第一篇：公司、企業(yè)人員受賄罪犯罪主體的立法缺陷及完善

公司、企業(yè)人員受賄罪犯罪主體的立法缺陷及完善

刑法第一百六十三條設(shè)立了公司、企業(yè)人員受賄罪，該罪名源于《關(guān)于懲治公司法的犯罪的決定》第九條規(guī)定的商業(yè)受賄罪。僅就此罪而言，修訂后的刑法進(jìn)一步完善了該罪的刑事立法。但是，將之置于整個(gè)職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪體系加以審視，其犯罪主體還是存在一定的立法缺陷。例如：村委會負(fù)責(zé)人在本村基建招標(biāo)中的索賄、受賄行為，足球裁判員的受賄行為，民辦學(xué)校校長招生時(shí)的受賄行為，民辦醫(yī)院人員暗收藥品回扣行為等等。上述非公務(wù)性受賄行為道德上的邪惡性和極大的社會危害性，已達(dá)犯罪的嚴(yán)重程度，人們對此都表示出不能容忍的社會心理。其行為在客觀上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了一般違法范圍，民事責(zé)任已不足以充分顯示法律的制裁作用，以刑罰方法給予嚴(yán)厲的懲處是必要的，也完全符合刑法懲惡揚(yáng)善、伸張法律正義和社會公平的目的。但是，上述非公務(wù)性行為除公司、企業(yè)工作人員外，司法機(jī)關(guān)受制于刑法中無相應(yīng)條款規(guī)定，難以追究其刑事責(zé)任。司法實(shí)踐中，這種無罪可定的窘態(tài)，其根源還在于公司、企業(yè)人員受賄罪犯罪主體方面的立法缺陷。

我國刑法以自然人為主體的受賄犯罪有兩種，即受賄罪和公司、企業(yè)人員受賄罪。在此以外的人員均不構(gòu)成上述兩罪的主體。但社會上大量存在的受賄主體遠(yuǎn)超過法律規(guī)定的兩種。在司法實(shí)踐中遇到這樣的案例，被告人劉某系村黨支部書記，在其任職期間，利用職務(wù)上的便利，自1998年起，在本村房屋開發(fā)工程中，4次收受施工單位的賄賂，計(jì)人民幣65000元。在審理中，審判人員對此案存有很大的困惑。根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》（下稱《解釋》）規(guī)定，村民委員會等村基層組織人員協(xié)助人民政府從事七行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，其中第七項(xiàng)是指協(xié)助人民政府從事其他行政管理工作，但本案村委會的行為不是《解釋》規(guī)定的協(xié)助人民政府從事行政管理工作的行為。根據(jù)《村民委員會組織法》的規(guī)定，村民委員會有義務(wù)協(xié)助人民政府開展工作，但并不是所有協(xié)助人民政府的行為都屬于《解釋》規(guī)定的從事公務(wù)的行為，只有在協(xié)助人民政府從事行政管理工作時(shí)，其工作才體現(xiàn)國家對社會的組織、管理職能。本例中該村房屋開發(fā)、建設(shè)，這是村民自治范圍內(nèi)的村集體事務(wù)，而非政府的行政管理行為。因此，村黨支部書記張某的行為不符合受賄罪的構(gòu)成要件。另外，張某的行為也不構(gòu)成公司、企業(yè)人員受賄罪。公司企業(yè)人員受賄罪的主體不同于職務(wù)侵占罪的主體，僅限于公司、企業(yè)的工作人員，而村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，既非公司，又非企業(yè)，其成員在通常情況下也與公司、企業(yè)工作人員有別。盡管張某的行為具有較大的社會危害性，但根據(jù)罪行法定原則，張某的行為不構(gòu)成犯罪。

筆者認(rèn)為，漏洞只能通過立法方式解決，不宜以擴(kuò)大解釋來彌補(bǔ)。筆者對最高人民檢察院的關(guān)于對足球裁判受賄行為可以以公司、企業(yè)人員受賄罪立案的規(guī)定和最高人民法院關(guān)于村黨支部書記在本村房屋開發(fā)工程中收受、索取賄賂的行為以公司、企業(yè)人員受賄罪定性的批復(fù)表示質(zhì)疑。因?yàn)槊撾x刑法規(guī)范立法原意或超出內(nèi)涵的任意擴(kuò)大解釋，都是對法律解釋權(quán)的濫用，這種方法雖可暫時(shí)解決司法實(shí)踐中存在的矛盾，但它從根本上違反了罪刑法定原則，同時(shí)“兩高”的規(guī)定或批復(fù)有客觀上也有侵入立法領(lǐng)域之嫌，因而是不足取的。

同作為職務(wù)經(jīng)濟(jì)犯罪的職務(wù)侵占罪和挪用資金罪，在犯罪主體的確立上體現(xiàn)了較強(qiáng)的包容性，其犯罪主體都規(guī)定為公司、企業(yè)或者其他單位的人員，從而與主體為國家工作人員的貪污罪和挪用公款罪相互補(bǔ)充，同時(shí)涵蓋了所有的自然人主體，具有很強(qiáng)的操作性。那么，公司企業(yè)人員受賄罪作為與主體為國家工作人員的受賄罪相對稱，其主體也應(yīng)擴(kuò)大為公司、企業(yè)或者其他單位的人員，立法上若作此修改，文中前述問題就迎刃而解了。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該對公司企業(yè)人員受賄罪的主體進(jìn)行修改，擴(kuò)展為“公司、企業(yè)或其他單位人員”。

第二篇：論勞動(dòng)合同主體的立法完善

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論勞動(dòng)合同主體的立法完善 黃良軍 南京財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 副教授

明確勞動(dòng)合同的主體不僅是我國目前正在進(jìn)行的《勞動(dòng)合同法》立法必須解決的問題,也是勞動(dòng)關(guān)系法治化的重要組成部分,有利于促進(jìn)我國社會的法治進(jìn)程。但無論是當(dāng)前正在進(jìn)行的《勞動(dòng)合同法》立法,還是1995年的《勞動(dòng)法》及其相關(guān)解釋,對勞動(dòng)合同主體的范圍規(guī)定是限制性的,對責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定是模糊的,這顯然不利于勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)和勞資矛盾的解決。本文對勞動(dòng)合同主體的立法提出一些見解,供同仁參考。

一、我國勞動(dòng)合同主體的立法現(xiàn)狀不利于勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)

(一)我國勞動(dòng)法對勞動(dòng)合同主體的范圍規(guī)定是限制性的,對責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定是模糊的

1995年《勞動(dòng)法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織和與之形成勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者,適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與之建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者,依照本法執(zhí)行?！钡?6條規(guī)定：“勞動(dòng)合同是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。”這雖然對我國勞動(dòng)立法具有里程

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碑的意義,但是其缺陷是相當(dāng)明顯的。其一,“用人單位”的概念是模糊的?！坝萌藛挝弧辈皇且粋€(gè)民事主體概念,在《民法通則》中并不存在“用人單位”這一主體,因此,對“用人單位”的范圍及其應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的認(rèn)定都有賴于法律法規(guī)的規(guī)定。從已有的立法來看,用人單位僅限于境內(nèi)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織,而國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體只在例外的情況下才是用人單位,這顯然與民事主體中的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人并不相對應(yīng),造成認(rèn)定上的混亂。同時(shí),勞動(dòng)法對用人單位的責(zé)任承擔(dān)未作規(guī)定。當(dāng)用人單位進(jìn)行變更或責(zé)任不能承擔(dān)時(shí),責(zé)任如何承擔(dān)或由誰承擔(dān)?用人單位與其關(guān)聯(lián)單位能否同時(shí)成為勞動(dòng)者的“用人單位”?用人單位與其關(guān)聯(lián)單位能否共同或連帶承擔(dān)責(zé)任?這些問題都是當(dāng)前勞動(dòng)立法應(yīng)當(dāng)解決的問題。其二,對“勞動(dòng)者”的范圍是限制的。勞動(dòng)部規(guī)章規(guī)定勞動(dòng)者只包括與境內(nèi)企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者,國家機(jī)關(guān)、事業(yè)團(tuán)體的工勤人員、實(shí)行企業(yè)化管理事業(yè)單位的非工勤人員。這是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下規(guī)制勞動(dòng)關(guān)系的產(chǎn)物,把事業(yè)單位員工、醫(yī)生、中介組織人員等相當(dāng)一部分以工薪收入為生活來源且實(shí)質(zhì)存在勞動(dòng)關(guān)系的主體排除在“勞動(dòng)者”之外。隨著市場概念在全社會的深化,勞動(dòng)關(guān)系的貨幣化、市場化程度日漸深入的情況下,這一規(guī)定已不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的需求。

(二)《勞動(dòng)合同法》草案對勞動(dòng)合同主體的立法是不明確的

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雖然《勞動(dòng)合同法》的立法將有助于緩解當(dāng)前愈為尖銳的勞資矛盾,對勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)提供了進(jìn)一步的法制保障,但《勞動(dòng)合同法》草案在勞動(dòng)合同主體的立法上并沒有明顯突破?！秳趧?dòng)合同法》草案第2條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位(以下簡稱用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系,訂立和履行勞動(dòng)合同,適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者,依照本法執(zhí)行。”第3條規(guī)定：“本法所稱勞動(dòng)關(guān)系,是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員,勞動(dòng)者在用人單位的管理下提供有報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！睆牟莅傅囊?guī)定來看,其缺陷依然是明顯的。其一,“用人單位”依然是模糊的,與當(dāng)前越來越明晰的民商事立法相比較,勞動(dòng)合同主體的立法是落后的。所列范圍除增加“民辦非企業(yè)單位”之外,較《勞動(dòng)法》并沒有較大突破。其二,對勞動(dòng)者范圍有較大突破,明確了勞動(dòng)者是用人單位的成員并受其管理、由用人單位提供報(bào)酬的特征,但是顯然還是限制性的,與我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、企事業(yè)單位的改革勢頭還不相適應(yīng),與勞動(dòng)關(guān)系法治化還不適應(yīng)。

(三)我國勞動(dòng)合同主體的立法已經(jīng)不能適應(yīng)社會的需要,不利于勞動(dòng)權(quán)的保護(hù),也不利于勞資矛盾的解決

我國勞動(dòng)合同主體的立法現(xiàn)狀帶來如下問題：

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1.“用人單位”的模糊使勞動(dòng)合同義務(wù)承擔(dān)者不明確,勞動(dòng)者權(quán)利無法得到保護(hù)。對“用人單位”的模糊立法顯然是立法者對用人單位的偏袒,使勞動(dòng)者付出勞動(dòng)后,難以找到責(zé)任人,或者導(dǎo)致責(zé)任人之間可以相互推諉。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,民事主體及其經(jīng)濟(jì)活動(dòng)呈現(xiàn)多元化趨勢。如公民長期聘用雇工,形成事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系,但依照現(xiàn)行勞動(dòng)法卻只有領(lǐng)取個(gè)體工商戶營業(yè)執(zhí)照的公民才能是“用人單位”,一旦發(fā)生糾紛,雙方只能按一般民事糾紛而不能按勞動(dòng)糾紛解決。再如母公司投資眾多子公司,勞動(dòng)者被母公司從母公司或一子公司派往另一子公司工作,勞動(dòng)者往往相信兩個(gè)單位是一家。但當(dāng)爭議發(fā)生特別是無書面勞動(dòng)合同的情況下,勞動(dòng)者主張權(quán)利時(shí),用人單位則均以獨(dú)立法人各自承擔(dān)責(zé)任以拒之。筆者曾目睹如下案例：勞動(dòng)者甲在A省的乙公司工作了5年,因乙公司工作需要調(diào)到乙公司在B省設(shè)立的子公司丙工作。后丙公司無故解除與乙的勞動(dòng)關(guān)系。甲向B省勞動(dòng)仲裁部門主張乙、丙欠付的工資、勞動(dòng)保險(xiǎn)。但勞動(dòng)仲裁部門認(rèn)為乙、丙均是獨(dú)立擔(dān)責(zé)任的法人,乙對甲的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由甲向乙所在地的勞動(dòng)仲裁部門提起仲裁主張。但對甲來說,乙、丙實(shí)際是一體的,也是他無法選擇的,其“用人單位”是一家而不是兩家。這顯然是“企業(yè)法人”與“用人單位”兩個(gè)法律概念在勞動(dòng)關(guān)系中的混淆使甲的利益得不到保護(hù)。

