第一篇：論民行檢察監(jiān)督制度的立法缺陷及完善發(fā)展與協(xié)調(diào)（大全）

公

司訴 訟

理由

是什么？

論民行檢察監(jiān)督制度的立法缺陷及完善

劉利寧

近年來，全國法院審結(jié)的各類案件中，民事行政案件占90%左右。廣大群眾對裁判不公的反映，也主要集中在民事行政訴訟領(lǐng)域。每年“兩會”期間，人大代表和政協(xié)委員對民事行政訴訟中的裁判不公問題意見較大。我們認為，要切實保障公民和法人的合法權(quán)益就必須加強對民事行政訴訟的監(jiān)督，其中一個重要方面，就是要完善和加強檢察機關(guān)對民事行政訴訟的法律監(jiān)督。下面筆者就民事、行政檢察監(jiān)督制度的立法缺陷及制度完善，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、當前民行檢察監(jiān)督制度的缺陷及原因

當前，檢察機關(guān)的民事行政訴訟監(jiān)督工作與法律和人民群眾的期望還有較大差距，究其原因主要是相關(guān)法律規(guī)定過于籠統(tǒng)且不科學。一方面導(dǎo)致檢、法兩家在法律監(jiān)督的范圍、程序、方式等方面長期存在較大分歧，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督得不到應(yīng)有的配合，甚至在某些方面受到不合理的限制，職能作用未能充分發(fā)揮，監(jiān)督效果還不理想;另一方面，造成檢察機關(guān)的執(zhí)法不夠統(tǒng)一，工作不夠規(guī)范，一定程度上也存在監(jiān)督不當、抗訴質(zhì)量不高等問題。法律缺陷制約民行檢察工作發(fā)展，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、抗訴范圍狹窄，檢察機關(guān)不能對調(diào)解、破產(chǎn)裁定、執(zhí)行中存在的違法錯誤進行抗訴，出現(xiàn)法律監(jiān)督真空。雖然民事訴訟法和行政訴訟法在其總則規(guī)定，檢察機關(guān)有權(quán)對民事、行政審判活動進行監(jiān)督。但是在分則只規(guī)定抗訴這一種監(jiān)督方式，而且僅限于已經(jīng)發(fā)生法律效力的、確有錯誤的判決和裁定。最高人民法院還多次以批復(fù)文件的形式，排除了檢察機關(guān)對調(diào)解以及破產(chǎn)、執(zhí)行過程中作出的裁定的監(jiān)督。司法現(xiàn)狀表明，法院排除檢察院的抗訴監(jiān)督，使審判權(quán)缺乏有效的外部監(jiān)督機制，容易滋生腐敗。從法理上講，檢察機關(guān)的監(jiān)督是全面的、多方位的、立體的、多元化的監(jiān)督。而法律規(guī)定的法律監(jiān)督方式過于單一。這樣，檢察機關(guān)陷入了雖然有權(quán)力監(jiān)督，卻缺乏程序保障的監(jiān)督方式的困境，心有余而力不足，使得民行檢察監(jiān)督的發(fā)展遇到了瓶頸。因此，司法現(xiàn)狀呼吁檢察機關(guān)革新監(jiān)督方式。

2、抗訴在層次設(shè)計上先天不足，使檢察資源配置極不合理。現(xiàn)行法律規(guī)定基層人民檢察院沒有抗訴權(quán)，其只能提請上級檢察院抗訴。沒有抗訴決定權(quán)，一方面嚴重挫傷了基層院的工作積極性，造成大量的人力資源的浪費;另一方面導(dǎo)致案件大量涌入省市兩級檢察機關(guān)，而省市級檢察院民行人力資源短缺，辦案壓力過大，已成為制約民行抗訴業(yè)務(wù)發(fā)展的最大障礙。案件的分布呈倒三角狀，急需改變?nèi)肆Y源與案件分布失衡的現(xiàn)狀，最好的辦法就是將案件向下分流，充分利用基層院的人力資源。

3、抗訴效率低下，訴訟成本高昂，不適應(yīng)民行檢察的需要。抗訴程序環(huán)節(jié)眾多，民訴法未規(guī)定抗訴案件再審期限，法院受理抗訴案件后消極處理，經(jīng)?！熬猛喜粚彙?、“久審不決”，明顯造成抗訴案件周期長、速度慢。從實踐來看，抗訴案件從受理到再審結(jié)束一般需要一年時間，不利于及時糾正錯誤的裁判和保護當事人的合法權(quán)益。正所謂“遲來的正義非正義”，抗訴效率不高在某種程度上削弱了檢察機關(guān)的監(jiān)督力度，導(dǎo)致很多申訴人，特別是那些案件標的不大的申訴人對抗訴失去信心，這也是民行檢察案源不足的原因之一。他們對法院錯誤的判決，既不上訴，也不申訴，原因就在于上訴和申訴需要投入大量的人力和財力，還要勞累于奔波訴訟，干脆采取拒不履行法院裁定、判決的方式進行對抗。這有損法律的尊嚴，影響法院判決的權(quán)威，也是法院執(zhí)行難的原因之一。因此，民行檢察監(jiān)督要獲得長足發(fā)展，必須解決抗訴周期長、訴訟成本高昂，效率低下的弊病，尋求高效的監(jiān)督方式。

4、抗訴無論是其字眼還是操作程序，都顯得非常嚴肅、正式。以致于法院對檢察機關(guān)的抗訴不能正確對待，認為是在挑法院的毛病，刻意責難，和法院搞對抗，使他們在心理上無法接受，甚至從觀念和體制上排斥檢察監(jiān)督，致使檢察監(jiān)督的實效大打折扣。

5、現(xiàn)行法律規(guī)定的監(jiān)督方式僅有抗訴，過于單一，與中國的傳統(tǒng)文化不相適應(yīng)。現(xiàn)實中，造成錯判的原因不外乎兩種，一是由于法官認識偏差造成失誤，另一種是法官道德品質(zhì)差徇私枉法造成錯案。筆者

認為，前者是可原諒的，而后者則是不可原諒的，對這兩種案件也應(yīng)該采取不同的救濟方式。然而現(xiàn)行法律只有抗訴監(jiān)督一種方式，不能區(qū)別對待，以致于司法實踐中，有不少法院、法官在檢察機關(guān)抗訴后，明知原判決錯誤，就是不予改判，重新找個理由，維持原判，其原因就在于受傳統(tǒng)文化影響，不能正確對待監(jiān)督，不愿在對抗中承認錯誤，逞強斗氣，更有甚者認為只要改判就意味著個人品質(zhì)出了問題，這也是法院排斥抗訴監(jiān)督和抗訴改判率不高的重要原因之一。

二、民行檢察監(jiān)督制度的完善

既然民行檢察監(jiān)督發(fā)展緩慢的原因主要在于法律制度的缺陷，那么民行檢察要獲得長足發(fā)展，就必須修改法律，完善檢察機關(guān)的監(jiān)督手段，規(guī)范人民法院審理再審案件的程序，減少和避免檢、法兩家不必要的分歧和沖突。筆者認為，民行檢察制度的完善應(yīng)從以下幾個方面著手修改現(xiàn)行法律。

(一)修改《人民檢察院組織法》，明確檢察機關(guān)在民事、行政訴訟中的以下職能，改變檢察權(quán)過于籠統(tǒng)、檢察措施無法律依據(jù)的歷史，促使法院尊重檢察機關(guān)的監(jiān)督。

1、人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事、行政訴訟活動進行監(jiān)督，對確有錯誤的判決、裁定、調(diào)解提起抗訴或提出再審檢察建議;對違反法定程序辦案的，有權(quán)發(fā)出糾正違法通知書。

2、人民檢察院對損害國家利益或公共利益的民事案件，有權(quán)依法向人民法院提起訴訟。

3、人民檢察院為了維護國家法制的統(tǒng)一、正確實施，有權(quán)對違反憲法和法律的規(guī)章、審判解釋進行監(jiān)督。人民檢察院對不合法、不合理和越權(quán)審判解釋及規(guī)章，可以向作出的主體發(fā)出檢察建議，要求其主動糾正，對拒不糾正的，可以以檢察報告的形式向全國人大常委會匯報，由全國人大常委會予以糾正。

(二)修改《民事(行政)訴訟法》，明確檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍。

現(xiàn)行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》總則規(guī)定“檢察機關(guān)有權(quán)對民事、行政審判活動進行監(jiān)督”，但在分則中只規(guī)定了對已生效判決、裁定進行抗訴的監(jiān)督方式。檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，國家法

律的守護人。對法院的訴訟活動進行監(jiān)督，是檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的重要途徑。監(jiān)督的目的，是為了防止法官權(quán)力的濫用，保證國家法律的統(tǒng)一、正確實施，保證公平正義在全社會范圍內(nèi)的實現(xiàn)?，F(xiàn)行法律規(guī)定的檢察監(jiān)督范圍狹窄，影響了檢察權(quán)的地位和作用發(fā)揮，擴大檢察監(jiān)督范圍已成為當務(wù)之急。

1、將調(diào)解納入抗訴范圍。調(diào)解作為與人民法院解決民事糾紛案重要方式，與判決、裁定具有同等拘束力和執(zhí)行力，直接關(guān)系到當事人的實體權(quán)利。目前，有些法院在審判中片面追求調(diào)解率，濫用調(diào)解權(quán)，強制調(diào)解的情形比較嚴重，特別是對一些以合法形式掩蓋非法目的，損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解，不審查是否遵循自愿、合法原則，就予以確認，嚴重損害了國家和社會公共利益。為促進審判機制的完善，充分保障當事人的合法權(quán)益，使民行抗訴的整體效果得到全面的發(fā)揮，應(yīng)將調(diào)解列入檢察機關(guān)的抗訴范圍。

2、將執(zhí)行、支付令、訴訟保全等活動納入檢察機關(guān)監(jiān)督范圍。執(zhí)行、訴訟保全等活動，是民事(行政)訴訟的重要環(huán)節(jié)，與整個訴訟活動密切相關(guān)，與當事人的權(quán)益息息相關(guān)，對案件的結(jié)果也存在直接影響。如果出現(xiàn)錯誤，就可能給當事人的權(quán)益造成嚴重損害，甚至造成事實上無法彌補的損害。然而司法實踐中，法院執(zhí)行不作為、野蠻執(zhí)行、隨意增加被執(zhí)行人、擅自查封、執(zhí)行案外人財產(chǎn)、任意改變原判決以及司法人員在執(zhí)行中濫用職權(quán)、循私舞弊等違法違紀問題屢禁不止，人民群眾反映非常強烈。究其根本原因，就在于對這些訴訟環(huán)節(jié)缺乏有效的外部監(jiān)督。為了防止權(quán)力的濫用，保證國家法律的統(tǒng)一、正確實施，保證公平正義的實現(xiàn)，應(yīng)賦予檢察機關(guān)對這些訴訟活動的監(jiān)督權(quán)。

因此建議將現(xiàn)行《民事訴訟法》(《行政訴訟法》)總則中的“人民檢察院有權(quán)對民事(行政)審判活動實行法律監(jiān)督”修改為“人民檢察院有權(quán)對民事(行政)訴訟活動實行法律監(jiān)督”。

(三)完善民行檢察監(jiān)督的權(quán)限

為了保障檢察機關(guān)對民事(行政)訴訟活動實行法律監(jiān)督，法律應(yīng)賦予其必要的權(quán)限，防止監(jiān)督因缺乏保障而流于形式。我們認為，應(yīng)明確檢察機關(guān)的下列權(quán)限：

1、調(diào)閱案卷權(quán)。檢察機關(guān)對法院的訴訟活動進行監(jiān)督，就要對案情及訴訟活動有全面的了解，要做到對案情及訴訟過程全面的了解就必須查看原審卷宗。如果不調(diào)取審判卷宗，會帶來很多困難和不便，調(diào)閱卷宗對于檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職責是必要的，應(yīng)當予以保障。否則，檢察監(jiān)督權(quán)就無法落到實處。司法實踐中，由于法律未明確賦予檢察機關(guān)調(diào)閱卷宗的權(quán)力，導(dǎo)致檢法認識不一，許多地方的檢察機關(guān)調(diào)卷困難。因此以立法形式明確檢察機關(guān)調(diào)閱卷宗的權(quán)力和程序，已經(jīng)成為當務(wù)之急。

2、調(diào)查取證權(quán)。司法實踐中，通過調(diào)查取證來證明生效裁判存在錯誤或違法是檢察機關(guān)辦理民事(行政)案件的一般方法。通過調(diào)查取證可以證明法院已生效裁判是否建立在證據(jù)充分的基礎(chǔ)上，法院的審判活動是否違反法定程序，審判人員在審理該案件時是否有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為等事實，以充分了解生效裁判的合法性。因此檢察機關(guān)在民行檢察監(jiān)督中享有調(diào)查取證權(quán)是依法履行法律監(jiān)督職責的必然要求。長期以來兩高對檢察機關(guān)在民事抗訴程序中有無調(diào)查取證權(quán)，意見分歧較大。因此，以立法形式賦予檢察機關(guān)民行監(jiān)督程序中的調(diào)查取證權(quán)已成為必然選擇。

鑒于民事訴訟的特殊性，為了保障當事人雙方在舉證方面的“攻守平衡”及訴訟地位的平等，應(yīng)以法律形式賦予檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的同時，對調(diào)查取證的對象、范圍、效力作必要的限制。我們認為檢察機關(guān)在下列情形下可以依法行使調(diào)查取證權(quán)：(1)第三人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，法院沒有正當理由而未予調(diào)查取證的。(2)當事人提供的證據(jù)相互矛盾，雙方提供的證據(jù)都達不到優(yōu)勢蓋然性的證明標準，人民法院應(yīng)予調(diào)查而未調(diào)查取證。(3)檢察機關(guān)為證明原裁判認定事實的主要證據(jù)存在重大瑕疵而對證據(jù)及相關(guān)事實進行調(diào)查的。(4)審判人員在審理案件過程中可能有貪污受賄、枉法裁判等違法行為的。

(四)完善民行檢察監(jiān)督方式

現(xiàn)行的民行檢察監(jiān)督方式，法律只規(guī)定了抗訴這一種方式，不能適應(yīng)民行檢察監(jiān)督工作的發(fā)展要求，我們建議增加以下監(jiān)督方式：

1、民行公訴。市場經(jīng)濟條件下，民事經(jīng)濟交易的各種主體為了追求自身利益的最大化，往往不惜損害國家和社會的公共利益，主要表現(xiàn)為：(1)、國有資產(chǎn)流失日趨嚴重，極大地損害了國家利益。1982年至1992年國有資產(chǎn)流失大約5000億元。進入90年代后，國有資產(chǎn)流失更觸目驚心，每年流失至少1000億元，日均流失3億元。(2)、經(jīng)濟建設(shè)過程中頻頻發(fā)生環(huán)境污染等公害事件，直接造成不特定的大多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，環(huán)境污染已經(jīng)成為威脅人類生存的問題。(3)、經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中暴露出的壟斷、不正當競爭行為，直接侵害了誠信經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，嚴重制約著我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。(4)、破壞公序良俗等民事行為和違法的民事行為，如違反婚姻法禁止性規(guī)定形成的無效婚姻。

對于上述事件，只有極少數(shù)人享有起訴權(quán)，或者任何公民、法人對這種違法行為均無起訴權(quán)。即便是有的受害人依法具有原告資格，也常常由于訴諸法律主張權(quán)利對他來說可能是很不經(jīng)濟的，或者因為受害人多，誰也不愿意付出代價讓別人搭便車等原因而無人起訴。對此，《法國民事訴訟法》賦予了檢察機關(guān)對此類案件提起公訴的權(quán)利和訴訟當事人的身份。

我國《人民檢察院組織法》規(guī)定：“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，保護社會主義全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)。”民行領(lǐng)域的公訴權(quán)是檢察機關(guān)公訴權(quán)的有機組成部分，是法律監(jiān)督的應(yīng)有之意。因此，檢察機關(guān)應(yīng)當作為代表公共利益的法律主體，向法院起訴。近年來，檢察機關(guān)通過努力辦理了一些挽回國有資產(chǎn)流失的民事公訴案件，積累了不少經(jīng)驗，取得了良好的社會效果。正因如此，社會各界呼吁賦予檢察機關(guān)民行公訴權(quán)。賦予檢察機關(guān)一定的民事、行政公訴是現(xiàn)實的需要。

