第一篇：民商合同起草、審查、修改業(yè)務(wù)的法律指引(已閱)

民商合同起草、審查、修改業(yè)務(wù)的法律指引

第2章 基本方法和要點

第六條合同起草、審查和修改的邏輯

（一）大前提——審閱當(dāng)事人提供的背景材料、合同目的、交易情況以及利益訴求等；

（二）小前提——查閱合同所涉事項全部相關(guān)法律法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章、國際慣例、有關(guān)合同范本；

（三）結(jié)論——根據(jù)大前提和小前提的對比調(diào)整推出合同的草稿、審核意見或修改建議。

第七條合同起草、審核、修改的要點

（一）審“主體”，審彼方又看己方甚至涉及的第三人，審核合同主體是否具備完全的民事行為能力，是否具備特定的專業(yè)資質(zhì)和專門許可，還可進(jìn)行必要的資信調(diào)查等；

（二）審“方式”，審合同是否需以招標(biāo)、拍賣等特殊的方式締結(jié)，尤其是建設(shè)工程發(fā)包、市政特許經(jīng)營、國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、上市公司收購和政府采購等都可能涉及特殊的簽訂方式。

（三）審“意思”，審意思表示是否真實，防止信息傳遞發(fā)生的扭曲或衰竭，要了解合同當(dāng)事人的最真實的想法，能否滿足當(dāng)事人交易需求，看合同主體的意思表示是否失真；

（四）審“標(biāo)的”，審交易標(biāo)的是否合法，交易標(biāo)的的交易是否處于受限狀態(tài)，對標(biāo)的相關(guān)法律、規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)的引用是否到位，尤其是對標(biāo)的定性分析和定量描述是否全面、精準(zhǔn)；

（五）審“支付”，審核支付方式如貨幣、易貨等細(xì)節(jié)，總價、單價、價格構(gòu)成、支付方式、支付步驟、賬戶等是否明確；

（六）審“財稅”，合同與稅法直接掛鉤，稅收是合同的成本之一，應(yīng)當(dāng)充分評估合同的約定和履行對合同稅收的影響；

（七）審“時空”，審核合同履行中支付、給付等時間上的要求（起止、階段、期限、期日）是否明確，時間銜接是否無沖突，是否符合法定的期限要求，履行的標(biāo)的物所在地、提貨地、送貨地、路線、空間界限或范圍是否明確；

（八）審“權(quán)利”，審權(quán)利是否合理對等無遺漏，尤其是關(guān)注是否存在主要權(quán)利被對方排除，看有關(guān)棄權(quán)或豁免條款是否適當(dāng)，是否遺漏重要的權(quán)利等；

（九）審“義務(wù)”，審義務(wù)和責(zé)任是否合理對等或無遺漏，尤其是關(guān)注義務(wù)是否為彼此接受，是否存在責(zé)任不合理排除和責(zé)任不合理加重的情形，是否遺漏重要的義務(wù)和責(zé)任，不可抗力條款是否范圍適當(dāng)或公平等；

（十）審“框架”，審合同框架是否對交易主體、內(nèi)容、方式等進(jìn)行鎖定、交易可能現(xiàn)象的預(yù)測是否完備，是否存在致命的結(jié)構(gòu)遺漏，合同之間或條款之間、章節(jié)之間是否協(xié)調(diào)一致；

（十一）審“特殊”，審核其中的除外條款、例外情形是否嚴(yán)謹(jǐn)，保證、抵押、質(zhì)押等條款是否嚴(yán)謹(jǐn)，保密、知識產(chǎn)權(quán)等特殊條款是否有遺漏，是否存在壟斷、不正當(dāng)競爭或變相商業(yè)賄賂，是否違反銀行、證券、信托等的特殊監(jiān)管政策；

（十二）審“風(fēng)險”，審合同存在哪些風(fēng)險，是否存在不合理的或不可控制的風(fēng)險，看風(fēng)險防范措施是否落實以及能否奏效；

（十三）審“糾紛”，審核潛在的糾紛預(yù)測是否全面，違約責(zé)任是否對應(yīng)潛在的違約形態(tài)，違約責(zé)任形式是否可操作，是否足以挽回?fù)p失，糾紛解決方式是否明確，關(guān)于訴訟或仲裁管轄是否存在無效情形的問題；

（十四）審“手續(xù)”，合同簽訂是否取得應(yīng)有的行政許可、登記或者備案，合同的簽訂是否按照章程的要求經(jīng)有關(guān)決策機(jī)構(gòu)同意，簽字、蓋章是否完備，協(xié)助、條件提供、交接驗收手續(xù)是否明晰，授權(quán)人簽名、授權(quán)書內(nèi)容等是否完整有效；

（十五）審“效力”，看合同整體上的能否保證其有效性，合同的效力所附帶的期限和條件是否適當(dāng)；

（十六）審“涉外”，涉外合同往往涉及一些特殊的法律問題，需要特別留意和特殊處理；

（十七）審“關(guān)聯(lián)”，是否屬于關(guān)聯(lián)交易情形，屬于關(guān)聯(lián)交易的是否符合關(guān)聯(lián)交易的限制，合伙人同本合伙企業(yè)交易是否符合合伙協(xié)議約定或經(jīng)全體合伙人一致同意等；

（十八）審“文字”，需使用確切的詞語，數(shù)字是否精確，是否有錯別字，字句是否有歧義，文本是否美觀簡潔。

第八條合同的靈魂

合同起草、審核及修改的靈魂是合同能否滿足供求關(guān)系、以及供求平衡的需要的權(quán)利和義務(wù)的設(shè)計。

第三章 合同的標(biāo)準(zhǔn)、審核原則及方法 第九條合同的判斷標(biāo)準(zhǔn)

一份上好的合同應(yīng)當(dāng)是目的正當(dāng)，內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)、形式明晰和程序有效，各方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，具有合法性和可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適用。

第十條審核合同的基本原則

起草、審核和修改應(yīng)當(dāng)堅持的原則：合法有效原則、簡潔明確原則、對等平衡原則。

第十一條審核合同的方法

采用定性分析與定量分析結(jié)合法、法律分析與法外分析法、當(dāng)下分析與預(yù)測分析法、合作分析與破裂分析法、相似與對比分析法、學(xué)術(shù)分析與實證分析法、合同軟件和借用外腦法等等。

第四章西式合同要素的借鑒及新式合同樣板條款的援用

第十二條西式合同要素的借鑒

歐美式合同基本條款一般如下：

（一）主體條款

主體部分，說明合同主體的設(shè)立、類型、性質(zhì)、主管和注冊登記等情況。

主體條款有利于說明合同各方為有效存續(xù)的主體，可作為合同主體。

注：必要時應(yīng)進(jìn)行盡職調(diào)查，就交易中的交易對象和交易事項的財務(wù)、法律等事項，由師、注冊會計師等專業(yè)機(jī)構(gòu)，進(jìn)行的審慎和適當(dāng)?shù)恼{(diào)查和分析，包括環(huán)保、重大合同、重大訴訟、主要關(guān)聯(lián)交易及同業(yè)競爭情況。調(diào)查深度根據(jù)需要和條件確定。

（二）引言條款

引言部分。引言部分的基本內(nèi)容主要有合同簽訂的背景，各方締約的目的或合同各方簽訂合同的主要目標(biāo)或重要設(shè)想。

注：引言條款有利于合同閱讀者能夠清晰地認(rèn)識到合同簽訂的背景，與其他合同或事件的關(guān)系，能夠讓閱讀者清楚地理解合同簽訂各方的意圖。

（三）合同內(nèi)容條款，包括：

1.定義或名詞解釋條款；

2.陳述與保證條款（歐美交易十分重視陳述和保證條款）；

3.各方義務(wù)條款。各方的義務(wù)條款是合同的主要部分。其主要內(nèi)容包括：合同當(dāng)事人義務(wù)的具體內(nèi)容；合同履行的時空

要求；合同履行的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；履行方式，如運輸條款，包括運輸安排與運費負(fù)擔(dān)。

4.價格及支付條件條款：特別是保險、稅收、規(guī)費、代繳代扣的負(fù)擔(dān)。

5.合同有效期條款。

6.合同的解除、終止條款。

7.保密及知識產(chǎn)權(quán)條款。

（四）違約或損害賠償條款：違約包括主觀不履行、客觀履行不能、履行不適當(dāng)。包括在第三者對合同提出權(quán)利主張時，另一締約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

（五）責(zé)任限制條款

1.責(zé)任的限制，主要是違約或損害賠償總額的限制。

2.責(zé)任產(chǎn)生條件：是根本違約還是一般違約等。

（六）其他條款。不能納入其他條款的一些必要的條款。

（七）簽名、蓋章。

一份歐美的合同少則數(shù)十頁，多則上百頁，每個合同性質(zhì)種類不同在條款上有較大差異。

起草、審查或修改合同時借鑒歐美的合同應(yīng)當(dāng)本著實用性的原則，考慮我國的法律、合同習(xí)慣、交易實況等的情況下完成本土化的過程，避免盲目照抄照搬。

第十三條樣板條款的援用

樣板條款是指種類性質(zhì)不同的合同中常常都可被援引其中，且差異不大的一些條款。以下是常見重要樣板條款：

（一）法律選擇：本合同適用中國的法律，即中華人民共和國的法律、法律解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、地方規(guī)章以及其他具有法律效力的規(guī)范性法律文件。

（二）爭議解決費用的約定，一般約定勝訴方為實現(xiàn)債權(quán)的合理的其它費用支出最終由敗訴方負(fù)擔(dān)，如律師代理費及取證等費用；

（三）通知及送達(dá)約定（略）；

（四）合同修訂（略）；

（五）合同完整性條款：本合同與任何在合同簽署之前產(chǎn)生的相關(guān)廣告、信函、談判、會議紀(jì)要文件或招投標(biāo)、意向書等其他法律文件與本合同發(fā)生沖突的，以本合同為準(zhǔn)；