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2.勞動(dòng)者范圍的限制,使勞動(dòng)者權(quán)益得不到保護(hù)。表現(xiàn)在：(1)眾多非《勞動(dòng)法》規(guī)定的勞動(dòng)者被排除在法律保護(hù)的大門外。如,比照公務(wù)員制度的事業(yè)單位工作人員,雖然最高人民法院的司法解釋確認(rèn)了事業(yè)單位的人事爭議,如雙方對人事仲裁不服的,可以向人民法院起訴,并可以參照適用勞動(dòng)法的規(guī)定。但是爭議的范圍僅限于辭職、解聘以及合同約定的事宜,可參照勞動(dòng)法的爭議范圍狹小,從整體上說,事業(yè)單位職工被排除在勞動(dòng)法保護(hù)外的。再比如,教師行業(yè)雖然已有《教師法》、《高等教育法》等法律的保護(hù),但是這些法律的規(guī)定較原則,可訴性不強(qiáng),同時(shí)教師的報(bào)酬權(quán)、職業(yè)自由權(quán)等勞動(dòng)權(quán)益受侵害時(shí)又不適用《勞動(dòng)法》,因此教師的勞動(dòng)爭議只能依賴于行政部門的人事仲裁。這使得教育機(jī)構(gòu)的管理者任意挪用教師工資福利、無端扣留要求調(diào)離或另謀職業(yè)教師檔案的現(xiàn)象不斷發(fā)生,而爭議卻得不到司法解決。(2)還有眾多勞動(dòng)者是否被勞動(dòng)法保護(hù)難以確定。比如,眾多企業(yè)存在的以業(yè)績提成為主要報(bào)酬的推銷員、代理員,他們因?yàn)樯娑坏貌唤邮芷髽I(yè)無工資無保險(xiǎn)的條件,企業(yè)往往與其簽訂的是勞務(wù)性質(zhì)的合同甚至無書面合同。雖然從管理的隸屬性、工作時(shí)間上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是勞動(dòng)合同關(guān)系,但按現(xiàn)行勞動(dòng)法是難以認(rèn)定的。還比如職業(yè)運(yùn)動(dòng)員,其管理的隸屬性和運(yùn)動(dòng)的職業(yè)性,也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與俱樂部或管理者之間是勞動(dòng)合同關(guān)系,但現(xiàn)行勞動(dòng)法對此也是處于觀望狀態(tài),導(dǎo)致職業(yè)運(yùn)動(dòng)員的眾多勞動(dòng)就業(yè)問題難以解決。

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總之,勞動(dòng)合同的主體是勞動(dòng)權(quán)利的享有者和合同義務(wù)的承擔(dān)者,如果主體的范圍及責(zé)任不確定,那么權(quán)利義務(wù)也是難以確定的,勞動(dòng)關(guān)系的法治化也無從談起。因此,有必要對勞動(dòng)合同主體的立法進(jìn)行完善。

二、對用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)應(yīng)當(dāng)確立有利于勞動(dòng)者的原則

對用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任承擔(dān)關(guān)系到勞動(dòng)合同的義務(wù)由誰承擔(dān)以及如何承擔(dān)的問題。對勞動(dòng)者而言,其親自付出了體力或腦力勞動(dòng),就應(yīng)當(dāng)獲得勞動(dòng)報(bào)酬及其他待遇。但是,用人單位對勞動(dòng)者及其付出的勞動(dòng)是很容易識別的,而勞動(dòng)者對用人單位的認(rèn)定及其責(zé)任的識別并不那么簡單。

首先,大多勞動(dòng)者并不具有識別用人單位的專業(yè)法律知識,且在現(xiàn)有法律體制下識別的成本較大。他們無從知道何為法人、其他經(jīng)濟(jì)組織、個(gè)體工商戶,更無從知道與用人單位有關(guān)聯(lián)的單位及其法律責(zé)任,也無從知道用人單位變更情況及變更對其有何法律上的影響。如果要了解這些,他們必須聘請律師為其調(diào)查,這對一個(gè)依靠工資生活的勞動(dòng)者來說,幾乎是不可能的。

其次,我國勞動(dòng)法雖然規(guī)定了用人單位聘用勞動(dòng)者必須簽訂書面勞動(dòng)合同,但是事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系大量存在,勞動(dòng)執(zhí)法部門對用人單位故

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意不簽訂書面勞動(dòng)合同的情況,一般是依靠勞動(dòng)者的舉報(bào)才對其進(jìn)行處罰的,而一般勞動(dòng)者為了自己的飯碗是不會舉報(bào)的。在沒有書面勞動(dòng)合同,或者即使有書面勞動(dòng)合同,但用人單位根本就不讓勞動(dòng)者持有勞動(dòng)合同的情況下,勞動(dòng)者對用人單位的性質(zhì)、關(guān)聯(lián)企業(yè)、開辦單位、管理單位等常常是模糊的。一旦勞動(dòng)爭議發(fā)生,需要準(zhǔn)確法律意義上的責(zé)任主體時(shí),他們常常只知道老板是誰,至于由老板開辦的哪一個(gè)企業(yè)承擔(dān),常常無從知曉。對自己工作的場所是老板的總公司、分公司還是子公司也無從知曉。

再次,隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,市場主體多樣化,市場主體之間的聯(lián)系也是多樣化,企業(yè)改制、合資、承包、租賃、聯(lián)合兼并、托管經(jīng)營等形式的出現(xiàn),還出現(xiàn)了一些所謂的掛靠、連鎖等等,勞動(dòng)關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜,用人單位的認(rèn)定常有困難,責(zé)任主體難以分清,使勞動(dòng)者被侵權(quán)時(shí),責(zé)任者之間常?；ハ嗤普?勞動(dòng)者的權(quán)益難以得到保護(hù)或者保護(hù)成本過高。

據(jù)此,筆者認(rèn)為,對用人單位的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)方面,應(yīng)當(dāng)確立有利于勞動(dòng)者的原則。這一原則的具體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是：

其一,在勞動(dòng)者未發(fā)生工作場所變動(dòng)或直接管理機(jī)構(gòu)如人事等部門未發(fā)生變動(dòng)的情況下,勞動(dòng)者只要提供工資單、工作證或者直接管理機(jī)構(gòu)管理勞動(dòng)者、承擔(dān)相關(guān)義務(wù)的證明文件,就應(yīng)當(dāng)確認(rèn)此工作場

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所或管理機(jī)構(gòu)所在單位就是用人單位。對此,現(xiàn)有勞動(dòng)爭議仲裁和訴訟的證據(jù)規(guī)則已經(jīng)有明確的規(guī)定。

其二,在勞動(dòng)者因用人單位的原因發(fā)生了工作場所或者直接管理機(jī)構(gòu)發(fā)生變動(dòng)的情況下,只要?jiǎng)趧?dòng)者能提供工作場所或管理機(jī)構(gòu)所在單位之間關(guān)聯(lián)性的證據(jù),應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其中任何一個(gè)單位都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任,除非其中一方提供了與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同的證據(jù)。因?yàn)閯趧?dòng)者在接受用人單位管理方面始終是被動(dòng)的,處于弱者地位,工作場所的變動(dòng)是以用人單位的意志為轉(zhuǎn)移的,只有工作場所之間存在某種利害關(guān)系,才有可能將勞動(dòng)者調(diào)往其他工作場所。

其三,在承擔(dān)勞動(dòng)合同的責(zé)任方面,可以考慮突破現(xiàn)行民事責(zé)任承擔(dān)的原則,只要?jiǎng)趧?dòng)者能提供與其所在用人單位有投資關(guān)系、管理關(guān)系的其他單位,均可認(rèn)定是承擔(dān)勞動(dòng)合同義務(wù)的用人單位,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)勞動(dòng)法的相關(guān)責(zé)任,在其承擔(dān)責(zé)任后,可與實(shí)際用人單位之間進(jìn)行追償或責(zé)任分配。因?yàn)閺拿穹ㄔ砩险f,勞動(dòng)合同本質(zhì)上也是一種民事合同,勞動(dòng)債權(quán)本質(zhì)上是民事債權(quán)。債務(wù)人的開辦單位、投資單位、管理單位均應(yīng)當(dāng)在其受益或出資范圍內(nèi)承擔(dān)其所開辦、投資的企業(yè)或單位不能承擔(dān)的責(zé)任。并且勞動(dòng)債權(quán)具有人身屬性,是勞動(dòng)者賴以生存的生活來源,如果一定要等到用人單位破產(chǎn)或被撤銷再由其關(guān)聯(lián)單位承擔(dān),是遠(yuǎn)水難以解近渴的。再者,如果確定用人單位與其投資單位、管理單位、關(guān)聯(lián)單位之間對勞動(dòng)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,這必然改變

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那種投資者、管理者只關(guān)心投資回報(bào)而對勞動(dòng)者死活不聞不問的狀況,促使其加強(qiáng)對下屬單位用人情況、勞動(dòng)合同履行情況的管理監(jiān)督。且開辦單位、投資單位均是勞動(dòng)力的受益人,從有利于勞動(dòng)權(quán)實(shí)現(xiàn)、保護(hù)弱者原則和勞動(dòng)關(guān)系長久穩(wěn)定的角度去保護(hù)勞動(dòng)者,理應(yīng)由用人單位及其投資單位、管理單位對勞動(dòng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。

其四,無論用人單位改制、分立、合并或其他形式變更,只要用人單位未對勞動(dòng)者進(jìn)行書面告知變更前的責(zé)任不由其承擔(dān)并經(jīng)勞動(dòng)者同意,勞動(dòng)者的全部勞動(dòng)債權(quán)應(yīng)當(dāng)由變更后的主體承擔(dān)或連帶承擔(dān)。對用人單位范圍的界定,筆者認(rèn)為,用人單位本質(zhì)上是一個(gè)民事主體,應(yīng)當(dāng)適用民法中民事主體的范圍,即用人單位的范圍應(yīng)當(dāng)是法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人。但是,因?yàn)槲覈袌鼋?jīng)濟(jì)還有待進(jìn)一步完善,文化傳統(tǒng)與發(fā)達(dá)國家有所不同,所以,民事主體中有些例外情況必須具備一定條件才能是用人單位。比如：國家機(jī)關(guān)法人,只是與工勤人員之間才能是勞動(dòng)關(guān)系,與公務(wù)員之間不受勞動(dòng)關(guān)系規(guī)范,這是我國國情決定,對此下文也有敘述;個(gè)人要成為用人單位也應(yīng)當(dāng)具備一定條件,如雇傭的長期性、工作全日制,并且在責(zé)任方面應(yīng)當(dāng)與法人、其他經(jīng)濟(jì)組織不同,因?yàn)槲覈鐣畹氖袌龌潭冗€不足,人與人之間的交往以信賴關(guān)系為主,在個(gè)人之間的勞動(dòng)關(guān)系上,法律應(yīng)當(dāng)充分尊重個(gè)人之間的約定,如果冠以過大的法律責(zé)任,反而不利于人與人之間的交往和交流。綜上所述,《勞動(dòng)合同法》草案第2條應(yīng)當(dāng)修改為：

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“中華人民共和國境內(nèi)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人(用人單位)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系,訂立和履行勞動(dòng)合同,適用本法。對國家機(jī)關(guān)法人、個(gè)人與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系,法律有特別規(guī)定的,從其規(guī)定?！?/p>

三、勞動(dòng)權(quán)主體的范圍應(yīng)當(dāng)具有普遍性

勞動(dòng)權(quán)是人權(quán)的社會化,是社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系市場化、貨幣化的產(chǎn)物,是國家用法律有效限制契約自由原則、保障那些靠出賣勞動(dòng)力以維持生存的弱勢者在有勞動(dòng)能力或喪失勞動(dòng)能力的情況下都可以獲得生存的權(quán)利。因此,勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)是所有建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者與用人單位之間一種普遍的協(xié)議。“從法學(xué)的原理看,勞動(dòng)合同應(yīng)該是適用于全體職工的一種法律制度”。[1]我國勞動(dòng)權(quán)主體應(yīng)當(dāng)是所有建立勞動(dòng)合同關(guān)系的勞動(dòng)者。所謂勞動(dòng)關(guān)系,是指人們在從事勞動(dòng)過程中形成的一種社會關(guān)系,勞動(dòng)關(guān)系的形成是通過勞動(dòng)者利用用人單位提供的物質(zhì)資料,通過自己腦力或體力的付出,按照用人單位的要求來實(shí)現(xiàn)勞動(dòng)的過程。勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)力和生產(chǎn)資料的結(jié)合,是生產(chǎn)關(guān)系的組成部分,屬于社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的范疇,包括所有以提供體力或智力服務(wù)以換取工資收益的勞動(dòng)雇用或勞動(dòng)服務(wù)合同關(guān)系。如德國勞動(dòng)法第5條規(guī)定：“本法稱受雇人謂勞動(dòng)者及使用人,學(xué)徒亦包括在內(nèi)。無勞動(dòng)契約關(guān)系,基于特定他人之委托,為其計(jì)算而給付勞動(dòng)之人視同受雇人”。其中勞動(dòng)者特指從事體力的及實(shí)行勞動(dòng)之人;使用人指從事高級或精神勞動(dòng)之人及從事商業(yè)或事務(wù)的勞動(dòng)之人;學(xué)徒指以受