民行公訴應(yīng)有一定條件和范圍限制。我們認為檢察機關(guān)提起民行公訴的案件必須符合以下條件，一是民行違法行為侵害了國家利益或社會公共利益，二是沒有合適的訴訟主體?；谝陨险J識我們認為，檢察機關(guān)對下列案件有權(quán)代表國家提起民行公訴：(1)國有資產(chǎn)流失案件;(2)公害案件和其他公共利益、公共設(shè)施受到損害的案件;(3)反壟斷案件;(4)破壞公序良俗和和民事違法案件。

2、檢察建議。檢察建議是檢察機關(guān)對確有錯誤的裁判，向原審法院提出糾正意見，通過法院系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督程序糾正錯誤的一種監(jiān)督方式，是啟動糾正的渠道和避免錯誤裁判發(fā)生的程序裝置，該監(jiān)督方式更

加體現(xiàn)了“相互制約”和“正當程序”的內(nèi)在要求。它是檢察機關(guān)在實踐中創(chuàng)設(shè)的一種民事行政檢察監(jiān)督方式，是調(diào)和、追求實體公正和程序公正的產(chǎn)物。利用再審檢察建議啟動再審程序，檢察機關(guān)與審判機關(guān)積極溝通，交流意見，通過法院內(nèi)部監(jiān)督機制糾正自身錯誤，減少了檢法兩家的摩擦，大大優(yōu)化了司法環(huán)境。同時減少了訴訟環(huán)節(jié)，縮短了訴訟周期，提高了訴訟效率，符合訴訟經(jīng)濟原則，滿足了申訴人急于尋求公正的意愿，避免了申訴人因短時間內(nèi)不能糾正錯誤判決而引發(fā)上訪事件的發(fā)生。實踐證明，再審檢察建議是一種便捷、高效的監(jiān)督模式，它能使檢法之間、政法機關(guān)與當事人之間、當事人相互之間的錯綜復(fù)雜的關(guān)系趨于一致，在短時間內(nèi)實現(xiàn)和諧統(tǒng)一的完美效果，法律效果與社會效果頗佳。

同時，對于抗訴不能引起再審程序的裁定，檢察機關(guān)可以使用檢察建議的方式提出糾正意見。對人民法院所作出的不能通過再審予以糾正的違法裁定，如對財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等裁定進行抗訴，無法引起再審程序，從而使抗訴變得沒有實質(zhì)意義，而適用檢察建議的監(jiān)督方式，就可以解決這樣的問題。

但由于該方式?jīng)]有法律依據(jù)，各地做法不一，大大影響了檢察建議作用的發(fā)揮，因此建議法律確立再審檢察建議的作用。

3、糾正違法通知書。實踐中，對于法官違反法律規(guī)定但不影響實體裁決的行為，如接受當事人或訴訟代理人的財物、吃請。對此，檢察機關(guān)已經(jīng)創(chuàng)造了糾正違法通知書等監(jiān)督手段，這對于促進公正執(zhí)法很有必要。

(五)完善民行檢察監(jiān)督的程序

1、民行檢察案件的立案條件?？紤]到當事人的自由處分權(quán)，在沒有當事人申訴的情況下，除非原裁判嚴重損害國家利益或社會公共利益，檢察機關(guān)不得立案?？紤]到裁判的穩(wěn)定性，對當事人向檢察機關(guān)提出申訴應(yīng)規(guī)定一定的期限，期限屆滿不申請的視為放棄權(quán)利，檢察機關(guān)不再受理。

2、明確規(guī)定民行抗訴案件，同級抗同級審。即由抗訴機關(guān)的同級人民法院再審，不得交由下級法院審理。司法實踐中，再審法院往往將大量的民行抗訴案件發(fā)回原作出錯誤判決的法院審理。由于許多案件

往往是院長、庭長審批或經(jīng)集體討論的結(jié)果，故原審法院大多作維持原判處理，這也是抗訴案件發(fā)回重審改判率低的一個重要原因。這種同級抗下級審的模式嚴重影響抗訴監(jiān)督的權(quán)威與時效，導(dǎo)致司法資源的巨大浪費，同時也容易滋生有錯不糾，其實質(zhì)會放縱司法不公、司法腐敗。由原審法院的上一級法院再審抗訴案件，可以超然于審判的行政化和地方化，最起碼可以沖淡這些非理性色彩，有助于推進司法獨立。

3、人民法院應(yīng)當以抗訴理由為審理范圍。從抗訴實踐來看，絕大多數(shù)案件來源于當事人申訴，由當事人申訴而啟動抗訴程序，許多情況下申訴理由和抗訴理由基本一致，最起碼沒有明顯沖突。但也有相當一部分案件申訴理由和抗訴理由不一致或明顯發(fā)生沖突。因為民行抗訴在任何條件下不受當事人意思左右，尤其是檢察機關(guān)基于國家利益、社會公益而提起抗訴，純粹是為了國家和社會的利益，因此抗訴始終處于一種獨立的地位。在這種情況下，到底是以抗訴理由還是以申訴理由為審理范圍，司法實踐中做法不一。從監(jiān)督角度審視，當事人申訴只是民行抗訴案件的信息來源之一，除此之外，還存在因當事人雙方的行為損害國家、公共利益，檢察機關(guān)依職權(quán)發(fā)現(xiàn)并抗訴的案件。抗訴主要體現(xiàn)的是作為公權(quán)力的檢察權(quán)對另一種公權(quán)力——審判權(quán)的抗衡。因此，抗訴案件應(yīng)以抗訴理由為審理范圍。

4、再審人民法院認為抗訴理由不成立的，可以作出維持原判決的裁判，但不得適用“駁回抗訴”。民行抗訴是一種基于原審法院裁判錯誤，甚至是司法腐敗，進而進行的一種純正的法律監(jiān)督，它不是基于訴權(quán)而動用公權(quán)力，也不是當事人的代理人，更不受當事人意志左右，始終處于監(jiān)督者的超然立場。因為民行抗訴活動中，檢察機關(guān)原本沒有自己任何實體權(quán)利、程序權(quán)利主張，而是為謀求司法公正的一種監(jiān)督。司法實踐中，有的再審法院認為抗訴理由不成立的，直接適用“駁回抗訴”，嚴重地侵害了檢察機關(guān)作為監(jiān)督者的權(quán)威，模糊了民行抗訴的屬性和獨立價值。

5、明確規(guī)定再審期限。現(xiàn)行法律沒有規(guī)定法院再審案件的辦理期限，以至于法院對再審案件，久拖不審、久審不決，不能及時糾正錯誤的裁判。法院的消極處理，不利于實現(xiàn)公平正義，因此，建議法律規(guī)定法院的再審期限。

6、明確檢察機關(guān)在抗訴案件中的權(quán)限。(1)應(yīng)明確規(guī)定檢察人員出席再審法庭時的稱謂和座次安排;(2)宣讀抗訴書的權(quán)利;(3)有權(quán)發(fā)表抗訴意見的權(quán)利;(4)檢察人員不參與法庭辯論。

三、現(xiàn)階段完善民行檢察監(jiān)督的途徑

雖說立法不完善是當前制約民行檢察發(fā)展的根本原因，但法院不配合、排斥監(jiān)督是制約其發(fā)展的主要原因。雖然三大訴訟法的修改已提上了立法日程，但由于該項工程巨大，涉及面廣、在某些方面專家意見分歧較大，因此，新民事行政訴訟法的出臺尚需時日。在立法還未修改之前，要加強民行檢察監(jiān)督，就必須從優(yōu)化司法環(huán)境入手，檢法之間統(tǒng)一認識、減少摩擦，就顯得尤為重要。因此建議全國人大常委會，從有利于保障民行檢察監(jiān)督的效果，促進公正執(zhí)法的目的出發(fā)，解決以下幾個問題。

1、制訂立法解釋，明確將調(diào)解、執(zhí)行、訴訟保全等訴訟活動納入抗訴范圍。全國人大常委會應(yīng)審查并撤消最高人民法院單方面限制檢察機關(guān)抗訴權(quán)的司法解釋，其中包括排除檢察機關(guān)對調(diào)解、執(zhí)行、訴訟保全、破產(chǎn)等活動的監(jiān)督，以及限制檢察機關(guān)抗訴后法院維持原判案件抗訴級別的限制。民事、行政檢察監(jiān)督的范圍涉及檢法兩家的權(quán)力配置。這些司法解釋在內(nèi)容上已經(jīng)超出了審判解釋的范疇，屬于立法的范疇，對其解釋的權(quán)力只能屬于全國人大常委會，因此法院的解釋屬于越權(quán)解釋;在形式上以審判權(quán)限制、排斥憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)督，違反法律規(guī)定;在邏輯上是由被監(jiān)督者限制監(jiān)督者的監(jiān)督范圍，具有不合理性。

2、制訂立法解釋，明確規(guī)定再審期限。根據(jù)司法實踐，再審法院應(yīng)當在接到抗訴書后3個月內(nèi)審理完畢，重大疑難復(fù)雜案件，經(jīng)高級人民法院批準，可以延長3個月。

3、協(xié)調(diào)檢法關(guān)系，實現(xiàn)同級抗同級審，落實檢察機關(guān)在抗訴再審中宣讀抗訴書、發(fā)表抗訴意見等權(quán)力。法院將法律規(guī)定的上級檢察機關(guān)抗訴案件，通過制訂司法解釋發(fā)回下級法院再審，違反了檢法兩家在訴訟中等級對等(平衡)的原則，有損檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)的形象和地位。

4、通過協(xié)調(diào)，確立檢察機關(guān)提起民事(行政)公訴的權(quán)利。對于檢察機關(guān)提起的民事(行政)公訴，法院應(yīng)當受理，并免收案件受理費，同時制訂民行公訴的相關(guān)細則規(guī)定。

同時，檢察機關(guān)也應(yīng)加大改革力度，在民行部門建立和推行“公開審查制度”和“主辦檢察官制度”，實現(xiàn)業(yè)務(wù)建設(shè)規(guī)范化、隊伍建設(shè)正規(guī)化。公開審查制度要求在辦理民事案件中要堅持立案公開，履行告知義務(wù)，公開聽取雙方當事人的陳述，公開審查結(jié)論，使民行監(jiān)督置于“陽光地帶”，完全納入依法監(jiān)督的軌道，以公開促公正，實現(xiàn)民行監(jiān)督工作中的執(zhí)法公正。要實行“主辦檢察官”制度，通過競爭上崗、擇優(yōu)選任的方式，實行民行辦案資格準入制度。對民行業(yè)務(wù)人員定期培訓，不斷提高理論與實踐水平、提高辦案能力。同時通過改革辦案方式，落實辦案責任制，提高民行辦案效率，增強辦案效果。

第二篇：及完善論民行檢察監(jiān)督制度的立法缺陷范文

論民行檢察監(jiān)督制度的立法缺陷及完善

劉利寧

近年來，全國法院審結(jié)的各類案件中，民事行政案件占90%左右。廣大群眾對裁判不公的反映，也主要集中在民事行政訴訟領(lǐng)域。每年“兩會”期間，人大代表和政協(xié)委員對民事行政訴訟中的裁判不公問題意見較大。我們認為，要切實保障公民和法人的合法權(quán)益就必須加強對民事行政訴訟的監(jiān)督，其中一個重要方面，就是要完善和加強檢察機關(guān)對民事行政訴訟的法律監(jiān)督。下面筆者就民事、行政檢察監(jiān)督制度的立法缺陷及制度完善，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、當前民行檢察監(jiān)督制度的缺陷及原因

當前，檢察機關(guān)的民事行政訴訟監(jiān)督工作與法律和人民群眾的期望還有較大差距，究其原因主要是相關(guān)法律規(guī)定過于籠統(tǒng)且不科學。一方面導(dǎo)致檢、法兩家在法律監(jiān)督的范圍、程序、方式等方面長期存在較大分歧，檢察機關(guān)的法律監(jiān)督得不到應(yīng)有的配合，甚至在某些方面受到不合理的限制，職能作用未能充分發(fā)揮，監(jiān)督效果還不理想;另一方面，造成檢察機關(guān)的執(zhí)法不夠統(tǒng)一，工作不夠規(guī)范，一定程度上也存在監(jiān)督不當、抗訴質(zhì)量不高等問題。法律缺陷制約民行檢察工作發(fā)展，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、抗訴范圍狹窄，檢察機關(guān)不能對調(diào)解、破產(chǎn)裁定、執(zhí)行中存在的違法錯誤進行抗訴，出現(xiàn)法律監(jiān)督真空。雖然民事訴訟法和行政訴訟法在其總則規(guī)定，檢察機關(guān)有權(quán)對民事、行政審判活動進行監(jiān)督。但是在分則只規(guī)定抗訴這一種監(jiān)督方式，而且僅限于已經(jīng)發(fā)生法律效力的、確有錯誤的判決和裁定。最高人民法院還多次以批復(fù)文件的形式，排除了檢察機關(guān)對調(diào)解以及破產(chǎn)、執(zhí)行過程中作出的裁定的監(jiān)督。司法現(xiàn)狀表明，法院排除檢察院的抗訴監(jiān)督，使審判權(quán)缺乏有效的外部監(jiān)督機制，容易滋生腐敗。從法理上講，檢察機關(guān)的監(jiān)督是全面的、多方位的、立體的、多元化的監(jiān)督。而法律規(guī)定的法律監(jiān)督方式過于單一。這樣，檢察機關(guān)陷入了雖然有權(quán)力監(jiān)督，卻缺乏程序保障的監(jiān)督方式的困境，心有余而力不足，使得民行檢察監(jiān)督的發(fā)展遇到了瓶頸。因此，司法現(xiàn)狀呼吁檢察機關(guān)革新監(jiān)督方式。

2、抗訴在層次設(shè)計上先天不足，使檢察資源配置極不合理。現(xiàn)行法律規(guī)定基層人民檢察院沒有抗訴權(quán)，其只能提請上級檢察院抗訴。沒有抗訴決定權(quán)，一方面嚴重挫傷了基層院的工作積極性，造成大量的人力資源的浪費;另一方面導(dǎo)致案件大量涌入省市兩級檢察機關(guān)，而省市級檢察院民行人力資源短缺，辦案壓力過大，已成為制約民行抗訴業(yè)務(wù)發(fā)展的最大障礙。案件的分布呈倒三角狀，急需改變?nèi)肆Y源與案件分布失衡的現(xiàn)狀，最好的辦法就是將案件向下分流，充分利用基層院的人力資源。

3、抗訴效率低下，訴訟成本高昂，不適應(yīng)民行檢察的需要。抗訴程序環(huán)節(jié)眾多，民訴法未規(guī)定抗訴案件再審期限，法院受理抗訴案件后消極處理，經(jīng)?！熬猛喜粚彙?、“久審不決”，明顯造成抗訴案件周期長、速度慢。從實踐來看，抗訴案件從受理到再審結(jié)束一般需要一年時間，不利于及時糾正錯誤的裁判和保護當事人的合法權(quán)益。正所謂“遲來的正義非正義”，抗訴效率不高在某種程度上削弱了檢察機關(guān)的監(jiān)督力度，導(dǎo)致很多申訴人，特別是那些案件標的不大的申訴人對抗訴失去信心，這也是民行檢察案源不足的原因之一。他們對法院錯誤的判決，既不上訴，也不申訴，原因就在于上訴和申訴需要投入大量的人力和財力，還要勞累于奔波訴訟，干脆采取拒不履行法院裁定、判決的方式進行對抗。這有損法律的尊嚴，影響法院判決的權(quán)威，也是法院執(zhí)行難的原因之一。因此，民行檢察監(jiān)督要獲得長足發(fā)展，必須解決抗訴周期長、訴訟成本高昂，效率低下的弊病，尋求高效的監(jiān)督方式。

4、抗訴無論是其字眼還是操作程序，都顯得非常嚴肅、正式。以致于法院對檢察機關(guān)的抗訴不能正確對待，認為是在挑法院的毛病，刻意責難，和法院搞對抗，使他們在心理上無法接受，甚至從觀念和體制上排斥檢察監(jiān)督，致使檢察監(jiān)督的實效大打折扣。