（六）效力瑕疵約定，一般指當(dāng)合同全部內(nèi)容或合同部分內(nèi)容的法律效力有障礙時如何適用的約定；

（七）實質(zhì)期間約定，在此實質(zhì)期間之后的任何履行行為，都會被看作是完全違約或沒有必要，或認(rèn)定為合同目的不能實現(xiàn)而促成解約；

（八）專門對接聯(lián)系人員的制定以及為履行合同專業(yè)人員指派條款（略）；

（九）必要措施設(shè)計和擔(dān)保（略）；

（十）爭議解決方式及爭議管轄地（略）；

（十一）合同當(dāng)事人授權(quán)及簽署說明（略）；

（十二）不可抗力條款和免責(zé)條款（略）；

上述樣板條款也是針對不同種類的合同存在的共同性列舉，同一種類的合同往往也有一些可經(jīng)常套用的樣板條款。

樣板條款的援用應(yīng)當(dāng)考慮其必要性和可操作性及其條款的周延性，同樣不應(yīng)盲目照搬。

第五章合同起草審核的準(zhǔn)備 第十四條合同起草審核前的準(zhǔn)備

合同起草審核前一般應(yīng)完成以下工作，為合同的起草審核奠定基礎(chǔ)：

（一）要求委托人提供起草或?qū)徍撕贤南嚓P(guān)基礎(chǔ)資料,介紹相關(guān)基本信息由委托人通過當(dāng)面口述或電話，遞交書面材料或者傳真、電子郵件等方式提供商務(wù)要點等合同必要的相關(guān)資料和說明相關(guān)情況，以便起草或者審核合同。一定要聽取或詢問委托人最關(guān)注或擔(dān)心的問題，一般情況下委托人比律師對此更直接更敏感。

（二）了解合同簽訂的真實目的和簽訂背景

明確合同目的，揣摩合同各方的真實意思，確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱，列舉合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，確保合同的合法有效性。

著手起草或?qū)彶楹贤埃谖腥颂峤幌嚓P(guān)材料的同時或之后，應(yīng)通過電話、電子郵件，面談或參與談判的形式，摸清當(dāng)事人擬簽合同的動機(jī)和目的。

實踐中，意思傳達(dá)往往過于局限或合同起草審核原材料十分有限，合同起草人或?qū)徍巳苏莆盏男畔⒌娜狈推顚?dǎo)致合同設(shè)計的偏差。

（三）擬訂合同提綱，敲定合同審核要點

列出合同交易的要點，即合同的清單、目錄或概述，弄清合同有哪些重點、難點。要盡可能預(yù)見到許多可能發(fā)生的各種情況，要能清楚地描述發(fā)生這些情況的應(yīng)對解決辦法，要專門查詢了解專業(yè)情況，必要的情況向有關(guān)專業(yè)人士或部門咨詢。

（四）搜集輔助文本和資料，使用合同生成軟件

包括查找類似的合同和示范文本。找到此前保留的過去的交易記錄或者是類似合同或類似的典型合同范本。起草合同時，可以把這些范本或者通過合同生成軟件初步生成的文本當(dāng)作原始資料或框架，利用其中某些典型的條款和措詞。

網(wǎng)絡(luò)搜索的引擎主要有baidu、google、yahoo、sogou等。網(wǎng)絡(luò)信息檢索的要注意技巧，要選擇核實的檢索詞，要利用布爾邏輯運算符，適用短語檢索進(jìn)行精確匹配，充分利用搜索引擎提供的高級檢索功能。

（五）查找相關(guān)法律規(guī)定，類似案例、論文等資料

應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定乃至學(xué)術(shù)研究、案例研究梳理各方權(quán)利義務(wù)等相關(guān)法律問題。尤其是案例，可從中發(fā)現(xiàn)糾紛的類型和隱患。

平時就應(yīng)當(dāng)注重篩選、加工、存儲以便使用相關(guān)法律信息。

（六）初步判斷合同的合法性

合同審核“限定框架，后定細(xì)節(jié)”。合同有效性問題具體分為：1）合同主體合法，2）合同目的合法，3）合同內(nèi)容、合同形式及程序合法。

合同的合法有效性是首要的，如發(fā)現(xiàn)擬起草或?qū)徍艘约靶薷牡暮贤嬖诤戏ㄐ曰蛐Я栴}，應(yīng)當(dāng)暫停細(xì)節(jié)審核。

判斷合同合法性和效力，除了《合同法》第五十二條的規(guī)定外，還要注意一些特別法的規(guī)定，尤其注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)強(qiáng)制性、禁止性的規(guī)定以及合同效力取消的規(guī)定。

第六章起草、審核或修改合同的具體操作指引 第十五條合同性質(zhì)界定準(zhǔn)確

（一）對合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)或歸類，劃分合同各方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，格外關(guān)注意一類性質(zhì)合同的特殊性。

（二）合同名稱與合同性質(zhì)應(yīng)一致?，F(xiàn)實中有的合同名稱非常簡單，如“協(xié)議書”或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質(zhì)的，最好在合同的標(biāo)題“名稱”直接體現(xiàn)合同的性質(zhì)。有必要甚至可在合同中專門說明合同的性質(zhì)。

第十六條合同主體資格有效

（一）合同的主體各方一般應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體，尤其是具備獨立的責(zé)任能力。

企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的，可以在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分公司的名義簽訂合同，分支機(jī)構(gòu)先以自己的財產(chǎn)先行擔(dān)責(zé)，不足的部分由母公司或開辦單位承擔(dān)。

（二）對須要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可才可從事的合同行為，相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。注意，資質(zhì)是不可以借用也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。

（三）要注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。

關(guān)于合同主體可參見《確定民事主體、訴訟主體和責(zé)任主體法律指引》。

第十七條合同標(biāo)的描述明確

合同標(biāo)的實際是合同權(quán)利義務(wù)的核心，合同標(biāo)的最能體現(xiàn)合同性質(zhì)，要單獨寫明“合的標(biāo)的”，以明了合同交易的具體內(nèi)容。對“合同標(biāo)的”的描述務(wù)要“準(zhǔn)確、簡練、清晰”，切忌用語含混不清、意思模棱兩可?！昂贤瑯?biāo)的”條款能更好地界定合同的性質(zhì)，對合同的標(biāo)的要有物理、化學(xué)、生物屬性的描述，要有權(quán)利屬性的說明，要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。

第十八條合同義務(wù)責(zé)任分擔(dān)合理

應(yīng)當(dāng)避免起草“義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少”或“權(quán)利多、義務(wù)少的、責(zé)任輕”這類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷合同的訴求，或者導(dǎo)致交易破產(chǎn)，合作關(guān)系中斷。若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。

第十九條合同履行條款可操作

合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實踐中，大量合同缺乏可操作性，如對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，沒有違約責(zé)任條款或?qū)`約責(zé)任一筆帶過。只有各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚（時空等各個維度上的可可操作性），違約責(zé)任非常詳盡，名詞、短語通過定義、界定、解釋不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。

第二十條合同交易給付安全

我國的信用體系尚未建立，一些企業(yè)組織的信用真是不敢恭維，虛假稱述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實現(xiàn)的條款內(nèi)容顯得十分重要，應(yīng)當(dāng)注意審核如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據(jù)結(jié)算）、合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。

第二十一條合同權(quán)利可充分救濟(jì)

信用危機(jī)是合同潛藏的最大威脅。法律對合同權(quán)利的救濟(jì)重要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權(quán)利義務(wù)條款對應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實處。違約責(zé)任有遲延履行（行為給付遲延、報酬或價款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準(zhǔn)確、不合約定等）、不履行（包括預(yù)期違約和履行不能）。

第二十二條違約或賠償可明確計算

違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計算方法，當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應(yīng)以損失發(fā)生為依據(jù)；確定違約金的比例或數(shù)額，以可能造成的損失為參照，需要與實際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請求法院調(diào)整），但考慮適當(dāng)?shù)膽土P性。雙方承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補償”。

如合同中沒有明確違約金或賠償金的計算，裁判機(jī)構(gòu)只能根據(jù)損失的舉證情況進(jìn)行判決或者酌定，這極易發(fā)生濫用自由裁量權(quán)的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責(zé)任，國家均無明確的賠償計算標(biāo)準(zhǔn)，《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）使《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》（2000年修改）實際不能操作，故參照利率計算遲延違約金條款的務(wù)必核實其可計算性。在合同中明確違約金和賠償金計算，應(yīng)注意“損失賠償可預(yù)知”限制，應(yīng)充分列舉說明損失，以使?jié)撛诘倪`約方預(yù)期損失。

第二十三條合同簽訂方式有效

合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標(biāo)投標(biāo)或其他形式的競價交易，相關(guān)的法律和部門規(guī)章主要包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》等?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第三條第一款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，國家計委會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效。雖然無效但經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。

第二十四條合同糾紛解決條款便利

（一）訴訟與仲裁的選擇

當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。

（二）仲裁

仲裁方式解決、仲裁機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)當(dāng)單一，仲裁機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確唯一。

1）仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。

2）仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。

3）仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。

4）仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。

5）債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外。

6）選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁的樣本條款如下：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，仲裁適用中華人民共和國法律?！?/p>

（三）訴訟

根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反訴訟法中對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。因此必須作出確定的、單一的選擇，用詞要與法律規(guī)定一致。不能超出上述五種法院，不能同時選擇兩個以上管轄法院，否則導(dǎo)致約定無效。

在簽訂合同時，最好事先確定管轄法院，為爭取管轄法院的便利奠定基礎(chǔ)。在合同中占主動的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如雙方就此相持不下的，最好約定為“任何一方作為原告起訴的，有權(quán)在原告住所地法院管轄”。確定管轄地的方式實際上包括不約定的方式實現(xiàn)，可根據(jù)不同合同糾紛管轄地的特殊規(guī)定，通過不明確約定管轄地的方式實現(xiàn)預(yù)期的管轄歸屬。

