第一篇：同案犯與共犯（推薦）

同案犯與共犯 證人證言與口供 同案犯口供如何采信

共犯

《中華人民共和國刑法》第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)

刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰。

如果二人以上事先同謀，事中有人沒去實(shí)行犯罪，也按共犯處罰。刑事訴訟同案犯是指因具有共同的犯罪對象、客體等，合乎刑事訴訟法的規(guī)定，合并審理更便于查明案件事實(shí)，訴訟經(jīng)濟(jì)的不同犯罪案件的犯罪人

此可以看出，刑法共犯是刑法上規(guī)定的實(shí)施了共同故意犯罪的犯罪人，而刑事訴訟同案犯則是符合刑事訴訟法的規(guī)定，為節(jié)約司法資源而由法院決定合并審理的被告人。他們之間存在著某種聯(lián)系，比如共犯和同案犯之間因犯罪對象或者犯罪客體共同而合并審理更便于查明各個案件事實(shí)。

犯罪嫌疑人、被告人供述與辯解俗稱口供，是中國刑事訴訟法規(guī)定的一種獨(dú)立證據(jù)形式。

口供作為一種能夠直接證明案件事實(shí)的證據(jù)形式，一種和犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利息息相關(guān)的證據(jù)，一直存在于各個訴訟階段和刑事審判模式中，發(fā)揮著重要作用。口供在刑事訴訟過程中具有舉足輕重的作用：

（一）口供經(jīng)查證屬實(shí)可以作為定案的一種證據(jù)，特別是對認(rèn)定犯罪的動機(jī)目的有重要作用；

（二）口供可以為發(fā)現(xiàn)和收集其他證據(jù)提供線索，也是審查核實(shí)其他證據(jù)真?zhèn)蔚囊环N手段；

（三）口供是衡量其犯罪后態(tài)度的重要材料，對正確量刑有一定作用。

證人證言指證人在訴訟過程中向司法機(jī)關(guān)陳述的與案件情況有關(guān)的內(nèi)容。證人證言是證據(jù)的一種。證人就自己所知道的案件情況向法院或偵查機(jī)關(guān)所作的陳述。

證人證言經(jīng)過質(zhì)證查實(shí)的,可以作為認(rèn)定事實(shí)的證據(jù)

僅有證人證言，不能作為定案的依據(jù)，但是證人證言如果可以和其他證據(jù)相印證，能夠支持其他證據(jù)作為定案的依據(jù)。

口供，也即犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，是指犯罪嫌疑人、被告人就有關(guān)案件的情況向偵查、檢察和審判人員所作的陳述。首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，同案被告人的口供對于同案其他被告人來說，在證據(jù)種類中仍然屬于被告人口供，而不是證人證言。在我國，證人是指除了當(dāng)事人、刑事被害人和第三人以外，了解案件情況并向司法和執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行陳述的人。證人就其所感知的案件情況向司法或執(zhí)法機(jī)關(guān)所作的陳述就是證人證言。在刑事訴訟中，證人證言這種證據(jù)最主要的構(gòu)成要素就是作證主體是被害人和犯罪嫌疑人、被告人之外的人。同案被告人供述不具備這樣的要素，其陳述人仍然是同一案件的被告人，與一般口供不同的只是這種供述的內(nèi)容不僅是關(guān)于供述人自己的犯罪行為，還涉及同案其他共同犯罪人的行為。從主體要素考慮，同案被告人口供不能作為證人證言使用。

在共同犯罪案件中，同案被告人的口供能否互為證據(jù)一直是司法實(shí)踐中廣受關(guān)注的問題。

在我國刑事證據(jù)制度中，“重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供”是一個重要的指導(dǎo)原則?！缎淘V法》同時規(guī)定：只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。因此對于被告人的口供，向來要求慎重使用。那么，對同案被告人的口供是否能夠成為定案根據(jù)？應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的情況區(qū)別對待，不能一概而論。

在我國刑事證據(jù)制度中，“重證據(jù)、重調(diào)查研究、不輕信口供”是一個重要的指導(dǎo)原則。因此對于被告人的口供，向來要求應(yīng)慎重使用。但是不可否認(rèn)的一個事實(shí)是，在許多犯罪案件中，口供的作用的確非常重要，甚至舉足輕重。在共同犯罪案件中，同案被告人的口供問題更是成為實(shí)踐中廣受關(guān)注的熱點(diǎn)問題。尤其是在許多職務(wù)犯罪案件的辦理中，這種情形相當(dāng)普遍。但是在實(shí)踐中不同司法機(jī)關(guān)的做法卻不盡統(tǒng)一，甚至大相徑庭，缺乏一個明確的認(rèn)識.如果同時具備下列條件，則可以在非常慎重的前提下定罪：（１）一是確認(rèn)口供的真實(shí)性和自愿性，排除串供和虛假供述的（２）各被告人的口供都是在沒有任何違法的情況下取得的，排除了刑訊逼供、誘供、騙供等可能性；（３）各被告人供述的犯罪事實(shí)細(xì)節(jié)上基本一致，尤其是與現(xiàn)場的情況相吻合，在分別指認(rèn)的前提下可以確認(rèn)他們都到過現(xiàn)場以及他們各自在現(xiàn)場活動的情況；（４）綜合上述情況，排除了其他可能性。

盡管同案被告人的口供對于同案其他被告人來說，在證據(jù)種類中仍然屬于被告人口供，但口供之間則具有互相證明的效力，即此口供能證明彼口供真實(shí)可信的情況下，則具有證明能力。在具有前述幾點(diǎn)條件下，同時具有各被告人分別指認(rèn)的犯罪現(xiàn)場、犯罪所得贓物等證據(jù)，事實(shí)上定案依據(jù)已不僅僅是只有被告人供述，在這種情況下，盡管沒有被害人陳述到案，也應(yīng)當(dāng)予以定罪。判斷同案被告人口供是否能夠作為定案證據(jù)，要具體案件具體分析，在沒有被害人陳述的情況下，如果有其他證據(jù)相互印證，則同案被告人的口供可以成為定案根據(jù)。

在司法實(shí)踐中，遇到的關(guān)于共犯及同案被告人的口供的采信主要有以下兩種情況： 其一，對于共同犯罪案件，如果沒有其他證據(jù)，只有同案被告人的口供，能否據(jù)以定案？即同案被告人的供述是否具有獨(dú)立的相互證明性？既然同案被告人的口供不是證人證言，仍然是犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解，那么也應(yīng)當(dāng)適用刑事訴訟法第四十六條的規(guī)定，只有被告人供述而沒有其他證據(jù)，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。也就是說，在該法條中的被告人，既包括單一犯罪的被告人，也包括共同犯罪中的被告人。究其立法精神，只有同案被告人口供的情況下，不能據(jù)以定案的根本原因在于，在沒有任何其他證據(jù)可以相互印證的情況下，同案被告人口供的客觀真實(shí)性無法得到確認(rèn)，尤其在某些情況下，被告人作出該供述并不是出于本人真實(shí)意愿。就是在自愿供述的情況下，也有可能是故意作出虛假陳述。處于同一追訴程序中的共同犯罪人為了相互推脫罪責(zé)，或?yàn)榱藸幦×⒐Ρ憩F(xiàn)，進(jìn)行虛假供述的可能性不容忽視。而即使共同犯罪的某一被告人被另案處理的時候，該另案共犯的供述仍然是口供，內(nèi)容仍是關(guān)于自己和他人的共同犯罪行為的，并不會因?yàn)樗涣戆柑幚砭涂梢钥隙ㄆ溲栽~的真實(shí)可靠性。即使若干同案被告人的口供一致，也不能肯定他們的口供就是真實(shí)的。在這種情況下，如果沒有其他證據(jù)相互印證，就承認(rèn)同案被告人口供的證據(jù)能力，并以該口供作為其他被告人的定罪依據(jù)，以口供證實(shí)口供，無異于以一個不確定的因素去證明另一個不確定的因素，其結(jié)論將依舊是不確定的。因此，只有同案被告人口供，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪。