5、現(xiàn)行法律規(guī)定的監(jiān)督方式僅有抗訴，過于單一，與中國的傳統(tǒng)文化不相適應(yīng)?，F(xiàn)實中，造成錯判的原因不外乎兩種，一是由于法官認識偏差造成失誤，另一種是法官道德品質(zhì)差徇私枉法造成錯案。筆者認為，前者是可原諒的，而后者則是不可原諒的，對這兩種案件也應(yīng)該采取不同的救濟方式。然而現(xiàn)行法律只有抗訴監(jiān)督一種方式，不能區(qū)別對待，以致于司法實踐中，有不少法院、法官在檢察機關(guān)抗訴后，明知原判決錯誤，就是不予改判，重新找個理由，維持原判，其原因就在于受傳統(tǒng)文化影響，不能正確對待

監(jiān)督，不愿在對抗中承認錯誤，逞強斗氣，更有甚者認為只要改判就意味著個人品質(zhì)出了問題，這也是法院排斥抗訴監(jiān)督和抗訴改判率不高的重要原因之一。

二、民行檢察監(jiān)督制度的完善

既然民行檢察監(jiān)督發(fā)展緩慢的原因主要在于法律制度的缺陷，那么民行檢察要獲得長足發(fā)展，就必須修改法律，完善檢察機關(guān)的監(jiān)督手段，規(guī)范人民法院審理再審案件的程序，減少和避免檢、法兩家不必要的分歧和沖突。筆者認為，民行檢察制度的完善應(yīng)從以下幾個方面著手修改現(xiàn)行法律。

(一)修改《人民檢察院組織法》，明確檢察機關(guān)在民事、行政訴訟中的以下職能，改變檢察權(quán)過于籠統(tǒng)、檢察措施無法律依據(jù)的歷史，促使法院尊重檢察機關(guān)的監(jiān)督。

1、人民檢察院有權(quán)對人民法院的民事、行政訴訟活動進行監(jiān)督，對確有錯誤的判決、裁定、調(diào)解提起抗訴或提出再審檢察建議;對違反法定程序辦案的，有權(quán)發(fā)出糾正違法通知書。

2、人民檢察院對損害國家利益或公共利益的民事案件，有權(quán)依法向人民法院提起訴訟。

3、人民檢察院為了維護國家法制的統(tǒng)一、正確實施，有權(quán)對違反憲法和法律的規(guī)章、審判解釋進行監(jiān)督。人民檢察院對不合法、不合理和越權(quán)審判解釋及規(guī)章，可以向作出的主體發(fā)出檢察建議，要求其主動糾正，對拒不糾正的，可以以檢察報告的形式向全國人大常委會匯報，由全國人大常委會予以糾正。

(二)修改《民事(行政)訴訟法》，明確檢察機關(guān)的監(jiān)督范圍。

現(xiàn)行《民事訴訟法》和《行政訴訟法》總則規(guī)定“檢察機關(guān)有權(quán)對民事、行政審判活動進行監(jiān)督”，但在分則中只規(guī)定了對已生效判決、裁定進行抗訴的監(jiān)督方式。檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，國家法律的守護人。對法院的訴訟活動進行監(jiān)督，是檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)的重要途徑。監(jiān)督的目的，是為了防止法官權(quán)力的濫用，保證國家法律的統(tǒng)一、正確實施，保證公平正義在全社會范圍內(nèi)的實現(xiàn)?，F(xiàn)行法律規(guī)定的檢察監(jiān)督范圍狹窄，影響了檢察權(quán)的地位和作用發(fā)揮，擴大檢察監(jiān)督范圍已成為當務(wù)之急。

1、將調(diào)解納入抗訴范圍。調(diào)解作為與人民法院解決民事糾紛案重要方式，與判決、裁定具有同等拘束力和執(zhí)行力，直接關(guān)系到當事人的實體權(quán)利。目前，有些法院在審判中片面追求調(diào)解率，濫用調(diào)解權(quán)，強制調(diào)解的情形比較嚴重，特別是對一些以合法形式掩蓋非法目的，損害國家利益、社會公共利益的調(diào)解，不審查是否遵循自愿、合法原則，就予以確認，嚴重損害了國家和社會公共利益。為促進審判機制的完善，充分保障當事人的合法權(quán)益，使民行抗訴的整體效果得到全面的發(fā)揮，應(yīng)將調(diào)解列入檢察機關(guān)的抗訴范圍。

2、將執(zhí)行、支付令、訴訟保全等活動納入檢察機關(guān)監(jiān)督范圍。執(zhí)行、訴訟保全等活動，是民事(行政)訴訟的重要環(huán)節(jié)，與整個訴訟活動密切相關(guān)，與當事人的權(quán)益息息相關(guān)，對案件的結(jié)果也存在直接影響。如果出現(xiàn)錯誤，就可能給當事人的權(quán)益造成嚴重損害，甚至造成事實上無法彌補的損害。然而司法實踐中，法院執(zhí)行不作為、野蠻執(zhí)行、隨意增加被執(zhí)行人、擅自查封、執(zhí)行案外人財產(chǎn)、任意改變原判決以及司法人員在執(zhí)行中濫用職權(quán)、循私舞弊等違法違紀問題屢禁不止，人民群眾反映非常強烈。究其根本原因，就在于對這些訴訟環(huán)節(jié)缺乏有效的外部監(jiān)督。為了防止權(quán)力的濫用，保證國家法律的統(tǒng)一、正確實施，保證公平正義的實現(xiàn)，應(yīng)賦予檢察機關(guān)對這些訴訟活動的監(jiān)督權(quán)。

因此建議將現(xiàn)行《民事訴訟法》(《行政訴訟法》)總則中的“人民檢察院有權(quán)對民事(行政)審判活動實行法律監(jiān)督”修改為“人民檢察院有權(quán)對民事(行政)訴訟活動實行法律監(jiān)督”。

(三)完善民行檢察監(jiān)督的權(quán)限

為了保障檢察機關(guān)對民事(行政)訴訟活動實行法律監(jiān)督，法律應(yīng)賦予其必要的權(quán)限，防止監(jiān)督因缺乏保障而流于形式。我們認為，應(yīng)明確檢察機關(guān)的下列權(quán)限：

1、調(diào)閱案卷權(quán)。檢察機關(guān)對法院的訴訟活動進行監(jiān)督，就要對案情及訴訟活動有全面的了解，要做到對案情及訴訟過程全面的了解就必須查看原審卷宗。如果不調(diào)取審判卷宗，會帶來很多困難和不便，調(diào)閱卷宗對于檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職責是必要的，應(yīng)當予以保障。否則，檢察監(jiān)督權(quán)就無法落到實處。司

法實踐中，由于法律未明確賦予檢察機關(guān)調(diào)閱卷宗的權(quán)力，導(dǎo)致檢法認識不一，許多地方的檢察機關(guān)調(diào)卷困難。因此以立法形式明確檢察機關(guān)調(diào)閱卷宗的權(quán)力和程序，已經(jīng)成為當務(wù)之急。

2、調(diào)查取證權(quán)。司法實踐中，通過調(diào)查取證來證明生效裁判存在錯誤或違法是檢察機關(guān)辦理民事(行政)案件的一般方法。通過調(diào)查取證可以證明法院已生效裁判是否建立在證據(jù)充分的基礎(chǔ)上，法院的審判活動是否違反法定程序，審判人員在審理該案件時是否有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為等事實，以充分了解生效裁判的合法性。因此檢察機關(guān)在民行檢察監(jiān)督中享有調(diào)查取證權(quán)是依法履行法律監(jiān)督職責的必然要求。長期以來兩高對檢察機關(guān)在民事抗訴程序中有無調(diào)查取證權(quán)，意見分歧較大。因此，以立法形式賦予檢察機關(guān)民行監(jiān)督程序中的調(diào)查取證權(quán)已成為必然選擇。

鑒于民事訴訟的特殊性，為了保障當事人雙方在舉證方面的“攻守平衡”及訴訟地位的平等，應(yīng)以法律形式賦予檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的同時，對調(diào)查取證的對象、范圍、效力作必要的限制。我們認為檢察機關(guān)在下列情形下可以依法行使調(diào)查取證權(quán)：(1)第三人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，法院沒有正當理由而未予調(diào)查取證的。(2)當事人提供的證據(jù)相互矛盾，雙方提供的證據(jù)都達不到優(yōu)勢蓋然性的證明標準，人民法院應(yīng)予調(diào)查而未調(diào)查取證。(3)檢察機關(guān)為證明原裁判認定事實的主要證據(jù)存在重大瑕疵而對證據(jù)及相關(guān)事實進行調(diào)查的。(4)審判人員在審理案件過程中可能有貪污受賄、枉法裁判等違法行為的。

(四)完善民行檢察監(jiān)督方式

現(xiàn)行的民行檢察監(jiān)督方式，法律只規(guī)定了抗訴這一種方式，不能適應(yīng)民行檢察監(jiān)督工作的發(fā)展要求，我們建議增加以下監(jiān)督方式：

1、民行公訴。市場經(jīng)濟條件下，民事經(jīng)濟交易的各種主體為了追求自身利益的最大化，往往不惜損害國家和社會的公共利益，主要表現(xiàn)為：(1)、國有資產(chǎn)流失日趨嚴重，極大地損害了國家利益。1982年至1992年國有資產(chǎn)流失大約5000億元。進入90年代后，國有資產(chǎn)流失更觸目驚心，每年流失至少1000

億元，日均流失3億元。(2)、經(jīng)濟建設(shè)過程中頻頻發(fā)生環(huán)境污染等公害事件，直接造成不特定的大多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的環(huán)境污染事件，環(huán)境污染已經(jīng)成為威脅人類生存的問題。(3)、經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中暴露出的壟斷、不正當競爭行為，直接侵害了誠信經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益，嚴重制約著我國市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。(4)、破壞公序良俗等民事行為和違法的民事行為，如違反婚姻法禁止性規(guī)定形成的無效婚姻。

對于上述事件，只有極少數(shù)人享有起訴權(quán)，或者任何公民、法人對這種違法行為均無起訴權(quán)。即便是有的受害人依法具有原告資格，也常常由于訴諸法律主張權(quán)利對他來說可能是很不經(jīng)濟的，或者因為受害人多，誰也不愿意付出代價讓別人搭便車等原因而無人起訴。對此，《法國民事訴訟法》賦予了檢察機關(guān)對此類案件提起公訴的權(quán)利和訴訟當事人的身份。

我國《人民檢察院組織法》規(guī)定：“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，保護社會主義全民所有的財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)?！泵裥蓄I(lǐng)域的公訴權(quán)是檢察機關(guān)公訴權(quán)的有機組成部分，是法律監(jiān)督的應(yīng)有之意。因此，檢察機關(guān)應(yīng)當作為代表公共利益的法律主體，向法院起訴。近年來，檢察機關(guān)通過努力辦理了一些挽回國有資產(chǎn)流失的民事公訴案件，積累了不少經(jīng)驗，取得了良好的社會效果。正因如此，社會各界呼吁賦予檢察機關(guān)民行公訴權(quán)。賦予檢察機關(guān)一定的民事、行政公訴是現(xiàn)實的需要。

民行公訴應(yīng)有一定條件和范圍限制。我們認為檢察機關(guān)提起民行公訴的案件必須符合以下條件，一是民行違法行為侵害了國家利益或社會公共利益，二是沒有合適的訴訟主體?；谝陨险J識我們認為，檢察機關(guān)對下列案件有權(quán)代表國家提起民行公訴：(1)國有資產(chǎn)流失案件;(2)公害案件和其他公共利益、公共設(shè)施受到損害的案件;(3)反壟斷案件;(4)破壞公序良俗和和民事違法案件。

2、檢察建議。檢察建議是檢察機關(guān)對確有錯誤的裁判，向原審法院提出糾正意見，通過法院系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督程序糾正錯誤的一種監(jiān)督方式，是啟動糾正的渠道和避免錯誤裁判發(fā)生的程序裝置，該監(jiān)督方式更加體現(xiàn)了“相互制約”和“正當程序”的內(nèi)在要求。它是檢察機關(guān)在實踐中創(chuàng)設(shè)的一種民事行政檢察監(jiān)督方式，是調(diào)和、追求實體公正和程序公正的產(chǎn)物。利用再審檢察建議啟動再審程序，檢察機關(guān)與審判機關(guān)積極溝通，交流意見，通過法院內(nèi)部監(jiān)督機制糾正自身錯誤，減少了檢法兩家的摩擦，大大優(yōu)化了司法環(huán)

境。同時減少了訴訟環(huán)節(jié)，縮短了訴訟周期，提高了訴訟效率，符合訴訟經(jīng)濟原則，滿足了申訴人急于尋求公正的意愿，避免了申訴人因短時間內(nèi)不能糾正錯誤判決而引發(fā)上訪事件的發(fā)生。實踐證明，再審檢察建議是一種便捷、高效的監(jiān)督模式，它能使檢法之間、政法機關(guān)與當事人之間、當事人相互之間的錯綜復(fù)雜的關(guān)系趨于一致，在短時間內(nèi)實現(xiàn)和諧統(tǒng)一的完美效果，法律效果與社會效果頗佳。

同時，對于抗訴不能引起再審程序的裁定，檢察機關(guān)可以使用檢察建議的方式提出糾正意見。對人民法院所作出的不能通過再審予以糾正的違法裁定，如對財產(chǎn)保全、先予執(zhí)行等裁定進行抗訴，無法引起再審程序，從而使抗訴變得沒有實質(zhì)意義，而適用檢察建議的監(jiān)督方式，就可以解決這樣的問題。

但由于該方式?jīng)]有法律依據(jù)，各地做法不一，大大影響了檢察建議作用的發(fā)揮，因此建議法律確立再審檢察建議的作用。

3、糾正違法通知書。實踐中，對于法官違反法律規(guī)定但不影響實體裁決的行為，如接受當事人或訴訟代理人的財物、吃請。對此，檢察機關(guān)已經(jīng)創(chuàng)造了糾正違法通知書等監(jiān)督手段，這對于促進公正執(zhí)法很有必要。

(五)完善民行檢察監(jiān)督的程序

1、民行檢察案件的立案條件。考慮到當事人的自由處分權(quán)，在沒有當事人申訴的情況下，除非原裁判嚴重損害國家利益或社會公共利益，檢察機關(guān)不得立案?？紤]到裁判的穩(wěn)定性，對當事人向檢察機關(guān)提出申訴應(yīng)規(guī)定一定的期限，期限屆滿不申請的視為放棄權(quán)利，檢察機關(guān)不再受理。

2、明確規(guī)定民行抗訴案件，同級抗同級審。即由抗訴機關(guān)的同級人民法院再審，不得交由下級法院審理。司法實踐中，再審法院往往將大量的民行抗訴案件發(fā)回原作出錯誤判決的法院審理。由于許多案件往往是院長、庭長審批或經(jīng)集體討論的結(jié)果，故原審法院大多作維持原判處理，這也是抗訴案件發(fā)回重審改判率低的一個重要原因。這種同級抗下級審的模式嚴重影響抗訴監(jiān)督的權(quán)威與時效，導(dǎo)致司法資源的巨

大浪費，同時也容易滋生有錯不糾，其實質(zhì)會放縱司法不公、司法腐敗。由原審法院的上一級法院再審抗訴案件，可以超然于審判的行政化和地方化，最起碼可以沖淡這些非理性色彩，有助于推進司法獨立。

3、人民法院應(yīng)當以抗訴理由為審理范圍。從抗訴實踐來看，絕大多數(shù)案件來源于當事人申訴，由當事人申訴而啟動抗訴程序，許多情況下申訴理由和抗訴理由基本一致，最起碼沒有明顯沖突。但也有相當一部分案件申訴理由和抗訴理由不一致或明顯發(fā)生沖突。因為民行抗訴在任何條件下不受當事人意思左右，尤其是檢察機關(guān)基于國家利益、社會公益而提起抗訴，純粹是為了國家和社會的利益，因此抗訴始終處于一種獨立的地位。在這種情況下，到底是以抗訴理由還是以申訴理由為審理范圍，司法實踐中做法不一。從監(jiān)督角度審視，當事人申訴只是民行抗訴案件的信息來源之一，除此之外，還存在因當事人雙方的行為損害國家、公共利益，檢察機關(guān)依職權(quán)發(fā)現(xiàn)并抗訴的案件?？乖V主要體現(xiàn)的是作為公權(quán)力的檢察權(quán)對另一種公權(quán)力——審判權(quán)的抗衡。因此，抗訴案件應(yīng)以抗訴理由為審理范圍。