第二十五條合同框架結(jié)構(gòu)周延

在擬訂的合同提綱或?qū)徍艘c基礎(chǔ)上，為合同建立架構(gòu)。合同架構(gòu)是指合同各個組成部分及其組成部分的構(gòu)成、排列、組合和搭配。除了封面和目錄，合同通常由首部、內(nèi)容、結(jié)尾三部分組成。

（一）完整的首部，一般包括標(biāo)題、合同編號、各方當(dāng)事人名稱基本情況等；

如果是自然人或個人獨資企業(yè)，要寫清姓名、家庭住址、民族、工作單位、身份證號及其他身份信息等；如果是法人或其他組織，要寫清住所、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人、銀行帳號、聯(lián)系電話等。尤其是面對新客戶或初次交易的，務(wù)必要考慮交易對方的履行合同能力、信用情況等，查看營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件，還可以到公司注冊地的工商管理部門進(jìn)行工商查詢。

為便于合同表達(dá)和閱讀，一般要在合同的第一段為各方設(shè)定一個別稱或簡稱，如：將某公司簡稱為“甲方”或

“Part A”。謹(jǐn)慎使用法定術(shù)語作為雙方當(dāng)事人的別稱或簡稱（如發(fā)包方、承攬人等）。

（二）詳盡的內(nèi)容，一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的背景語和引述語）、簽訂方式（招投標(biāo)、拍賣等）、保證與陳述、合同標(biāo)的（物、技術(shù)、服務(wù)或工程等）、數(shù)量和質(zhì)量、驗收標(biāo)準(zhǔn)或要求、價款或酬金、費用負(fù)擔(dān)、結(jié)算或支付、履行和交割、地點和期限（起止及進(jìn)度）、違約或賠償、生效及終止、不可抗力、爭議及解決、仲裁及律師費用負(fù)擔(dān)、法律適用、售后與保修、保密與競業(yè)、擔(dān)保或保險、知識產(chǎn)權(quán)、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、變更修訂、全部協(xié)議（常見的取代條款或完整性條款）、未盡事宜或特殊條款、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件補充等；

（三）完滿的結(jié)尾，一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權(quán)代表簽字、簽約時間、簽約地點等。

上述內(nèi)容條款主要指常規(guī)的買賣合同（買賣合同是合同之母），實踐中買賣合同嚴(yán)格羅列上述細(xì)節(jié)的并不多見，不同種類的合同條款差異很大，有的合同各方面的內(nèi)容都要涉及，有的合同力求簡要，有的合同必備條款在法律上是有明確要求的，應(yīng)根據(jù)特殊需要設(shè)置特殊條款。

第二十六條合同編排層次分明

合同編排一般是指合同章、節(jié)、條、款、項排列布局形式。

最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤扇　罢隆⒐?jié)、條、款、項”，結(jié)構(gòu)層次的序號按第一層為“

一、”第二層為“

（一）”，第三層為“1.”，第四層為“（1）”順序排列?；蛘甙吹谝粚訛椤?.”第二層為“1.1”，第三層為“1.1.1.”，第四層為“1.1.1.1”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，非千篇一律。

按邏輯順序列出合同段落的標(biāo)題詞。合同的段落是按一定的邏輯順序組織起來。參照《合同法》第12條對合同內(nèi)容的規(guī)定，這些標(biāo)題詞要力求總結(jié)出每個段落或相關(guān)段落的內(nèi)容。

合同條款的順序一般遵循“先鋪墊后正文、先重要后次要、先一般后特殊、先早后晚、先實體后程序”。

背景語一般是指放在合同主要內(nèi)容前面的“鑒于或根據(jù)”條款，書寫這類條款的目的是為了明確合同的來龍去脈。引述語接著背景語，引述語往往是聲明合同簽訂的法律依據(jù)、合同雙方自愿平等簽署等內(nèi)容。

一般擬訂者習(xí)慣將各方的權(quán)利和義務(wù)分散在合同各條款中，如果合同比較簡單采取分散約定無妨，如合同復(fù)雜則適宜區(qū)分功能板塊的情況下采取集中約定的方式，即采取專章的形式對各方不同種類的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行界定，然后編排與各方對權(quán)義對應(yīng)的保證和承諾，緊接著就是違約責(zé)任條款。

合同編排體例往往取決于合同草擬者的個人習(xí)慣、經(jīng)驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至其心情和態(tài)度，在合同體例和用語本身的多樣性的情況下無所謂孰優(yōu)孰劣。

第二十七條合同內(nèi)容協(xié)調(diào)一致

在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要注意合同內(nèi)容的前后一致性，包括不同條款之間的一致，不同合同之間的一致，主合同和從合同的一致，正文和副本的一致，合同與附件的一致，合同與實際情況一致，用詞的一致，在文法和標(biāo)點符號上保持一致。合同要邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、前后一致，不能前后內(nèi)容相互矛盾不一，否則讓人無所適從。還應(yīng)注意對合同前后內(nèi)容產(chǎn)生矛盾或沖突時的處理原則作出約定。

第二十八條合同語言文字合規(guī)

（一）在起草、審核、修改合同時，盡可能地使用共同認(rèn)可的一些規(guī)范性的法律用語，以避免理解歧義。容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要解釋，非量化或定性的專業(yè)詞語要進(jìn)行定義。要勤于解釋合同中的術(shù)語和概念，最好在首次使用具體的某個術(shù)語時要下定義。

（二）合同主體簡稱必須在合同開頭部分有提示，注意避免合同主體較多時發(fā)生混淆。

（三）數(shù)字時要漢字和阿拉伯?dāng)?shù)字即大小寫并用，并且要注明大小寫不一致時以大寫為準(zhǔn)，而且要有準(zhǔn)確的量詞。

（四）合同用詞最好不要使用非精確性的形容詞，如 “優(yōu)良的”、“完整的”、“嚴(yán)重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱兩可的副詞如“左右”、“大約”、“相當(dāng)”、“等等”。另外要謹(jǐn)慎運用“包括但不限于”一詞。

（五）要避免一些文字混淆或引起的法律混淆，如“成立”與“生效”、“預(yù)約意向”與“本合同”不分，“違約金”與“賠償金”混淆等。避免在合同重用模愣兩可的詞句或多義詞。

(六)合同中的相關(guān)性條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)集中，最好不要分散，一般也不要就同一內(nèi)容在合同重復(fù)中陳述或反復(fù)強(qiáng)調(diào)。

（七）盡量用主動語態(tài)而不用被動語態(tài)。盡量使用短句，要精練、清晰、直接而準(zhǔn)確，不要自己造詞。

（八）盡量假設(shè)合同的讀者是一個受過一般教育的門外漢，且對此事毫不知情，撰寫合同時要考慮讓第三方能夠讀懂。

（九）盡量不要使用外語，必須使用中英文文本的，應(yīng)盡量爭取約定以中文為準(zhǔn)，避免加劇漢語在涉外交易中不必要的衰退。

第二十九條合同印裝簽章規(guī)范

合同適宜采用A4紙激光打印機(jī)打印，左側(cè)裝訂，字體和排版應(yīng)當(dāng)美觀大方，符合習(xí)慣，避免照搬國外的排版。

一般情況下，簽字和蓋章最好要同時具備，防止出現(xiàn)未蓋章只有經(jīng)辦人簽字，或無簽字只有公章被以印章丟失被盜等理由擺脫責(zé)任等情形的出現(xiàn)。簽字包括營業(yè)執(zhí)照記載的法定代表人或負(fù)責(zé)人簽署，或者由授權(quán)委托書載明的代理人，或者由雙方接洽的經(jīng)辦人簽署，簽字為了避手寫的難以辨認(rèn)，手簽的姓名和打印的印刷體姓名同時具備，至少應(yīng)有法定代表人的簽字或單位的公章或合同專用章。雙方要在每頁合同上簽字或者加蓋騎縫章。

合同簽訂各方的時間地點應(yīng)當(dāng)具備，最好是打印簽訂日期，避免出現(xiàn)合同日期空白。如果雙方在是在同一時間和地點簽訂的合同，則建議將時間和地點作為合同的一個條款放在合同尾部或首部。如果約定合同簽訂地法院為訴訟管轄法院的，合同各方尤其應(yīng)當(dāng)注意合同的簽訂時間和地點的約定。

第七章合同約定不完整的救濟(jì)和推定

第三十條合同完整性方面常見問題

合同條款不具備，遺留了合同履行的空白點，假設(shè)未盡量窮盡，實體及步驟、程序方面有會導(dǎo)致嚴(yán)重后果的遺漏。對合同約定不明確部分，法律出于交易秩序穩(wěn)定的考慮一般會規(guī)定有約定不明情形下的推定，因此，必須查找相關(guān)規(guī)定確定是否存在因“約定不明”而發(fā)生對某一方的嚴(yán)重不利因素或影響。

第三十一條合同法關(guān)于約定不明的補救性或推定性規(guī)定

《合同法》規(guī)定，規(guī)定合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照上述仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)?！?/p>

有些事項可能是故意不去約定，如此做法可能對己方有利，或者基于此等不約定事項并不重要。

第三十二條其他法律關(guān)于補救的規(guī)定

需要留意的此類規(guī)定往往基于“沒約定”、“沒有約定”、“無約定”、“未作約定”、“約定不明”、“約定不清”等前提，規(guī)定法律效果的，如《拍賣法》第二十九條、第五十六條，《物權(quán)法》第十五條、第八十條、第九十六條、第九十七條、第九十八條、第九十九條、第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百四十九條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百六十四條、第一百七十三條、第一百九十二條、第二百零四條、第二百一十三條、第一百七十六條、第二百三十六條、第二百四十一條，《公司法》第四十二條，《票據(jù)法》第五十九條，《證券投資基金法》第五十二條，《保險法》第十五條、第十六條、第三十四條、第三十八條、第四十一條、第五十一條、第五十八條，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第三十七條，《擔(dān)保法》第十九條、第二十一條、第二十五條、第二十六條、第二十七條，《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》第十條、第十一條，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋第四條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十六條，《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十八條、第二十六條、第三十六條，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條，《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第十四條、第二十五條、第二十八條、第三十一條、第三十五條、第三十七條、第三十九條，《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十三條、第三十七條、第三十八條、第七十五條，《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第124條，《合伙企業(yè)法》第十九條、第三十條、第三十三條、第二十二條、第二十三條、第三十一條、第三十二條、第四十四條、第六十九條、第七十條、第七十一條、第七十二條、第八十二條《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十七條、《中華人民共和國婚姻法》第十九條、《合同法》第七十八條、第一百一十一條、第一百三