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職業(yè)教育為目的而從事勞動(dòng)之人。家庭傭人、企業(yè)管理人員、從商人員及學(xué)徒等均應(yīng)適用其勞動(dòng)法。加拿大勞動(dòng)法第3條規(guī)定：本法的適用對象,是在加拿大議會立法權(quán)力所及范圍以內(nèi)的任何工商企業(yè)或事業(yè)單位供職,或受雇傭與這種企事業(yè)單位的經(jīng)營有關(guān)的職工。按該法第2條第3款的解釋,職工是指任何被雇傭以從事熟練的或不熟練的,體力的、辦公的、技術(shù)的或經(jīng)營管理工作的人。[2]筆者認(rèn)為,我國勞動(dòng)權(quán)主體除法律已規(guī)定的主體外,還應(yīng)當(dāng)包括事業(yè)單位人員、教育單位人員、律師、會計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)人員以及企業(yè)改制中下崗的職工、農(nóng)民工等等,但現(xiàn)階段公務(wù)員和單純種植份地的農(nóng)民除外。

(一)事業(yè)單位人員、教育單位人員、律師、會計(jì)師等中介機(jī)構(gòu)人員均應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)權(quán)主體

有人認(rèn)為國辦事業(yè)單位及社會團(tuán)體工作的工作人員因其報(bào)酬來自國家財(cái)政收入而不是勞動(dòng)權(quán)主體。[3]筆者不同意這一觀點(diǎn)。理由是：其一,國辦事業(yè)單位及社會團(tuán)體工作的工作人員,本質(zhì)上如同國有企業(yè)的職工一樣是用自己的勞動(dòng)力與生產(chǎn)資料相結(jié)合,并由此取得工資收入,管理的隸屬性也如出一轍。其二,對于勞動(dòng)者的用人單位是“公”還是“私”,應(yīng)當(dāng)不是認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的因素。其三,我國市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展,事業(yè)單位的改革逐漸展開,許多行業(yè)已經(jīng)或逐步走出計(jì)劃經(jīng)濟(jì)籬笆,教育業(yè)、醫(yī)療業(yè)、中介行業(yè)均已走向市場,勞動(dòng)者的市場觀念、自由選擇意識和勞動(dòng)保障意識都在加強(qiáng),如果我們依然實(shí)行

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勞動(dòng)權(quán)的差別保護(hù)體制,使眾多勞動(dòng)者的權(quán)利不能獲得司法保護(hù),這是與法治國家精神相背離的,會嚴(yán)重阻礙社會的發(fā)展。梅因說：“所有進(jìn)步社會的運(yùn)動(dòng),到此為止,是一個(gè)‘人身份到契約’的運(yùn)動(dòng)?！?[4]這種繼續(xù)強(qiáng)調(diào)身份的規(guī)則應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁淖儭?/p>

(二)我國企業(yè)改制過程中形成的勞動(dòng)者多重勞動(dòng)關(guān)系也應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法調(diào)整的范圍

我國傳統(tǒng)體制下一個(gè)勞動(dòng)者只對應(yīng)一個(gè)用人單位的原則在市場經(jīng)濟(jì)條件下應(yīng)當(dāng)有所突破。因?yàn)槲覈聧弳栴}并不能在短時(shí)期內(nèi)解決。我國在長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的就業(yè)政策造成了許多國有經(jīng)濟(jì)單位冗員多。一方面國家政策允許他們與原單位保持勞動(dòng)關(guān)系,原單位發(fā)給最低生活費(fèi),另一方面在原單位不可能滿足其生活的情況下另謀職業(yè),與另一單位形成實(shí)際的管理與被管理關(guān)系,如果這一關(guān)系不確定為勞動(dòng)合同關(guān)系,其應(yīng)享有的勞動(dòng)權(quán)益如福利、休息休假、工傷保險(xiǎn)等將得不到保障。同理,法律法規(guī)許可兼職的人員如高?？蒲薪虒W(xué)人員的兼職活動(dòng),也同樣是勞動(dòng)合同關(guān)系,應(yīng)當(dāng)納入《勞動(dòng)合同法》調(diào)整。

(三)農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)權(quán)主體

“農(nóng)民工”的勞動(dòng)權(quán)主體問題是勞動(dòng)法急需解決的現(xiàn)實(shí)問題。雖然當(dāng)前在建筑領(lǐng)域?qū)r(nóng)民工工資問題已有初步的政策出臺并得以實(shí)

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施,但是在更廣大的領(lǐng)域中農(nóng)民工的報(bào)酬權(quán)、休息休假權(quán)得不到保護(hù),對農(nóng)民工的福利待遇、社會保險(xiǎn)問題,司法機(jī)關(guān)不予受理。不少企業(yè)借用工制度不完善之機(jī),將有害作業(yè)向農(nóng)民工轉(zhuǎn)嫁,采取短期勞動(dòng)合同的辦法招收農(nóng)民工從事企業(yè)職業(yè)危害最嚴(yán)重、勞動(dòng)強(qiáng)度最大、最不安全的作業(yè),農(nóng)民工最起碼的人身權(quán)利得不到保障。我國的戶籍制度使“城” “鄉(xiāng)”二元身份長期存在,使農(nóng)民被視為二等公民。他們只是因?yàn)樽约簾o法選擇的出身而不能得到法律的保護(hù),這與我國憲法確立的平等保護(hù)原則不相符,與法治精神背道而馳。在我國建立法治的、和諧的社會進(jìn)程中,農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)被確立為勞動(dòng)合同的主體,其勞動(dòng)權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒杀Ｗo(hù)。但是,由于我國農(nóng)業(yè)的市場化程度不足,有些尚屬于半自然經(jīng)濟(jì)狀態(tài)。因此單純種植份地的農(nóng)民尚不是勞動(dòng)合同的主體。

(四)現(xiàn)階段公務(wù)員不能成為勞動(dòng)合同的主體

在一些公務(wù)員制度較發(fā)達(dá)的國家,業(yè)務(wù)類公務(wù)員也受勞動(dòng)法的規(guī)范,是勞動(dòng)權(quán)的主體。但是,在我國公務(wù)員制度才處于起步階段,業(yè)務(wù)類公務(wù)員與政公務(wù)員難以劃分,其依國家一定程序任命,代表行使權(quán)力,而且公務(wù)人員與其所服務(wù)的對象——國家之間不是平等的關(guān)系,是基于國家統(tǒng)治權(quán)產(chǎn)生的行政法上的特殊權(quán)力關(guān)系,與一般勞動(dòng)者不是同一種法律關(guān)系。特別是我國現(xiàn)階段,公務(wù)員具有特殊性,于其他勞動(dòng)權(quán)主體相比具有一定優(yōu)勢地位,不適用勞動(dòng)法調(diào)整。

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四、結(jié)束語

隨著我國社會改革向縱深發(fā)展,勞資矛盾成為我國社會不可回避的主要矛盾之一。我國已初步建立了一套對勞動(dòng)權(quán)的法律保護(hù)制度,但是,勞動(dòng)爭議呈幾何倍數(shù)增長的現(xiàn)狀來看,勞動(dòng)權(quán)的保護(hù)顯然還不足。完善勞動(dòng)合同主體的立法,是我國加強(qiáng)勞動(dòng)權(quán)保護(hù)的需要,是勞動(dòng)關(guān)系法治化的需要。

注釋:

[1]關(guān)懷?勞動(dòng)法學(xué)〔M〕?北京：群眾出版社, 1997?125.[2]李莉?論我國勞動(dòng)合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[3]李莉?論我國勞動(dòng)合同的主體〔J〕?人民1999,(6)?

[4]梅因?古代法〔M〕?北京：商務(wù)印書館, 1984?

出處:勞動(dòng)法學(xué)，《中國勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院學(xué)報(bào)》2007年第8期

第三篇：淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495羅紅艷指導(dǎo)老師：林少東

【摘要】刑訊逼供行為不僅影響了司法工作程序的正常進(jìn)行，而且對犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的損害。在法治不斷健全的今天，保障人權(quán)這一理念不斷深入到具體的法律法規(guī)中，而刑訊逼供行為嚴(yán)重侵犯了人權(quán)，人們從理念到立法上都認(rèn)為它是一種違法行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。目前該行為在實(shí)體法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少數(shù)司法工作人員由于受到“口供是證據(jù)之王”觀念的影響，在審訊中運(yùn)用法律禁止的體罰或變相體罰手段來逼取口供。本文主要探討刑訊逼供立法的缺陷問題，最終給出解決對策，希望對完善我國的刑訊逼供法提供一定的參考意見。

【關(guān)鍵詞】刑訊逼供；立法缺陷；完善對策

一、引言

刑訊逼供行為古已有之，從中國早期的刑訊合法，到近代人權(quán)運(yùn)動(dòng)的開始、保障人權(quán)意識的萌發(fā)，使得針對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障提升到了立法的高度。在國際上有著名的《聯(lián)合國反酷刑公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在我國《刑法》

[1]和《刑事訴訟法中》都規(guī)定了不得進(jìn)行刑訊逼供和對實(shí)施刑訊逼供的犯罪人的刑事處罰。

但是，近年來，發(fā)生的種種關(guān)于刑訊逼供的惡性刑事案，如杜培武案、趙作海案、佘祥林案都說明了刑訊逼供罪在我國刑事案件偵查中具有廣泛的存在土壤和適用空間。出現(xiàn)這些問題的原因除了廣大司法工作人員沒有將無罪推定的思想深入貫徹于刑事案件辦案的過程中，同時(shí)也與我國現(xiàn)行刑法對于刑訊逼供罪規(guī)定的不合理和處罰力度低有直接原因。本文擬從刑訊逼供罪的實(shí)質(zhì)的規(guī)范保護(hù)目的入手，采取概念解析為定性，法益侵害為定量的方式展開分析刑訊逼供罪規(guī)定的應(yīng)然狀態(tài)。

二、刑訊逼供罪的概念及立法特點(diǎn)

（一）刑訊逼供罪的內(nèi)涵

從概念的角度分析，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取供述的行為。從刑法概念的角度分析刑訊逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑訊逼供。刑是指對犯罪對象進(jìn)行肉刑或者變相肉刑的行為，這里的肉刑并不是指中國古代法律史當(dāng)中的刑罰的種類，而是指在刑事訴訟中為了訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行對犯罪嫌疑人或被

①告人進(jìn)行的人身性懲罰，更多指向暫時(shí)性的體罰，而不具有永久性懲治犯罪的作用。刑罰

之刑重在懲治犯罪，而刑訊之刑重在針對人身。訊是指訊問、審訊，這是刑事訴訟不可缺少的過程，特別是在調(diào)查案件事實(shí)、獲取相關(guān)證據(jù)中起到了至關(guān)重要的作用。逼是指強(qiáng)迫、威

[2]脅，目的是獲得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具體包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“頂包”（常見的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、訊、逼、供四者之間具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系和手段目的關(guān)系，正常的訊問犯罪嫌疑人或者被告人僅涉及訊和供，不涉及刑和逼。在刑訊逼供中，刑作為訊的一種手段，達(dá)到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是為了獲得犯罪嫌疑人或者被告人供述。較之一

般的訊問相比，刑訊逼供具有以下的特征：其一，訊問手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被動(dòng)性；其三，獲取供述的不穩(wěn)定性。

（二）刑訊逼供罪的立法特點(diǎn)

1、犯罪主體特殊性

行為主體，是刑法規(guī)定的實(shí)施犯罪行為的主體，包括自然人和單位。刑訊逼供罪法條表述中明確規(guī)定了本罪的犯罪主體只包括司法工作人員。我國現(xiàn)行《刑法》第九十四條規(guī)定什么是司法工作人員。詳言之，偵查是指對犯罪的偵查，負(fù)有偵察職責(zé)的主體有公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自偵部門、軍隊(duì)保衛(wèi)部門、監(jiān)獄犯罪偵查部門和海關(guān)緝私部門。

檢察權(quán)在我國的定位主要包括法律監(jiān)督和參與刑事訴訟，依據(jù)刑訊逼供罪自身的要求，檢察職責(zé)應(yīng)僅指和刑事訴訟過程相關(guān)的職責(zé)，負(fù)有檢察職責(zé)的主體有檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的批準(zhǔn)逮捕、審查起訴出庭支持公訴等部門。審判是指對案件進(jìn)行審理和判決的司法活動(dòng)，在我國負(fù)有審判職責(zé)的部門是人民法院審判法庭。本罪中要求的監(jiān)管，是指與刑事犯罪有關(guān)的、針對于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員在人身自由方面的監(jiān)督和管理，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門有看守所、拘留所、拘役所、監(jiān)獄和社區(qū)矯正執(zhí)行機(jī)關(guān)。另外，勞動(dòng)教養(yǎng)部門隸屬于公安機(jī)關(guān)，其也屬于負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門。