其二，對于同案被告人的口供，也不是絕對地不能作為定案根據(jù)。在有其他證據(jù)相互印證，能夠證明同案被告人的口供真實(shí)可靠的情況下，對同案被告人口供的證據(jù)能力應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。同案被告人是被指控共同參與犯罪行為的人，由于共同犯罪案件的特征，共同犯罪人對其他共同犯罪人的犯罪行為在一般情況下會比較了解，如果能夠如實(shí)供述，經(jīng)查證屬實(shí)，其所提供的材料將對案件事實(shí)的認(rèn)定和被告人責(zé)任的區(qū)分具有證明力。所謂查證屬實(shí)，就應(yīng)該是有口供之外的其他種類證據(jù)對被告人口供的客觀真實(shí)性加以印證，進(jìn)而認(rèn)定該口供具有證據(jù)能力。這就要求在共同犯罪案件中，控訴機(jī)關(guān)不應(yīng)過分倚重同案被告人的口供，還應(yīng)盡量收集其他種類的證據(jù)以證明同案被告人口供的真實(shí)可靠性，使各種證據(jù)之間能夠形成一個完整的證明體系。

從學(xué)理上歸結(jié)，上述第二種情形乃是對證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的運(yùn)用。所謂補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，是適用于口供的一項(xiàng)證據(jù)規(guī)則，是指為了防止誤認(rèn)事實(shí)或發(fā)生其他危險性，而在運(yùn)用某些證明力顯然薄弱的證據(jù)認(rèn)定案情時，必須有其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)其證明力。綜上所述，判斷同案被告人口供是否能夠作為定案根據(jù)，關(guān)鍵要看有無其他證據(jù)相互印證。若沒有其他證據(jù)，則同案被告人的口供不能作為惟一的定案根據(jù)；若有其他證據(jù)相互印證，則同案被告人的口供可以成為定案根據(jù)。

在我國，公安、司法機(jī)關(guān)辦理案件，必須堅持實(shí)事求是，重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供的原則?？诠┙?jīng)過查證屬實(shí)，才能作為一種證據(jù)。只有口供，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪；沒有口供，證據(jù)確實(shí)充分的，可以認(rèn)定被告人有罪。

第二篇：瀆職罪共犯及其相關(guān)問題

瀆職罪共犯及其相關(guān)問題

【摘要】國家機(jī)關(guān)工作人員事前與犯罪分子通謀，放任其前案犯罪活動者，對國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)以瀆職罪名追究刑事責(zé)任，對于非國家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)以其前案罪名處理。前案罪共犯與瀆職罪名之間的關(guān)系不是法條競合關(guān)系，也不是想象競合關(guān)系，國家機(jī)關(guān)工作人員的行為僅僅是因?yàn)樾谭ǖ臄U(kuò)張?zhí)幜P而導(dǎo)致觸犯數(shù)個罪名。

【關(guān)鍵詞】瀆職罪；主犯；放縱制售偽劣商品犯罪行為罪；前案；片面共犯

一、非國家機(jī)關(guān)工作人員能否成為瀆職罪的主犯

（一）非國家機(jī)關(guān)工作人員不能構(gòu)成瀆職罪的實(shí)行犯而成為主犯非國家機(jī)關(guān)工作人員永遠(yuǎn)不能構(gòu)成瀆職罪的實(shí)行犯，從而也不可能由于是實(shí)行犯而構(gòu)成主犯。根據(jù)我國刑法理論，實(shí)行行為是指刑法分則所規(guī)定的某一具體犯罪的客觀方面要件的行為。身份犯的實(shí)行行為是和其特定的身份緊緊聯(lián)系在一起的，假如行為人不具有特定的身份，其行為就不具有身份犯的實(shí)行行為性。雖然非身份者的某些行為表面上看起來似乎符合身份犯的實(shí)行行為，但由于缺乏特定身份，因而其單獨(dú)的行為就缺少了構(gòu)成身份犯實(shí)行行為的本質(zhì)屬性。既然非國家機(jī)關(guān)工作人員不能構(gòu)成瀆職罪的實(shí)行犯，自然也不能由于構(gòu)成瀆職罪實(shí)行犯而成為主犯。

（二）非國家機(jī)關(guān)工作人員在瀆職罪中的教唆行為不能使之成為瀆職罪主犯

原本瀆職犯罪的主體乃特殊主體，必須具有國家機(jī)關(guān)工作人員的身份才能構(gòu)成本罪。非國家機(jī)關(guān)工作人員不具有特殊身份，不能利用擔(dān)任某種公職的職務(wù)便利單獨(dú)實(shí)施瀆職罪。但由于刑法有關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，使某些不具有特定身份的人依托于有身份者可能充足瀆職罪修正的犯罪構(gòu)成。所以，非國家機(jī)關(guān)工作人員教唆國家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪，成立瀆職共同犯罪，它在共同犯罪中處于教唆犯的地位。

二、非國家機(jī)關(guān)工作人員（并不參與前案者）能否成立瀆職罪的片面共犯

片面共犯包括片面共同正犯、片面教唆犯、片面幫助犯。

片面的共同正犯，是指各行為人之間沒有形成相互的意思聯(lián)絡(luò)，只有一方行為人以參與的意思分擔(dān)了犯罪的實(shí)行行為的情況{2}。本文前面已經(jīng)說明瀆職罪的共犯中無身份者不能構(gòu)成共同的實(shí)行犯（正犯），在行為人之間沒有意思聯(lián)絡(luò)下，更不可能出現(xiàn)只有無身份者一方以參與意思分擔(dān)實(shí)行行為的場合。如果無身份者弄虛作假在國家機(jī)關(guān)工作人員不知情的情況下偽造某種文件、單據(jù)使制售偽劣商品者得不到查處，構(gòu)成其他罪名的，按相應(yīng)的罪名處理。

片面的教唆，是指教唆者雖然實(shí)施了教唆行為，但被教唆者并沒有認(rèn)識到被教唆的事實(shí){3}。既然教唆的本質(zhì)在于使無犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪決意，被教唆者自然會認(rèn)識到被教唆的事實(shí)；如果被教唆者沒有領(lǐng)會教唆者的教唆意思，沒有產(chǎn)生犯罪決意，就不可能構(gòu)成教唆犯，從而也就無片面的教唆犯可言。所以非國家機(jī)關(guān)工作人員不可能

成立瀆職罪的片面教唆犯。

所謂片面幫助犯，是指在正犯不知情的場合，行為人單方面以幫助的意思，實(shí)施幫助行為，促進(jìn)了法益侵害，由于幫助者與正犯沒有意思聯(lián)絡(luò)，所以行為人只能叫做片面幫助犯。如負(fù)有查禁生產(chǎn)、銷售偽劣商品的國家工商行政管理人員，原本有意放縱犯罪分子制售偽劣產(chǎn)品，不愿履行查究職責(zé)，恰另有無查究職責(zé)的人暗中幫助，將對生產(chǎn)、銷售偽劣商品的調(diào)查材料由不合格改為合格等，這種行為實(shí)際上就為國家機(jī)關(guān)工作人員的放縱行為提供了幫助。因此，無身份者能成為瀆職犯罪的片面幫助犯。