十九、第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條、第一百四十三條、第一百五十四條、第一百五十五條、第一百五十六條、第一百六十一條、第一百七十條、第一百七十八條、第二百零五條、第二百一十一條、第二百一十七條、第二百二十六條、第二百三十二條、第二百五十條、第二百六十三條、第三百一十條、第三百一十二條《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條、第七條、第十六條、第十七條，《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十一條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條等等。

第八章合同忌諱

第三十三條合同審查禁忌

1）忌不能確保交易合法，或交易違法成本太大；

2）忌交易風(fēng)險不可控，己方權(quán)益缺乏保障；

3）忌不能保證己方實現(xiàn)交易目的，不能滿足己方需要；

4）忌未核查對方《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和身份證件以及資質(zhì)，未核查對方年檢情況、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等影響合同的相關(guān)情況；

5）忌權(quán)利義務(wù)、違約認(rèn)定缺乏足夠的簡易的可識別性，指向不明確；

6）忌權(quán)利義務(wù)不明確，權(quán)利義務(wù)等內(nèi)容重疊交叉，條款間沖突或疊加產(chǎn)生歧義；

7）忌合同權(quán)利義務(wù)一邊倒，使用霸道的格式條款或霸王合同；

8）忌合同名稱與性質(zhì)不符，引起對合同性質(zhì)誤解；

9）忌違反法律對標(biāo)的物的特殊限制；

10）忌附件未將正文中的權(quán)利義務(wù)補充、細(xì)化；

11）忌合同變數(shù)測估或假設(shè)范圍過窄或深度不夠嚴(yán)謹(jǐn)；

12）忌引用的法律法規(guī)或技術(shù)規(guī)范失效或過時；

13）忌無針對交易特有風(fēng)險而設(shè)立特別的風(fēng)控條款；

14）忌無根據(jù)違約特點而設(shè)立的特別的違約責(zé)任條款；

15）忌無根據(jù)標(biāo)的特性而設(shè)立的性特別的標(biāo)的描述條款；

16）忌無根據(jù)交易對象的特點而設(shè)立特別的主體限定條款；

17）忌無爭議解決方式或地點以及費用負(fù)擔(dān)的解決條款。

18）忌背景條款或附隨義務(wù)條款不完備；

19）忌未充分考慮地方的政策規(guī)定和實際操作；

20）忌合同約定性義務(wù)改變法定強(qiáng)制性義務(wù)；

21）忌留有違約借口或機(jī)會，或為逃避責(zé)任留有活口；

22）忌未取得行政許可，未辦理備案或登記；

23）忌協(xié)調(diào)聯(lián)絡(luò)機(jī)制存在引發(fā)相互扯皮的可能；

24）忌條款間沖突及銜接不當(dāng)，或根本無可銜接；

25）忌權(quán)責(zé)、時空等范圍界限的模糊不精確；

26）忌違反規(guī)定的合同締結(jié)方式，未依法采取招標(biāo)等方式；

27）忌未取得共有權(quán)人或優(yōu)先權(quán)人等利害第三人的同意或通知第三人；

28）忌未取得交易對象章程或合伙協(xié)議等規(guī)定的內(nèi)部決策機(jī)構(gòu)的同意；

29）忌合同章節(jié)、條款、功能模塊劃分不合理；

30）忌無任何不同層級的標(biāo)題，未形成清晰合理的標(biāo)題體系，標(biāo)題不便于識別；

31）忌主體不明、指代不明；

32）忌用語不專業(yè)不規(guī)范，表述不精確，表述方法不簡練。

33）忌語體不正確、標(biāo)點符號不規(guī)范；

34）忌程度表示難以客觀衡量或量化；

35）忌內(nèi)涵、外延不當(dāng)，表達(dá)不精確，有多種可能的理解；

36）忌字體、字號、字距、行距不合理，打印裝幀不美觀、不大方；

37）忌送審人、法律初審、法律復(fù)核銜接不當(dāng)，或法律審與技術(shù)審、財務(wù)審缺乏溝通；

38）忌將合同審核時間浪費卻催促合同審核人緊急審核；

39）忌缺乏法律分析的整體觀，未作出綜合與完全的法律判斷；

40）忌過于追求面面俱到或過于細(xì)摳文字；

41）忌本可使用中文的情況卻使用外文；

42）忌對合同的重要性陷入嚴(yán)重忽視或極端依賴。

43）忌迷信西式或港臺合同，照搬西式合同或外文的直譯文本；

44）忌沒有實際法律意義的條款，玩文字游戲，陷入繁雜，廢話太多；

45）忌只顧埋頭找范本模仿，不自行起草；

46）忌審核意見只是指出合同存在的問題，而未對此作解釋，也未提出明確的建設(shè)性的意見或建議；

47）忌版面難看，編排小氣，條款排列組合不合理，不便閱讀查找或引述。

48）忌只顧蒙頭審查合同，而不了解合同當(dāng)事人的真正需求，不能圍繞締約目的或當(dāng)事人的意圖和關(guān)注的主要內(nèi)容；

49）忌審核者合同審核意見書不規(guī)范，不及時整理工作底稿；

50）忌因?qū)徍艘庖姺潜匾缘貙?dǎo)致交易或合同談判失敗，或過于追求嚴(yán)密性致合同談判成本增加；

51）忌未充分考慮合同簽訂后的變更可能性；

52）忌未明確交易的程序，各方履約順序不明確；

53）忌不爭取合同起草權(quán)；

54）忌驗收條款不明確；

55）忌過分推崇使用“包括但不限于”；

56）忌合同文稿不進(jìn)行多重審校，不使用編輯軟件查錯；

57）忌忘卻締約各方均加蓋騎縫章；

58）忌驗收和付款節(jié)點不銜接；

59）忌將不可抗力作為免責(zé)的一個“筐”；

60）忌未約定一方行使合同解除權(quán)后賠償條款的獨立性；

61）忌未約定打印稿排除非打印的手寫圖文；

62）忌不與同事同行同學(xué)交流合同審核遇到的問題；

63）忌未明確價格構(gòu)成，未明確費用負(fù)擔(dān)；

64）忌單純以當(dāng)事人好惡為合同質(zhì)量的判斷標(biāo)準(zhǔn)；

65）忌表述口氣不禮貌或不尊重或過于強(qiáng)硬；

66）忌未充分考慮合同的稅收和財務(wù)問題。

第二篇：民商合同起草、審查、修改業(yè)務(wù)的法律指引

第六章起草、審核或修改合同的具體操作指引

第十五條合同性質(zhì)界定準(zhǔn)確

第十六條合同主體資格有效

第十七條合同標(biāo)的描述明確

第十八條合同義務(wù)責(zé)任分擔(dān)合理

第十九條合同履行條款可操作

第二十條合同交易給付安全

第二十一條合同權(quán)利可充分救濟(jì)

第二十二條違約或賠償可明確計算

第二十三條合同簽訂方式有效

第二十四條合同糾紛解決條款便利

第二十五條合同框架結(jié)構(gòu)周延

第二十六條合同編排層次分明

第二十七條合同內(nèi)容協(xié)調(diào)一致

第二十八條合同語言文字合規(guī)

第二十九條合同印裝簽章規(guī)范

第七章合同約定不完整的救濟(jì)和推定

第三十條合同完整性方面常見問題

第三十一條合同法關(guān)于約定不明的補救性或推定性規(guī)定

第三十二條其他法律關(guān)于補救的規(guī)定

第六章起草、審核或修改合同的具體操作指引

第十五條合同性質(zhì)界定準(zhǔn)確

（一）對合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)或歸類，劃分合同各方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任，格外關(guān)注意一類性質(zhì)合同的特殊性。

（二）合同名稱與合同性質(zhì)應(yīng)一致?，F(xiàn)實中有的合同名稱非常簡單，如“協(xié)議書”或“合同書”，如屬于有名合同或可以在名稱中確定性質(zhì)的，最好在合同的標(biāo)題“名稱”直接體現(xiàn)合同的性質(zhì)。有必要甚至可在合同中專門說明合同的性質(zhì)。

第十六條合同主體資格有效

（一）合同的主體各方一般應(yīng)是具備行為能力和權(quán)利能力的民事主體，尤其是具備獨立的責(zé)任能力。

企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的，可以在營業(yè)執(zhí)照核定的范圍內(nèi)以分公司的名義簽訂合同，分支機(jī)構(gòu)先以自己的財產(chǎn)先行擔(dān)責(zé)，不足的部分由母公司或開辦單位承擔(dān)。

（二）對須要合同一方或各方主體具備相應(yīng)的資質(zhì)或得到行政許可才可從事的合同行為，相關(guān)簽約方應(yīng)具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或得到行政許可。注意，資質(zhì)是不可以借用也不是企業(yè)聯(lián)盟或企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部的各企業(yè)可以共享的。如：承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的，建設(shè)工程施工合同無效。

（三）要注意審核負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同。

關(guān)于合同主體可參見《確定民事主體、訴訟主體和責(zé)任主體法律指引》。

第十七條合同標(biāo)的描述明確

合同標(biāo)的實際是合同權(quán)利義務(wù)的核心，合同標(biāo)的最能體現(xiàn)合同性質(zhì)，要單獨寫明“合的標(biāo)的”，以明了合同交易的具體內(nèi)容。對“合同標(biāo)的”的描述務(wù)要“準(zhǔn)確、簡練、清晰”，切忌用