2、犯罪對象特定性

犯罪對象也叫行為對象，一般是指實(shí)行行為所作用的物、人與組織（機(jī)構(gòu)）。根據(jù)刑法關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定，本罪的犯罪對象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依據(jù)我國《刑事訴訟

③法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同訴訟階段的不同稱謂。在偵查和審查起訴

階段稱為犯罪嫌疑人，這與刑事訴訟中的無罪推定原則相匹配；在審判階段稱為被告人。

3、行為方式概括性

與故意殺人罪不同，刑訊逼供罪不是簡單罪狀，但是相對于典型的敘明罪狀，本罪的規(guī)定又顯得十分簡單。依法條規(guī)定，刑訊逼供罪的行為方式就是刑訊逼供，與罪名本身相同。這樣的規(guī)定勢必導(dǎo)致法條本身對于行為方式規(guī)定的概括。在學(xué)理上，通說認(rèn)為本罪的行為方式包括肉刑和變相肉刑。在實(shí)踐中，相關(guān)的司法解釋從立案標(biāo)準(zhǔn)的角度，通過列舉諸如毆打、捆綁、使用械具和較長時(shí)間凍、餓、曬、烤等手段，顯然，前者對應(yīng)學(xué)理上的肉刑，后者對

[3]應(yīng)學(xué)理上的變相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達(dá)到的結(jié)果（不限于法益侵害結(jié)果，包括犯罪行為所形成的狀態(tài)等），即是以觀念形態(tài)預(yù)先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達(dá)到的結(jié)果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認(rèn)識因素與意志因素之外的，對某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為等的內(nèi)在意向；它是比直接故意的意志因素更為復(fù)雜、深遠(yuǎn)的心理態(tài)度；其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果。

從刑訊逼供罪的法條表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是為了獲取犯罪嫌疑人和被告人的口供，這里的口供包括有罪的口供和無罪的口供、最輕的口供和罪重的口供、關(guān)于自己的口供和關(guān)于他人的口供。而實(shí)踐中特定的犯罪動(dòng)機(jī)也是刑訊逼供行為屢禁不止的重要誘因。動(dòng)機(jī)（犯罪動(dòng)機(jī)），是指刺激、促使犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動(dòng)，它回答犯罪人基于何種心理原因?qū)嵤┓缸镄袨?，故?dòng)機(jī)的作用是發(fā)動(dòng)犯罪行為，說明實(shí)施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義。產(chǎn)生犯罪動(dòng)機(jī)需要具備兩個(gè)條件：一是行為人內(nèi)在的[4]需要和愿望；二是外界的誘因與刺激。本罪的犯罪動(dòng)機(jī)就是為了追求盡早破案，正確破案。

如果行為人主觀上追求的與破獲案件沒有關(guān)系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供與自己設(shè)想的案情走向一致，而明知自己對于案件走向的判斷是錯(cuò)誤的或者可能是錯(cuò)誤的而仍然進(jìn)行刑訊逼供，則不構(gòu)成本罪。

三、現(xiàn)行立法規(guī)定的缺陷

（一）犯罪主體范圍規(guī)定不準(zhǔn)確

刑訊逼供中的“供述”，是指對案件確定產(chǎn)生影響的證據(jù)的一種，證據(jù)存在于刑事訴訟的全過程之中，可以說，在審判之前的任何針對犯罪嫌疑人刑事訴訟活動(dòng)，包括偵查、訊問犯罪嫌疑人、檢察機(jī)關(guān)審查起訴、檢察官提審犯罪嫌疑人等，都是為了獲得犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據(jù)，以便接下來的刑事訴訟程序順利進(jìn)行。被告人有罪證據(jù)確實(shí)充分、犯罪事實(shí)清楚的，依法提起公訴。反之，有罪證據(jù)達(dá)不到證據(jù)該條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，則不能夠提起公④訴。所以，“刑訊”的行為是為了取得“供述”，確切的說是為了取得證據(jù)，那么“刑訊”的階段就應(yīng)當(dāng)存在于法院對案件進(jìn)行終審判決之前。在判決發(fā)生效力后以及刑罰執(zhí)行階段則不存在“刑訊”的可能，因此，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的工作人員中，監(jiān)獄的監(jiān)管工作人員、拘役所的監(jiān)管工作人員、以及在看守所內(nèi)對執(zhí)行余刑不足一年的被監(jiān)管人進(jìn)行監(jiān)管的工作人員以及社區(qū)矯正的監(jiān)管人員就不屬于刑訊逼供罪的主體。

（二）犯罪對象過于局限

依據(jù)《刑法》的規(guī)定，本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人和被告人。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，劃分犯罪嫌疑人和被告人的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)訴訟階段的不同。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，刑事案件立案之前叫做嫌疑對象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。實(shí)際上，我國現(xiàn)行的刑事案件偵查過程是一種將普通人轉(zhuǎn)變?yōu)橄右蓪ο?，再由嫌疑對象轉(zhuǎn)變成犯罪嫌疑人的過程。這種轉(zhuǎn)變的標(biāo)準(zhǔn)不是由案件有罪證據(jù)的質(zhì)和量的多少決定的，而是由偵查機(jī)關(guān)相應(yīng)的偵查程序以及對行為人采取的有關(guān)刑事訴訟保障措施的不同來決定的。簡而言之，只有刑事案件立案之后或者對行為人采取強(qiáng)制措施之后，行為人才轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锵右扇?，否則，行為

[5]人的身份只能是嫌疑對象。

既然《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能將犯罪嫌疑人解釋為包括嫌疑對象。但是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生偵查機(jī)關(guān)為了保證刑事案件的結(jié)案率，采取“不破不立”的辦案方式。詳言之，只有將已經(jīng)發(fā)生的刑事案件偵破之后才進(jìn)行立案，補(bǔ)充相關(guān)的偵查手續(xù)。這樣的情況導(dǎo)致事實(shí)上已經(jīng)是犯罪嫌疑人的人履行著犯罪嫌疑人的“義務(wù)”，而實(shí)際上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人應(yīng)有的權(quán)利，在身份上依然是嫌疑對象。

（三）主觀上罪過形式不清

由于我國刑訊逼供罪采用了轉(zhuǎn)化犯的立法模式，但是又沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)化犯的罪過形式，導(dǎo)致實(shí)踐中有關(guān)刑訊實(shí)施人以非故意的心態(tài)導(dǎo)致被刑訊人死亡時(shí)，不能合理的對刑訊實(shí)施人定罪量刑，以至于出現(xiàn)定罪混亂的局面。本部分?jǐn)M從現(xiàn)行《刑法》規(guī)定入手，以定性分析和法定刑均衡為視角，為刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的罪過形式做出具體的厘定。

司法實(shí)踐中，對于刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的主觀罪過形式，通常有兩種對立的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是刑訊實(shí)施人對于被刑訊人的“傷殘、死亡”結(jié)果只能是故意的主觀心態(tài)，只有在故意的情況下才構(gòu)成本罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，構(gòu)成故意殺人罪。從刑訊逼供罪的犯罪行為進(jìn)程上看，先是刑訊實(shí)施人對被刑訊人實(shí)施刑訊行為，而后發(fā)生被刑訊人“傷殘、死亡”的結(jié)果，將這

⑥種刑訊的行為和發(fā)生的結(jié)果結(jié)合轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪。但是，從轉(zhuǎn)化犯的本

質(zhì)上說，是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施犯罪的所有構(gòu)成要件符合了轉(zhuǎn)化后的犯罪的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件的該當(dāng)，因此可以轉(zhuǎn)化為另外的罪。轉(zhuǎn)化犯不同于結(jié)果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件是否發(fā)生了本質(zhì)性偏移。

四、我國刑訊逼供罪的立法完善

（一）重置刑訊逼供罪犯罪主體的范圍

刑訊逼供罪的本質(zhì)是以刑訊的方式逼取口供。能否構(gòu)成本罪的主體不在于本身是否具備某種身份，而在于是否擁有行使某種職權(quán)的現(xiàn)實(shí)（這種擁有包括長期擁有和暫時(shí)擁有）。這里所說的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)包括調(diào)查、偵查和檢察三種。所謂調(diào)查，是指與刑事案件可能相關(guān)的但又不直接屬于調(diào)查刑事案件的范疇，主要包括，公安機(jī)關(guān)工作人員對治安案件的調(diào)查，紀(jì)檢部門對涉嫌違紀(jì)的黨員的調(diào)查，而不是指泛泛意義上的調(diào)查。之所以這樣框定調(diào)查的范圍，是因?yàn)橹伟舶讣图o(jì)檢部門調(diào)查的案件，通常能夠轉(zhuǎn)化為刑事案件，并且這種調(diào)查的形式也主要是有權(quán)機(jī)關(guān)對被調(diào)查對象進(jìn)行訊問，獲得口供。所謂偵查，專指刑事案件的偵查，訊問

[6]是偵查手段的一種。所謂檢察，專指檢察機(jī)關(guān)在移送審查起訴的階段對被告人進(jìn)行的訊問。

以此來看，負(fù)責(zé)審判工作的法官和負(fù)責(zé)監(jiān)管工作的執(zhí)行機(jī)關(guān)工作人員本身不能成為本罪的主體。法官在庭審中可以訊問被告人，但不存在法庭上發(fā)生刑訊逼供的可能。刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的工作人員在日常監(jiān)管活動(dòng)中不涉及訊問被監(jiān)管人，但是當(dāng)在執(zhí)行機(jī)關(guān)中發(fā)生新的刑事案件時(shí)，執(zhí)行機(jī)關(guān)的偵查部門介入調(diào)查新的刑事案件，此時(shí)偵查人員具有了偵查的職權(quán)，可能成立刑訊逼供罪。綜上，本罪中的職責(zé)，是以訊問權(quán)為基礎(chǔ)的，以直接涉及刑事案件或者與刑事案件有關(guān)的程序?yàn)檩d體的，不以工作人員自身身份為限制的特定的職責(zé)。

（二）擴(kuò)大刑訊逼供罪犯罪對象的范圍

刑訊逼供罪作為犯罪主體與犯罪對象特定的犯罪，犯罪主體和對象通常對應(yīng)出現(xiàn)，犯罪

[7]主體范圍的調(diào)整必然導(dǎo)致犯罪對象范圍的變化。以訊問權(quán)為基礎(chǔ)的職責(zé)對應(yīng)著被訊問人理

應(yīng)成為本罪的犯罪對象。具體來說就是本罪的對象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被訊問人和被紀(jì)檢部門調(diào)查的人。綜上，一切被訊問的、與刑事案件調(diào)查直接有關(guān)或者可能被追究刑事責(zé)任的人都是本罪的犯罪對象。

（三）增加結(jié)果加重犯的規(guī)定

依照現(xiàn)行刑法對刑訊逼供罪的規(guī)定，除本罪的有一檔法定刑之外，直接規(guī)定了有關(guān)轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。轉(zhuǎn)化犯在本罪中緣何規(guī)定不合理，在前文立法缺陷的部分已經(jīng)詳盡述。但是，不合理不代表一定取消轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，可以通過細(xì)化行為類型，輔之以結(jié)果加重犯的有關(guān)規(guī)定，[8]實(shí)現(xiàn)刑訊逼供罪到轉(zhuǎn)化的故意傷害、故意殺人罪的合理過渡。刑訊逼供罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定

與虐待被監(jiān)管人罪相比，最大的缺陷就是刑訊逼供罪的一檔較低的法定刑直接轉(zhuǎn)化為較重的故意傷害、故意殺人犯罪顯得法定刑跨度大，更重要的是沒有結(jié)合到行為人轉(zhuǎn)化前后故意的內(nèi)容以及相對于出現(xiàn)的重結(jié)果的具體罪過心態(tài)。在刑訊逼供罪基本犯與轉(zhuǎn)化犯之間加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，既可以彌補(bǔ)法定刑之跳躍，又可以實(shí)現(xiàn)依據(jù)不同行為類型及主觀心態(tài)，定不同的罪量不同的刑的具體定罪量刑。所以，本罪之中加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，主要在于刑訊實(shí)施人過失的導(dǎo)致被刑訊人重傷、死亡的時(shí)候，可以按照結(jié)果加重犯處理，實(shí)現(xiàn)法定刑升格；在刑訊實(shí)施者故意傷害或者殺害被刑訊時(shí)，轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的故意傷害罪和故意殺人罪。這樣設(shè)置了結(jié)果加重犯的規(guī)定，就不必再運(yùn)用想象競合的理論來提高本罪的打擊力度，使得本罪定罪量刑結(jié)論更加合理。