三、國家機(jī)關(guān)工作人員除了構(gòu)成瀆職罪外同時有受賄行為的處理在司法實(shí)踐中，徇私、徇情動機(jī)的瀆職犯罪常常與受賄行為緊密結(jié)合在一起。即行為人利用自己職務(wù)上的便利，違背職責(zé)為他人謀取利益是因?yàn)槭帐芰苏埻腥说馁V賂。如果國家機(jī)關(guān)工作人員的受賄數(shù)額已經(jīng)達(dá)到受賄罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，其瀆職行為也構(gòu)成了相應(yīng)的瀆職罪名，是應(yīng)該作為一罪還是數(shù)罪處理呢？刑法修正案

（四）對第三百九十九條進(jìn)行了修改，規(guī)定此三個罪名與受賄罪的牽連犯只從一重處罰。那么除此之外的徇私徇情、濫用職權(quán)型的瀆職罪名該如何處理？有觀點(diǎn)認(rèn)為從第三百九十九條的規(guī)定可以從反面推斷，除了前面所提到的三個罪名，瀆職罪一章的其他由于貪利受賄又構(gòu)成受賄罪的都以數(shù)罪并罰原則來處理。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，瀆職犯罪的牽連犯應(yīng)當(dāng)按照以往的常規(guī)來處理，即法律有特別規(guī)定的依法律，法律沒有特別規(guī)定的從一重。本文主張對瀆職罪的牽連犯實(shí)行數(shù)罪并罰。但理由不同于第一

種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)在邏輯上的錯誤是顯而易見的。第二種觀點(diǎn)雖然長久以來是處理牽連犯的通說，但這個通說本身就有很大的不合理性。此種情況的牽連犯明明是基于數(shù)個犯意，實(shí)施了數(shù)個行為，觸犯了數(shù)個不同的罪名，顯然是數(shù)罪。并且這種牽連情況還不能并入筆者前面所論及的吸收犯的情況，所以應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

【注釋】

[1]此觀點(diǎn)在日本是通說，我國臺灣地區(qū)的刑法學(xué)者林山田也持此觀點(diǎn)。

[2]如陳寶富：《瀆職罪中身份犯與非身份犯共同犯罪問題探討》，載《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》,2008年第1期。再如包健：《處理瀆職罪共犯的三大問題》，載《檢察日報》,2001年1月16日第3版。

[3]如馬榮春、姜敏：《共犯與身份問題探析》，載《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》,2004年第6期。又如杜國強(qiáng)：《瀆職罪共犯及其相關(guān)問題研究》，載《法學(xué)》,2005年第12期。

[4]如果是就行為的發(fā)展階段進(jìn)行的修正，則使之出現(xiàn)預(yù)備犯、未遂犯、中止犯。

【參考文獻(xiàn)】

{1}{2}{3}張明楷．外國刑法綱要[M]．北京：清華大學(xué)出版社，1999.344,305,317.

第三篇：案例分析：非法持有槍支罪共犯

最高法公布刑事指導(dǎo)案例第644號，《刑事審判參考》2010年第5輯總第76輯。整理資料來自，為你辯護(hù)網(wǎng)

葉燕兵非法持有槍支案[第644號]——邀約非法持槍者攜槍幫忙能否構(gòu)成非法持有槍支罪的共犯

一、基本案情

被告人葉燕兵，男，1977年5月7日出生，工人。

四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民檢察院以被告人葉燕兵犯非法持有槍支罪，向成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院提起公訴。

被告人葉燕兵及其辯護(hù)人基于下述理由提請法院從輕處罰：葉燕兵對持有槍支的數(shù)量不清楚；對槍支的控制有限；本案犯罪情節(jié)輕微，且未造成嚴(yán)重后果；葉燕兵系初犯，且具有認(rèn)罪、悔罪情節(jié)。

成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院經(jīng)公開審理查明：同案被告人韓勇杰（已判刑）于2008年12月8日因犯非法持有槍支罪被四川省仁壽縣人民法院判處有期徒刑二年，緩刑三年，其在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)仍繼續(xù)非法持有槍支。2009年9月4日22時許，被告人葉燕兵因朋友在成都發(fā)生糾紛，邀約韓勇杰以及陳偉、胡洪剛幫忙并告訴韓勇杰要帶槍，韓勇杰遂將兩支仿制式手槍、三發(fā)子彈放人隨身攜帶的挎包內(nèi)，上了葉燕兵駕駛的轎車。上車時葉燕兵要求韓勇杰將槍支交由自己保管并讓其不要去，被韓勇杰拒絕。該車應(yīng)葉燕兵要求改由韓勇杰駕駛，途中接上受邀幫忙的陳偉、胡洪剛后，四人一同從仁壽縣前往成都市。途經(jīng)成稚高速公路成都收費(fèi)站時被巡警盤查，韓勇杰、葉燕兵被當(dāng)場抓獲，兩支仿制式手槍、三發(fā)子彈被繳獲。經(jīng)鑒定，所繳兩支手槍均屬《中華人民共和國槍支管理法》所規(guī)定的槍支。

成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院認(rèn)為，被告人葉燕兵違反槍支管理規(guī)定，非法持有槍支，其行為構(gòu)成非法持有槍支罪，且與韓勇杰系共同犯罪。葉燕兵非法持有兩支槍支，屬情節(jié)嚴(yán)重。鑒于其認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，且系初犯，可酌定從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第一百二十八條第一款、第二十五條第一款、第七十七條第一款、第六十九條第一款之規(guī)定，判決如下： 被告人葉燕兵犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年。

一審宣判后，被告人葉燕兵提出上訴。其辯護(hù)人提出，韓勇杰事先已觸犯非法持有槍支罪，葉燕兵只是向韓勇杰借槍而沒有實(shí)際有效控制槍支，二人并非共同犯罪，葉燕兵不構(gòu)成非法持有槍支罪，請求改判葉燕兵無罪。

四川省成都市中級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人葉燕兵因他人糾紛主動邀約韓勇杰攜帶槍支，后共同攜槍乘車前往成都，其行為構(gòu)成非法持有槍支罪。且系共同犯罪。葉燕兵與韓勇杰共同持有仿制式槍支兩支及子彈三發(fā)，情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。葉燕兵的上訴理由及其辯護(hù)人的辯護(hù)意見不予采納。原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)。據(jù)此，裁定駁回上訴，維持原判。

二、主要問題 邀約非法持有槍支者攜槍幫忙，能否構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪?