語含混不清、意思模棱兩可?！昂贤瑯?biāo)的”條款能更好地界定合同的性質(zhì)，對合同的標(biāo)的要有物理、化學(xué)、生物屬性的描述，要有權(quán)利屬性的說明，要有標(biāo)準(zhǔn)或規(guī)范的框定。第十八條合同義務(wù)責(zé)任分擔(dān)合理

應(yīng)當(dāng)避免起草“義務(wù)多、責(zé)任重、權(quán)利少”或“權(quán)利多、義務(wù)少的、責(zé)任輕”這類“一邊倒”的合同，忌諱“霸王條款”，否則另一方可能以該合同違背公平原則提出撤銷合同的訴求，或者導(dǎo)致交易破產(chǎn)，合作關(guān)系中斷。若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，則是蹩腳的合同文本。

第十九條合同履行條款可操作

合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證，是合同的靈魂，實踐中，大量合同缺乏可操作性，如對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，沒有違約責(zé)任條款或?qū)`約責(zé)任一筆帶過。只有各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚（時空等各個維度上的可可操作性），違約責(zé)任非常詳盡，名詞、短語通過定義、界定、解釋不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。

第二十條合同交易給付安全

我國的信用體系尚未建立，一些企業(yè)組織的信用真是不敢恭維，虛假稱述、隱瞞等一定程度的合同欺詐是再正常不過了，防止合同欺詐或能夠保障交易順利實現(xiàn)的條款內(nèi)容顯得十分重要，應(yīng)當(dāng)注意審核如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款（含票據(jù)結(jié)算）、合同履行的擔(dān)保條款（定金、保證等）等是否存在不符合實際或無法保證交易安全的情形。第二十一條合同權(quán)利可充分救濟(jì)

信用危機(jī)是合同潛藏的最大威脅。法律對合同權(quán)利的救濟(jì)重要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同中的違約金條款或賠償金條款。在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要充分考慮到合同糾紛發(fā)生概率、糾紛種類、后果及解決辦法，在合同中盡可能將將與權(quán)利義務(wù)條款對應(yīng)的違約責(zé)任條款約定清楚，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實處。違約責(zé)任有遲延履行（行為給付遲延、報酬或價款給付遲延）、瑕疵履行（履約不完整、不準(zhǔn)確、不合約定等）、不履行（包括預(yù)期違約和履行不能）。

第二十二條違約或賠償可明確計算

違約金條款指約定不同違約情形下具體違約金額計算方法，賠償金條款指約定不同情形下賠償金的計算方法，當(dāng)事人可以根據(jù)具體情況予以選擇，選擇約定違約金的可以在沒有明顯損失的情況下要求違約方支付違約金，但賠償金則應(yīng)以損失發(fā)生為依據(jù)；確定違約金的比例或數(shù)額，以可能造成的損失為參照，需要與實際損失掛鉤（違約金畸高畸低的可以請求法院調(diào)整），但考慮適當(dāng)?shù)膽土P性。雙方承擔(dān)的違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)對等，要公平合理。建議約定“違約金不足以彌補實際造成的損失（直接和間接損失的），損失方有權(quán)追加補償”。

如合同中沒有明確違約金或賠償金的計算，裁判機(jī)構(gòu)只能根據(jù)損失的舉證情況進(jìn)行判決或者酌定，這極易發(fā)生濫用自由裁量權(quán)的腐敗情形。不履約、履約不能，遲延履約或履約不合格的具體違約或賠償責(zé)任，國家均無明確的賠償計算標(biāo)準(zhǔn)，《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)[2003]251號）使《最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算問題的批復(fù)》（2000年修改）實際不能操作，故參照利率計算遲延違約金條款的務(wù)必核實其可計算性。在合同中明確違約金和賠償金計算，應(yīng)注意“損失賠償可預(yù)知”限制，應(yīng)充分列舉說明損失，以使?jié)撛诘倪`約方預(yù)期損失。

第二十三條合同簽訂方式有效

合同簽訂方式有特殊方式要求的主要指招標(biāo)投標(biāo)或其他形式的競價交易，相關(guān)的法律和部門規(guī)章主要包括《招標(biāo)投標(biāo)法》、《政府采購法》、《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)規(guī)定》、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》、《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》等?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》

第三條第一款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，國家計委會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂發(fā)布了《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，法律或者國務(wù)院對必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進(jìn)行招標(biāo)的具體范圍的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進(jìn)行招標(biāo)的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的，建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效。雖然無效但經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款。

第二十四條合同糾紛解決條款便利

（一）訴訟與仲裁的選擇

當(dāng)事人約定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁庭首次開庭前提出異議的除外。

（二）仲裁

仲裁方式解決、仲裁機(jī)構(gòu)的選擇應(yīng)當(dāng)單一，仲裁機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確唯一。

1）仲裁協(xié)議約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱不準(zhǔn)確，但能夠確定具體的仲裁機(jī)構(gòu)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定選定了仲裁機(jī)構(gòu)。

2）仲裁協(xié)議僅約定糾紛適用的仲裁規(guī)則的，視為未約定仲裁機(jī)構(gòu)，但當(dāng)事人達(dá)成補充協(xié)議或者按照約定的仲裁規(guī)則能夠確定仲裁機(jī)構(gòu)的除外。

3）仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。

4）仲裁協(xié)議約定由某地的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁且該地僅有一個仲裁機(jī)構(gòu)的，該仲裁機(jī)構(gòu)視為約定的仲裁機(jī)構(gòu)。該地有兩個以上仲裁機(jī)構(gòu)的，當(dāng)事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁；當(dāng)事人不能就仲裁機(jī)構(gòu)選擇達(dá)成一致的，仲裁協(xié)議無效。

5）債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外。

6）選擇中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁的樣本條款如下：“凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力，仲裁適用中華人民共和國法律?！?/p>

（三）訴訟

根據(jù)《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定，可以在書面合同中協(xié)議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地人民法院管轄，但不得違反訴訟法中對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。因此必須作出確定的、單一的選擇，用詞要與法律規(guī)定一致。不能超出上述五種法院，不能同時選擇兩個以上管轄法院，否則導(dǎo)致約定無效。

在簽訂合同時，最好事先確定管轄法院，為爭取管轄法院的便利奠定基礎(chǔ)。在合同中占主動的一方可以盡量選擇便于訴訟的法院，如雙方就此相持不下的，最好約定為“任何一方作為原告起訴的，有權(quán)在原告住所地法院管轄”。確定管轄地的方式實際上包括不約定的方式實現(xiàn)，可根據(jù)不同合同糾紛管轄地的特殊規(guī)定，通過不明確約定管轄地的方式實現(xiàn)預(yù)期的管轄歸屬。

第二十五條合同框架結(jié)構(gòu)周延

在擬訂的合同提綱或?qū)徍艘c基礎(chǔ)上，為合同建立架構(gòu)。合同架構(gòu)是指合同各個組成部分及其組成部分的構(gòu)成、排列、組合和搭配。除了封面和目錄，合同通常由首部、內(nèi)容、結(jié)尾三部分組成。

（一）完整的首部，一般包括標(biāo)題、合同編號、各方當(dāng)事人名稱基本情況等；

如果是自然人或個人獨資企業(yè)，要寫清姓名、家庭住址、民族、工作單位、身份證號及

其他身份信息等；如果是法人或其他組織，要寫清住所、法定代表人或主要負(fù)責(zé)人、銀行帳號、聯(lián)系電話等。尤其是面對新客戶或初次交易的，務(wù)必要考慮交易對方的履行合同能力、信用情況等，查看營業(yè)執(zhí)照和企業(yè)參加年檢的證明資料，不能輕信名片、介紹信、工作證、公章、授權(quán)委托書、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等證件，還可以到公司注冊地的工商管理部門進(jìn)行工商查詢。

為便于合同表達(dá)和閱讀，一般要在合同的第一段為各方設(shè)定一個別稱或簡稱，如：將某公司簡稱為“甲方”或“Part A”。謹(jǐn)慎使用法定術(shù)語作為雙方當(dāng)事人的別稱或簡稱（如發(fā)包方、承攬人等）。

（二）詳盡的內(nèi)容，一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的背景語和引述語）、簽訂方式（招投標(biāo)、拍賣等）、保證與陳述、合同標(biāo)的（物、技術(shù)、服務(wù)或工程等）、數(shù)量和質(zhì)量、驗收標(biāo)準(zhǔn)或要求、價款或酬金、費用負(fù)擔(dān)、結(jié)算或支付、履行和交割、地點和期限（起止及進(jìn)度）、違約或賠償、生效及終止、不可抗力、爭議及解決、仲裁及律師費用負(fù)擔(dān)、法律適用、售后與保修、保密與競業(yè)、擔(dān)?；虮ｋU、知識產(chǎn)權(quán)、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、變更修訂、全部協(xié)議（常見的取代條款或完整性條款）、未盡事宜或特殊條款、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件補充等；

（三）完滿的結(jié)尾，一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權(quán)代表簽字、簽約時間、簽約地點等。

上述內(nèi)容條款主要指常規(guī)的買賣合同（買賣合同是合同之母），實踐中買賣合同嚴(yán)格羅列上述細(xì)節(jié)的并不多見，不同種類的合同條款差異很大，有的合同各方面的內(nèi)容都要涉及，有的合同力求簡要，有的合同必備條款在法律上是有明確要求的，應(yīng)根據(jù)特殊需要設(shè)置特殊條款。

第二十六條合同編排層次分明

合同編排一般是指合同章、節(jié)、條、款、項排列布局形式。

最為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮贤扇　罢?、?jié)、條、款、項”，結(jié)構(gòu)層次的序號按第一層為“

一、”第二層為“

（一）”，第三層為“1.”，第四層為“（1）”順序排列。或者按第一層為“1.”第二層為“1.1”，第三層為“1.1.1.”，第四層為“1.1.1.1”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，非千篇一律。