（四）刑訊逼供罪法條設(shè)計(jì)

刑訊逼供罪刑法第247條行使訊問職權(quán)的人員，對被訊問人實(shí)行刑訊逼供，處三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑訊人重傷、死亡的，處三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害被訊問人導(dǎo)致重傷或者故意殺害被刑訊人的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。

結(jié)論

遏制刑訊逼供是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，單靠某一立法的完善很難湊效，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對訴訟法機(jī)制進(jìn)行改善，本著以權(quán)力制約權(quán)力的思路，對偵查權(quán)進(jìn)行良好、有效的控制，構(gòu)建遏制刑訊逼供的訴訟法律機(jī)制。同時(shí)還應(yīng)該提高公民的法制觀念，在人身權(quán)利受到刑訊逼供行為侵害時(shí)，能夠用法律的手段保護(hù)自己，還應(yīng)該提高相關(guān)工作人員的素質(zhì)以及辦案能力，在查辦案件時(shí)增添更多的技巧性，而不是靠魯莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行為的發(fā)生。

注釋：

① 肖中華著.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2003：132.② 曲新久著.刑法的精神與范疇[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：21-22.③ 杜文俊.以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應(yīng)屬法律擬制[J].河南社會科學(xué).2011(06)：8-11.④ 莫洪憲，劉夏.刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯問題研究[J].山東警察學(xué)院學(xué)報(bào).2010(04)：31-32.⑤ 張永紅.概括故意研究[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)).2008(01)：14-16.⑥ 利子平，詹紅星.“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪”立論之質(zhì)疑[J].法學(xué).2006(05)：33-34.參考文獻(xiàn)

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第四篇：及完善論民行檢察監(jiān)督制度的立法缺陷范文

論民行檢察監(jiān)督制度的立法缺陷及完善

劉利寧

近年來，全國法院審結(jié)的各類案件中，民事行政案件占90%左右。廣大群眾對裁判不公的反映，也主要集中在民事行政訴訟領(lǐng)域。每年“兩會”期間，人大代表和政協(xié)委員對民事行政訴訟中的裁判不公問題意見較大。我們認(rèn)為，要切實(shí)保障公民和法人的合法權(quán)益就必須加強(qiáng)對民事行政訴訟的監(jiān)督，其中一個(gè)重要方面，就是要完善和加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對民事行政訴訟的法律監(jiān)督。下面筆者就民事、行政檢察監(jiān)督制度的立法缺陷及制度完善，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、當(dāng)前民行檢察監(jiān)督制度的缺陷及原因

當(dāng)前，檢察機(jī)關(guān)的民事行政訴訟監(jiān)督工作與法律和人民群眾的期望還有較大差距，究其原因主要是相關(guān)法律規(guī)定過于籠統(tǒng)且不科學(xué)。一方面導(dǎo)致檢、法兩家在法律監(jiān)督的范圍、程序、方式等方面長期存在較大分歧，檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督得不到應(yīng)有的配合，甚至在某些方面受到不合理的限制，職能作用未能充分發(fā)揮，監(jiān)督效果還不理想;另一方面，造成檢察機(jī)關(guān)的執(zhí)法不夠統(tǒng)一，工作不夠規(guī)范，一定程度上也存在監(jiān)督不當(dāng)、抗訴質(zhì)量不高等問題。法律缺陷制約民行檢察工作發(fā)展，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1、抗訴范圍狹窄，檢察機(jī)關(guān)不能對調(diào)解、破產(chǎn)裁定、執(zhí)行中存在的違法錯(cuò)誤進(jìn)行抗訴，出現(xiàn)法律監(jiān)督真空。雖然民事訴訟法和行政訴訟法在其總則規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事、行政審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督。但是在分則只規(guī)定抗訴這一種監(jiān)督方式，而且僅限于已經(jīng)發(fā)生法律效力的、確有錯(cuò)誤的判決和裁定。最高人民法院還多次以批復(fù)文件的形式，排除了檢察機(jī)關(guān)對調(diào)解以及破產(chǎn)、執(zhí)行過程中作出的裁定的監(jiān)督。司法現(xiàn)狀表明，法院排除檢察院的抗訴監(jiān)督，使審判權(quán)缺乏有效的外部監(jiān)督機(jī)制，容易滋生腐敗。從法理上講，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督是全面的、多方位的、立體的、多元化的監(jiān)督。而法律規(guī)定的法律監(jiān)督方式過于單一。這樣，檢察機(jī)關(guān)陷入了雖然有權(quán)力監(jiān)督，卻缺乏程序保障的監(jiān)督方式的困境，心有余而力不足，使得民行檢察監(jiān)督的發(fā)展遇到了瓶頸。因此，司法現(xiàn)狀呼吁檢察機(jī)關(guān)革新監(jiān)督方式。

2、抗訴在層次設(shè)計(jì)上先天不足，使檢察資源配置極不合理?，F(xiàn)行法律規(guī)定基層人民檢察院沒有抗訴權(quán)，其只能提請上級檢察院抗訴。沒有抗訴決定權(quán)，一方面嚴(yán)重挫傷了基層院的工作積極性，造成大量的人力資源的浪費(fèi);另一方面導(dǎo)致案件大量涌入省市兩級檢察機(jī)關(guān)，而省市級檢察院民行人力資源短缺，辦案壓力過大，已成為制約民行抗訴業(yè)務(wù)發(fā)展的最大障礙。案件的分布呈倒三角狀，急需改變?nèi)肆Y源與案件分布失衡的現(xiàn)狀，最好的辦法就是將案件向下分流，充分利用基層院的人力資源。

3、抗訴效率低下，訴訟成本高昂，不適應(yīng)民行檢察的需要?？乖V程序環(huán)節(jié)眾多，民訴法未規(guī)定抗訴案件再審期限，法院受理抗訴案件后消極處理，經(jīng)?！熬猛喜粚彙?、“久審不決”，明顯造成抗訴案件周期長、速度慢。從實(shí)踐來看，抗訴案件從受理到再審結(jié)束一般需要一年時(shí)間，不利于及時(shí)糾正錯(cuò)誤的裁判和保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。正所謂“遲來的正義非正義”，抗訴效率不高在某種程度上削弱了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督力度，導(dǎo)致很多申訴人，特別是那些案件標(biāo)的不大的申訴人對抗訴失去信心，這也是民行檢察案源不足的原因之一。他們對法院錯(cuò)誤的判決，既不上訴，也不申訴，原因就在于上訴和申訴需要投入大量的人力和財(cái)力，還要?jiǎng)诶塾诒疾ㄔV訟，干脆采取拒不履行法院裁定、判決的方式進(jìn)行對抗。這有損法律的尊嚴(yán)，影響法院判決的權(quán)威，也是法院執(zhí)行難的原因之一。因此，民行檢察監(jiān)督要獲得長足發(fā)展，必須解決抗訴周期長、訴訟成本高昂，效率低下的弊病，尋求高效的監(jiān)督方式。

4、抗訴無論是其字眼還是操作程序，都顯得非常嚴(yán)肅、正式。以致于法院對檢察機(jī)關(guān)的抗訴不能正確對待，認(rèn)為是在挑法院的毛病，刻意責(zé)難，和法院搞對抗，使他們在心理上無法接受，甚至從觀念和體制上排斥檢察監(jiān)督，致使檢察監(jiān)督的實(shí)效大打折扣。

5、現(xiàn)行法律規(guī)定的監(jiān)督方式僅有抗訴，過于單一，與中國的傳統(tǒng)文化不相適應(yīng)。現(xiàn)實(shí)中，造成錯(cuò)判的原因不外乎兩種，一是由于法官認(rèn)識偏差造成失誤，另一種是法官道德品質(zhì)差徇私枉法造成錯(cuò)案。筆者認(rèn)為，前者是可原諒的，而后者則是不可原諒的，對這兩種案件也應(yīng)該采取不同的救濟(jì)方式。然而現(xiàn)行法律只有抗訴監(jiān)督一種方式，不能區(qū)別對待，以致于司法實(shí)踐中，有不少法院、法官在檢察機(jī)關(guān)抗訴后，明知原判決錯(cuò)誤，就是不予改判，重新找個(gè)理由，維持原判，其原因就在于受傳統(tǒng)文化影響，不能正確對待

監(jiān)督，不愿在對抗中承認(rèn)錯(cuò)誤，逞強(qiáng)斗氣，更有甚者認(rèn)為只要改判就意味著個(gè)人品質(zhì)出了問題，這也是法院排斥抗訴監(jiān)督和抗訴改判率不高的重要原因之一。

二、民行檢察監(jiān)督制度的完善

既然民行檢察監(jiān)督發(fā)展緩慢的原因主要在于法律制度的缺陷，那么民行檢察要獲得長足發(fā)展，就必須修改法律，完善檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督手段，規(guī)范人民法院審理再審案件的程序，減少和避免檢、法兩家不必要的分歧和沖突。筆者認(rèn)為，民行檢察制度的完善應(yīng)從以下幾個(gè)方面著手修改現(xiàn)行法律。

(一)修改《人民檢察院組織法》，明確檢察機(jī)關(guān)在民事、行政訴訟中的以下職能，改變檢察權(quán)過于籠統(tǒng)、檢察措施無法律依據(jù)的歷史，促使法院尊重檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。

1、人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事、行政訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，對確有錯(cuò)誤的判決、裁定、調(diào)解提起抗訴或提出再審檢察建議;對違反法定程序辦案的，有權(quán)發(fā)出糾正違法通知書。

2、人民檢察院對損害國家利益或公共利益的民事案件，有權(quán)依法向人民法院提起訴訟。

3、人民檢察院為了維護(hù)國家法制的統(tǒng)一、正確實(shí)施，有權(quán)對違反憲法和法律的規(guī)章、審判解釋進(jìn)行監(jiān)督。人民檢察院對不合法、不合理和越權(quán)審判解釋及規(guī)章，可以向作出的主體發(fā)出檢察建議，要求其主動(dòng)糾正，對拒不糾正的，可以以檢察報(bào)告的形式向全國人大常委會匯報(bào)，由全國人大常委會予以糾正。

(二)修改《民事(行政)訴訟法》，明確檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督范圍。

現(xiàn)行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》總則規(guī)定“檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事、行政審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督”，但在分則中只規(guī)定了對已生效判決、裁定進(jìn)行抗訴的監(jiān)督方式。檢察機(jī)關(guān)是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，國家法律的守護(hù)人。對法院的訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，是檢察機(jī)關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的重要途徑。監(jiān)督的目的，是為了防止法官權(quán)力的濫用，保證國家法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施，保證公平正義在全社會范圍內(nèi)的實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)行法律規(guī)定的檢察監(jiān)督范圍狹窄，影響了檢察權(quán)的地位和作用發(fā)揮，擴(kuò)大檢察監(jiān)督范圍已成為當(dāng)務(wù)之急。

1、將調(diào)解納入抗訴范圍。調(diào)解作為與人民法院解決民事糾紛案重要方式，與判決、裁定具有同等拘束力和執(zhí)行力，直接關(guān)系到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利。目前，有些法院在審判中片面追求調(diào)解率，濫用調(diào)解權(quán)，強(qiáng)制調(diào)解的情形比較嚴(yán)重，特別是對一些以合法形式掩蓋非法目的，損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解，不審查是否遵循自愿、合法原則，就予以確認(rèn)，嚴(yán)重?fù)p害了國家和社會公共利益。為促進(jìn)審判機(jī)制的完善，充分保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，使民行抗訴的整體效果得到全面的發(fā)揮，應(yīng)將調(diào)解列入檢察機(jī)關(guān)的抗訴范圍。

2、將執(zhí)行、支付令、訴訟保全等活動(dòng)納入檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督范圍。執(zhí)行、訴訟保全等活動(dòng)，是民事(行政)訴訟的重要環(huán)節(jié)，與整個(gè)訴訟活動(dòng)密切相關(guān)，與當(dāng)事人的權(quán)益息息相關(guān)，對案件的結(jié)果也存在直接影響。如果出現(xiàn)錯(cuò)誤，就可能給當(dāng)事人的權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，甚至造成事實(shí)上無法彌補(bǔ)的損害。然而司法實(shí)踐中，法院執(zhí)行不作為、野蠻執(zhí)行、隨意增加被執(zhí)行人、擅自查封、執(zhí)行案外人財(cái)產(chǎn)、任意改變原判決以及司法人員在執(zhí)行中濫用職權(quán)、循私舞弊等違法違紀(jì)問題屢禁不止，人民群眾反映非常強(qiáng)烈。究其根本原因，就在于對這些訴訟環(huán)節(jié)缺乏有效的外部監(jiān)督。為了防止權(quán)力的濫用，保證國家法律的統(tǒng)一、正確實(shí)施，保證公平正義的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)對這些訴訟活動(dòng)的監(jiān)督權(quán)。