4、再審人民法院認為抗訴理由不成立的，可以作出維持原判決的裁判，但不得適用“駁回抗訴”。民行抗訴是一種基于原審法院裁判錯誤，甚至是司法腐敗，進而進行的一種純正的法律監(jiān)督，它不是基于訴權(quán)而動用公權(quán)力，也不是當事人的代理人，更不受當事人意志左右，始終處于監(jiān)督者的超然立場。因為民行抗訴活動中，檢察機關(guān)原本沒有自己任何實體權(quán)利、程序權(quán)利主張，而是為謀求司法公正的一種監(jiān)督。司法實踐中，有的再審法院認為抗訴理由不成立的，直接適用“駁回抗訴”，嚴重地侵害了檢察機關(guān)作為監(jiān)督者的權(quán)威，模糊了民行抗訴的屬性和獨立價值。

5、明確規(guī)定再審期限?，F(xiàn)行法律沒有規(guī)定法院再審案件的辦理期限，以至于法院對再審案件，久拖不審、久審不決，不能及時糾正錯誤的裁判。法院的消極處理，不利于實現(xiàn)公平正義，因此，建議法律規(guī)定法院的再審期限。

6、明確檢察機關(guān)在抗訴案件中的權(quán)限。(1)應(yīng)明確規(guī)定檢察人員出席再審法庭時的稱謂和座次安排;(2)宣讀抗訴書的權(quán)利;(3)有權(quán)發(fā)表抗訴意見的權(quán)利;(4)檢察人員不參與法庭辯論。

三、現(xiàn)階段完善民行檢察監(jiān)督的途徑

雖說立法不完善是當前制約民行檢察發(fā)展的根本原因，但法院不配合、排斥監(jiān)督是制約其發(fā)展的主要原因。雖然三大訴訟法的修改已提上了立法日程，但由于該項工程巨大，涉及面廣、在某些方面專家意見分歧較大，因此，新民事行政訴訟法的出臺尚需時日。在立法還未修改之前，要加強民行檢察監(jiān)督，就必須從優(yōu)化司法環(huán)境入手，檢法之間統(tǒng)一認識、減少摩擦，就顯得尤為重要。因此建議全國人大常委會，從有利于保障民行檢察監(jiān)督的效果，促進公正執(zhí)法的目的出發(fā)，解決以下幾個問題。

1、制訂立法解釋，明確將調(diào)解、執(zhí)行、訴訟保全等訴訟活動納入抗訴范圍。全國人大常委會應(yīng)審查并撤消最高人民法院單方面限制檢察機關(guān)抗訴權(quán)的司法解釋，其中包括排除檢察機關(guān)對調(diào)解、執(zhí)行、訴訟保全、破產(chǎn)等活動的監(jiān)督，以及限制檢察機關(guān)抗訴后法院維持原判案件抗訴級別的限制。民事、行政檢察監(jiān)督的范圍涉及檢法兩家的權(quán)力配置。這些司法解釋在內(nèi)容上已經(jīng)超出了審判解釋的范疇，屬于立法的范疇，對其解釋的權(quán)力只能屬于全國人大常委會，因此法院的解釋屬于越權(quán)解釋;在形式上以審判權(quán)限制、排斥憲法規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)督，違反法律規(guī)定;在邏輯上是由被監(jiān)督者限制監(jiān)督者的監(jiān)督范圍，具有不合理性。

2、制訂立法解釋，明確規(guī)定再審期限。根據(jù)司法實踐，再審法院應(yīng)當在接到抗訴書后3個月內(nèi)審理完畢，重大疑難復(fù)雜案件，經(jīng)高級人民法院批準，可以延長3個月。

3、協(xié)調(diào)檢法關(guān)系，實現(xiàn)同級抗同級審，落實檢察機關(guān)在抗訴再審中宣讀抗訴書、發(fā)表抗訴意見等權(quán)力。法院將法律規(guī)定的上級檢察機關(guān)抗訴案件，通過制訂司法解釋發(fā)回下級法院再審，違反了檢法兩家在訴訟中等級對等(平衡)的原則，有損檢察院作為法律監(jiān)督機關(guān)的形象和地位。

4、通過協(xié)調(diào)，確立檢察機關(guān)提起民事(行政)公訴的權(quán)利。對于檢察機關(guān)提起的民事(行政)公訴，法院應(yīng)當受理，并免收案件受理費，同時制訂民行公訴的相關(guān)細則規(guī)定。

同時，檢察機關(guān)也應(yīng)加大改革力度，在民行部門建立和推行“公開審查制度”和“主辦檢察官制度”，實現(xiàn)業(yè)務(wù)建設(shè)規(guī)范化、隊伍建設(shè)正規(guī)化。公開審查制度要求在辦理民事案件中要堅持立案公開，履行告知義務(wù)，公開聽取雙方當事人的陳述，公開審查結(jié)論，使民行監(jiān)督置于“陽光地帶”，完全納入依法監(jiān)督的軌道，以公開促公正，實現(xiàn)民行監(jiān)督工作中的執(zhí)法公正。要實行“主辦檢察官”制度，通過競爭上崗、擇優(yōu)選任的方式，實行民行辦案資格準入制度。對民行業(yè)務(wù)人員定期培訓，不斷提高理論與實踐水平、提高辦案能力。同時通過改革辦案方式，落實辦案責任制，提高民行辦案效率，增強辦案效果。

第三篇：論民行檢察工作的立法完善

論民事行政檢察工作的立法完善

沈秀華 楊輝聰

【作者簡介】

沈秀華，漳州市詔安縣人民檢察院黨組成員副檢察長 楊輝聰，漳州市詔安縣人民檢察院民事行政檢察科科長 【內(nèi)容摘要】民事行政監(jiān)督工作是檢察監(jiān)督職能的重要一環(huán)，它對于維護公眾利益、促進司法公正，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施有著不可替代的作用。然而民事行政檢察的現(xiàn)狀還不能完全適應(yīng)新時期、新形勢的需要。本文筆者就民事行政檢察工作存在的民事行政監(jiān)督職權(quán)不明確、監(jiān)督方式單調(diào)、監(jiān)督程序復(fù)雜、有無調(diào)查取證權(quán)不定等方面立法問題，結(jié)合實際提出幾點立法完善建議。

【關(guān)鍵詞】民事行政檢察 立法缺陷 完善立法

作為從事法律監(jiān)督工作的民事行政檢察部門，擔負著對民事法律、行政法律正確實施的監(jiān)督工作，是檢察機關(guān)面向社會的重要窗口之一，也是檢察機關(guān)的“民心工程”，在維護司法權(quán)威、保障司法公正、推動經(jīng)濟發(fā)展和促進社會和諧等方面發(fā)揮著重要作用。基層民事行政檢察工作開展以來，取得了較好的法律效果、社會效果和政治效果，但基層民事行政檢察工作相對薄弱的狀況仍然存在，筆者就制約基層民事行政檢察工作科學發(fā)展的立法因素進行分析，就如何完善立法提出幾點建議。

一、立法缺陷，限制了民事行政檢察工作的順利開展 現(xiàn)行的民事行政檢察監(jiān)督的立法依據(jù)主要是《民事訴訟法》和《行政訴訟法》以及最高人民檢察院的司法解釋。而上述法律法規(guī)有關(guān)民事行政檢察監(jiān)督的規(guī)定過于簡單，使得 司法可操作性較差。

（一）監(jiān)督職權(quán)不明確，導(dǎo)致監(jiān)督權(quán)力難以行使 根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第14條的規(guī)定人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督。但對檢察機關(guān)如何介入監(jiān)督卻沒有明確規(guī)定，只是規(guī)定檢察機關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁定、判決具有抗訴權(quán)。實踐表明：在判決、裁定生效之前的整個訴訟過程中審判機關(guān)發(fā)生的各種違反法定訴訟程序的行為，諸如不依法受理案件，未依法保障當事人訴訟權(quán)利，違反回避制度，違反法定審理期限等，在判決、裁定生效后進行監(jiān)督，無法得到及時糾正，所以，僅僅局限于對已生效判決、裁定的審查，不參加到訴訟中去，就無法發(fā)現(xiàn)和糾正訴訟過程中審判機關(guān)存在的違法問題，更不能對訴訟活動實行全面及時有效的監(jiān)督。

（二）監(jiān)督方式單調(diào)，阻卻監(jiān)督工作的有效開展 民事行政檢察監(jiān)督方式在立法上的單調(diào)性，導(dǎo)致了民事行政檢察監(jiān)督的不全面性，檢察監(jiān)督大部份以抗訴方式進行，對于調(diào)解、執(zhí)行程序的案件沒有規(guī)定明確的監(jiān)督權(quán)，只是泛泛而談，對監(jiān)督權(quán)如何行使、可以采用哪些方法、對應(yīng)的其他司法機關(guān)有哪些法律義務(wù)、違反這些義務(wù)會帶來何種法律責任等方面問題都絲毫沒有提及，這就使得民事行政監(jiān)督成了一份沒有保障的“口頭承諾”，不具有法律應(yīng)有的可操作性和可訴性。而調(diào)解、執(zhí)行程序的案件不但在司法事務(wù)中占的比例較大而且與當事人的利益息息相關(guān)，不對上述案件進行監(jiān)督，檢察機關(guān)的監(jiān)督就難免顯得蒼白無力。

（三）抗訴級別不對等，人為設(shè)置了監(jiān)督障礙 根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》的規(guī)定，檢察院開展法律監(jiān)督的主要手段是對已生效的裁判依法提出抗訴，且 只有上級檢察院才有權(quán)對下級法院行使該項權(quán)利，卻沒有授予檢察院對同級法院所判案件抗訴權(quán)，這必然導(dǎo)致了民事行政檢察抗訴工作的“倒三角”辦案格局。導(dǎo)致民事行政抗訴案件大量集中在省級院和地市級院，然而案件抗訴后又回到了基層法院或中級法院再審，這樣抗訴案件的周期過長，既降低了辦案效率，加大了司法成本，也影響民事行政監(jiān)督工作的有效開展。

（四）有無調(diào)查取證權(quán)不定，監(jiān)督工作難以順利進行 高檢院在2001年9月發(fā)布了《人民檢察院民事行政申訴案件辦案規(guī)則》，其中第17、18兩條確立了原則上對原審案卷進行閱卷審查為主，調(diào)查為輔的辦案規(guī)則，并就檢察機關(guān)調(diào)查取證的范圍規(guī)定，但是該規(guī)則并沒有對檢察機關(guān)面對妨害調(diào)查取證行為時可以采取的措施作出明確規(guī)定，檢察機關(guān)調(diào)查取證權(quán)的保障力度仍然偏于薄弱。而民訴法第179條規(guī)定的符合抗訴條件的情形有的需要通過調(diào)查取證來證實，以增加抗訴成功的砝碼。從民事行政監(jiān)督工作的實際來看，在案件受理審查階段，弄清楚原審生效裁判所依據(jù)的主要證據(jù)的真實性，對抗訴決定的作出有著直接的影響，調(diào)查取證的材料能否作為審判證據(jù)法律沒有明確規(guī)定。因此，通過調(diào)查取證來證明這點可以有效避免濫用抗訴程序的啟動權(quán)。而進入抗訴階段后，如果檢察機關(guān)能以確實充分的證據(jù)為依據(jù)，那么抗訴意見被采納的幾率會明顯提高，對原審法院的查證缺漏就能進行補救，抗訴案件的改判可能性也會大大提升。

二、完善立法，推動民事行政檢察工作的科學發(fā)展 在一個法制程度逐步提高的國家，民事法律糾紛會形成社會最主要的糾紛，民事法律審判會成為最主要的紛爭解決 方式，而民事行政檢察也就會成為最主要的法律監(jiān)督工作。改革和完善對訴訟活動的監(jiān)督，是檢察體制改革的重要任務(wù)。通過立法的修改，在立法上完善檢察機關(guān)對民事行政訴訟監(jiān)督的多樣形式，確保民事行政檢察監(jiān)督權(quán)的全面履行，以推動民事行政檢察工作邁出新的步伐。

（一）明確職權(quán)，擴大監(jiān)督范圍

檢察機關(guān)對民事行政訴訟監(jiān)督應(yīng)該是全面、有效的監(jiān)督，應(yīng)包括提起訴訟、參加訴訟、提出抗訴、監(jiān)督執(zhí)行等環(huán)節(jié)，民事行政監(jiān)督方式應(yīng)該努力實現(xiàn)由單一的事后監(jiān)督向全程監(jiān)督轉(zhuǎn)變。一是從法律上明確規(guī)定檢察機關(guān)對任何已生效的民事行政判決、裁定，只要發(fā)現(xiàn)違反了法律、法規(guī)規(guī)定的，都有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴；二是明確具體地將人民法院的調(diào)解行為、決定行為、執(zhí)行行為納入檢察監(jiān)督范圍，對于違反自愿原則、合法性原則的調(diào)解行為應(yīng)當列為抗訴監(jiān)督的對象；對人民法院的決定行為、執(zhí)行行為違反法律規(guī)定，嚴重損害當事人、案外人合法權(quán)益的，應(yīng)當規(guī)定人民檢察院有權(quán)采取其他有效手段進行監(jiān)督，并通過立法準確界定民事執(zhí)行的監(jiān)督范圍和對象；三是科學設(shè)置執(zhí)行監(jiān)督的管轄、啟動程序、實施程序、處理程序以及相應(yīng)的補救措施。

（二）加強立法，拓寬監(jiān)督形式

我國正處于體制轉(zhuǎn)型與社會結(jié)構(gòu)變遷的特殊時期，由于法律規(guī)定缺位、法制不完善等多方面的原因，現(xiàn)有的民事行政監(jiān)督方式和手段不能完全適應(yīng)新時期、新形勢的需求，民事行政檢察監(jiān)督存在諸多盲點，而民事行政檢察部門在實踐中探索出了諸多行之有效的監(jiān)督方式，如：以檢察建議書、糾正違法通知書或檢察意見書等向人民法院提出，請人民法院自行糾正；法院抄送生效裁判文書提交檢察機關(guān)備案審 查；對國有資產(chǎn)流失而又無人起訴，督促相關(guān)部門及時起訴追回國有資產(chǎn)；對弱勢群體的利益受到侵害而無力維權(quán)的現(xiàn)象，支持受損害的單位或者個人向人民法院提起訴訟。但由于我國立法上沒有明確這些監(jiān)督方式的法律地位，也沒有相應(yīng)的規(guī)范可適用，在程序、文書制作上難以統(tǒng)一，使得其難以得到有效推廣，這就需要從立法上對民事行政檢察探索中形成的行之有效的監(jiān)督手段和方式加以肯定，豐富民事行政監(jiān)督的方式。

（三）完善辦案機制，縮短辦案周期

法律沒有授予檢察院對同級法院所判案件抗訴權(quán)，即抗訴級別不對等，導(dǎo)致審判周期長、抗訴權(quán)配與實際需求不相符等嚴重制約民事行政監(jiān)督權(quán)的行使，這就要求將抗訴權(quán)逐步下放，從立法上明確將一些常見的普通案件的抗訴權(quán)授予基層檢察院，以解決抗訴權(quán)行使的“倒三角”問題，實現(xiàn)抗訴權(quán)的“供需平衡”，同時通過立法明確訴訟時效，促使基層民事行政抗訴案件得以快速消化，縮短辦案周期，提高辦案效率，節(jié)約司法成本，促使民事行政監(jiān)督工作的有效開展。

（四）賦予檢察機關(guān)必要的調(diào)查取證權(quán)