按邏輯順序列出合同段落的標(biāo)題詞。合同的段落是按一定的邏輯順序組織起來。參照《合同法》第12條對合同內(nèi)容的規(guī)定，這些標(biāo)題詞要力求總結(jié)出每個段落或相關(guān)段落的內(nèi)容。合同條款的順序一般遵循“先鋪墊后正文、先重要后次要、先一般后特殊、先早后晚、先實體后程序”。

背景語一般是指放在合同主要內(nèi)容前面的“鑒于或根據(jù)”條款，書寫這類條款的目的是為了明確合同的來龍去脈。引述語接著背景語，引述語往往是聲明合同簽訂的法律依據(jù)、合同雙方自愿平等簽署等內(nèi)容。

一般擬訂者習(xí)慣將各方的權(quán)利和義務(wù)分散在合同各條款中，如果合同比較簡單采取分散約定無妨，如合同復(fù)雜則適宜區(qū)分功能板塊的情況下采取集中約定的方式，即采取專章的形式對各方不同種類的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行界定，然后編排與各方對權(quán)義對應(yīng)的保證和承諾，緊接著就是違約責(zé)任條款。

合同編排體例往往取決于合同草擬者的個人習(xí)慣、經(jīng)驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至其心情和態(tài)度，在合同體例和用語本身的多樣性的情況下無所謂孰優(yōu)孰劣。

第二十七條合同內(nèi)容協(xié)調(diào)一致

在起草或?qū)徍撕贤瑫r一定要注意合同內(nèi)容的前后一致性，包括不同條款之間的一致，不同合同之間的一致，主合同和從合同的一致，正文和副本的一致，合同與附件的一致，合同

與實際情況一致，用詞的一致，在文法和標(biāo)點符號上保持一致。合同要邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、前后一致，不能前后內(nèi)容相互矛盾不一，否則讓人無所適從。還應(yīng)注意對合同前后內(nèi)容產(chǎn)生矛盾或沖突時的處理原則作出約定。

第二十八條合同語言文字合規(guī)

（一）在起草、審核、修改合同時，盡可能地使用共同認(rèn)可的一些規(guī)范性的法律用語，以避免理解歧義。容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要解釋，非量化或定性的專業(yè)詞語要進(jìn)行定義。要勤于解釋合同中的術(shù)語和概念，最好在首次使用具體的某個術(shù)語時要下定義。

（二）合同主體簡稱必須在合同開頭部分有提示，注意避免合同主體較多時發(fā)生混淆。

（三）數(shù)字時要漢字和阿拉伯?dāng)?shù)字即大小寫并用，并且要注明大小寫不一致時以大寫為準(zhǔn)，而且要有準(zhǔn)確的量詞。

（四）合同用詞最好不要使用非精確性的形容詞，如 “優(yōu)良的”、“完整的”、“嚴(yán)重的”、“重大的”、“合理的”等等。避免使用模棱兩可的副詞如“左右”、“大約”、“相當(dāng)”、“等等”。另外要謹(jǐn)慎運用“包括但不限于”一詞。

（五）要避免一些文字混淆或引起的法律混淆，如“成立”與“生效”、“預(yù)約意向”與“本合同”不分，“違約金”與“賠償金”混淆等。避免在合同重用模愣兩可的詞句或多義詞。

(六)合同中的相關(guān)性條款內(nèi)容應(yīng)當(dāng)集中，最好不要分散，一般也不要就同一內(nèi)容在合同重復(fù)中陳述或反復(fù)強(qiáng)調(diào)。

（七）盡量用主動語態(tài)而不用被動語態(tài)。盡量使用短句，要精練、清晰、直接而準(zhǔn)確，不要自己造詞。

（八）盡量假設(shè)合同的讀者是一個受過一般教育的門外漢，且對此事毫不知情，撰寫合同時要考慮讓第三方能夠讀懂。

（九）盡量不要使用外語，必須使用中英文文本的，應(yīng)盡量爭取約定以中文為準(zhǔn)，避免加劇漢語在涉外交易中不必要的衰退。

第二十九條合同印裝簽章規(guī)范

合同適宜采用A4紙激光打印機(jī)打印，左側(cè)裝訂，字體和排版應(yīng)當(dāng)美觀大方，符合習(xí)慣，避免照搬國外的排版。

一般情況下，簽字和蓋章最好要同時具備，防止出現(xiàn)未蓋章只有經(jīng)辦人簽字，或無簽字只有公章被以印章丟失被盜等理由擺脫責(zé)任等情形的出現(xiàn)。簽字包括營業(yè)執(zhí)照記載的法定代表人或負(fù)責(zé)人簽署，或者由授權(quán)委托書載明的代理人，或者由雙方接洽的經(jīng)辦人簽署，簽字為了避手寫的難以辨認(rèn)，手簽的姓名和打印的印刷體姓名同時具備，至少應(yīng)有法定代表人的簽字或單位的公章或合同專用章。雙方要在每頁合同上簽字或者加蓋騎縫章。

合同簽訂各方的時間地點應(yīng)當(dāng)具備，最好是打印簽訂日期，避免出現(xiàn)合同日期空白。如果雙方在是在同一時間和地點簽訂的合同，則建議將時間和地點作為合同的一個條款放在合同尾部或首部。如果約定合同簽訂地法院為訴訟管轄法院的，合同各方尤其應(yīng)當(dāng)注意合同的簽訂時間和地點的約定。

第七章合同約定不完整的救濟(jì)和推定

第三十條合同完整性方面常見問題

合同條款不具備，遺留了合同履行的空白點，假設(shè)未盡量窮盡，實體及步驟、程序方面有會導(dǎo)致嚴(yán)重后果的遺漏。對合同約定不明確部分，法律出于交易秩序穩(wěn)定的考慮一般會規(guī)定有約定不明情形下的推定，因此，必須查找相關(guān)規(guī)定確定是否存在因“約定不明”而發(fā)生對某一方的嚴(yán)重不利因素或影響。

第三十一條合同法關(guān)于約定不明的補救性或推定性規(guī)定

《合同法》規(guī)定，規(guī)定合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交

易習(xí)慣確定。當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照上述仍不能確定的，適用下列規(guī)定：

（1）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。（2）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。（3）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。（4）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。（5）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。（6）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)?！庇行┦马椏赡苁枪室獠蝗ゼs定，如此做法可能對己方有利，或者基于此等不約定事項并不重要。

第三十二條其他法律關(guān)于補救的規(guī)定

需要留意的此類規(guī)定往往基于“沒約定”、“沒有約定”、“無約定”、“未作約定”、“約定不明”、“約定不清”等前提，規(guī)定法律效果的，如《拍賣法》第二十九條、第五十六條，《物權(quán)法》第十五條、第八十條、第九十六條、第九十七條、第九十八條、第九十九條、第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百四十九條、第一百一十五條、第一百一十六條、第一百六十四條、第一百七十三條、第一百九十二條、第二百零四條、第二百一十三條、第一百七十六條、第二百三十六條、第二百四十一條，《公司法》第四十二條，《票據(jù)法》第五十九條，《證券投資基金法》第五十二條，《保險法》第十五條、第十六條、第三十四條、第三十八條、第四十一條、第五十一條、第五十八條，《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第三十七條，《擔(dān)保法》第十九條、第二十一條、第二十五條、第二十六條、第二十七條，《集成電路布圖設(shè)計保護(hù)條例》第十條、第十一條，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國仲裁法》若干問題的解釋第四條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十六條，《最高人民法院關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十八條、第二十六條、第三十六條，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條，《最高人民法院關(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十三條，《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第十四條、第二十五條、第二十八條、第三十一條、第三十五條、第三十七條、第三十九條，《最高人民法院關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十三條、第三十七條、第三十八條、第七十五條，《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第124條，《合伙企業(yè)法》第十九條、第三十條、第三十三條、第二十二條、第二十三條、第三十一條、第三十二條、第四十四條、第六十九條、第七十條、第七十一條、第七十二條、第八十二條《中華人民共和國著作權(quán)法》第二十七條、《中華人民共和國婚姻法》第十九條、《合同法》第七十八條、第一百一十一條、第一百三

十九、第一百四十條、第一百四十一條、第一百四十二條、第一百四十三條、第一百五十四條、第一百五十五條、第一百五十六條、第一百六十一條、第一百七十條、第一百七十八條、第二百零五條、第二百一十一條、第二百一十七條、第二百二十六條、第二百三十二條、第二百五十條、第二百六十三條、第三百一十條、第三百一十二條《最高人民法院關(guān)于審理信用證糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四條、第七條、第十六條、第十七條，《最高人民法院關(guān)于審理海上保險糾紛案件若干問題的規(guī)定》第十一條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條等等。

第三篇：律師起草、審查、修改合同交底

律師審查合同前應(yīng)先了解哪些信息？

作者:周旻時間:2014-04-08瀏覽量 3評論 000

某些律師面對合同不知如何審查，可能不僅僅是工作經(jīng)驗的問題，也可能是對客戶需求不明的原因。

除了當(dāng)事人有特別的要求，深圳企業(yè)法律顧問律師創(chuàng)勤律師認(rèn)為，審查合同一般應(yīng)先了解以下信息：

即使當(dāng)事人對于合同審查有所指示，這些指示也未必全面，應(yīng)當(dāng)在正式著手審查前，盡可能多的讓當(dāng)事人提供如下信息：

1、當(dāng)事人的審查目的：當(dāng)事人交易的目的是否能通過該合同得以實現(xiàn)，是否違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定？

2、合同以及交易的背景

3、內(nèi)容條款修改的問題：哪些條款是當(dāng)事人之間約定不可以更改的。

4、審查修改結(jié)果的提交：合同審查修改后，應(yīng)按照當(dāng)事人的要求，專門出具修改意見或結(jié)合原告及修改意見全面修改形成新的合同文本再提交給當(dāng)事人。

一、應(yīng)注意合同的目的性律師在著手起草或?qū)彶楹贤埃瑧?yīng)通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的，包括動機(jī)。實踐中，明明是加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買賣合同處理;明明是一般合作建房合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實。有的當(dāng)事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同，確要搞成一份合作經(jīng)營合同。只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實意思;只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱;只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任;只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。

二、應(yīng)注意合同的有效性保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責(zé)任。律師要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規(guī)定和我國《合同法》第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是無效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。只要不違背我國法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。關(guān)于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個別條款無效并不導(dǎo)致整個合同無效，整個合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。當(dāng)合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款;當(dāng)整個合同無效時，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

三、應(yīng)注意合同的平衡性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡。沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主題而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對

應(yīng)。過分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”!雖然律師是受合同一方委托，律師當(dāng)然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對不是一個好律師!有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁難。最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能實現(xiàn)。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是你本人。“機(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓(xùn)不可不吸!