三、裁判理由

本案審理過程中，對被告人葉燕兵是否與韓永杰構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪存在兩種意見： 一種意見認(rèn)為，被告人韓勇杰在受邀約攜槍之前已經(jīng)具備非法持有槍支罪的全部構(gòu)成要件，其應(yīng)邀攜帶槍支前往幫忙只是其非法持有槍支罪的一種表現(xiàn)形式；被告人葉燕兵主觀上是邀約韓勇杰幫忙，客觀上沒有實(shí)際持有槍支，只是利用了韓勇杰的這種原本已經(jīng)存在的違法狀態(tài)，并不構(gòu)成非法持有槍支罪的共犯。現(xiàn)亦無證據(jù)證明葉燕兵是為其他犯罪準(zhǔn)備工具，不能以其他犯罪的犯罪預(yù)備定罪，故應(yīng)宣告葉燕兵無罪。另一種意見認(rèn)為，被告人葉燕兵為幫他人解決糾紛而邀約韓勇杰攜槍幫忙，主觀上有非法控制、使用槍支的意圖，客觀上又通過韓勇杰實(shí)現(xiàn)了對槍支非法持有的狀態(tài)，二人屬于共同犯罪，葉燕兵的行為構(gòu)成非法持有槍支罪。

我們同意第二種意見，被告人葉燕兵、韓永杰的行為構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪。具體理由如下：

（一）被告人葉燕兵邀約非法持槍者攜槍幫忙的行為具有較大的社會危害性，應(yīng)認(rèn)定為犯罪

行為應(yīng)否認(rèn)定為犯罪，需要判斷該行為是否具有社會危害性，以及這種社會危害性是否已經(jīng)達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。本案中，葉燕兵因朋友與他人發(fā)生糾紛，邀約他人攜槍幫忙，使得原本放在其他地方、被他人所非法持有的槍支發(fā)生了空間的轉(zhuǎn)移，被非法持有的槍支因空間和環(huán)境的改變而具有了新的潛在危險性。同時，葉燕兵的主觀內(nèi)容不僅限于簡單地持有槍支本身，而且具有明確的使用槍支的意圖。雖然葉燕兵所欲實(shí)施的其他犯罪行為尚未具體實(shí)施，甚至其本人在未到達(dá)現(xiàn)場前對可能發(fā)生的行為也沒有明確的認(rèn)識，使用槍支實(shí)施何種犯罪也因證據(jù)問題無法證實(shí)。但該情形下，不能因?yàn)樽罱K未造成嚴(yán)重危害后果而否認(rèn)葉燕兵邀約他人攜槍幫忙行為的社會危害性。綜上，葉燕兵的行為具有較大的社會危害性，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。

（二）被告人葉燕兵作為邀約者與受邀持槍幫忙者具有非法持有槍支的共同犯罪故意

共同犯罪的成立要件之一是各行為人主觀上具有共同故意。共同故意包括兩方面的內(nèi)容：一是各行為人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會的結(jié)果，并希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生；二是各行為人在主觀上具有意思聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是和他人在一起共同犯罪。非法持有槍支罪的共同犯罪，要求各行為人在主觀上明知所持有的槍支為管制物品，明知自己缺乏持有槍支的合法條件和資格而持有，同時各行為人之間對持有槍支的行為具有意思聯(lián)絡(luò)。具體到本案中，被告人韓勇杰雖然在持有槍支前與葉燕兵并無通謀，但非法持有槍支屬于繼續(xù)犯，只要行為人非法持有著槍支，這種不法行為就一直處于持續(xù)狀態(tài)，即一直處于犯罪過程中。葉燕兵明知槍支屬于管制物品，其和韓勇杰均不具有合法的持槍資格，但卻在韓勇杰非法持有槍支期間邀約韓攜槍幫忙。葉燕兵主觀上具有非法使用韓勇杰所持槍支的意圖，韓勇杰對此表示同意，而使用槍支的必然前提就是對槍支的持有，因此，自韓勇杰同意攜槍與葉燕兵一道 前去幫忙之時起，二人已就非法持有槍支達(dá)成合意，形成非法持有槍支的共同犯罪故意。

對于韓勇杰攜槍支、彈藥上車時，葉燕兵要求韓勇杰將槍支交由自己保管，并讓韓勇杰不要一起去，被韓勇杰拒絕并堅持自己攜帶槍支一同前往這一情節(jié)，有觀點(diǎn)認(rèn)為，韓勇杰實(shí)際上是拒絕了葉燕兵對槍支的直接控制和持有，葉燕兵雖有非法持有槍支的意圖，但被韓勇杰拒絕而未能直接持有槍支，二人未能達(dá)成非法持有槍支的共同故意，葉燕兵的行為可認(rèn)定為非法持有槍支罪的未遂。我們認(rèn)為，如前所述，在韓勇杰對葉燕兵所提攜槍幫忙的要求表示同意時，兩人事實(shí)上就已經(jīng)達(dá)成了非法持有槍支的共同故意，而后由誰直接持有槍支，只是具體行為方式不同，并不影響共同犯罪故意的形成，且韓勇杰拒絕的是葉燕兵對槍支單獨(dú)、直接的持有。不論韓勇杰出于何種考慮，只要沒有拒絕葉燕兵讓其持有槍支前去幫忙的邀請，二人在非法持有槍支的行為上就達(dá)成了共同的犯罪故意。

（三）被告人葉燕兵通過受邀者非法持有槍支達(dá)到對槍支的間接控制，屬于非法持有槍支的方式之一 本案被告人葉燕兵是否構(gòu)成非法持有槍支罪存在爭議，涉及如何理解非法持有槍支罪等持有型犯罪中“非法持有”的理解。通常認(rèn)為，“非法”是指行為人不符合合法持有的主體、程序及其他條件。“持有”是指一種事實(shí)上或法律上的支配，不管持有的具體形式如何，其根本特征都是行為人對物的支配，表現(xiàn)為行為人與物品之間存在一種支配與被支配的關(guān)系。“持有”需要具備兩個要素：一是行為人在主觀上對該物品具有支配意思；二是行為人在客觀上對該物品具有支配力。二者緊密聯(lián)系，構(gòu)成了持有支配關(guān)系的完整內(nèi)容。持有的具體方式，既可以是行為人本人隨身攜帶，放在自己的住處或工作場所加以隱藏、保管，也可以表現(xiàn)為將物品委托他人保管或出租、出借給他人使用、保管等；既可以是公開持有，也可以是秘密持有；既可以是一人單獨(dú)持有，也可以是兩人以上共同持有；既可以是行為人直接持有，也可以是行為人通過實(shí)際持有人能夠控制和使用槍支的間接持有。總之，持有從本質(zhì)上說表現(xiàn)為行為人對特定物品的一種支配力、控制力，但無需特定物品必須處于行為人的物理力的控制之下。即使物品與行為人的人身或住所相分離，根據(jù)事實(shí)，只要物品實(shí)際上歸行為人所支配、控制即可構(gòu)成持有。在具體案件中判斷行為人對管制物品是否存在事實(shí)上的控制、支配關(guān)系，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為時的時間、地點(diǎn)、場合、管制物品的具體性質(zhì)、特點(diǎn)、數(shù)量、種類等各種客觀因素綜合予以判斷。

就本案而言，被告人葉燕兵明知被告人韓勇杰非法持有槍支，還讓其攜帶槍支上自己的車前去幫忙，目的是要利用韓勇杰的槍支，韓勇杰也正是為了幫助葉燕兵而攜帶槍支，二人相互配合、協(xié)助，使葉燕兵通過韓勇杰實(shí)現(xiàn)了對槍支的間接控制。槍支究竟由誰具體持有的狀態(tài)，并不影響共同犯罪的構(gòu)成。因此，在共同犯意支配下對槍支的間接控制也應(yīng)認(rèn)定為對槍支的非法持有。

綜上，被告人葉燕兵因介人他人糾紛而邀約本已構(gòu)成非法持有槍支罪的被告人韓勇杰攜槍幫忙，其行為構(gòu)成非法持有槍支罪的共同犯罪，成都市兩級法院對葉燕兵的定罪處罰是正確的。