因此建議將現(xiàn)行《民事訴訟法》(《行政訴訟法》)總則中的“人民檢察院有權(quán)對民事(行政)審判活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督”修改為“人民檢察院有權(quán)對民事(行政)訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督”。

(三)完善民行檢察監(jiān)督的權(quán)限

為了保障檢察機(jī)關(guān)對民事(行政)訴訟活動(dòng)實(shí)行法律監(jiān)督，法律應(yīng)賦予其必要的權(quán)限，防止監(jiān)督因缺乏保障而流于形式。我們認(rèn)為，應(yīng)明確檢察機(jī)關(guān)的下列權(quán)限：

1、調(diào)閱案卷權(quán)。檢察機(jī)關(guān)對法院的訴訟活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，就要對案情及訴訟活動(dòng)有全面的了解，要做到對案情及訴訟過程全面的了解就必須查看原審卷宗。如果不調(diào)取審判卷宗，會帶來很多困難和不便，調(diào)閱卷宗對于檢察機(jī)關(guān)履行法律監(jiān)督職責(zé)是必要的，應(yīng)當(dāng)予以保障。否則，檢察監(jiān)督權(quán)就無法落到實(shí)處。司

法實(shí)踐中，由于法律未明確賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)閱卷宗的權(quán)力，導(dǎo)致檢法認(rèn)識不一，許多地方的檢察機(jī)關(guān)調(diào)卷困難。因此以立法形式明確檢察機(jī)關(guān)調(diào)閱卷宗的權(quán)力和程序，已經(jīng)成為當(dāng)務(wù)之急。

2、調(diào)查取證權(quán)。司法實(shí)踐中，通過調(diào)查取證來證明生效裁判存在錯(cuò)誤或違法是檢察機(jī)關(guān)辦理民事(行政)案件的一般方法。通過調(diào)查取證可以證明法院已生效裁判是否建立在證據(jù)充分的基礎(chǔ)上，法院的審判活動(dòng)是否違反法定程序，審判人員在審理該案件時(shí)是否有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為等事實(shí)，以充分了解生效裁判的合法性。因此檢察機(jī)關(guān)在民行檢察監(jiān)督中享有調(diào)查取證權(quán)是依法履行法律監(jiān)督職責(zé)的必然要求。長期以來兩高對檢察機(jī)關(guān)在民事抗訴程序中有無調(diào)查取證權(quán)，意見分歧較大。因此，以立法形式賦予檢察機(jī)關(guān)民行監(jiān)督程序中的調(diào)查取證權(quán)已成為必然選擇。

鑒于民事訴訟的特殊性，為了保障當(dāng)事人雙方在舉證方面的“攻守平衡”及訴訟地位的平等，應(yīng)以法律形式賦予檢察機(jī)關(guān)調(diào)查取證權(quán)的同時(shí)，對調(diào)查取證的對象、范圍、效力作必要的限制。我們認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)在下列情形下可以依法行使調(diào)查取證權(quán)：(1)第三人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，法院沒有正當(dāng)理由而未予調(diào)查取證的。(2)當(dāng)事人提供的證據(jù)相互矛盾，雙方提供的證據(jù)都達(dá)不到優(yōu)勢蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，人民法院應(yīng)予調(diào)查而未調(diào)查取證。(3)檢察機(jī)關(guān)為證明原裁判認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)存在重大瑕疵而對證據(jù)及相關(guān)事實(shí)進(jìn)行調(diào)查的。(4)審判人員在審理案件過程中可能有貪污受賄、枉法裁判等違法行為的。

(四)完善民行檢察監(jiān)督方式

現(xiàn)行的民行檢察監(jiān)督方式，法律只規(guī)定了抗訴這一種方式，不能適應(yīng)民行檢察監(jiān)督工作的發(fā)展要求，我們建議增加以下監(jiān)督方式：

1、民行公訴。市場經(jīng)濟(jì)條件下，民事經(jīng)濟(jì)交易的各種主體為了追求自身利益的最大化，往往不惜損害國家和社會的公共利益，主要表現(xiàn)為：(1)、國有資產(chǎn)流失日趨嚴(yán)重，極大地?fù)p害了國家利益。1982年至1992年國有資產(chǎn)流失大約5000億元。進(jìn)入90年代后，國有資產(chǎn)流失更觸目驚心，每年流失至少1000

億元，日均流失3億元。(2)、經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中頻頻發(fā)生環(huán)境污染等公害事件，直接造成不特定的大多數(shù)人的人身、財(cái)產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，環(huán)境污染已經(jīng)成為威脅人類生存的問題。(3)、經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中暴露出的壟斷、不正當(dāng)競爭行為，直接侵害了誠信經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，嚴(yán)重制約著我國市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。(4)、破壞公序良俗等民事行為和違法的民事行為，如違反婚姻法禁止性規(guī)定形成的無效婚姻。

對于上述事件，只有極少數(shù)人享有起訴權(quán)，或者任何公民、法人對這種違法行為均無起訴權(quán)。即便是有的受害人依法具有原告資格，也常常由于訴諸法律主張權(quán)利對他來說可能是很不經(jīng)濟(jì)的，或者因?yàn)槭芎θ硕?，誰也不愿意付出代價(jià)讓別人搭便車等原因而無人起訴。對此，《法國民事訴訟法》賦予了檢察機(jī)關(guān)對此類案件提起公訴的權(quán)利和訴訟當(dāng)事人的身份。

我國《人民檢察院組織法》規(guī)定：“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，保護(hù)社會主義全民所有的財(cái)產(chǎn)和勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)?！泵裥蓄I(lǐng)域的公訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)公訴權(quán)的有機(jī)組成部分，是法律監(jiān)督的應(yīng)有之意。因此，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)作為代表公共利益的法律主體，向法院起訴。近年來，檢察機(jī)關(guān)通過努力辦理了一些挽回國有資產(chǎn)流失的民事公訴案件，積累了不少經(jīng)驗(yàn)，取得了良好的社會效果。正因如此，社會各界呼吁賦予檢察機(jī)關(guān)民行公訴權(quán)。賦予檢察機(jī)關(guān)一定的民事、行政公訴是現(xiàn)實(shí)的需要。

民行公訴應(yīng)有一定條件和范圍限制。我們認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)提起民行公訴的案件必須符合以下條件，一是民行違法行為侵害了國家利益或社會公共利益，二是沒有合適的訴訟主體?；谝陨险J(rèn)識我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)對下列案件有權(quán)代表國家提起民行公訴：(1)國有資產(chǎn)流失案件;(2)公害案件和其他公共利益、公共設(shè)施受到損害的案件;(3)反壟斷案件;(4)破壞公序良俗和和民事違法案件。

2、檢察建議。檢察建議是檢察機(jī)關(guān)對確有錯(cuò)誤的裁判，向原審法院提出糾正意見，通過法院系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督程序糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督方式，是啟動(dòng)糾正的渠道和避免錯(cuò)誤裁判發(fā)生的程序裝置，該監(jiān)督方式更加體現(xiàn)了“相互制約”和“正當(dāng)程序”的內(nèi)在要求。它是檢察機(jī)關(guān)在實(shí)踐中創(chuàng)設(shè)的一種民事行政檢察監(jiān)督方式，是調(diào)和、追求實(shí)體公正和程序公正的產(chǎn)物。利用再審檢察建議啟動(dòng)再審程序，檢察機(jī)關(guān)與審判機(jī)關(guān)積極溝通，交流意見，通過法院內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制糾正自身錯(cuò)誤，減少了檢法兩家的摩擦，大大優(yōu)化了司法環(huán)

境。同時(shí)減少了訴訟環(huán)節(jié)，縮短了訴訟周期，提高了訴訟效率，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，滿足了申訴人急于尋求公正的意愿，避免了申訴人因短時(shí)間內(nèi)不能糾正錯(cuò)誤判決而引發(fā)上訪事件的發(fā)生。實(shí)踐證明，再審檢察建議是一種便捷、高效的監(jiān)督模式，它能使檢法之間、政法機(jī)關(guān)與當(dāng)事人之間、當(dāng)事人相互之間的錯(cuò)綜復(fù)雜的關(guān)系趨于一致，在短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)和諧統(tǒng)一的完美效果，法律效果與社會效果頗佳。

同時(shí)，對于抗訴不能引起再審程序的裁定，檢察機(jī)關(guān)可以使用檢察建議的方式提出糾正意見。對人民法院所作出的不能通過再審予以糾正的違法裁定，如對財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等裁定進(jìn)行抗訴，無法引起再審程序，從而使抗訴變得沒有實(shí)質(zhì)意義，而適用檢察建議的監(jiān)督方式，就可以解決這樣的問題。

但由于該方式?jīng)]有法律依據(jù)，各地做法不一，大大影響了檢察建議作用的發(fā)揮，因此建議法律確立再審檢察建議的作用。

3、糾正違法通知書。實(shí)踐中，對于法官違反法律規(guī)定但不影響實(shí)體裁決的行為，如接受當(dāng)事人或訴訟代理人的財(cái)物、吃請。對此，檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)創(chuàng)造了糾正違法通知書等監(jiān)督手段，這對于促進(jìn)公正執(zhí)法很有必要。

(五)完善民行檢察監(jiān)督的程序

1、民行檢察案件的立案條件?？紤]到當(dāng)事人的自由處分權(quán)，在沒有當(dāng)事人申訴的情況下，除非原裁判嚴(yán)重?fù)p害國家利益或社會公共利益，檢察機(jī)關(guān)不得立案?？紤]到裁判的穩(wěn)定性，對當(dāng)事人向檢察機(jī)關(guān)提出申訴應(yīng)規(guī)定一定的期限，期限屆滿不申請的視為放棄權(quán)利，檢察機(jī)關(guān)不再受理。

2、明確規(guī)定民行抗訴案件，同級抗同級審。即由抗訴機(jī)關(guān)的同級人民法院再審，不得交由下級法院審理。司法實(shí)踐中，再審法院往往將大量的民行抗訴案件發(fā)回原作出錯(cuò)誤判決的法院審理。由于許多案件往往是院長、庭長審批或經(jīng)集體討論的結(jié)果，故原審法院大多作維持原判處理，這也是抗訴案件發(fā)回重審改判率低的一個(gè)重要原因。這種同級抗下級審的模式嚴(yán)重影響抗訴監(jiān)督的權(quán)威與時(shí)效，導(dǎo)致司法資源的巨

大浪費(fèi)，同時(shí)也容易滋生有錯(cuò)不糾，其實(shí)質(zhì)會放縱司法不公、司法腐敗。由原審法院的上一級法院再審抗訴案件，可以超然于審判的行政化和地方化，最起碼可以沖淡這些非理性色彩，有助于推進(jìn)司法獨(dú)立。

3、人民法院應(yīng)當(dāng)以抗訴理由為審理范圍。從抗訴實(shí)踐來看，絕大多數(shù)案件來源于當(dāng)事人申訴，由當(dāng)事人申訴而啟動(dòng)抗訴程序，許多情況下申訴理由和抗訴理由基本一致，最起碼沒有明顯沖突。但也有相當(dāng)一部分案件申訴理由和抗訴理由不一致或明顯發(fā)生沖突。因?yàn)槊裥锌乖V在任何條件下不受當(dāng)事人意思左右，尤其是檢察機(jī)關(guān)基于國家利益、社會公益而提起抗訴，純粹是為了國家和社會的利益，因此抗訴始終處于一種獨(dú)立的地位。在這種情況下，到底是以抗訴理由還是以申訴理由為審理范圍，司法實(shí)踐中做法不一。從監(jiān)督角度審視，當(dāng)事人申訴只是民行抗訴案件的信息來源之一，除此之外，還存在因當(dāng)事人雙方的行為損害國家、公共利益，檢察機(jī)關(guān)依職權(quán)發(fā)現(xiàn)并抗訴的案件。抗訴主要體現(xiàn)的是作為公權(quán)力的檢察權(quán)對另一種公權(quán)力——審判權(quán)的抗衡。因此，抗訴案件應(yīng)以抗訴理由為審理范圍。