四、應(yīng)注意合同的可操作性實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但沒有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等?！皩崿F(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證”，尤其像建設(shè)工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風(fēng)險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。關(guān)于合同可操作性問題，西方發(fā)達(dá)國家律師的經(jīng)驗值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺地區(qū)，一份“簡單”的個人房屋租賃合同，可能長達(dá)十幾頁，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚，違約責(zé)任非常詳盡，對可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗口，但執(zhí)行過程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對合同所涉事項的事先“規(guī)劃”和“設(shè)計”，這種規(guī)劃和設(shè)計既包括對立約各方“角色”的規(guī)劃和設(shè)計，也包括對交易程序的“規(guī)劃”和“設(shè)計”，還包括立約各方如果在履行過程中產(chǎn)生爭議不能達(dá)成共識一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設(shè)計”。工程建設(shè)，如果規(guī)劃不當(dāng)，設(shè)計不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現(xiàn)代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規(guī)則，沒有詳細(xì)的規(guī)則，何談游戲?當(dāng)事人往往礙于情面，不愿意提及違約責(zé)任，或?qū)Υ溯p描淡寫，律師在起草和修改合同中，不能被當(dāng)事人牽著鼻子走，應(yīng)對當(dāng)事人曉以利害，不但要規(guī)定違約責(zé)任，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實處。合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當(dāng)”，亦不要泛指如“一切”、“全部”，簡稱必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，標(biāo)點符號亦不可輕視。俗話說：一字值錢金，合同文書表現(xiàn)尤為典型。

第四篇：合同審查指引定稿

新疆圣雄能源股份有限公司審計法務(wù)部內(nèi)部文件——公司律師合同審查工作指引

公司律師合同審查工作指引

為對公司審計法務(wù)部律師合同審查工作提供基本參考依據(jù)、保證律師合同審查工作質(zhì)量、規(guī)避公司法律風(fēng)險，結(jié)合公司合同管理制度及相關(guān)法律規(guī)定，特制定本指引。

第1條

本指引的定義及提示

1.1 本指引所稱之合同審查工作，系指審計法務(wù)部律師依據(jù)公司合同管理制度，就合同承辦部門送審的合同根據(jù)相關(guān)法律文件規(guī)定及律師的專業(yè)判斷，通過檢查、核對、分析等方法，就合同中存在的法律問題及其他缺陷提出意見要求合同承辦部門進(jìn)行修改或簽署法律意見的專業(yè)活動。

1.2 本指引所稱之合同承辦部門，系指根據(jù)公司合同管理制度進(jìn)行合同草擬、變更和終止解除的具體業(yè)務(wù)承辦部門。

1.3 本指引所描述的工作內(nèi)容，僅作為公司律師從事合同審查業(yè)務(wù)操作時的參考，不作為評判律師工作能力及過錯的依據(jù)。

1.4 本指引為審計法務(wù)部內(nèi)部文件和律師合同審查參考依據(jù)，合同承辦部門也可作為參考資料，調(diào)整工作方式，規(guī)范工作流程。

第2條

合同審查中的特別事項

2.1律師在合同審查工作中應(yīng)當(dāng)注意，除了國家法律、國務(wù)院行政法規(guī)、國務(wù)院所屬部門規(guī)章外，還存在大量的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例及地方政府規(guī)章。這些地方性法規(guī)及各類規(guī)章未必導(dǎo)致合同無效，但可能導(dǎo)致公司受到行政處罰或承擔(dān)不利的訴訟結(jié)果，因此必須充分注意相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章的涉及面。

除此之外，對于無名合同的內(nèi)容及合同法分則中沒有明確規(guī)定的合同內(nèi)容，在進(jìn)行審查應(yīng)注意合同法總則以及民法通則等法律規(guī)范中的規(guī)定，并依據(jù)合同法的規(guī)定參照合同法分則中關(guān)于買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

2.2律師在合同審查過程中應(yīng)勤勉盡責(zé)，努力發(fā)現(xiàn)并提示承辦部門合同中所存在的對公司不利的條款，特別是嚴(yán)重不利的條款或重大權(quán)益SNXON 2013-1-1 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務(wù)部內(nèi)部文件——公司律師合同審查工作指引

未予約定的情況、存在嚴(yán)重瑕疵可能導(dǎo)致合同或其部分條款無效的情況，避免脫離法律規(guī)定的主觀判斷，以維護(hù)公司的合法權(quán)益。

2.3合同中的各類價格、質(zhì)量要求、期限約定等總體上屬于商務(wù)條款，應(yīng)提醒合同承辦部門自行確定。但律師應(yīng)當(dāng)注意各類商務(wù)條款的明確性及對于公司不利的情況，如價格所包括的對價內(nèi)容，以及圍繞交易目的所需關(guān)注的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)或特別要求、驗收規(guī)范等，提醒合同承辦部門注意其中的不利因素。

2.4 審查結(jié)論必須依據(jù)法律及事實，而且必須結(jié)合合同目的、其他約定全面理解合同條款的法律意義后方可作出。除非有明確的法律依據(jù)及合同承辦部門提供的基本事實作為依據(jù)，不得以主觀臆斷得出武斷的結(jié)論，防止因此而產(chǎn)生審查過錯。

第3條

合同送審稿的接收

3.1 對于已經(jīng)由律師制定范本的合同，在接收合同送審稿及輔助性的背景文件、參考文件時，應(yīng)盡可能接收紙板合同，按照合同范本的要求進(jìn)行嚴(yán)格審查，對于合同中存在的問題不予修改、不予反饋，只簽署審查意見。

合同承辦部門應(yīng)嚴(yán)格按照律師提供的范本制作合同，如有特殊情況須對范本做變動時，應(yīng)在提交合同送審稿時予以特別說明。

范本合同審查，原則上應(yīng)在當(dāng)日簽署法律意見，如遇特殊情況，可延遲至次日。

3.2 對于尚未制定范本的合同，應(yīng)要求合同承辦部門提交電子文檔，以便于保管和修改。

合同承辦部門應(yīng)按合同的基本制作要求盡可能完善合同內(nèi)容，并如實回答律師提出的各種疑問。結(jié)合合同承辦部門的回復(fù)，律師可直接在合同電子版上進(jìn)行修改，合同承辦部門應(yīng)按修改后文本制作紙板合同并報律師進(jìn)行最終審查，最終審查按范本合同審查要求處理。

律師原則上不參與合同的制定，合同承辦部門不按照合同基本制作要求制作合同并要求律師審查修改的，律師可不予審查直接打回。

合同基本制作要求由律師制定，合同承辦部門遵照執(zhí)行。

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非范本合同審查原則上三日內(nèi)審查完畢，合同承辦部門原因?qū)е聦彶槠谙扌柩娱L的除外，此種原因包括但不限于沒有按合同基本制作要求制作合同、合同承辦部門沒有具體承辦人回復(fù)律師所提問題、合同承辦部門將合同棄之不管。此期限不包括合同承辦部門按公司合同管理制度在其他部門審批所需時間，僅指律師處理合同的時間。

3.3 律師審查合同簽署意見時，應(yīng)記錄合同承辦部門簽收交接及歸還情況。具體由律師制定合同審查簽收交接檔案目錄，由合同送審人員簽收交接歸還情況。

第4條 合同通用條款審查

4.1 律師對合同的審查，始于合同條款的完備性，通用條款部分應(yīng)從以下幾個方面進(jìn)行審查：

⑴ 鑒于條款 ⑵ 合同目的和范圍

⑶ 合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款 ⑷ 結(jié)算、支付條款 ⑸ 知識產(chǎn)權(quán)條款 ⑹ 保密條款 ⑺ 違約責(zé)任條款

⑻ 不可抗力條款、免責(zé)條款 ⑼ 爭議解決條款 ⑽ 法律適用條款 ⑾ 合同期限條款 ⑿ 合同的變更、解除條款 ⒀ 通知送達(dá)條款 ⒁ 合同附件條款 ⒂ 生效條款 ⒃ 合同文本條款

4.2 律師對通用條款的審查應(yīng)力求完備，確實不需要的部分通用條款，可不予審查。

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第5條 合同的形式審查 5.1 形式及審批流程

⑴ 會簽表基本信息填寫是否完整、規(guī)范、清楚、與合同內(nèi)容是否一致。⑵ 是否按公司要求使用公司制定的范本。⑶ 合同內(nèi)容是否超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。

⑷合同相對方的選擇方式是否符合規(guī)定（如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項目，沒有進(jìn)行招投標(biāo)）。

⑸流程選擇是否符合權(quán)限分工的要求。

⑹ 是否具有合法有效的授權(quán)委托書。審查授權(quán)委托書，應(yīng)盡量避免與無權(quán)代理、越權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。

5.2 報審資料完整性、一致性 常見問題：

⑴審查報審資料不完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標(biāo)評審結(jié)果文件。

⑵對方資質(zhì)證明等。

⑶合同的標(biāo)的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標(biāo)單位與合同相對方主體不一致等。

未按要求提供資料原件；合同相對方營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。5.3 合同文本形式

合同文本應(yīng)文字準(zhǔn)確，表述嚴(yán)謹(jǐn)，格式規(guī)范，前后邏輯一致。常見問題：

⑴ 合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開頭、正文、結(jié)尾）；

⑵ 合同各方當(dāng)事人信息不正確（如當(dāng)事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當(dāng)事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。）