（撰稿：最高人民法院刑四庭何春燕 四川省成都市中級人民法院劉東 審編最高人民法院刑四庭 耿景儀）人民法院報2011年06星期四◇ 馬超杰 肖 波

明知他人販毒仍提供運(yùn)載服務(wù)者構(gòu)成毒品共犯

【案情回放】

被告人楊某案發(fā)前在上海市浦東新區(qū)川沙新鎮(zhèn)以駕駛自家私車搭載乘客提供“黑車”服務(wù)為業(yè)。2007年8月至10月間，被告人楊某明知乘車人楊梅（已另行判決）販賣毒品，仍然駕駛牌號為滬C98639的轎車，先后數(shù)次將楊梅送至上海市川沙新鎮(zhèn)川環(huán)北路附近，由楊梅向吸毒人員沙某出售毒品海洛因。每次賣掉毒品后，買賣毒品的上、下家都會給司機(jī)楊某10元錢。2009年11月17日，被告人楊某被公安機(jī)關(guān)抓獲歸案。

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人楊某明知他人販賣毒品而提供幫助，其行為已構(gòu)成販賣毒品罪，公訴機(jī)關(guān)的指控成立，應(yīng)當(dāng)予以支持。關(guān)于被告人楊某所稱并不明知乘車人楊梅販賣毒品的意見，經(jīng)查，被告人楊某、吸毒人員沙某及販毒人員楊梅本人均證實(shí)楊梅販賣毒品具有不同于一般正常交易的特點(diǎn)，行為詭秘。被告人楊某數(shù)次為楊梅開車，先取毒品然后進(jìn)行交易，完全能夠據(jù)此判斷楊梅在從事毒品買賣。其當(dāng)庭辯解意見與事實(shí)不符，不予采信。鑒于被告人楊某在共同犯罪中系起輔助作用，故對其依法從輕處罰。綜合考慮被告人楊某的動機(jī)、犯罪情節(jié)、犯罪中的作用以及歸案后的表現(xiàn)，遂判決：被告人楊某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年零三個月，并處罰金3000元；違法所得予以追繳。

被告人楊某不服一審判決，提起上訴，二審法院審理期間，被告人又提出撤訴申請。二審法院經(jīng)審查后認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人楊某犯販賣毒品罪的事實(shí)清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，故裁定準(zhǔn)予被告人撤回上訴，該判決已生效。

【各方觀點(diǎn)】

本案被告人在并未與毒販進(jìn)行明確、積極共謀的情況下，實(shí)施了運(yùn)送毒販進(jìn)行毒品交易的行為，如何判定被告人主觀上對毒品交易是否明知，以及是否存在共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，進(jìn)而準(zhǔn)確認(rèn)定罪責(zé)，在實(shí)踐中存在爭議，且與公眾的常識也可能存有差別。主要有以下幾種觀點(diǎn)：

被告人辯護(hù)律師：共同故意犯罪以共同犯罪行為和共同犯罪故意為基礎(chǔ)。本案中證明被告人楊某主觀明知毒販進(jìn)行毒品犯罪活動的證據(jù)不充分，且被告人未與毒販進(jìn)行事前和事中的通謀，客觀上只是實(shí)施了運(yùn)載乘客到指定地點(diǎn)并收取合理費(fèi)用的行為，并未超出司機(jī)的合理運(yùn)輸范圍，以販賣毒品罪定性過于苛嚴(yán)。

公訴機(jī)關(guān)：主觀上根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)足以合理推定被告人的明知狀態(tài)，客觀上實(shí)施了運(yùn)送毒販到取貨及交易地點(diǎn)、協(xié)助毒品交易的行為，與毒品交易的完成有因果關(guān)系。根據(jù)主客觀一致的刑法原理，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人的行為構(gòu)成販賣毒品罪，并根據(jù)其具體作用定罪處罰。

某旁聽市民：鑒于毒品犯罪的社會危害性，應(yīng)當(dāng)對其嚴(yán)厲打擊，尤其是毒品犯罪的共同犯罪分子。毒品共同犯罪因人員的聚合性、組織性，危害比個人犯罪更甚。本案中，被告人法制觀念淡薄，雖僅在毒品犯罪中起輔助作用，仍應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，哪怕其在毒品犯罪中并未分到贓款。此案具有警示作用。某學(xué)者：本案被告人與毒販之間心照不宣、互相默契的行為特點(diǎn)部分近似于共犯理論中的片面共犯。即毒販在整個交易過程中并未主動與司機(jī)進(jìn)行共同販毒的意思聯(lián)絡(luò)，但表現(xiàn)出一定警惕性和神秘性，司機(jī)通過觀察看出販毒行為后，基于運(yùn)輸業(yè)務(wù)客觀上實(shí)施了幫助毒品交易的行為。仔細(xì)分析二人的行為，二人雖未就販毒進(jìn)行明示共謀，卻對運(yùn)送毒販去毒品交易這一行為達(dá)成默契，此即犯意通謀，當(dāng)以毒品共犯定罪。

【法官回應(yīng)】

明知他人販賣毒品仍予以協(xié)助的可認(rèn)定為輔助性從犯

毒品共同犯罪中對被告人共同故意的確定是難點(diǎn)和重點(diǎn)。本案爭議的焦點(diǎn)是被告人楊某與毒販并未事先通謀的情況下，是否明知毒販在進(jìn)行毒品交易，以及是否與毒販之間存在必要的意思聯(lián)絡(luò)，澄清這兩點(diǎn)是認(rèn)定被告人罪責(zé)的前提。

1．被告人主觀上系明知他人販毒事實(shí)

認(rèn)定被告人楊某主觀上對販毒的明知是本案定罪的前提。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條規(guī)定和最高人民法院《大連會議紀(jì)要》的有關(guān)規(guī)定，走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品主觀故意中的“明知”，是指行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道所實(shí)施的行為是走私、販賣、運(yùn)輸、非法持有毒品行為。但本案被告人楊某未直接參與販毒交易，也未和販賣毒品的毒販有過共同販賣毒品的通謀，甚至沒有直接看到和接觸到毒品，并且當(dāng)庭辯稱不知道乘車人是在販毒，如何確定其真實(shí)的主觀狀態(tài)？

司法實(shí)踐中，行為人常常以“不知道是毒品”為由進(jìn)行辯解。審判中不能僅憑犯罪嫌疑人或被告人的供述，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為人的行為過程、行為方式、毒品被查獲時的情形以及同案被告人的供述、有關(guān)證人證言、鑒定結(jié)論、物證書證等證據(jù)，結(jié)合行為人的年齡、閱歷、職業(yè)、智力、文化、有無毒品犯罪前科等情況，進(jìn)行綜合分析判斷。本案中，現(xiàn)有證據(jù)足以證明被告人楊某應(yīng)當(dāng)知道乘車人楊梅是在販賣毒品：

首先，乘車人楊梅從事的交易具有神秘性和隱蔽性。楊梅的證言和被告人楊某在偵查階段的供述均證實(shí)，楊梅每次交易前自己不帶貨，而是乘坐被告人的黑車先去藏毒的地方取貨，再根據(jù)上家的電話指令到指定地點(diǎn)去交易；楊梅也不讓司機(jī)知道自己的住址。

其次，交易具有多次性和反常性。被告人多次運(yùn)送楊梅進(jìn)行交易，每次楊梅找到1個下家，都會和下家付給司機(jī)10元錢，每次交易地點(diǎn)都是臨時確定而不是上車前確定。交易時，乘車人楊梅均是從內(nèi)衣里拿出貨物進(jìn)行交易，1小包貨物就價值很高。

再次，多人證言及被告人供述佐證。多人的證言證實(shí)，“時間一長那些黑車司機(jī)就知道楊梅是賣毒品的了”。被告人供述稱，其聽其他司機(jī)講“小楊（指楊梅）是販毒的”，自己也懷疑楊梅是販毒的。

最后，公安機(jī)關(guān)現(xiàn)場抓獲被告人。根據(jù)公安機(jī)關(guān)在販毒現(xiàn)場抓獲被告人及販毒人后出具的扣押物品清單、收繳毒品單據(jù)，確實(shí)存在毒品交易。