4、再審人民法院認(rèn)為抗訴理由不成立的，可以作出維持原判決的裁判，但不得適用“駁回抗訴”。民行抗訴是一種基于原審法院裁判錯(cuò)誤，甚至是司法腐敗，進(jìn)而進(jìn)行的一種純正的法律監(jiān)督，它不是基于訴權(quán)而動(dòng)用公權(quán)力，也不是當(dāng)事人的代理人，更不受當(dāng)事人意志左右，始終處于監(jiān)督者的超然立場。因?yàn)槊裥锌乖V活動(dòng)中，檢察機(jī)關(guān)原本沒有自己任何實(shí)體權(quán)利、程序權(quán)利主張，而是為謀求司法公正的一種監(jiān)督。司法實(shí)踐中，有的再審法院認(rèn)為抗訴理由不成立的，直接適用“駁回抗訴”，嚴(yán)重地侵害了檢察機(jī)關(guān)作為監(jiān)督者的權(quán)威，模糊了民行抗訴的屬性和獨(dú)立價(jià)值。

5、明確規(guī)定再審期限?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定法院再審案件的辦理期限，以至于法院對再審案件，久拖不審、久審不決，不能及時(shí)糾正錯(cuò)誤的裁判。法院的消極處理，不利于實(shí)現(xiàn)公平正義，因此，建議法律規(guī)定法院的再審期限。

6、明確檢察機(jī)關(guān)在抗訴案件中的權(quán)限。(1)應(yīng)明確規(guī)定檢察人員出席再審法庭時(shí)的稱謂和座次安排;(2)宣讀抗訴書的權(quán)利;(3)有權(quán)發(fā)表抗訴意見的權(quán)利;(4)檢察人員不參與法庭辯論。

三、現(xiàn)階段完善民行檢察監(jiān)督的途徑

雖說立法不完善是當(dāng)前制約民行檢察發(fā)展的根本原因，但法院不配合、排斥監(jiān)督是制約其發(fā)展的主要原因。雖然三大訴訟法的修改已提上了立法日程，但由于該項(xiàng)工程巨大，涉及面廣、在某些方面專家意見分歧較大，因此，新民事行政訴訟法的出臺尚需時(shí)日。在立法還未修改之前，要加強(qiáng)民行檢察監(jiān)督，就必須從優(yōu)化司法環(huán)境入手，檢法之間統(tǒng)一認(rèn)識、減少摩擦，就顯得尤為重要。因此建議全國人大常委會，從有利于保障民行檢察監(jiān)督的效果，促進(jìn)公正執(zhí)法的目的出發(fā)，解決以下幾個(gè)問題。

1、制訂立法解釋，明確將調(diào)解、執(zhí)行、訴訟保全等訴訟活動(dòng)納入抗訴范圍。全國人大常委會應(yīng)審查并撤消最高人民法院單方面限制檢察機(jī)關(guān)抗訴權(quán)的司法解釋，其中包括排除檢察機(jī)關(guān)對調(diào)解、執(zhí)行、訴訟保全、破產(chǎn)等活動(dòng)的監(jiān)督，以及限制檢察機(jī)關(guān)抗訴后法院維持原判案件抗訴級別的限制。民事、行政檢察監(jiān)督的范圍涉及檢法兩家的權(quán)力配置。這些司法解釋在內(nèi)容上已經(jīng)超出了審判解釋的范疇，屬于立法的范疇，對其解釋的權(quán)力只能屬于全國人大常委會，因此法院的解釋屬于越權(quán)解釋;在形式上以審判權(quán)限制、排斥憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督，違反法律規(guī)定;在邏輯上是由被監(jiān)督者限制監(jiān)督者的監(jiān)督范圍，具有不合理性。

2、制訂立法解釋，明確規(guī)定再審期限。根據(jù)司法實(shí)踐，再審法院應(yīng)當(dāng)在接到抗訴書后3個(gè)月內(nèi)審理完畢，重大疑難復(fù)雜案件，經(jīng)高級人民法院批準(zhǔn)，可以延長3個(gè)月。

3、協(xié)調(diào)檢法關(guān)系，實(shí)現(xiàn)同級抗同級審，落實(shí)檢察機(jī)關(guān)在抗訴再審中宣讀抗訴書、發(fā)表抗訴意見等權(quán)力。法院將法律規(guī)定的上級檢察機(jī)關(guān)抗訴案件，通過制訂司法解釋發(fā)回下級法院再審，違反了檢法兩家在訴訟中等級對等(平衡)的原則，有損檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的形象和地位。

4、通過協(xié)調(diào)，確立檢察機(jī)關(guān)提起民事(行政)公訴的權(quán)利。對于檢察機(jī)關(guān)提起的民事(行政)公訴，法院應(yīng)當(dāng)受理，并免收案件受理費(fèi)，同時(shí)制訂民行公訴的相關(guān)細(xì)則規(guī)定。

同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)加大改革力度，在民行部門建立和推行“公開審查制度”和“主辦檢察官制度”，實(shí)現(xiàn)業(yè)務(wù)建設(shè)規(guī)范化、隊(duì)伍建設(shè)正規(guī)化。公開審查制度要求在辦理民事案件中要堅(jiān)持立案公開，履行告知義務(wù)，公開聽取雙方當(dāng)事人的陳述，公開審查結(jié)論，使民行監(jiān)督置于“陽光地帶”，完全納入依法監(jiān)督的軌道，以公開促公正，實(shí)現(xiàn)民行監(jiān)督工作中的執(zhí)法公正。要實(shí)行“主辦檢察官”制度，通過競爭上崗、擇優(yōu)選任的方式，實(shí)行民行辦案資格準(zhǔn)入制度。對民行業(yè)務(wù)人員定期培訓(xùn)，不斷提高理論與實(shí)踐水平、提高辦案能力。同時(shí)通過改革辦案方式，落實(shí)辦案責(zé)任制，提高民行辦案效率，增強(qiáng)辦案效果。

第五篇：談公司清算制度之立法完善

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談公司清算制度之立法完善

王欣新、孫曉敏

關(guān)鍵詞: 清算中公司的法律地位/清算人/特別清算制度/清算法律責(zé)任

內(nèi)容提要: 公司清算制度是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序的重要保證，也是完善市場退出機(jī)制的需要，目前我國公司清算制度規(guī)定的比較雜亂，存在現(xiàn)行立法不夠統(tǒng)一、特別清算制度缺失、可操作性差等問題。本文從制度層面和實(shí)踐層面深入分析了這些問題存在的原因，結(jié)合我國實(shí)踐，從五個(gè)方面提出了立法建議：一是提出要明確清算中公司的法律地位;二是完善清算人制度;三是完善公司的清算程序;四是增設(shè)特別清算制度;五是構(gòu)建完善的清算責(zé)任機(jī)制。并詳細(xì)論證了建議的合理性和可行性。

在我國市場經(jīng)濟(jì)體制建立過程中，妥善解決公司清算問題，不僅是當(dāng)前《公司法》修訂中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，而且也是維護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、完善市場退出機(jī)制的需要。公司清算分為破產(chǎn)清算與非破產(chǎn)清算，由于破產(chǎn)清算專由破產(chǎn)法調(diào)整，所以通常談到公司清算時(shí)均是指非破產(chǎn)清算。

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目前我國的公司清算制度除《公司法》中有規(guī)定外，在《民法通則》、最高人民法院的司法解釋及有關(guān)部門的行政規(guī)章中也有相關(guān)規(guī)定，外商投資企業(yè)的清算則適用《外商投資企業(yè)清算辦法》。此外，一些地方政府還制定了地方性的企業(yè)清算法規(guī)，如《深圳特區(qū)清算條例》、《北京市外商投資清算條例》等?，F(xiàn)行立法中存在立法不夠統(tǒng)一，重要制度如特別清算程序缺失，法律規(guī)范間不協(xié)調(diào)，可操作性差等問題，亟待修改完善。

一、明確清算中公司的法律地位

目前《公司法》對清算中公司的法律地位未作明確規(guī)定，而且在司法解釋與行政規(guī)章之間還存在不協(xié)調(diào)之處?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(1992年7月14日)第51條規(guī)定：“企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人，沒有清算組織的，以做出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人”，未承認(rèn)清算中公司具有與原公司相同的法人性質(zhì)和法律地位。國家工商行政管理總局《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)》(2002年5月8日)規(guī)定，“根據(jù)《公司登記管理?xiàng)l例》第3條和《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第2條和第25條的規(guī)定，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人營業(yè)憑證，申請人經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，領(lǐng)取企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，取得法人資格。因此，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登記機(jī)關(guān)吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡”。

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司法實(shí)踐中對此問題的處理曾十分混亂。如公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照不進(jìn)行清算，債權(quán)人或利害關(guān)系人起訴至法院時(shí)，有的法院裁定不予受理或駁回起訴，理由是公司被吊銷執(zhí)照后法人資格已消滅，不能成為訴訟主體，訴訟已無被告。有的法院則要求以股東為被告，理由是公司人格消滅后應(yīng)由其投資人直接承擔(dān)責(zé)任。公司股東和債權(quán)人的正當(dāng)利益均受到影響，社會經(jīng)濟(jì)秩序也無法保障。

由于公司清算時(shí)作為經(jīng)濟(jì)實(shí)體仍然存在，其財(cái)產(chǎn)、組織機(jī)構(gòu)尚未終止消滅，故目前學(xué)者普遍持清算中公司與原公司同一人格說，即清算中公司的法人人格并不隨公司解散而消滅，在清算目的范圍內(nèi)仍為同一法人，須待清算終結(jié)，其人格始?xì)w消滅。其他國家也有此類規(guī)定，如《日本商法典》第116條規(guī)定，“公司雖于解散后，在清算的范圍內(nèi)，仍視為存續(xù)?！薄兜聡煞莘ā返?64條規(guī)定，“對于公司，在清算結(jié)束前，繼續(xù)適用關(guān)于未被解散的公司的規(guī)定”。美國《標(biāo)準(zhǔn)公司法》第86條也規(guī)定，清算中“公司除進(jìn)行必要的結(jié)束工作外，應(yīng)終止經(jīng)營業(yè)務(wù)，但公司的法人資格應(yīng)繼續(xù)存在”。

為解決司法實(shí)踐中適用法律混亂狀況，最高人民法院曾在2002年在發(fā)給遼寧省及甘肅省高級人民法院的復(fù)函中指出“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，企業(yè)法人才歸于消滅”。人民法院不應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人“被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，喪失民事訴訟主體資格為由，裁定駁回起訴”。

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此后又于2002年向社會發(fā)出《關(guān)于審理解散的企業(yè)法人所涉民事糾紛案件具體適用法律若干問題的規(guī)定》的征求意見稿，其第2條指出：“企業(yè)法人解散后，其債權(quán)債務(wù)未清理完畢的，其性質(zhì)屬于清算法人。清算法人的民事主體資格，不因企業(yè)解散而消滅”。其第3條指出：“清算法人享有清算范圍內(nèi)的民事權(quán)利，可以從事以清算為目的的民事行為，并以清算法人的財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任”。后因《公司法》進(jìn)入修訂程序，此項(xiàng)司法解釋未再制定頒布，但在案件審理中則往往參照其精神執(zhí)行。所以，要完善公司清算制度，在《公司法》的修訂中首先應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，清算中的公司其法人資格仍然存續(xù)，并以清算中公司的財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)民事責(zé)任。

二、完善清算組織即清算人制度

依國際慣例，清算人與公司解散前的董事地位相當(dāng)，清算人上任后即“接管董事會的全部權(quán)力，對外代表清算公司表示意思，對內(nèi)執(zhí)行清算事務(wù)，與公司解散前的董事會地位基本相同。董事、經(jīng)理的職權(quán)隨清算組織的成立而解除”。[1]但我國《公司法》對清算組織的法律地位及其與公司原組織機(jī)構(gòu)的關(guān)系規(guī)定不夠明確，這就導(dǎo)致清算中的公司可能同時(shí)并存清算組與董事會兩個(gè)權(quán)力機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中出現(xiàn)職責(zé)不清、相互爭權(quán)或推諉的現(xiàn)象。

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各國公司法均規(guī)定有清算人的選任方式和范圍。如《德國股份法》規(guī)定，董事會成員作為清算人處理清算事務(wù)，章程或股東大會決議可以選任其他的人作為清算人。日本商法典也作有相同規(guī)定。我國《公司法》第191條規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選。股東作為清算義務(wù)人，負(fù)有組織清算組織對公司進(jìn)行清算義務(wù)，但要求股東直接組成清算組負(fù)責(zé)清算工作則有所不妥，清算組織應(yīng)由具有經(jīng)營管理能力、熟悉公司事務(wù)的董事出任。立法應(yīng)將清算義務(wù)人與清算人區(qū)分開，并做出合理規(guī)定。

在清算人不能勝任職務(wù)或有違法問題時(shí)，應(yīng)予以解任撤換?！度毡旧谭ǖ洹返?35條規(guī)定：“股份公司，有重要事由時(shí)，法院可以解任清算人”。其《有限責(zé)任公司法》第74條規(guī)定：“對于清算人，除法院選任者外，可以隨時(shí)以股東全會決議將其解任;有重要事由時(shí)，法院可以根據(jù)股東請求，解任清算人”。我國《公司法》對清算組成員的解任問題完全未作規(guī)定，修訂時(shí)應(yīng)對此加以補(bǔ)充完善。