為了便于查明案情，應(yīng)通過國家立法，明確規(guī)定檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，在抗訴審查過程中享有一定范圍的調(diào)查取證權(quán)，這既可以提高抗訴的準確性，還能有效地發(fā)揮檢察院對法院行使審判權(quán)的監(jiān)督職能。對于法院應(yīng)依職權(quán)收集而沒有收集的證據(jù)，或者當事人及其訴訟代理人客觀上無法自行收集而向法院申請后法院仍未收集的證據(jù)，檢察院也擁有在原范圍內(nèi)的調(diào)查取證權(quán)。如此才能保證將民事行政檢察的監(jiān)督職能落到實處。同時也要通過立法對調(diào)查過程中所獲得的證據(jù)的法律效力作出明確規(guī)定，進一步細化程序操 作規(guī)范，調(diào)查收集證據(jù)后如何啟動程序、如何向法庭提交證據(jù)、如何進行質(zhì)證等，需作出相應(yīng)規(guī)定，確保民事行政法律監(jiān)督調(diào)查工作有效開展。

第四篇：關(guān)于挑戰(zhàn)與應(yīng)對：民行檢察監(jiān)督制度的新發(fā)

挑戰(zhàn)與應(yīng)對：民行檢察監(jiān)督制度的新發(fā)展

湯維建

【摘要】民行檢察監(jiān)督制度受到了空前強化，對該項制度的改革及由此導(dǎo)致的制度轉(zhuǎn)型也正處在被強勁的推動中。民行檢察監(jiān)督制度獲得強力推進的基本依據(jù)便是司法實踐中不斷增長的監(jiān)督訴求，監(jiān)督的范圍在逐漸擴大，內(nèi)含于監(jiān)督中的觀念性因素也在此過程中悄然轉(zhuǎn)變，監(jiān)督理念的現(xiàn)代化更新為監(jiān)督制度的可持續(xù)發(fā)展提供了新的泉源基礎(chǔ)。目前所需著力實現(xiàn)的制度轉(zhuǎn)軌集中表現(xiàn)在：從有限監(jiān)督到全面監(jiān)督、從實體監(jiān)督到程序監(jiān)督以及從訴訟監(jiān)督到社會監(jiān)督等三大“轉(zhuǎn)向”之上，由此呈現(xiàn)出民行檢察監(jiān)督制度新發(fā)展的完整風貌。

一、民行檢察監(jiān)督制度所處的歷史方位判斷

1982年3月8日，《民事訴訟法(試行)》通過，檢察機關(guān)對民事審判活動有權(quán)實施法律監(jiān)督的基本原則得到確立。1989年3月，《行政訴訟法》通過，檢察機關(guān)對行政訴訟有權(quán)實施法律監(jiān)督的基本原則也得到確立。1991年4月，《民事訴訟法》修改實施，抗訴制度由此產(chǎn)生。也正是從1991年開始，檢察機關(guān)就民事裁判和行政裁判提出抗訴的實踐步伐開始邁出，迄今，民行檢察監(jiān)督制度在訴訟法層面已有接近30年的歷史[3]，而在實踐層面，其歷程已達20年。

2007年再次修改《民事訴訟法》，其中包括民事檢察監(jiān)督制度的完善。這主要表現(xiàn)在兩個方面：一方面完善了抗訴制度的運作機制，另一方面又增加了大量的監(jiān)督事由。尤其是在所增加的監(jiān)督事由中，除將原來的實體型事由做出細化規(guī)定外，其最為引人注目的變化乃是增設(shè)了較多的獨立性程序事由。其結(jié)果是，不但原來實體性的事由因為具體化而強化了，同時還在實體性抗訴事由之外，增加了獨立的程序性抗訴事由。這表明，民行檢察監(jiān)督制度在立法層面逐漸地獲得了強化。

最高人民檢察院于2001年8月召開了第一次全國民事行政檢察工作會議。會議總結(jié)了十余年來民行檢察工作的經(jīng)驗，提出了“維護司法公正，維護司法權(quán)威”的民行監(jiān)督執(zhí)法思想。2002年到2009年9月，全國檢察機關(guān)向人民法院共提出民行抗訴案件95594件，發(fā)出再審檢察建議37437件，通過再審，其改變率達60%到70%。

最高人民檢察院先后出臺了《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》(2001年10月)等若干重要的司法解釋，為民行檢察監(jiān)督的司法實踐提供了基本準繩。不僅最高人民檢察院出臺了大量的規(guī)程，而且地方各級檢察院也紛紛出臺各種細則規(guī)范，加強了檢察機關(guān)規(guī)范建設(shè)能力，促進了民事訴訟法、行政訴訟法等相關(guān)法律法規(guī)的修訂。此外，檢察系統(tǒng)還突破自身畛域，向規(guī)范創(chuàng)設(shè)的觸角向人大、法院、司法行政、律協(xié)等領(lǐng)域延伸，形成或促成了大量交叉性、聯(lián)合性規(guī)范性文件，在制度建設(shè)模式上獲得創(chuàng)新的意義。2009年2月，最高人民檢察院檢察委員會審議通過《關(guān)于進一步加強對訴訟活動法律監(jiān)督工作的意見》(2010年初印發(fā))，重申對訴訟活動實行法律監(jiān)督是憲法和法律賦予檢察院的重要職責，要求各級檢察院進一步加強對訴訟活動的法律監(jiān)督工作。目前，民行檢察監(jiān)督制度正處在強化期、改革期、轉(zhuǎn)型期。民行檢察監(jiān)督制度的強化，將從方方面面助推整體的檢察監(jiān)督制度的現(xiàn)代化改革。誠可謂：“民行加強則檢察加強，民行改進則檢察改進，民行發(fā)展則檢察發(fā)展”。

二、民行檢察監(jiān)督制度所取得的成就(一)抗訴制度漸趨成熟，由點到面立體推進抗訴制度是老牌的檢察監(jiān)督制度，檢察制度從抽象的基本原則到具體的制度規(guī)范，其最先的轉(zhuǎn)折點乃是抗訴制度的形成。正是在抗訴制度形成后，民行檢察監(jiān)督制度方成為具有實際意義的制度，方從抽象的層面步入具體的層面?？梢哉f，抗訴制度將整個民行檢察監(jiān)督制度給激活了，抗訴制度是民行檢察監(jiān)督制度由抽象法走向?qū)嵍ǚǖ牡谝煌苿恿Γ裥袡z察監(jiān)督制度在抗訴制度的基礎(chǔ)上，獲得了日益強勁的發(fā)展?？乖V制度的成果主要體現(xiàn)在：其一，抗訴制度由點到面，受監(jiān)督的案件類型由重點性安排到逐漸鋪開，制度的實效性明顯增強。其二，直接抗訴、提請抗訴和再審檢察建議等三種抗訴領(lǐng)域的監(jiān)督形式已然呈現(xiàn)。尤其是再審檢察建議，更因其成為抗訴的前奏程序，而顯現(xiàn)出了檢察監(jiān)督的章法和新理念。再審檢察建議也有效地克服了所謂“倒

三角結(jié)構(gòu)”[6]，發(fā)揮了基層檢察院的基礎(chǔ)性作用。同級的再審檢察建議也在一定程度上實現(xiàn)了“同級抗”的制度愿望。

(二)監(jiān)督功能日趨多元，監(jiān)督理念有所更新監(jiān)督功能在傳統(tǒng)上是以一元化為特征的，這就是單純的糾錯。檢察監(jiān)督的糾錯功能固然是有的，但如果局限于此，則顯然不能適應(yīng)現(xiàn)時代的發(fā)展需要，最終將窒息檢察監(jiān)督制度向前發(fā)展的活力。應(yīng)當說，立法上對于檢察監(jiān)督制度提出來的功能要求就是這種一元化的要求，這反映了立法的時代局限性。然而檢察監(jiān)督的司法實踐并未受此絕對制約，相反，它在制度功能方面進行了與時俱進的開拓，從而實現(xiàn)了由一元化到多元化、由封閉性到開放性以及由訴訟領(lǐng)域到全部社會領(lǐng)域的轉(zhuǎn)變。概而言之，現(xiàn)代民行檢察監(jiān)督制度的功能體系除糾錯外，還包括矛盾化解功能、社會功能等等。服判息訴、檢察和解、檢察建議等監(jiān)督形式便典型地負載了這些新型功能。這些新型功能就其實質(zhì)而言，已迥異于傳統(tǒng)以矛盾對立性為特征的糾錯功能，而誕生了一種以矛盾統(tǒng)一性為特征的配合協(xié)作功能。這些新型功能的產(chǎn)生，在語義學上，已改變了監(jiān)督的原始內(nèi)涵，而大大豐富了檢察監(jiān)督的概念含義。表現(xiàn)在這里的制度創(chuàng)新價值是里程碑式的，民行檢察監(jiān)督制度由此步入了和諧司法與和諧監(jiān)督的寬闊領(lǐng)域。

(三)監(jiān)督范圍得到拓展，監(jiān)督方式不斷創(chuàng)新這主要表現(xiàn)在：其一，充分利用憲法對檢察機關(guān)的定位和職能要求，開拓訴訟監(jiān)督領(lǐng)域，并通過訴訟監(jiān)督擴展到社會監(jiān)督、行政監(jiān)督等領(lǐng)域。比如在目前大調(diào)解體系的建設(shè)中，檢察機關(guān)積極參與其中，發(fā)揮共建共創(chuàng)作用，便是這種職能擴張的表征。其二，充分利用民事訴訟法和行政訴訟法關(guān)于檢察監(jiān)督的基本原則，積極開拓訴訟監(jiān)督職能，在督促起訴、支持起訴、對訴訟過程的監(jiān)督以及執(zhí)行監(jiān)督等方面都開展了卓有成效的嘗試或“試水”，為相應(yīng)制度的形成奠定了基礎(chǔ)。其三，根據(jù)監(jiān)督實踐的需要，創(chuàng)造性地探索了新型的監(jiān)督方式，比如檢察建議、檢察和解、服判息訴、更換審執(zhí)人員、查處錯案背后的違法犯罪行為、發(fā)出糾正違法通知等等，均是民行檢察監(jiān)督通過積極開拓而提出的具有建設(shè)性意義的監(jiān)督方法，大大豐富了訴訟法對監(jiān)督方式的相對單純的規(guī)定，為完善檢察監(jiān)督體系做出了貢獻。

(四)監(jiān)督環(huán)境全面優(yōu)化，和諧司法縱橫協(xié)同(1)人民代表大會及其常務(wù)委員會對民行檢察監(jiān)督工作的重視和支持。自2008年9月以來，全國已有9個省級人大出臺了加強訴訟監(jiān)督或法律監(jiān)督的決議[7]。至于省級以下的人民代表大會及其常委會所通過的類似決議，則為數(shù)更多。由此也推動了人大監(jiān)督工作的新發(fā)展，緩解了人大因缺乏個案監(jiān)督權(quán)所長期形成的監(jiān)督困境，開辟了人大監(jiān)督工作的新境界。人大監(jiān)督與檢察監(jiān)督之間的銜接機制作為重要課題被提上研究日程。

(2)法院的積極配合為民行檢察監(jiān)督的開展提供了和諧的司法環(huán)境。自2003年以來，全國已有22個省級檢察院、90個分州市級檢察院與同級法院就民行檢察工作有關(guān)問題聯(lián)合發(fā)文。地方司法機關(guān)的會簽文件切實推動了檢察院民行監(jiān)督工作的進行，民行檢察監(jiān)督工作取得了明顯進展。因此，目前民行檢察監(jiān)督良好局面的形成，在相當大的程度上，與法院的理性配合和通力合作是分不開的，這不僅體現(xiàn)了檢法和諧司法關(guān)系的合力，同時也映現(xiàn)了檢察監(jiān)督多方面功能的生成。

三、民行檢察監(jiān)督存在的不足(1)監(jiān)督范圍狹窄。目前在理論上比較清晰的結(jié)論認為，檢察監(jiān)督由其基本原則所規(guī)制和派生，在訴訟領(lǐng)域主要涉及四大塊內(nèi)容，這就是：屬于事后監(jiān)督的抗訴再審、屬于參與訴訟的訴中監(jiān)督、屬于公益訴訟的訴前監(jiān)督以及屬于審判延伸的執(zhí)行監(jiān)督。無論是民事訴訟還是行政訴訟，其檢察監(jiān)督均分布在這四大領(lǐng)域。就檢察監(jiān)督參與民行訴訟實施法律監(jiān)督所處的時間段以及所針對的法院職能來說，這四大領(lǐng)域可謂達到了監(jiān)督范圍的“全覆蓋”。這全覆蓋的民行檢察監(jiān)督不僅僅具有理論依據(jù)和實踐依據(jù)，同時還有立法原則、立法精神以及政策上的依據(jù)。前述人大常委會所作的決議或者類似文件，所要求的基本上都是對訴訟各個環(huán)節(jié)實施檢察監(jiān)督。然而不能不看到的是，目前民行檢察監(jiān)督在實際范圍上還顯得較為狹窄。抗訴再審監(jiān)督是有明確法律根據(jù)的，因此目前的民行檢察監(jiān)督主要局限于這一領(lǐng)域。甚或即便在這一領(lǐng)域，其受監(jiān)督的案型還通過各種規(guī)則或內(nèi)部細則加以限縮，而僅就其列舉的少數(shù)類型的案件實施法律監(jiān)督，如涉及國家利益、公共利益的案件、涉及第三人合法權(quán)益保護的案件、涉及群體性糾紛的案件、涉及民生的重點案件等等。主要的著力點在于息事寧人，其次考慮到國家利益和公共利益。至于訴中監(jiān)督、訴前監(jiān)督以及執(zhí)行監(jiān)督，雖然在制度上和觀念上有所突破，同時實踐中也有多種試點，然而這三大領(lǐng)域的監(jiān)督尚未制度性地、常規(guī)性地開展起來，實踐中民眾的強勁需求未能得到有效呼應(yīng)，民怨也

比較集中在這些領(lǐng)域。民行檢察監(jiān)督的領(lǐng)域開拓是由點到面而進行的，但目前尚停留于點狀監(jiān)督，全面監(jiān)督原則未能有所體現(xiàn)。

(2)監(jiān)督效果不彰。民行檢察監(jiān)督相對于刑事檢察監(jiān)督來說乃屬新生事物，普通百姓對此不甚了解，對其利用的自覺程度尚不高?？梢哉f，民行監(jiān)督監(jiān)督制度目前還處在需要大力宣傳的制度推廣階段。推廣此一制度的最好形式就是由該制度的運行產(chǎn)生出源源不斷的積極效果，由監(jiān)督效果本身來作為宣傳的載體，由監(jiān)督效果生成人們對檢察監(jiān)督制度的信賴感。監(jiān)督效果是民行檢察監(jiān)督制度的價值所在，是其內(nèi)在生命力所在，應(yīng)當受到高度關(guān)注。然而不能不指出的是，目前所表現(xiàn)出來的民行檢察監(jiān)督效果尚不如人意，一個直觀的佐證就是其利用率并不高，許多檢察院所抱怨的案源緊張或案件匱乏，就是例證。監(jiān)督效果不彰的具體表現(xiàn)不僅在于其推動制度實踐的價值不夠明顯上，同時還表現(xiàn)在監(jiān)督的改變率、改判率、接受率、反饋率等等方面都處在低水平徘徊。監(jiān)督者的被動狀態(tài)未能獲得有效改變，監(jiān)督的剛性效果在制度層面缺乏保障，被監(jiān)督者對監(jiān)督者的正確意見拒絕接受，監(jiān)督者也無救濟之途。這需要通過制度完善來解決。同時在目前的制度框架內(nèi)，監(jiān)督效果還遠未實現(xiàn)最大化。比如說，民行監(jiān)督的力量相對薄弱，因而其辦案的數(shù)量雖然在逐年上升，然而上升的速度極其緩慢，平均比例僅占法院審判案件總量的不到百分之一。監(jiān)督案件的數(shù)量不形成足夠規(guī)模，就難以產(chǎn)生應(yīng)有的或理想的監(jiān)督張力和監(jiān)督效能，監(jiān)督效果的非理想狀態(tài)就難以改觀。