綜上，結(jié)合本案被告人楊某的開車經(jīng)歷、正常的智力水平和毒品交易的反常性，可以推定被告人楊某主觀上明知他人是在進(jìn)行毒品交易，且被告人楊某也沒有舉出確實(shí)的證據(jù)或辯解來推翻這一推定。2.被告人與毒販雖未共謀但有意思聯(lián)絡(luò)

構(gòu)成共同犯罪必須二人以上具有共同犯罪故意，即除了包含主觀故意中認(rèn)識和意志因素的內(nèi)容外，在共犯之間還必須存在意思聯(lián)絡(luò)。意思聯(lián)絡(luò)的積極形式可以是用語言進(jìn)行謀議和策劃，或以文字交換意見，也可消極地表現(xiàn)為點(diǎn)頭示意答應(yīng)或附和同意犯罪人的提議。根據(jù)共同犯罪故意形成的時間，一般可分為事前意思聯(lián)絡(luò)的共同犯罪和事中意思聯(lián)絡(luò)的共同犯罪，事后通謀則僅構(gòu)成幫助犯或者連累犯而不構(gòu)成共犯。事前的共謀是比較典型的意思聯(lián)絡(luò)形式，而事中的意思聯(lián)絡(luò)是共同犯罪人在著手實(shí)施犯罪之際或?qū)嵭蟹缸镞^程中逐漸形成的共同犯罪故意。相比之下，事前的通謀更積極、更危險，事中的意思聯(lián)絡(luò)一般缺乏謀劃的周密性，社會危害性也相對較小。

本案中，被告人的確沒有和販毒者進(jìn)行販毒的事前通謀，但是縱觀被告人的行為，如果說被告人第一次或者偶爾被毒販雇傭協(xié)助毒品交易尚可認(rèn)為被告人不知道是一同去進(jìn)行毒品交易，那么被告人在多次反復(fù)運(yùn)送楊梅進(jìn)行毒品交易，而且聽說、并懷疑楊梅雇用他的車販毒之后，仍然繼續(xù)同意搭載楊梅販毒，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二人在事中形成了共同販毒的意思聯(lián)絡(luò)，且二人對此心照不宣，達(dá)成默契。這種默契的意思聯(lián)絡(luò)在楊梅上車要求被告人楊某帶她到取貨地點(diǎn)或者交易地點(diǎn)，被告人發(fā)動汽車表示同意時即告成立。交易之后，毒品上下家均給被告人錢款以感謝他的協(xié)助，證明雙方已經(jīng)完成意思聯(lián)絡(luò)的內(nèi)容。毒販楊梅之所以數(shù)次找熟悉的司機(jī)送她進(jìn)行毒品交易，部分是出于安全考慮。被告人楊某明知乘車人是要進(jìn)行毒品交易仍同意并實(shí)際開車運(yùn)送其去完成交易，由此共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)毋庸置疑。

3.提供運(yùn)載服務(wù)協(xié)助他人販毒系輔助性從犯

毒品共同犯罪中區(qū)分主犯和從犯，應(yīng)當(dāng)以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據(jù)。一般要從犯意提起、具體行為分工、出資和實(shí)際分得毒贓多少以及共犯之間相互關(guān)系等方面，比較各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。為主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯。受雇傭、受指使實(shí)施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中實(shí)際發(fā)揮的作用具體認(rèn)定為主犯或者從犯。

本案中，被告人楊某被毒販雇傭運(yùn)送其進(jìn)行毒品交易，其駕駛行為并非毒品交易的直接實(shí)行行為，并且具有可替代性，而不具有其他黑車司機(jī)無法代替的不可或缺性。同時，被告人楊某沒有提起販賣毒品的犯意，在整個犯罪過程中只是被支配和雇傭的角色，最后獲得的非法所得僅是毒品交易上下兩方給的少量錢款，并未按照毒品交易的量進(jìn)行浮動，所以應(yīng)當(dāng)屬于起輔助作用的從犯。本案量刑時，由于被告人楊某實(shí)際參與販賣毒品的數(shù)量和次數(shù)已經(jīng)無法查清，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)只能按其數(shù)次參與犯罪的情節(jié)按照刑法第三百四十七條第一款、第四款在三年以下有期徒刑幅度內(nèi)確定其基準(zhǔn)刑，然后根據(jù)從犯情節(jié)依法從輕處罰。

從本案可以看出，毒品犯罪沒有“擦邊球”可打,只要懷疑是涉及毒品的違法犯罪活動，就不能心存僥幸心理，麻痹大意，更不能貪圖蠅頭小利，聽之任之，身陷其中必為國法所不容。遠(yuǎn)離毒品，不僅是一種道德義務(wù)，更是一種法律的剛性要求，全社會公民都需要加強(qiáng)對毒品犯罪的防范意識。（作者單位：上海市浦東新區(qū)人民法院）

第四篇：論職務(wù)犯罪的共犯問題

論職務(wù)犯罪的共犯問題

摘要:職務(wù)犯罪是困擾中國現(xiàn)代化進(jìn)程的一個突出問題,是腐敗現(xiàn)象最極端的表現(xiàn),而職務(wù)犯罪中的共同犯罪社會危害性更大。本文提出職務(wù)犯罪中共同犯罪的概念及其特征,進(jìn)而將職務(wù)犯罪中的共同犯罪劃分為國家工作人員之間構(gòu)成的共同可已罪和國家工作人員與非國家工作人員之間構(gòu)成的共同犯罪兩種類型,并指出職務(wù)犯罪中的共同犯罪人按“國家工作人員所構(gòu)成的職務(wù)犯罪性質(zhì)定罪處罰”的處斷原則。關(guān)鍵詞

刑事責(zé)任 職務(wù)犯罪 共同犯罪 刑法

Abstract: crime is troubled by a prominent problem in the process of China's modernization, is the most extreme expression of corruption, the duty crime in joint crime, social harm more.Is proposed in this paper, the concept and characteristics of duty crime in joint crime and crimes in the crime division between national staff constitute the common has between crime and working personnel of the state and non state staff constitute common crime two types, and points out the duty crime in joint crime according to the "state personnel constitute the crime nature convicted and punished the fault principle.Key words criminal responsibility duty crime criminal law 職務(wù)犯罪通常又稱為國家工作人員犯罪,一般指國家工作人員利用職務(wù)便利或?yàn)E用職權(quán)、玩忽職守而實(shí)施的犯罪行為。當(dāng)前職務(wù)犯罪是困擾中國現(xiàn)代化進(jìn)程的一個突出問題,是腐敗現(xiàn)象最極端的表現(xiàn),它嚴(yán)重?fù)p害了國家和人民的利益,嚴(yán)重?fù)p害了黨和政府清正廉潔的形象,敗壞了黨風(fēng)和社會風(fēng)氣,大大降低了人民群眾對黨和政府的信任程度。職務(wù)犯罪中的共同犯罪是職務(wù)犯罪的特殊形式,較之單獨(dú)的職務(wù)犯罪,由于犯罪分子具有一定的組織性,犯罪手段詭濡,犯罪方法奸詐,逃避司法機(jī)關(guān)偵察和審判的能力更強(qiáng),其社會危害性更大,因此對于這種形式的犯罪不僅應(yīng)當(dāng)作為司法機(jī)關(guān)打擊的重點(diǎn),也應(yīng)當(dāng)成為刑法理論研究的重點(diǎn)。本文就此問題略敘管見,希望能對深化職務(wù)犯罪的研究有所裨益。