我國還可考慮在一定范圍內(nèi)實(shí)行職業(yè)清算人制度，尤其是在公司非正常清算的情況下。根據(jù)《公司法》第192條規(guī)定，在非正常清算中，清算組的成員主要由有關(guān)主管機(jī)關(guān)依照有關(guān)法律的規(guī)定，組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員成立清算組。但這種清算組的組成方式可能存在工作效率與質(zhì)量低下、缺失公正地位、地方保護(hù)主義嚴(yán)重等

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問題，難以保障債權(quán)人等的合法權(quán)益。因此，實(shí)行清算人員職業(yè)化、清算活動(dòng)市場化，是清算制度發(fā)展的方向。

各國立法通常規(guī)定清算人的具體人數(shù)由公司或法院視情況確定，并允許由一人擔(dān)任清算人，以求降低清算成本。但我國《公司法》關(guān)于公司清算由“清算組”負(fù)責(zé)的規(guī)定，實(shí)際上排除了由一人組成清算機(jī)構(gòu)的可能。筆者認(rèn)為，在《公司法》的修訂中應(yīng)將“清算組”統(tǒng)一規(guī)定為“清算人”，并允許由單一自然人作為獨(dú)任清算人，以適應(yīng)實(shí)踐中不同公司繁簡各異的清算事務(wù)。

三、完善公司清算程序

公司清算作為一種程序性制度，目的在于實(shí)現(xiàn)對股東、債權(quán)人、公司職工乃至社會利益的維護(hù)與平衡，是程序正義的體現(xiàn)。我國《公司法》應(yīng)對公司清算程序進(jìn)一步加以完善，如規(guī)定在發(fā)生公司僵局時(shí)啟動(dòng)司法解散清算制度;強(qiáng)化法院對公司清算過程的監(jiān)督;加強(qiáng)對債權(quán)人、中小股東和職工利益的保護(hù)，賦予其啟動(dòng)公司清算的申請權(quán)，并提供相應(yīng)的法律救濟(jì)手段;規(guī)定清算人的調(diào)查、報(bào)告義務(wù)，完善相應(yīng)制度，明確股東和債權(quán)人對清算人的監(jiān)管權(quán)利，為其提供訴訟等救濟(jì)渠道;建立各方利害關(guān)系人對清算結(jié)果的確認(rèn)機(jī)制及異議處理程序;完善公司清算中的登記與公示制度，等等。

四、增設(shè)特別清算制度

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特別清算是公司清算制度的重要組成部分，它是在公司實(shí)行普通清算發(fā)生顯著障礙，或公司有負(fù)債超過資產(chǎn)之嫌時(shí)，由法院依請求或依職權(quán)命令公司而啟動(dòng)的一種清算的制度。它是介于普通清算與破產(chǎn)清算之間的清算制度。[2]普通清算由股東自行進(jìn)行，債權(quán)人一般并不介入，法院只起消極監(jiān)督作用，故其依賴于股東之誠信及公司資產(chǎn)足以清償債務(wù)。若股東故意阻礙清算進(jìn)行，侵害債權(quán)人利益，或公司資產(chǎn)有難以完全清償債務(wù)之嫌，普通清算就難以保護(hù)當(dāng)事人的利益，需通過特別清算程序解決問題。在特別清算程序中，法院直接介入清算過程，積極進(jìn)行監(jiān)督，債權(quán)人也可通過債權(quán)人會議及常設(shè)監(jiān)督人監(jiān)督清算活動(dòng)，可以防止股東損害債權(quán)人利益的行為，制止清算人侵害公司、股東、債權(quán)人或其他利害關(guān)系人的利益。

目前我國《公司法》第192條規(guī)定：“公司違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散，由主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員組成清算組進(jìn)行清算?！贝送?，《外商投資企業(yè)清算辦法》第3條規(guī)定，“企業(yè)不能自行組織清算委員會進(jìn)行清算或依照普通清算的規(guī)定進(jìn)行清算出現(xiàn)嚴(yán)重障礙的，企業(yè)董事會或聯(lián)合管理委員會等權(quán)力機(jī)構(gòu)、投資人或債權(quán)人可以向企業(yè)審批機(jī)關(guān)申請進(jìn)行特別清算”。這些法律規(guī)定了由行政機(jī)關(guān)而非法院介入的非正常清算程序，在一定程度上具有特別清算的性質(zhì)。

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但上述有關(guān)非正常清算的規(guī)定存在一些問題。如因工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照導(dǎo)致公司強(qiáng)制解散時(shí)的清算，《公司法》第192條規(guī)定由有關(guān)主管機(jī)關(guān)組織股東、有關(guān)機(jī)關(guān)及有關(guān)專業(yè)人員進(jìn)行，其本意是欲避免由公司股東組織清算出現(xiàn)轉(zhuǎn)移、隱匿資產(chǎn)等侵害債權(quán)人利益的現(xiàn)象，但因?qū)Α爸鞴軝C(jī)關(guān)”的規(guī)定不妥，理解不同，卻導(dǎo)致實(shí)踐中無人負(fù)責(zé)組織清算的現(xiàn)象發(fā)生。

工商行政管理部門負(fù)責(zé)做出吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰，所以可算是“有關(guān)主管機(jī)關(guān)”。但如全國所有被吊銷營業(yè)執(zhí)照的公司均由工商行政管理部門負(fù)責(zé)組織清算，顯然非其所能，所以，國家工商行政管理總局曾專門發(fā)文，規(guī)定工商行政管理部門不負(fù)責(zé)被吊銷營業(yè)執(zhí)照企業(yè)的組織清算。于是，做出吊銷營業(yè)執(zhí)照決定的工商行政管理部門不負(fù)責(zé)清算，而公司股東依法又無權(quán)自行組織清算(且樂得不進(jìn)行清算以逃避債務(wù))，遂使得公司無人清算。筆者認(rèn)為，在這種情況下《公司法》應(yīng)規(guī)定啟動(dòng)特別清算程序，在法院的組織、監(jiān)督下進(jìn)行清算。

此外，上述情況至多只能算是特別清算中的一種，未包括其他各種情況。所以，在《公司法》的修訂中應(yīng)該明確規(guī)定特別清算的原因、特別清算的程序以及司法機(jī)關(guān)對特別清算的組織、監(jiān)督職責(zé)等。依各國立法之慣例，特別清算不能由被清算企業(yè)的所謂的行政主管機(jī)關(guān)組織，而應(yīng)由法院等司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。因公司負(fù)債可能超過資產(chǎn)而啟動(dòng)的 文章來源：中顧法律網(wǎng)

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特別清算程序還存在與破產(chǎn)清算程序的銜接問題，也須統(tǒng)籌妥善解決。

五、構(gòu)建完善的清算責(zé)任機(jī)制

目前我國公司解散不清算、清算不合法、逃廢債務(wù)的現(xiàn)象嚴(yán)重，原因之一便是清算責(zé)任制度不完善?！豆痉ā返?98條規(guī)定：“清算組成員應(yīng)當(dāng)忠于職守，依法履行清算義務(wù)。清算組成員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財(cái)產(chǎn)。清算組成員因故意或重大過失給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。但法律對清算義務(wù)人(某種意義上也包括在非正常清算中負(fù)有組織清算責(zé)任的國家機(jī)關(guān))和清算人分別應(yīng)承擔(dān)何責(zé)任，如何承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)由誰監(jiān)督、如何監(jiān)督，利害關(guān)系人如何追究其責(zé)任，未做出具有可操作性的規(guī)定。在《公司法》的修訂中必須對此加以完善。任何設(shè)定清算義務(wù)的規(guī)定都應(yīng)制訂相應(yīng)的處罰措施予以保障，方可使清算工作依法、有序進(jìn)行。

清算責(zé)任主體包括清算義務(wù)人和清算組織即清算人。清算義務(wù)人是指在公司解散時(shí)依法負(fù)有組織清算組織對公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的責(zé)任主體。清算組織是由清算義務(wù)人依法成立的、負(fù)責(zé)進(jìn)行公司債權(quán)債務(wù)清算的組織(包括社會中介機(jī)構(gòu))或個(gè)人。清算義務(wù)人的義務(wù)是負(fù)責(zé)組建清算組織，保證清算程序能夠及時(shí)啟動(dòng)，并保證其可以順利

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進(jìn)行，如果未成立或逾期成立清算組織，應(yīng)由清算義務(wù)人承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。清算組織的義務(wù)是負(fù)責(zé)具體清算工作，保證清算程序的依法、有序進(jìn)行。對清算工作中發(fā)生的損害債權(quán)人利益等問題，應(yīng)由清算組織承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定了公司主動(dòng)解散時(shí)的清算義務(wù)人，但對公司因被動(dòng)解散如被吊銷營業(yè)執(zhí)照時(shí)進(jìn)行的非正常清算中的清算義務(wù)人規(guī)定不夠明確。筆者認(rèn)為，如《公司法》在修訂中設(shè)置了特別清算程序，此時(shí)應(yīng)依特別清算程序處理，如未能設(shè)置特別清算程序，可考慮區(qū)分兩種情況處理。其一，在公司股東能夠組織清算的情況下應(yīng)由股東負(fù)責(zé)組織清算，在其不履行組織清算義務(wù)時(shí)，人民法院可以強(qiáng)制其組織清算，并予以監(jiān)督。其二，在公司股東拒不組織清算或明顯不能公正地組織清算時(shí)，經(jīng)其他利害關(guān)系人如債權(quán)人的申請，在公司資產(chǎn)足以支付清算費(fèi)用的情況下，由人民法院組織社會中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算(公司資產(chǎn)不足以支付清算費(fèi)用時(shí)應(yīng)啟動(dòng)破產(chǎn)程序)。如果公司股東不組織清算且人民法院難以組織社會中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算(如股東已將解散公司的財(cái)產(chǎn)隱匿、轉(zhuǎn)移，與股東財(cái)產(chǎn)混同)，則可追究對此負(fù)有責(zé)任的股東對債權(quán)人的連帶責(zé)任。

現(xiàn)行《公司法》規(guī)定的清算義務(wù)人和清算組織的法律責(zé)任主要是行政責(zé)任，然而市場經(jīng)濟(jì)的背景情況下，對公司及有關(guān)違法人追究行政責(zé)任已不是有效的制裁手段。如某些公司從事違法行為后，人走樓

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空，沒收非法所得、罰款等行政處罰措施無法實(shí)現(xiàn)，吊銷營業(yè)執(zhí)照也對其毫無意義。所以，筆者認(rèn)為，在《公司法》的修訂中除保留必要的行政責(zé)任規(guī)定外，必須強(qiáng)調(diào)對民事責(zé)任和刑事責(zé)任的追究。

《公司法》在修訂中應(yīng)規(guī)定，在公司股東拒不履行組織清算義務(wù)，而人民法院也無法組織社會中介機(jī)構(gòu)進(jìn)行清算時(shí)，由股東對公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。特別應(yīng)當(dāng)指出的是，這種民事責(zé)任不應(yīng)僅僅以股東從解散的公司中接受的財(cái)產(chǎn)為限(目前有些人持此種主張)，否則，將是放縱解散公司的股東拒不履行組織清算義務(wù)的違法行為。因?yàn)槠溥`法成本理論上講將與守法成本相同，都是以從解散公司中接受的財(cái)產(chǎn)為限，而因債權(quán)人難以證明股東從解散的公司中接受了多少財(cái)產(chǎn)，法院對此也難以查明，其違法成本實(shí)際上將大大低于守法成本。這樣的立法規(guī)定是違背法治基本原則的，是對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞。如果立法這樣規(guī)定，或在司法實(shí)踐中確立這樣的原則，那將是公司立法在清算制度上的失敗。此外，立法還可以規(guī)定在股東未履行完畢清算義務(wù)前，禁止其設(shè)立新的企業(yè)，禁止其在其他企業(yè)擔(dān)任高級管理人員，以督促其履行清算義務(wù)。

總之筆者認(rèn)為，我國應(yīng)通過修訂《公司法》全面完善公司清算制度，統(tǒng)一適用于全國。對外商投資企業(yè)不宜再單獨(dú)規(guī)定清算制度，各地可以制定相關(guān)的地方法規(guī)，但不得與《公司法》相沖突，必須維護(hù)國家法制的統(tǒng)一。

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注釋:

[1] 江平主編：《新編公司法教程》，法律出版守2003年第2版，第96頁。

[2] 張瓔：《我國公司解散與清算法律制度的不足與完善》，載于《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第2期。