(3)監(jiān)督效率不高。監(jiān)督效率與監(jiān)督效果是關(guān)聯(lián)在一起的：監(jiān)督效率高，通常來說，監(jiān)督效果就好;反之，監(jiān)督效果不彰，通常也與監(jiān)督效率不高相關(guān)。因此，要強化監(jiān)督效果，要使民行檢察監(jiān)督制度深入人心，得到民眾的信仰和利用，其關(guān)鍵的制度生長點就是監(jiān)督效率要高。雖然監(jiān)督效率在不同層級的檢察院以及不同區(qū)域的檢察院表現(xiàn)出來的差異是客觀存在的，但總體而言，得出目前我國民行檢察監(jiān)督的效率不高的結(jié)論乃是有依據(jù)的。這主要表現(xiàn)在三個方面：即，速度慢、周期長以及數(shù)量少。目前民事訴訟法和行政訴訟法均未規(guī)定檢察院提出抗訴的時效制度，因而檢察院辦理民行抗訴案件也缺乏應(yīng)有的制度約束，從當事人向檢察院提出抗訴申請，到檢察院通過審查、立案以及到最后討論決定是否抗訴，到最終實際地提出抗訴，以及法院再排期審判，到最后再審的結(jié)果出來，是一個非常緩慢而又漫長的過程，其辦案周期之

長、速度之緩以及由此所決定的辦案數(shù)量之少，就成為必然現(xiàn)象。有些案件甚至根本排不上隊。監(jiān)督效率低必然使涉案的當事人以及普通民眾逐漸喪失對民行檢察監(jiān)督制度的信心和信念，通過典型案例樹立起來的監(jiān)督權(quán)威由此也被抵消或者削減。這與目前所倡導(dǎo)的建立高效公正權(quán)威的社會主義司法制度的目標或要求是嚴重不相適應(yīng)的，應(yīng)當盡快改變這種狀態(tài)。

(4)監(jiān)督機制不暢。監(jiān)督機制是提升監(jiān)督效率、強化監(jiān)督效果的制度性前提，它所涉及的領(lǐng)域包含了從立案受理到再審裁判作出的全部過程，按照其自然步驟和環(huán)節(jié)，可以分為許多具體的機制，如立案機制、送達機制、審查機制、聽證機制、討論機制、評議機制、決斷機制、審批機制、決策機制、監(jiān)督理由闡述機制、監(jiān)督文書撰寫機制、參與監(jiān)督過程的機制、檢察建議機制、反饋機制以及跟蹤監(jiān)督機制等等。毫無疑問，這每一種機制均需要構(gòu)建相應(yīng)的規(guī)章制度予以體現(xiàn)和保障，制度和機制是一物兩面的關(guān)系，監(jiān)督機制不暢實質(zhì)上便是監(jiān)督制度不完善的表征或者另一種說法。因此，完善和健全監(jiān)督機制的工程需要具體落實到制度建設(shè)之中，包括立法建設(shè)和規(guī)章建設(shè)，同時還涉及監(jiān)督機構(gòu)的設(shè)置、監(jiān)督人員的配置、監(jiān)督分工的合理安排、監(jiān)督環(huán)節(jié)的銜接機制、監(jiān)督管理制度等等方面。暢通監(jiān)督機制，乃是完善監(jiān)督制度的系統(tǒng)性工程。

四、民行檢察監(jiān)督所面臨的挑戰(zhàn)(1)民行檢察監(jiān)督所面臨的觀念上的挑戰(zhàn)。要有效應(yīng)對其他方面的挑戰(zhàn)，首先要應(yīng)對和克服觀念上的挑戰(zhàn)。盤踞在民行檢察監(jiān)督頭上的不適時宜的觀念主要有二：一是“重刑輕民”的監(jiān)督觀;另一是“重實體輕程序”的監(jiān)督觀。這兩個觀念的形成是同檢察監(jiān)督制度的歷史淵源相聯(lián)系的，它們構(gòu)成了與現(xiàn)代監(jiān)督觀相對立的傳統(tǒng)監(jiān)督觀。“重實體輕程序”的監(jiān)督觀，必然導(dǎo)致民行監(jiān)督步履維艱，而其極端的表現(xiàn)無異于取消了對民行審判的檢察監(jiān)督。反之，強化了對民行審判程序性的檢察監(jiān)督，便在總體上強化了民行檢察監(jiān)督;總體上強化了民行檢察監(jiān)督，也就平衡了民行檢察監(jiān)督和刑事檢察監(jiān)督的比重關(guān)系，從而自下而上地改變了“重刑輕民”的監(jiān)督觀。

(2)民行檢察監(jiān)督所面臨的立法上的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在：其一，民事訴訟法和行政訴訟法作為民行檢察監(jiān)督的基本準據(jù)，存在著總則和分則相脫節(jié)的弊端。兩個訴訟法均規(guī)定了檢察監(jiān)督的基本原則，也同時規(guī)

定了抗訴再審監(jiān)督制度，然而除此之外則無其他規(guī)定了。這在立法技術(shù)上存在的一個懸而未決的問題便是，除抗訴制度外，民行檢察監(jiān)督是否仍有其他制度空間上的作為?對此無論是否給出肯定或者否定的結(jié)論都是會引發(fā)爭議的。不僅如此，其相關(guān)立法條文之少，內(nèi)容之空疏，為實際操作帶來了諸多困難。其二，檢察監(jiān)督立法自身的缺位，也制約了民行檢察監(jiān)督的發(fā)展和作用。訴訟法上的監(jiān)督規(guī)范，所調(diào)整的乃是基于監(jiān)督權(quán)的行使所發(fā)生的監(jiān)督訴訟法律關(guān)系，表明的是監(jiān)督者與被監(jiān)督者以及其他訴訟參與者之間的相互作用;而檢察監(jiān)督法所調(diào)整的則是監(jiān)督者自身的權(quán)能及其運作過程，表明的是自身內(nèi)部的縱向關(guān)系，比如，如何受理當事人的申訴、監(jiān)督管轄制度、監(jiān)督審查制度、出庭監(jiān)督制度等等，均應(yīng)受監(jiān)督法調(diào)整。其三，司法解釋未能跟上實踐的需要。比如對執(zhí)行的監(jiān)督、訴中的監(jiān)督等等，究竟是否為民事訴訟法和行政訴訟法的基本原則和精神所覆蓋?理論上和實踐中對此有不同見解，這恰恰需要最高司法機關(guān)通過司法解釋權(quán)加以明確，而至今，此種司法解釋一直未能作出。不僅如此，“兩高”在就民行檢察監(jiān)督的操作規(guī)程方面尚未進行充分的協(xié)調(diào)溝通，從而就易生爭議或久存分歧之處盡可能地達成共識，消除存在于檢法之間的種種認識差異，確保民行檢察監(jiān)督權(quán)能夠落到實處。比如說，為了進行民行檢察監(jiān)督所必需的調(diào)閱卷宗問題，應(yīng)當說是一個純粹的技術(shù)性問題，并不值得引發(fā)過多爭論，更不應(yīng)因此而使之演化為制約民行檢察監(jiān)督的瓶頸問題。而至今，這個老生常談的問題猶未解決，以致人們有理由懷疑，監(jiān)督者的監(jiān)督是否有決心，而被監(jiān)督者的接受監(jiān)督是否有誠意?其他問題，諸如檢察長列席審判委員會、訴訟中的檢察官的稱呼和位置、抗訴書宣讀完畢后是否還繼續(xù)在法庭上參與訴訟、是否能夠駁回抗訴等等，均未能通過聯(lián)合司法解釋達成一致、消弭分歧。

此外，民行監(jiān)督在立法層面上的挑戰(zhàn)還表現(xiàn)在：其現(xiàn)有的規(guī)范性內(nèi)容尚不夠平衡。重視原則性規(guī)范、輕視具體性規(guī)范;重視政策性規(guī)范、輕視法律性規(guī)范;重視內(nèi)部性規(guī)范、輕視外部性規(guī)范;重視單向度規(guī)范的創(chuàng)設(shè)，輕視雙向性規(guī)范的生成等等，均是其實際表征。

(3)民行檢察監(jiān)督所面臨的理論上的挑戰(zhàn)民行檢察監(jiān)督制度是一個中國語境下的特殊問題，西方國家雖然也有零星的表現(xiàn)，但與我國將它作為具有中國特色的司法制度有機組成部分有所不同;尤其在目前，民行檢察監(jiān)督制度處于全方位的轉(zhuǎn)型之中。故而其制度構(gòu)建與完善，必將遇到諸多的理論難題，主要涉及：

其一，檢察權(quán)的憲法定位和法律屬性。檢察權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系如何，以及，檢察權(quán)中是否含有行政權(quán)的因素?其二，檢察機關(guān)所肩負的職能是單一性的還是復(fù)合性的?單一性的檢察職能論認為，檢察機關(guān)所行使的全部職能均可歸結(jié)為監(jiān)督權(quán);復(fù)合性的檢察職能論認為，檢察機關(guān)所行使的職能包括法律監(jiān)督權(quán)和非法律監(jiān)督權(quán)兩大類型，后者如公訴權(quán)、偵查權(quán)等等。其三，檢察監(jiān)督會不會影響審判權(quán)的獨立性，以及，檢察監(jiān)督是有利于司法權(quán)威性的提升還是相反?其四，在民行訴訟中，檢察監(jiān)督權(quán)的介入，會不會影響當事人處分原則的功能發(fā)揮，尤其是，會不會損害訴權(quán)獨立和私權(quán)自治?其五，檢察監(jiān)督會不會影響生效裁判的既判力以及程序的安定性?其六，訴訟中經(jīng)典性的三角形原理和程序格局會不會因為檢察監(jiān)督權(quán)的介入而遭到破壞?其七，誰來監(jiān)督監(jiān)督者?等等。這些問題都是民行檢察監(jiān)督所面臨的基本理論問題，并且也多有爭議，均需要得到清晰的解答和充分的論證。

(4)民行檢察監(jiān)督所面臨的能力上的挑戰(zhàn)民行檢察監(jiān)督不僅在理論上復(fù)雜，而且在實際的操作中也更復(fù)雜，這就提出了監(jiān)督能力的同步跟進問題。如果說民行監(jiān)督的必要性與正當性問題已經(jīng)獲得初步解決了的話，那么，現(xiàn)在接踵而至的問題便是，民行檢察監(jiān)督的可行性和現(xiàn)實性問題，監(jiān)督能力是這個問題的集中表現(xiàn)。徒法不足以自行，縱有良法美制，也需要靠人來執(zhí)行和落實。民行檢察監(jiān)督能力必須能夠適應(yīng)該項制度和實踐發(fā)展的需要，否則就會制約此項制度的實際功用，最終成為該項制度趨于完善的羈絆。

現(xiàn)在有一種說法，雖然不具有普遍意義，但也不無道理，這就是說：監(jiān)督能力已經(jīng)成為民行檢察監(jiān)督制度發(fā)展的短板?？傮w而言，監(jiān)督能力嚴重滯后，主要表現(xiàn)在：其一，民行監(jiān)督的人才隊伍尚未形成應(yīng)有的規(guī)模，人才短缺十分嚴重。民行監(jiān)督占整個檢察監(jiān)督中的三分之二，然而檢察人才的配備卻遠遠低于這個比重，這就形成了監(jiān)督資源內(nèi)部分配上的不平衡。如果與法院的審判力量配置以及其所審判的案件數(shù)量分布情況來看，則這種不平衡顯得格外突出。檢察院要以十分之一的人才隊伍，去監(jiān)督法院由十分至八、九的人才隊伍所審判的民行案件，表現(xiàn)在這里的嚴重不相稱是不言而喻的，其結(jié)果，民行檢察監(jiān)督的案件量僅僅是法院審判的相應(yīng)案件量的百分之一甚至還不到這個比例。平時所聽到的監(jiān)督案源短缺，實際上是由監(jiān)督人手不夠?qū)е碌?因人手不夠而無法應(yīng)付眾多的需監(jiān)督的案件，尤其是已被監(jiān)督的少量案件還久拖未決，監(jiān)督的有效性和權(quán)威性無法遠播，當事人以及社會一般民眾就視該制度若幾乎不存，而不會訴諸檢

察監(jiān)督。這是民行監(jiān)督能力上的人數(shù)瓶頸。其二，監(jiān)督能力上存在專業(yè)瓶頸。由于歷史的緣故，檢察官的人員配置向來是刑字當頭，其刑字號的專業(yè)人士占據(jù)檢察官整個系統(tǒng)的絕對多數(shù)，民行方面的人才僅占很少部分。這就造成民行監(jiān)督人才的專業(yè)性嚴重不足，民事和行政訴訟方面的專業(yè)性高層人才極為稀缺，粗略估計，在為數(shù)不多的民行檢察官隊伍中，真正屬于民行專業(yè)人士的，可能不到二分之一，甚至可能更少。此外，民事監(jiān)督和行政監(jiān)督在機構(gòu)設(shè)置上混而為一，也制約了民行檢察監(jiān)督能力的專業(yè)性發(fā)展。因此之故，如何改變重刑輕民的觀念，配足配強用以實行民行監(jiān)督的人才隊伍，是擺在檢察制度改革者面前的一大課題。

五、民行檢察監(jiān)督所面臨的三大“轉(zhuǎn)向”

(一)轉(zhuǎn)向之一：從有限監(jiān)督到全面監(jiān)督在檢察機關(guān)所擔負的民行監(jiān)督職能上，有所謂全面監(jiān)督和有限監(jiān)督兩種不同的原則主張。有限監(jiān)督的原則主張認為，檢察院對民行訴訟或?qū)徟谢顒铀鶎嵤┑姆杀O(jiān)督，應(yīng)當堅持有限主義，而不是全面開花。這種有限主義主要表現(xiàn)在兩個方面：一是監(jiān)督的程序階段是有限的，檢察院僅能進行事后的抗訴監(jiān)督，除此以外的監(jiān)督均不得進行。二是即便是抗訴監(jiān)督，也僅僅只能就重要類型的案件實施監(jiān)督，而不能將監(jiān)督的觸角覆蓋于所有的案件類型。有限主義的監(jiān)督原則主要有兩點依據(jù)，一是法定性依據(jù)：民事訴訟法和行政訴訟法僅僅規(guī)定了抗訴監(jiān)督一種形式，立法所未明定的監(jiān)督形式是不能認可的。二是可能性依據(jù)：檢察院目前實施法律監(jiān)督的力量僅能夠應(yīng)付事后的抗訴監(jiān)督，而對于其他的監(jiān)督形式則是無暇也無能力應(yīng)對的。

誠然，有限主義的監(jiān)督原則在民行檢察監(jiān)督制度的起步階段是具有現(xiàn)實依據(jù)的，是一種不僅合法而且務(wù)實的觀點。但衡之以發(fā)展的目光，有限主義的監(jiān)督原則是一種保守的觀念，它沒有看到民行檢察監(jiān)督制度的基本發(fā)展規(guī)律。民行檢察監(jiān)督制度的基本規(guī)律是：從抗訴這種點狀的監(jiān)督出發(fā)，逐漸地擴散到訴訟的全過程，最終演化為全面監(jiān)督的原則。

所謂全面監(jiān)督的原則，就是檢察院對民事訴訟和行政訴訟應(yīng)當從立案到執(zhí)行實施全部領(lǐng)域內(nèi)的監(jiān)督。其基本內(nèi)涵在于：哪里有審判權(quán)(含執(zhí)行權(quán))的運行，哪里就應(yīng)有檢察院的監(jiān)督，檢察監(jiān)督的觸角應(yīng)當分布

于民事、行政訴訟的全過程。具體包括四大領(lǐng)域的監(jiān)督：訴前監(jiān)督，包括對訴前保全的監(jiān)督、提起公益訴訟的監(jiān)督等;訴中監(jiān)督，對訴訟全過程所實施的監(jiān)督;訴后監(jiān)督，對生效裁判實施的抗訴監(jiān)督;執(zhí)行監(jiān)督，對法院執(zhí)行活動所實施的監(jiān)督。