一、職務(wù)犯罪中共同犯罪的概念及特征根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定,共同犯罪指二人以上的共同 故意犯罪。

依照刑法的規(guī)定,結(jié)合職務(wù)犯罪的特點(diǎn),筆者認(rèn)為職務(wù)犯罪中的共同犯罪就是指二名以上的國家工作人員之間

或者國家工作人員與非國家工作人員之間,利用職務(wù)上的便利或?yàn)E用職權(quán)所實(shí)施的共同故意犯罪。構(gòu)成職務(wù)犯罪中的共同犯罪應(yīng)具有以下特征。(一)在職務(wù)犯罪的主體上,共同犯罪人必須是二名以上的國家工作人員或者非國家工作人員與非國家工作人員相勾結(jié),共同故意實(shí)施犯罪,且均應(yīng)達(dá)到刑事責(zé)任年齡,具有刑事責(zé)任能力這一特征。首先職務(wù)犯罪中的共同犯罪與一般共同犯罪一樣,主體必須是二人以上,具有量的特征。其次,主體還要有身份或職務(wù)上的特殊要求,即共同犯罪的成員中至少有一名是國家工作人員,甚至全部是國家工作人員,如果缺少這個條件,職務(wù)犯罪中的共同犯罪就不能成立。此外,在職務(wù)犯罪的共同犯罪中,犯罪主體必須是達(dá)到刑事責(zé)任年齡,如果一個國家工作人員利用一個缺乏刑事責(zé)任能力的人去實(shí)施職務(wù)犯罪或非國家工作人員指使一名不具有刑事責(zé)任能力的國家工作人員去實(shí)施職務(wù)犯罪,都不能構(gòu)成職務(wù)犯罪中的共同犯罪。前者,國家工作人員利用自己的未達(dá)到刑事責(zé)任年齡的小孩收取他人賄賂,那么這名國家工作人員與他的小孩不構(gòu)成共犯,該名國家工作人員則是間接正犯。后者由于國家工作人員不具有犯罪主體條件,不能構(gòu)成職務(wù)犯罪,因而作為指使者的非國家工作人員自然也就不能與其構(gòu)成職務(wù)犯罪中的共同犯罪,而對于構(gòu)成犯罪的非國家工作人員,則應(yīng)按非職務(wù)犯罪的間接正犯論處。如非國家工作人員利用患精神病的國家工作人員職務(wù)上的便利,實(shí)施犯罪,不能構(gòu)成職務(wù)犯罪的共犯。(二)在犯罪的客觀方面,共同犯罪人必須具有利用職務(wù)上的便利或?yàn)E用職權(quán)所實(shí)施的共同犯罪行為這是職務(wù)犯罪中的共同犯罪人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ),具體表現(xiàn)為以下兩方面:其一,利用職務(wù)上的便利或?yàn)E用職權(quán)。這是指參加共同犯罪的國家工作人員的行為是利用白己職務(wù)上的便利實(shí)施的,或者參加共同犯罪的非國家工作人員利用國家工作人員職務(wù)上的便利伙同實(shí)施的,或者構(gòu)成職務(wù)犯罪中的國家工作人員濫用職權(quán)所實(shí)施的犯罪行為。所謂“利用職務(wù)上的便利”,是指利用自己的職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件,這在具體的職務(wù)犯罪中其具體內(nèi)容又有所不同,如在貪污、挪用公款罪中,“利用職務(wù)上的便利”是指國家工作人員利用其職務(wù)范圍 ·

內(nèi)的權(quán)利和地位所形成的主管、管理、經(jīng)手公共財物的有利條件,而在讀職罪中,“利用職務(wù)上的便利”則是指利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)或承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的權(quán)力所形成的便利條件。而“濫用職權(quán)”,一般是指違反職責(zé)要求,任意行使職權(quán)、擅自決定或處理無權(quán)決定的事項(xiàng)。如果國家工作人員沒有利用自己

職務(wù)上的便利或者沒有利用其他任何人職務(wù)上的便利或者沒有濫用職權(quán),都不能構(gòu)成職務(wù)犯罪中的共同犯罪,這是由職務(wù)犯罪的特點(diǎn)所決定。其二,有共同的犯罪行為。共同犯罪行為一般包括以下三方面含義:首先參加共同犯罪的人所實(shí)施的都必須是犯罪行為,這種行為彼此在分工上可能有所不同,但都互相聯(lián)系、互相配合,成為一個統(tǒng)一的犯罪整體,指向同一特定的犯罪,即職務(wù)犯罪;其次是每個共同犯罪人的犯罪行為都是整個共同犯罪活動的有機(jī)組成部分,盡管存在著實(shí)行犯、組織犯、教唆犯或幫助犯等,但由于共同的犯罪目標(biāo)把它們聯(lián)成一體,因此無論各犯罪成員之間的地位和作用如何,各共同行為人的行為都與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系。盡管不同的共犯人的行為對危害結(jié)果的發(fā)生所起的作用不同,但是這些行為的總和是造成危害結(jié)果發(fā)生的統(tǒng)一原因。每個共犯人的行為與所發(fā)生的危害結(jié)果都具有因果關(guān)系,這正是使各個犯罪人對所造成的危害結(jié)果共同承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀基礎(chǔ)。

職務(wù)犯罪中的共同犯罪在客觀方面主要表現(xiàn)為以下幾種行為方式:第一,共同的恨為,指職務(wù)犯罪中的共同犯罪人采取積極方式實(shí)施了為刑法所禁止的危害社會的行為,其主要表現(xiàn)為利用本人或他人的職務(wù)便利,或?yàn)E用職權(quán)所共同構(gòu)成的職務(wù)犯罪。如某國有事業(yè)單位財務(wù)處會計甲和出納乙合謀貪污公款,共同將公款侵吞后分贓即屬此例。第二,共同的不作為,指職務(wù)犯罪中的共同犯罪人有義務(wù)實(shí)施且能實(shí)施某種積極行為而消極未實(shí)施這種行為。職務(wù)犯罪中的共同不作為首先是應(yīng)具有實(shí)施某種行為的作為義務(wù)。這種作為義務(wù)主要是法律規(guī)定和上級命令所決定的義務(wù)和國家工作入員職務(wù)所決定的義務(wù);其次能實(shí)施而消極未實(shí)施所構(gòu)成的職務(wù)犯罪。由此可見,這種共同的不作為是以國家工作人員自身所具有的職務(wù)上的義務(wù)為前提,因此這種共同犯罪只能存在于兩名以上的國家工作人員利用職務(wù)上的便利所共同實(shí)施的職務(wù)犯罪中,如某勞改場所監(jiān)管人員甲和乙意圖私放它們的朋友罪犯丙,當(dāng)甲和乙一起值班時,丙越獄逃跑,甲和乙假裝沒有看見,放任不管,結(jié)果使丙脫逃成功。此案即是兩名監(jiān)管人員以共同的不作為方式構(gòu)成共同私放在押人員罪。第三,作為與不作為相結(jié)合,是指參加共同犯罪中具有實(shí)施職務(wù)上的義務(wù)行為的一方,能夠?qū)嵤┒室庀麡O的不去實(shí)施這種義務(wù),另一方則利用這種不作為積極地實(shí)施為我國刑法所禁止的危害社會的行為。如某國有倉庫保管員甲串通該廠門衛(wèi)乙和司機(jī)丙共同竊取倉庫中的保管物,一天晚上,在約定的時間,保管員借故離開倉庫,并有意不上鎖,門衛(wèi)乙和司機(jī)丙將十箱五糧液酒拉走,銷臟后三人平分,此案即是以作為與不作為的方式構(gòu)成的共同貪污罪。

