；(三)累積訂立二次固定期限勞動合同或原有勞動合同經(jīng)當(dāng)事人協(xié)商發(fā)生實(shí)質(zhì)性變更，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的；第二，針對用人單位行使單方解除權(quán)的時間規(guī)定不明確。建議修改《勞動合同法》第三十九條為“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以在一個月內(nèi)通知勞動者解除勞動合同：??”明確用人單位的解除權(quán)期限為一個月。

（三）修改《勞動合同法》第四十三條

修改為“用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會或者征求職工代表大會的意見。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會或職工代表大會

有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)糾正，并將處理結(jié)果書面通知工會或職工代表大會?！边@就避免了用人單位借口本單位沒有建立工會，從而規(guī)避該程序。同時規(guī)定用人單位應(yīng)當(dāng)糾正，使工會或職工代表大會發(fā)揮實(shí)際作用。第二，對于“支付令”并非“執(zhí)行令”問題，建議修改《勞動合同法》第三十條規(guī)定為“??用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可以依法向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读?，人民法院?yīng)當(dāng)依法發(fā)出支付令，如用人單位向人民法院提出書面異議不成立者，人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行支付令?！笔埂爸Ц读睢庇袟l件的變成“執(zhí)行令”，以及時有效地維護(hù)勞動者權(quán)益。

（四）以欺詐、脅迫或者乘人之危的手段訂立的勞動合同為可撤銷合同

（五）借鑒《德國民法典》第六百二十二條關(guān)于終止雇傭關(guān)系預(yù)告期限的規(guī)定。該規(guī)定對職工的勞動關(guān)系與工人的勞動關(guān)系作了不同的規(guī)定。職工的勞動關(guān)系的終止預(yù)告期限為6個星期，雙方可在合同中約定較短的期限，但不得少于1個月。工人勞動關(guān)系的終止必須遵守2個星期的預(yù)告期限，如果勞動關(guān)系在同一企業(yè)或聯(lián)合企業(yè)已存續(xù)5年，預(yù)告期限延長到1個月，已存續(xù)10年的，預(yù)告期限延長到2個月，已存續(xù)20年的，預(yù)告期限延長到3個月，50年以上的勞動合同，預(yù)告期限為6個月。

（六）修改《實(shí)施條例》第五條為：“自用工之日起一個月內(nèi)，經(jīng)用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可以終止勞動關(guān)系但應(yīng)書面通知勞動者，無需向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，但是應(yīng)當(dāng)依法向勞動者支付其實(shí)際工作時間的勞動報酬。”

（七）關(guān)于《實(shí)施條例》規(guī)定“依照《勞動合同法》第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牟缓侠?。建議刪除該條。

（八）恢復(fù)原《勞動法》的有關(guān)規(guī)定。修改《勞動合同法》第四十一條為：“有下列情形之一，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：??”。

四、結(jié)束語

勞動合同解除制度是一項(xiàng)重要的制度，如何設(shè)計解除條件以及責(zé)任具有很大的難度。任何制度的設(shè)計都離不開實(shí)踐和時間。勞動合同解除應(yīng)該區(qū)分不同崗位，行業(yè)等的不同勞動者分別規(guī)定不同的預(yù)告期，區(qū)分勞動合同的固定期限的有無，以及可以分情況約定排除一般解除權(quán)的條件，合同解除條件的效力。真正使勞動者和用人單位達(dá)到一個較好的平衡，以及真正保護(hù)勞動者的實(shí)質(zhì)正義。