提出全面監(jiān)督的原則是有充分的法律依據(jù)和實踐依據(jù)的：首先，憲法對檢察院的職能定位和權(quán)力分工為民行檢察監(jiān)督的全面推行提供了根本依據(jù)[8]。其次，無論民事訴訟法抑或行政訴訟法，均規(guī)定了檢察院對人民法院的審判活動或訴訟活動實施法律監(jiān)督的基本原則。這是全面監(jiān)督原則賴以成立的訴訟法依據(jù)。第三，全面監(jiān)督原則具有政策依據(jù)[9]。最后，司法實踐表明，檢察院實施全面監(jiān)督具有必要性。

在全面監(jiān)督原則的落實和貫徹中，特別需要指出的有以下諸點：

(1)關(guān)于執(zhí)行監(jiān)督。執(zhí)行監(jiān)督已經(jīng)被提到了現(xiàn)實的層面，現(xiàn)在不是要不要實行執(zhí)行監(jiān)督的問題了，而是如何按照執(zhí)行程序的特點和規(guī)律，具體地將執(zhí)行監(jiān)督落到實處的問題了。執(zhí)行監(jiān)督原本就屬于檢察監(jiān)督的范疇，但由于最高法院否定性的司法解釋[10]，使這一原本不應(yīng)有爭議的監(jiān)督領(lǐng)域，變得爭議紛紜。最終還是實踐為是否要進行執(zhí)行監(jiān)督的問題給出了科學的答案，這就是執(zhí)行監(jiān)督非要進行不可，執(zhí)行監(jiān)督是檢察監(jiān)督不可分割的有機組成部分。

(2)關(guān)于訴中監(jiān)督。訴中監(jiān)督開始了新的征程。對訴訟裁定的監(jiān)督被逐漸納入檢察監(jiān)督的視野。這實際上就是對訴訟程序的過程監(jiān)督。目前對訴訟過程的全程性監(jiān)督雖然還處在分散的不連貫狀態(tài)，但對程序性監(jiān)督這一廣闊的領(lǐng)域而言，起步階段的此種表現(xiàn)是必然的。在此基礎(chǔ)上，訴中監(jiān)督將成為民行檢察監(jiān)督的寬闊舞臺。

(3)關(guān)于非訟監(jiān)督。非訴訟領(lǐng)域的監(jiān)督，如特別程序案件的監(jiān)督、督促程序、公示催告程序和破產(chǎn)程序的監(jiān)督，也破土而出，正不斷地受到檢察監(jiān)督的關(guān)注。檢察院在這個方面已有典型案例作為其實踐依據(jù)。

(4)關(guān)于調(diào)解監(jiān)督。調(diào)解書的監(jiān)督也得到了認可。對調(diào)解書的合法性、自愿性和真實性的監(jiān)督，成了檢察監(jiān)督的新領(lǐng)域;通過檢察監(jiān)督的深度介入，揭開了大量的“自愿調(diào)解”的面紗，規(guī)范了法院的調(diào)解程

序，遏制了不斷泛濫的“虛假調(diào)解”甚或“惡意調(diào)解”現(xiàn)象，捍衛(wèi)了享有盛譽的中國特色訴訟調(diào)解的制度權(quán)威。

(5)關(guān)于督促起訴(含支持起訴)。通過督促起訴，實現(xiàn)由審判監(jiān)督向行政監(jiān)督延伸。這典型體現(xiàn)在督促起訴這一嘗試性制度上。對國有資產(chǎn)、社會公益負有保障職責的行政機構(gòu)，若存有懈怠職權(quán)等瀆職情形，檢察機關(guān)可以行使督促起訴權(quán)，提示、敦促甚或責令有關(guān)的行政管理機關(guān)采取包括訴訟在內(nèi)的法律途徑加以解決。同時也包括督促行政機關(guān)依法行政，采取必要的行政措施，保護國有資產(chǎn)和公共利益不受損害。督促起訴制度是檢察機關(guān)充分發(fā)掘其檢察監(jiān)督職能、不斷完善檢察監(jiān)督制度體系的成功范例。

(6)關(guān)于公益訴訟。公益訴訟制度在檢察機關(guān)的實踐推動下不斷地產(chǎn)生理論飛躍。檢察機關(guān)基于一般監(jiān)督權(quán)，積極推行公益訴訟，其不僅具有個案的意義，尤其具有制度構(gòu)建價值?？梢哉f，包括檢察機關(guān)提起公益訴訟在內(nèi)的公益訴訟制度，具有極強的生命力，將發(fā)揮愈來愈大的作用。

(二)轉(zhuǎn)向之二：從實體監(jiān)督到程序監(jiān)督實體監(jiān)督遭遇到了多方面困境，比如：監(jiān)督時點滯后，監(jiān)督客體單一，監(jiān)督效能不佳，監(jiān)督陷于被動等等。2007年修改《民事訴訟法》，在再審事由上增設(shè)了諸多程序性事由，從而使獨立的程序監(jiān)督在制度層面破土而出。程序監(jiān)督是基于其與實體監(jiān)督的辯證關(guān)系而形成的新型監(jiān)督領(lǐng)域。有學者指出：“任意司法”向“程序司法”轉(zhuǎn)變，是司法制度發(fā)展的必然趨勢[11]。程序監(jiān)督的制度性導(dǎo)入，引起了多方面的制度變遷，主要表現(xiàn)在：

(1)使訴中監(jiān)督成為可能和必要。由于抗訴制度的實體化取向和檢察監(jiān)督基本原則解釋論上的困惑，致使訴中監(jiān)督一直未能有效展開。程序性抗訴事由的獨立化增設(shè)，使訴中監(jiān)督有了制度性依據(jù)。存在于這里的一個基本邏輯就是：既然檢察院可以根據(jù)程序性事由進行事后抗訴，那么，在訴訟過程中，當程序性抗訴事由出現(xiàn)之后，沒有理由要求檢察院等到生效裁判既成事實后，再實施抗訴再審式的監(jiān)督，而應(yīng)當許可其實施即時的同步監(jiān)督。這樣便可以大大節(jié)省監(jiān)督成本，并最大化地維護了司法的權(quán)威性和裁判的穩(wěn)定性。

(2)有利于塑構(gòu)平和理性的監(jiān)督理念。程序性監(jiān)督就其實質(zhì)而言乃是將集約化的實體性監(jiān)督分散化，使檢察監(jiān)督的力量消融于整個訴訟過程中，將點滴的審判錯誤或程序瑕疵消除在訴訟結(jié)果最終定型之前。這樣，接受監(jiān)督的審判機關(guān)也容易接受監(jiān)督意見，及時糾正錯誤的審判行為，從而有利于緩和監(jiān)督者與被監(jiān)督者之間的緊張關(guān)系，構(gòu)建協(xié)同性監(jiān)督機制和監(jiān)督模式。

(3)有利于發(fā)掘、拓展新型監(jiān)督功能?，F(xiàn)代意義上的監(jiān)督不僅僅在于糾錯，同時還有保障功能、參與功能以及表述司法政策等功能。檢察院通過訴訟程序的參與，不僅對法院獨立行使審判權(quán)起保障作用，而且也保障當事人雙方平等、誠信地行使訴權(quán)，同時還積極發(fā)表對于糾紛解決的各種意見，以收取司法裁判的法律效果、社會效果和政治效果的綜合統(tǒng)一之效。不僅如此，檢察機關(guān)通過程序性監(jiān)督，也往往可以發(fā)現(xiàn)單純進行實體監(jiān)督所不能或難以發(fā)現(xiàn)的制度性宏觀問題，從而提出有助于司法體制和機制進一步趨于完善的檢察建議，實現(xiàn)超出個案監(jiān)督的一般性監(jiān)督價值。

(4)使檢察監(jiān)督由外在模式轉(zhuǎn)變成了內(nèi)在模式。如果檢察監(jiān)督僅僅局限于事后的抗訴監(jiān)督，那么，在司法審判的監(jiān)督體制和體系中，檢察監(jiān)督便只能劃分在外在監(jiān)督的模式范疇中;因為這種檢察監(jiān)督權(quán)完全游離于審判權(quán)的行使范圍之外，是以一種外在者的視角而實施監(jiān)督的。如果實行了以訴中監(jiān)督為主要場域的程序監(jiān)督，則這種監(jiān)督便成為一種服務(wù)于生效裁判生成的內(nèi)在監(jiān)督;此種監(jiān)督之所以具有了內(nèi)在監(jiān)督的屬性，原因就在于它成了生效裁判最終形成的推動力和合成力之一，從而使生效裁判內(nèi)化了檢察監(jiān)督的因素。民事訴訟法律關(guān)系的傳統(tǒng)理論由此也有了更新的必要。

(三)轉(zhuǎn)向之三：從訴訟監(jiān)督到社會監(jiān)督憲法確立的檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的地位，并沒有僅僅限定于訴訟監(jiān)督層面，而是通過訴訟監(jiān)督，走向社會監(jiān)督，實現(xiàn)最廣義的全面監(jiān)督。表現(xiàn)在這里的基本演進邏輯乃是：第一階段，實行抗訴監(jiān)督，初試檢察監(jiān)督之“牛刀”。第二階段，在抗訴取得經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，達成訴訟領(lǐng)域內(nèi)的全面監(jiān)督。第三階段，從訴訟監(jiān)督邁向社會監(jiān)督。檢察監(jiān)督權(quán)呈現(xiàn)出了由點到面的擴張?zhí)匦裕鋬r值范疇首先表現(xiàn)為抽象的憲政價值，繼而落實為訴訟價值，最終表述為具體的憲政價值。

檢察院是憲法所規(guī)定的法律監(jiān)督機關(guān)，訴訟監(jiān)督是其職能之一而非全部職能或唯一職能。通過訴訟監(jiān)督，逐步實現(xiàn)社會監(jiān)督，是檢察監(jiān)督職能賴以發(fā)展的基本路徑。目前所倡導(dǎo)實施的檢察建議[12]，所擔負的職能就是社會性的，只不過這種社會性職能是通過訴訟監(jiān)督職能來實現(xiàn)的而已。再如，目前所嘗試實行的督促起訴，也是檢察機關(guān)訴訟監(jiān)督職能社會化的表現(xiàn)。與此相類似，支持起訴也體現(xiàn)了檢察監(jiān)督的社會功能。檢察院提起公益訴訟所展現(xiàn)的社會功能更加無庸贅述了。這些是檢察機關(guān)所發(fā)揮的與訴訟監(jiān)督職能相關(guān)聯(lián)的社會監(jiān)督功能。

此外，檢察機關(guān)所肩負的社會監(jiān)督功能還表現(xiàn)在其服務(wù)于社會管理制度完善以及多元化糾紛解決機制的構(gòu)建與運行的格局中。檢察院通過訴訟監(jiān)督，提出有針對性的檢察建議，致力于推動各行各業(yè)的社會管理制度以及行政管理制度的更新和完善。目前正在構(gòu)建以多元化糾紛解決機制為基本內(nèi)容的大調(diào)解體系，在這個體系中，檢察機關(guān)不僅通過檢察和解、服判息訴等監(jiān)督行為做出貢獻，成為其有機組成部分，而且還積極延伸職能，多種形式地發(fā)揮制度構(gòu)建作用，推動大調(diào)解體系的建設(shè)步伐。目前所強調(diào)的司法機關(guān)“三項重點”工作，即社會矛盾化解、管理制度創(chuàng)新以及公正廉潔執(zhí)法，都與檢察院的民行檢察監(jiān)督制度的積極作用緊密相關(guān)。檢察機關(guān)應(yīng)當審時度勢，以此“三項重點工作”為新的著力點，全面發(fā)掘監(jiān)督職能，轉(zhuǎn)變監(jiān)督理念，演繹監(jiān)督內(nèi)涵，實現(xiàn)由訴訟監(jiān)督到社會監(jiān)督的轉(zhuǎn)向，最終契合憲法對其職能定位的制度宗旨。你好哦啊，

第五篇：全球化與中國立法發(fā)展二發(fā)展與協(xié)調(diào)

公

司訴 訟

理由

是什么？

全球化與中國立法發(fā)展二

實現(xiàn)享有充分的人權(quán)是全人類共同的理想和長期以來的奮斗目標，也是中國立法確認的根本價值。把保障和充分實現(xiàn)人權(quán)作為中國立法的觀念明確確立下來，是90年代以來立法新發(fā)展的成果。過去，盡管中國憲法和其他立法對于公民權(quán)利予以了全面、充分而真實的規(guī)定和保障，但是人權(quán)這個概念并沒有被完全接受。1991年，中國政府發(fā)表了《中國人權(quán)狀況》白皮書，第一次正式以國家文書形式全面確認并闡述了中國的人權(quán)觀念和人權(quán)政策;1997年，中國共產(chǎn)黨的第十五次全國代表大會在強調(diào)要發(fā)展社會主義民主政治，繼續(xù)推進政治體制改革的同時，首次以執(zhí)政黨的最高綱領(lǐng)性文件的形式，提出要實行依法治國和切實“尊重和保障人權(quán)”，從而把人權(quán)這一基本價值引入中國政治生活、經(jīng)濟生活和社會生活當中，引入到了法治以及立法領(lǐng)域，使中國立法原有的關(guān)于保障權(quán)利和自由的觀念更加明晰化、更加符合國際立法發(fā)展的時代潮流。1991年以來，立法的人權(quán)觀念得以逐步確立，并被貫徹在中國的許多立法之中。如《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《中華人民共和國未成年人保護法》、《中華人民共和國殘疾人保護法》、《中華人民共和國婦女權(quán)益保護法》、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國警察法》、《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國監(jiān)獄法》等法律的制定，《中華人民共和國刑法》、《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》、《中華人民共和國婚姻法》等法律的修改，都體現(xiàn)了中國立法的人權(quán)保障觀念和內(nèi)容。在國際領(lǐng)域，繼中國批準或者參加了18個國際人權(quán)公約之后，1998年中國政府簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，2001年3月全國人大常委會批準了《經(jīng)濟、社會和

文化權(quán)利國際公約》，這些立法措施，表明了中國對國際人權(quán)的進一步認同和對國內(nèi)人權(quán)保障的進一步強化。

(三)區(qū)分公法與私法的立法觀念

公共領(lǐng)域與私人范疇、公法與私法的區(qū)分，是國際上以及多數(shù)國家立法中通行的做法。即使在過去中國國內(nèi)法上完全不承認私法存在的年代，中國的國際法學界仍然保留著國際公法與國際私法劃分的原則。這足以證明，在國際通行的概念、范疇乃至整個話語體系和習慣規(guī)則面前，單獨一個民族國家的文化抵制和話語排斥是多么的無能為力。

改革開放以后，中國已逐步突破了閉關(guān)鎖國的藩籬，但是長期以來，中國立法觀念中卻不承認公法和私法的劃分。這主要是因為受到前蘇聯(lián)法律理論影響的結(jié)果。在前蘇聯(lián)，學者們根據(jù)列寧于1922年確立的政治原則：“我們不承認任何‘私法’，在我們看來，經(jīng)濟領(lǐng)域中的一切都屬于公法范圍，而不屬于私法范圍。??由此只是擴大國家干預(yù)‘私法’關(guān)系的范圍，擴大國家廢除‘私人’合同的權(quán)力，??而是把我們的革命法律意識運用到‘公民法律關(guān)系’上去”，否定了公法和私法劃分的前提與標準。所以蘇聯(lián)長期以來排斥公法與私法的概念和劃分。受蘇聯(lián)政治觀念的影響，出于中國計劃經(jīng)濟和政府集權(quán)管理的需要，過去的立法觀念認為，一切法律都屬于公法，而不存在任何所謂的私法。這一理論適應(yīng)了“權(quán)力高度集中的計劃經(jīng)濟體制的要求，并成為在這種體制下實行政企合一，運用行政手段管理經(jīng)濟，及否認企業(yè)、個人的獨立性和利益的法理根據(jù)?！庇捎谝瓿上蚴袌鼋?jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，有必要根據(jù)市場經(jīng)濟的性質(zhì)區(qū)分兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，一種是法律地位平等的市場主體之間的關(guān)系，另一種是國家憑借公權(quán)力對市場進行干預(yù)的關(guān)系。

規(guī)范這兩種關(guān)系而形成的不同性質(zhì)的法律差異，是指導(dǎo)現(xiàn)代中國立法按照公法領(lǐng)域和私法領(lǐng)域的不同性質(zhì)和要求進行立法的依據(jù)。制定公法性質(zhì)的法律，目的在于規(guī)范、制約公權(quán)力，保證公權(quán)力依法授權(quán)和合法行使;制定私法性質(zhì)的法律，目的在于保障權(quán)利的合法取得和平等、自主地行使。此外，還要加強公