⑶ 合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫成承包；把借款寫成投資）。⑷ 法律用語不準(zhǔn)確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權(quán)利”寫成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。）

⑸ 前后邏輯不一致

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①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關(guān)系）； ②金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；

③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）； ④序號、附件指代矛盾； ⑤簽訂日期前后不一致；

⑥印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致； ⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財務(wù)專用章）。第6條 實質(zhì)審查

6.1審查合同主體資格、履約能力

合同主體一般分為法人、在工商行政部門登記的其他經(jīng)濟(jì)組織和自然人。律師審查法人主體時須審查營業(yè)執(zhí)照副本、組織機(jī)構(gòu)代碼證副本、稅務(wù)登記證副本和須法律許可經(jīng)營的特殊資質(zhì)；審查其他經(jīng)濟(jì)組織須審查營業(yè)執(zhí)照副本和其他登記文件；審查自然人主體時須審查自然人身份證。

常見問題: 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。⑴不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)； ⑵營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢；； ⑶連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照；

⑷對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級，只能承包與其級別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過特定審批）

展開說明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對外簽約問題：

由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險。

如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見》中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險的合同，從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對其簽署合同的授權(quán)文件。

如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認(rèn)無效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類SNXON 2013-1-1 5 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務(wù)部內(nèi)部文件——公司律師合同審查工作指引

分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。

6.2 審查合同效力、合同條款效力 常見問題：

⑴ 存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無效的情形；

①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；

②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；

③以合法形式掩蓋非法目的的；

④損害社會公共利益的；

⑤違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。⑵ 存在《合同法》第53條規(guī)定的無效免責(zé)條款。

①造成對方人身損害的

②因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的

⑶ 需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案

⑷ 涉外合同約定公證生效的，沒有實際辦理公證。

⑸ 約定的生效條件、期限不合法。需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。6.3 審查合同條款是否完備 常見問題：

⑴ 缺少《合同法》要求的基本條款 ①當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，②標(biāo)的 ③數(shù)量 ④質(zhì)量

⑤價款或者報酬 ⑥履行期限、地點和方式 ⑦違約責(zé)任 ⑧解決爭議的方法

⑵缺少依合同特點須具備的條款

SNXON 2013-1-1 6 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務(wù)部內(nèi)部文件——公司律師合同審查工作指引

①知識產(chǎn)權(quán)條款 ②保密條款

③對方使用我方商標(biāo)的合同，沒有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍 6.4 合同付款條款

原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務(wù)的履行和防控對方違約風(fēng)險結(jié)合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險控制作用。

付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。

⑴ 常見問題：

①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；

②分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過高； ③付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。⑵ 不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：

一次性付款：通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。

分期付款：對于設(shè)備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運行、初檢終檢等）、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。

⑶ 付款節(jié)點： ①合同生效時間

②合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時間（如有）

③交付時間

④驗收合格時間

⑤質(zhì)量保證期屆滿時間

⑷ 補簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險。SNXON 2013-1-1 7 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務(wù)部內(nèi)部文件——公司律師合同審查工作指引

6.5 審查違約責(zé)任

盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。

約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償（如對于可預(yù)期利益的范圍的界定）。

⑴ 違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。

⑵ 如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護(hù)守約方締約目的的實現(xiàn)。

⑶ 對違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況： 如：①約定“按照《合同法》解決爭議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。

⑷ 最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計算日違約金。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。

⑸ 如何判斷違約金過高的問題?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失的，經(jīng)當(dāng)事人請求，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認(rèn)定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。6.6 審查管轄約定

常見問題：對管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。

⑴ 不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn)所在地以外的法院管轄 ⑵ 知識產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民法院管轄 ⑶ 約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯誤 ⑷ 同時約定仲裁和法院管轄

SNXON 2013-1-1 8 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務(wù)部內(nèi)部文件——公司律師合同審查工作指引

⑸ 同時約定了兩個以上仲裁機(jī)構(gòu) 6.7 審查合同條款是否明確具有可操作性

⑴ 引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）

⑵ 約定一方嚴(yán)重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。

⑶ 約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。⑷ 約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。⑸ 標(biāo)的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。

⑹ 未對可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題明確約定）。

6.8 知識產(chǎn)權(quán)條款

⑴應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計制作類合同。

視具體情況設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。

無須設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。

⑵對于設(shè)計制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：

①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；

②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；

③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對方同意；

④歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。

6.9 不可抗力條款

⑴ 對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。

SNXON 2013-1-1 9 新疆圣雄能源股份有限公司審計法務(wù)部內(nèi)部文件——公司律師合同審查工作指引

如合同中的主要義務(wù)由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價款，而相對方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護(hù)。

但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細(xì)化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險的發(fā)生。

⑵ 援引不可抗力條款的程序。

如公司義務(wù)相對較輕的，可規(guī)定較為嚴(yán)格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當(dāng)?shù)卣蛘吖C機(jī)構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。

⑶ 另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。

第7條 附則

7.1 本指引自2013年1月1日起施行。

7.2 本指引為審計法務(wù)部內(nèi)部文件，僅限公司內(nèi)部使用，禁止外傳。7.3 本指引為審計法務(wù)部律師結(jié)合公司合同管理制度、相關(guān)法律規(guī)定及自身實務(wù)經(jīng)驗制定，隨著公司業(yè)務(wù)的發(fā)展，審計法務(wù)部律師應(yīng)不斷完善本指引內(nèi)容。

7.4 本指引解釋權(quán)歸審計法務(wù)部律師。

SNXON 2013-1-1 10

第五篇：審查起草合同注意事項

審查、起草合同注意事項

律師在著手起草或?qū)彶楹贤?，?yīng)通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的，包括動機(jī)。實踐中，明明是加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買賣合同處理；明明是一般合作建房合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實。有的當(dāng)事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同，確要搞成一份合作經(jīng)營合同。

只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實意思；只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱；只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任；只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。應(yīng)注意合同的有效性

保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責(zé)任。律師要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規(guī)定和我國《合同法》第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是無效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。只要不違背我國法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。關(guān)于合同有效性問題，事實上包括三個方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個別條款無效并不導(dǎo)致整個合同無效，整個合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。當(dāng)合同個別條款無效時，律師只需修改該個別條款；當(dāng)整個合同無效時，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

應(yīng)注意合同的平衡性

所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對平衡。沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主題而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對應(yīng)。過分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”！雖然律師是受合同一方委托，律師當(dāng)然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對不是一個好律師！有的律師在起草合同時，還往往為合同相對方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會逐步暴露而遭到合同相對方的種種刁難。最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能實現(xiàn)。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是你本人。“機(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓(xùn)不可不吸！

應(yīng)注意合同的可操作性

實踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但沒有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計算依據(jù)，整個交易程序不清晰，合同用語不確切等等?！皩崿F(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實現(xiàn)利益均衡的具體保證”，尤其像建設(shè)工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長、影響因素多、風(fēng)險大的合同，更需要對于可操作性做出更高的要求。關(guān)于合同可操作性問題，西方發(fā)達(dá)國家律師的經(jīng)驗值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺地區(qū)，一份“簡單”的個人房屋租賃合同，可能長達(dá)十幾頁，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚，違約責(zé)任非常詳盡，對可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點拗口，但執(zhí)行過程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對合同所涉事項的事先“規(guī)劃”和“設(shè)計”，這種規(guī)劃和設(shè)計既包括對立約各方“角色”的規(guī)劃和設(shè)計，也包括對交易程序的“規(guī)劃”和“設(shè)計”，還包括立約各方如果在履行過程中產(chǎn)生爭議不能達(dá)成共識一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設(shè)計”。工程建設(shè)，如果規(guī)劃不當(dāng)，設(shè)計不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現(xiàn)代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規(guī)則，沒有詳細(xì)的規(guī)則，何談游戲？

應(yīng)注意合同結(jié)構(gòu)的合理性

合同結(jié)構(gòu)是指合同各個組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部

分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括標(biāo)題、合同編號、雙方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的鑒于條款）、標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行方式、地點和期限、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協(xié)議（常見的取代條款）、未盡事宜、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件等；合同結(jié)尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權(quán)代表簽字、簽約時間、簽約地點等。

實踐中，嚴(yán)格按上述順序排列的合同并不多見，對一般條款或通用條款如不可抗力、爭議的解決方式、法律適用、保密、通知，大部分合同均未敘述。合同內(nèi)容繁多，并無固定模式，如何編排，取決于律師個人習(xí)慣、經(jīng)驗和對合同所涉事項的精湛理解乃至律師的心境和態(tài)度。

合同各方的權(quán)利和義務(wù)無疑是合同內(nèi)容重中之重，筆者的經(jīng)驗是以各方權(quán)利和義務(wù)為中心編排合同其它內(nèi)容，通常做法是：在對合同標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價款或酬金、履行方式、地點和期限等合同必備條款進(jìn)行敘述后，采取專章的形式對各方權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行界定，然后就是各方的保證和承諾，緊接著就是違約責(zé)任條款及爭議解決方式，其他條款統(tǒng)統(tǒng)放在合同后半段或以“一般規(guī)定”作單章敘述。這樣做有三個好處，一是能抓住重點，二是敘述方便，三是能夠保證合同整體框架的協(xié)調(diào)。

追求合同結(jié)構(gòu)合理性就是要讓合同整體框架協(xié)調(diào)、各條款功能互補，從而避免和減少合同條款之間的矛盾和歧義。應(yīng)注意合同體例的適用性

合同體例通常是指合同簡繁及合同各條內(nèi)容排列形式。有的合同方方面面的內(nèi)容都要涉及，有的合同力求簡要；有的合同采取先有“章”，后有“條”，“條”下面是“款”，“款”下面是“項”，有的合同只有“條”、“款”、“項”，有的合同干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，不能千篇一律。

由上可知，一份好的合同應(yīng)該是：目的正當(dāng)，內(nèi)容、形式和程序有效，各方

權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，具有可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適應(yīng)，此乃律師追求的目標(biāo)。