法與私法相結(jié)合方面的立法-社會法的創(chuàng)制。應(yīng)當說，中國在這三個方面的立法都有缺失，特別是在體現(xiàn)公法控權(quán)、私法自治、社會法能動的特征要求方面，尤顯不足。

在全球化背景下，劃分公法與私法的立法觀念對于中國立法發(fā)展具有重要地指導(dǎo)作用，為中國借鑒國際立法標準建立自己的市場經(jīng)濟法律體系奠定了必要的立法理論基礎(chǔ)。

(四)國內(nèi)立法與國際立法接軌的觀念

全球化時代，經(jīng)濟的一體化對各國發(fā)展本國經(jīng)濟的國內(nèi)立法提出了新的要求，出現(xiàn)了“國際法的國內(nèi)化”，“即國際組織的條約、規(guī)章為內(nèi)國所接受，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?nèi)國具有法律約束力的規(guī)則”;以及國內(nèi)法的國際法，即“在一個國家或地區(qū)范圍內(nèi)所流行的法律制度或法律思想由于某種原因轉(zhuǎn)變成為一種國際潮流，在受到它們影響的國家或地區(qū)乃至全球流行?！眹H法的國內(nèi)化，國內(nèi)法的國際化，國際法與國內(nèi)法的互動，都是全球化時代立法發(fā)展的一個特點和主要內(nèi)容，加入或者卷入全球化過程的各個國家，概莫能外地要受到影響。

中國要實行市場經(jīng)濟體制，參與國際經(jīng)濟的合作與競爭，在立法上就必須轉(zhuǎn)變過去閉關(guān)鎖國的觀念。為了加快建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系，必須“立足于中國國情，大膽吸收和借鑒國外經(jīng)驗。??對于國外立法中比較好的又適合我們目前情況的東西，我們都應(yīng)當大膽吸收。他們走過的彎路，也值得我們借鑒。有些適合我們的法律條文，可以直接移植，在實踐中充實、完善。”起草1954年憲法時，毛澤東提倡學習、研究和借鑒外國憲法的經(jīng)驗，為中國立法與國際接軌提供了范例。1953年12月下旬，中共中央主席、中央人民政府委員會主席毛澤東率憲法起草小組一行到達杭州。從此，新中國第一部憲法的起草工作正式啟動。在毛澤東親自領(lǐng)導(dǎo)下，起草小組制定了工作計劃。1954年1月15日，毛主席給在北京的劉少奇及中央有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)寫了一封電報，通報了起草憲法的工作計劃，并要求他們參閱各國憲法。電報的內(nèi)容是：少奇同志并中央各同志：憲法小組的憲法起草工作已于一月九日開始。??“為了在二月間政治局便于討論計，望各政治局委員及在京的中央委員從現(xiàn)在起抽暇閱看下列主要參考文件：(一)一九三六年蘇聯(lián)

憲法及斯大林報告(有單行本);(二)一九一八年蘇俄憲法(見政府辦公廳編憲法及選舉法資料匯編一);(三)羅馬尼亞、波蘭、德國、捷克等國憲法(人民出版社人民民主國家憲法匯編，該書所輯各國憲法大同小異，羅、波取其較詳并有特異之點，其余有時間亦可多看);(四)一九一三年天壇憲法草案，一九二三年曹錕憲法，一九四六年蔣介石憲法(見憲法選舉法資料匯編三，可代表內(nèi)閣制、聯(lián)省自治制、總統(tǒng)獨裁制三型);(五)法國一九四六年憲法(見憲法選舉法資料匯編四，可代表較進步較完整的資產(chǎn)階級內(nèi)閣制憲法)。有何意見望告?！备母镩_放以來，尤其是進入20世紀90年代以來，中國所有的重要立法，幾乎都參考、學習或者借鑒了國外的立法經(jīng)驗，在許多立法論證材料中，都附有一定數(shù)量國外相關(guān)立法的資料。

在堅持中國特色社會主義原則和基本國情的前提下，立法與國際接軌，是中國這樣的后發(fā)國家實現(xiàn)跨越式發(fā)展、加速建成現(xiàn)代化國家的一條捷徑。然而，過去有人用“姓資”、“姓社”的意識形態(tài)標準和思維看待這個問題，認為國內(nèi)立法包括經(jīng)濟立法與國際立法接軌，是中國法學界“自由化”的表現(xiàn)。這種看法，表面似乎很“堅持原則”，很“馬列主義”，實際卻思想僵化，十分幼稚，極大地掣肘了中國改革開放基本決策的實施，阻礙了“發(fā)展這個執(zhí)政興國第一要務(wù)”的實現(xiàn)。借鑒和吸收市場經(jīng)濟發(fā)達國家和地區(qū)的成功立法經(jīng)驗，是對人類文明、特別是政治文明成果的借鑒和繼承，是發(fā)展市場經(jīng)濟、經(jīng)濟全球化的客觀要求。中國要制定的市場經(jīng)濟的法律法規(guī)，本質(zhì)上是現(xiàn)代市場交易的規(guī)則，它反映了現(xiàn)代市場經(jīng)濟共同的客觀規(guī)律。正如馬克思指出的：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件，并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已。”我們轉(zhuǎn)變立法觀念，按照市場經(jīng)濟的規(guī)律及其條件進行立法，借鑒和吸收國外的立法經(jīng)驗，與國際慣例接軌，是適應(yīng)市場經(jīng)濟規(guī)律的舉措，可以大大加快中國立法的發(fā)展步伐。

從另一個角度看，“接軌”在一定意義上也就是“法律的趨同化”。法律的趨同化“是指不同國家的法律，隨著社會需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)達的基礎(chǔ)上，逐漸相互吸收、相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象，其表現(xiàn)是在國內(nèi)法律創(chuàng)制和運作過程中，越來越多地涵納國際社會的普遍實踐與國際慣例，并積極參與國際法律統(tǒng)一化的活動等等?！狈傻内呁粌H表現(xiàn)在私法領(lǐng)域，而且在公法領(lǐng)域也

有所表現(xiàn)。如在憲法領(lǐng)域，代議民主制、選舉制度、權(quán)力分工與制約制度、保障基本權(quán)利和自由制度等，在憲法中都有體現(xiàn);又如，在訴訟法領(lǐng)域方面，德國奧格斯堡大學教授約阿希姆?赫爾曼認為，中國1979年頒布的刑事訴訟法，至少在6個方面與德國刑事訴訟法有著明顯的相似之處。1996年，中國刑事訴訟法的修改，學習和吸收了國外立法的許多經(jīng)驗，如罪刑法定、無罪推定，取消反革命罪等等。1997年對中國刑法的修改，中國的最高立法機關(guān)認為，這部刑法的修改：“總結(jié)了我國實施刑法的經(jīng)驗，吸收了國外刑事制度中的許多有益規(guī)定，法律條文也由原來的192條增加到452條，從而形成了一部??符合現(xiàn)代刑事立法趨勢的刑法典?！?0世紀90年代以來，中國的大多數(shù)立法，在論證、調(diào)研、起草、審議等過程中，都或多或少地學習和借鑒了國外的立法經(jīng)驗。在跨世紀前后的司法改革中，有關(guān)庭審制度、證據(jù)制度、法官銜級制度、司法人員考試制度、死刑執(zhí)行方法、法律援助制度，法錘、法袍、眼罩等的使用，以及監(jiān)獄制度的改革等等，都體現(xiàn)了與國際接軌(或者叫做回應(yīng)全球化挑戰(zhàn))的特點。從一定意義上看，21世紀合格的立法者，應(yīng)當具備了解、知道、比較、學習、借鑒、參照國外立法經(jīng)驗的能力(這是依法執(zhí)政、民主憲政立法和全球化立法的必然要求)。立法須有外國相關(guān)資料和經(jīng)驗的背景，這似乎已成為中國立法的一種趨勢，缺了這個環(huán)節(jié)，法案就難以獲得通過。立法的接軌或者立法的趨同，反映了中國立法觀念的重大轉(zhuǎn)變，這種觀念的更新，更有利于中國立法發(fā)展加入到全球化的進程中，當然，這一進程同時也會對中國特色法律體系的建構(gòu)和中國法律本土化過程產(chǎn)生巨大沖擊。

二、全球化時代中國立法發(fā)展需要進一步解決的問題

中國立法既需要面對并且解決改革開放中出現(xiàn)的新情況、新問題，也需要關(guān)注全球經(jīng)濟一體化對國際立法和中國國內(nèi)立法產(chǎn)生的強大沖擊和影響。在全球化的國際背景下，中國的立法發(fā)展仍然存在一些問題亟待從理論與實踐的結(jié)合上加以解決。

(一)立法發(fā)展如何實現(xiàn)中國國情與全球化的協(xié)調(diào)統(tǒng)一

應(yīng)對全球化挑戰(zhàn)，學習、借鑒外國和國際上的立法經(jīng)驗，必然會產(chǎn)生如何與國情相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的問題。在這個過程中，一方面，中國立法必須立足于自己的國情，即：

1、中國人口眾多，幅員遼闊，市場經(jīng)濟發(fā)展還處于創(chuàng)建時期，各地經(jīng)濟、社會、文化發(fā)展不平衡;

2、中國是一個人民民主專政的社會主義國家，但社會主義還處于初級階段，物質(zhì)文明、政治文明和精神文明都有待加強和提高;

3、中國是一個文明古國，有幾千年的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，有自己獨特的道德觀念和倫理價值標準，中華法系源遠流長，中國立法的本土資源十分豐富。另一方面，中國是在一個開放的全球化時代進行立法，中國立法還應(yīng)當注意與全球化協(xié)調(diào)一致。全球化是一個充滿悖論的過程：世界經(jīng)濟與國家利益的沖突、理性認識與民族感情的價值危機、“西方化”與現(xiàn)代化的不同理解、物質(zhì)的富饒與道德的低迷、社會的富裕與貧困的兩極分化，全球化與本土化，國家主權(quán)的削弱與全球治理的勃興，保障人權(quán)和基本自由與防止國際恐怖主義，尊重國家主權(quán)與防止干涉內(nèi)政，經(jīng)濟發(fā)展與環(huán)境保護，等等，都嚴重地困擾著處在全球化進程中的每一個國家、每一個民族，甚至每一個個人。

這些現(xiàn)象在中國立法發(fā)展中也會表現(xiàn)出來。例如。傳統(tǒng)中國法文化與現(xiàn)代法文化在價值、結(jié)構(gòu)、行為等方面的不一致如何協(xié)調(diào);中國法的民族性與世界立法發(fā)展的國際性怎樣互補;在中國人口眾多、經(jīng)濟發(fā)展不平衡、資源短缺等現(xiàn)實因素對立法形成制約的條件下，如何保證立法更多地參與全球化的歷史進程;中國加入WTO帶來的法律問題，等等。這些問題的存在，都會影響、制約甚至左右中國立法的發(fā)展方向、過程和具體立法的命運。尤其是在“把全球化定性為多元主義的過程，一種經(jīng)濟、政治、文化縱橫交錯的非固定流體”的情況下，中國立法發(fā)展將面對法律多元主義的沖擊和挑戰(zhàn)，在民主、人權(quán)、法治、憲政、平等、自由等法文化觀念方面，與西方價值觀以及其他文化的價值觀念發(fā)生既相互影響、交互作用又相互沖突的勢態(tài)。中國立法發(fā)展要找到解決上述矛盾的辦法，將需要長期不懈的努力。

在立法過程中，實現(xiàn)中國國情與全球化的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，所遵循的理念和原則應(yīng)當是：首先，堅持從國情出發(fā)，任何時候都應(yīng)當立足于中國傳統(tǒng)與文化、歷史與現(xiàn)實、經(jīng)濟與社會、人口與生態(tài)等基本國情，使立法深深地植根于中國的土壤;其次，尊重全球化進程中出現(xiàn)的規(guī)律和形成的規(guī)則，只要中國仍然堅持改革

開放政策，打算繼續(xù)在國際社會中發(fā)揮自己的作用，謀求本國的國家利益，就應(yīng)當認識并把握全球化的規(guī)律，加入全球化進程，在維護國家主權(quán)和堅持國際法基本原則的基礎(chǔ)上，接受全球化的“游戲規(guī)則”;第三，接受全球化游戲規(guī)則與從中國國情出發(fā)，應(yīng)盡可能地實現(xiàn)協(xié)調(diào)統(tǒng)一，通過立法方式將全球化的法律規(guī)則轉(zhuǎn)化為中國國內(nèi)法的條款，取得中國國內(nèi)法的法律效力。如果兩者發(fā)生沖突，一般應(yīng)當按照“國際法優(yōu)于國內(nèi)法”的原則來處理。由于中國在這個問題上尚無明確法律規(guī)定，因此，可以考慮在下次修憲(或者以其他基本法律的立法方式)時做出原則性規(guī)定或者解釋。

(二)中央與地方立法權(quán)限的合理劃分

全球化所具有的滲透力和沖擊波，與中國的進一步擴大開放和下放權(quán)力等政策相結(jié)合，對于中國地方經(jīng)濟和社會發(fā)展以及對外經(jīng)濟貿(mào)易與合作而言，常常意味著更加開放、更加具有靈活性和自主權(quán)。中國經(jīng)濟改革出現(xiàn)的經(jīng)濟主體多元化、經(jīng)濟利益多樣化的現(xiàn)實，以及地方經(jīng)濟、社會和文化的不斷強化和發(fā)展，都會在立法上表現(xiàn)出向中央爭取更多立法權(quán)力的傾向。實踐業(yè)已證明，中國改革開放20多年，始終貫穿著地方權(quán)力日益擴張、中央權(quán)力逐漸式微的特點，突出地表現(xiàn)為地方以各種方式擴大其立法權(quán)限。

如何才能找到一個中央和地方都能基本接受的立法權(quán)限劃分方案，《中華人民共和國立法法》還沒有真正解決這個問題。在實體上，立法法劃分的中央權(quán)限，是否符合市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，符合改革開放、調(diào)動地方和基層積極性的需要，適應(yīng)全球化時代權(quán)力向下的趨勢，還值得研究。在程序上，立法法確定的全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，被解釋為“劃出專屬立法事項，只是說明，這些專屬事項只能由全國人大及其常委會制定法律，其他國家機關(guān)非經(jīng)法律授權(quán)不得對上述專屬事項予以規(guī)范。但這并不意味著，全國人大及其常委會只能在專屬立法權(quán)范圍內(nèi)開展立法，對專屬立法權(quán)之外的其他事項，??全國人大及其常委會仍然可以制定法律。”這種解釋，值得商榷。眾所周知，在劃分立法專屬權(quán)的國家中，通常還有“共有立法權(quán)”和“剩余立法權(quán)”的部分，如果專屬立法權(quán)只具有排他性，而沒有自限性，它對專屬立法權(quán)之外事項還可以制定法律，那么，“共有立法權(quán)”和“剩余立法權(quán)”范疇就沒有必要了，因為所有擁有

專屬立法權(quán)的主體，都可以在自己專屬之外再進行立法，劃分“共有”和“剩余”的立法權(quán)，就是多于的了。法國憲法對議會和總統(tǒng)的立法權(quán)限做了明確劃分，用列舉的方式規(guī)定了議會的專屬立法權(quán)事項，由于議會的專屬立法權(quán)事項被規(guī)定為16項，此外的事項將由總統(tǒng)以命令方式行使，因而法國憲法的對于議會專屬立法權(quán)的劃分，被認為是“明顯地縮小了議會的權(quán)限，”實際上是一種限權(quán)式的立法權(quán)劃分。事實上，如果專屬立法權(quán)是一種對他不對己的立法技術(shù)和立法范疇，那么全國人大及其常委會擁有這種立法權(quán)限又有什么用處呢?因為在立法權(quán)和違憲監(jiān)督權(quán)均由全國人大常委會行使的情況下，地方立法即使要想侵犯全國人大及其常委會認為其應(yīng)當管轄的立法事項，又有多大的可能性?