(三)職務(wù)犯罪中的共同犯罪在主觀上要求行為人必須具有共同的犯罪故意,這是構(gòu)成職務(wù)犯罪中的共同犯罪人應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的主觀基礎(chǔ)共同的犯罪故意應(yīng)包含兩層意思:一是各個共同犯罪人都不僅認(rèn)識到自己在實(shí)施某種職務(wù)犯罪,而且認(rèn)識到還有其他共犯人和自己一起在共同實(shí)施這種職務(wù)犯罪。他們對共同犯罪的行為會發(fā)生的危害結(jié)果都是明知并且抱著希望或放任其發(fā)生的態(tài)度;二是共同犯罪人都必須明知是在利用國家工作人員職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪,這是有別于其他共同犯罪的顯著特點(diǎn),若缺少這一方面的認(rèn)識內(nèi)容,亦不能作為犯罪處 理

。以上要求對構(gòu)成共同故意缺一不可,若缺少其中之一,則不能成立職務(wù)犯罪中的共同犯罪。正是這種共同犯罪的故意,把各個共同犯罪人聯(lián)系在一起,使各個共同犯罪人的行為在共同故意的支配下統(tǒng)一起來,也只有這樣的共同犯罪故意,才能使共同犯罪人的活動具有內(nèi)在的一致性。在司法實(shí)踐中對以下情況不能作為共同犯罪予以處理:一是兩個以上的國家工作人員所實(shí)施的共同過失犯罪。如甲乙兩名監(jiān)管人在值班時喝酒,致使多名在押犯乘機(jī)脫逃,由于兩人沒有共同的犯罪故意,應(yīng)根據(jù)甲乙的情況,分別追究其失職致使在押人員脫逃罪的刑事責(zé)任,而不能構(gòu)成共同犯罪。二是一方具有犯罪的故意,另一方具有犯罪過失而實(shí)施的犯罪,如司法工作人員甲乘看守所值班人員乙擅離職守之際放走了重大罪犯丙,此案中司法工作人員甲是故意私放罪犯,而乙是因工作中的疏忽大意、不負(fù)責(zé)任而致使丙脫逃,因此甲乙不能構(gòu)成私放罪犯罪的共犯。三是兩人以上同時故意實(shí)施故意犯罪,但主觀上缺乏聯(lián)系,不能認(rèn)為具有共同的犯罪故意。四是超出共同犯罪故意內(nèi)容以外的犯罪,不能認(rèn)為具有共同的犯罪故意。綜上所述,任何職務(wù)犯罪中的共同犯罪的成立都必須同時具備以上三方面要求,這就是行為主體必須是兩人以上的達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的人,且其中至少有一人系國家工作人員;各共同犯罪人在主觀上必須具有共同的犯罪故意;各共同犯罪人在客觀上必須具有共同的犯罪行為。若缺乏其中之一,則不能作為共犯處置。

二、職務(wù)犯罪中共同犯罪的基本類型職務(wù)犯罪的類型若可從不同角度劃分。本文擬根據(jù)職務(wù)犯罪中共同犯罪的主體特征劃分,其基本類型可分為兩大類,一是國家工作人員之間構(gòu)成的共同犯罪,二是國家工作人員與非國家工作人員之間構(gòu)成的共同犯罪。對這兩種共同犯罪形式進(jìn)行研究,有助于揭示職務(wù)犯罪中共同犯罪的原因及危害,以便更好運(yùn)用刑罰的方法來打擊和預(yù)防職務(wù)犯罪。(一)國家工作人員之間構(gòu)成的共同犯罪新刑法第9 3條規(guī)定“本法所稱的國家工作人員是指在國家機(jī)關(guān)中從事公:務(wù)的人員。國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員,以及其他依照法律從事公務(wù)的人員以國家工作人員論。”根據(jù)該條規(guī)定,國家工作人員包括兩類,一是在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員,即國家機(jī)關(guān)工作人員,另一類是“以國家工作人員論”的國家工作人員,刑法理論稱之為準(zhǔn)國家工作人員。國家工作人員之間構(gòu)成的共同犯罪有如下幾種類型:第一,國家機(jī)關(guān)工作人員之間構(gòu)成的職務(wù)犯罪。關(guān)于國家機(jī)關(guān)工作人員的范圍,有學(xué)者認(rèn)為:“國家機(jī)關(guān)工作人員除了各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)工作人員以外,還包括中國共產(chǎn)黨和各民主黨派、政治團(tuán)體的各級機(jī)關(guān)的工作人員,政協(xié)機(jī)關(guān)的工作人員?！盵l l筆者贊同這種主張,因此, 凡是這些機(jī)關(guān)的工作人員之間利用職務(wù)上的便利實(shí)施的違反刑法的行為就可以構(gòu)成職務(wù)犯罪的共犯。如某縣財政局副局長甲與該局會計乙合謀貪污公款的行為,即屬此種情形。第二,準(zhǔn)國家工作人員之間構(gòu)成的職務(wù)犯罪。具體又包括國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員之間或者國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體中從事公務(wù)的人員之間以及它們之間構(gòu)成的共同犯罪。如某國有公司經(jīng)理甲與一柜臺負(fù)責(zé)人乙合伙挪用公款,即屬此種情形。第三,國家機(jī)關(guān)工作人員與準(zhǔn)國家工作人員之間構(gòu)成的職務(wù)犯罪。如某司法工作人員甲與受司法機(jī)關(guān)委托從事某一刑事案件鑒定工作的醫(yī)生乙故意包庇犯罪嫌疑人丙,使其不

受刑事追究的詢私枉法行為,即屬此種情形。(二)國家工作人員與非國家工作人員構(gòu)成的共同犯罪國家工作人員與非國家工作人員構(gòu)成的共同犯罪是指擁有某種身份或職務(wù)的國家工作人員利用職務(wù)上的便利,與沒有任何身份的非國家工作人員相勾結(jié)基于共同的犯罪故意而實(shí)施的共同犯罪。這類共同犯罪主要有以下幾種情形:第一,國家工作人員與非國家工作人員同為某種犯罪的實(shí)行犯而構(gòu)成的共同犯罪。例如,某國有公司倉庫保管員甲與非國家工作人員乙共同策劃竊取由甲所保管的倉庫財物。某日,甲指使乙將其捆綁,偽造搶劫現(xiàn)象,乙將價值兩萬元的財物竊走。乙利用甲職務(wù)的便利盜取公共財物。甲和乙應(yīng)構(gòu)成貪污罪的共犯。乙雖非國家工作人員,但他實(shí)際上替甲完成了利用職務(wù)之便盜取公共財物的貪污行為。因而對乙應(yīng)視為貪污罪的實(shí)行犯。但關(guān)于非國家工作人員能否成為職務(wù)犯罪中共同犯罪的實(shí)行犯,卻存在不同認(rèn)識。此問題也就是刑法理論中無身份者能否與有身份者構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯的問題,對此,理論上有肯定說、否定說、區(qū)別說三種學(xué)說:()l否定說,該說認(rèn)為職務(wù)犯罪只能由國家工作人員實(shí)施,非國家工作人員不能成為職務(wù)犯罪的實(shí)行犯。例如有的論著明確指出:“真正身份犯或者說特殊主體的犯罪,畢竟是具有一定身分的特殊主體實(shí)行犯罪才可能完成,無身份者是不可能實(shí)施真正實(shí)行犯的實(shí)行行為的?！贝?2)肯定說,該說認(rèn)為非國家工作人員可以直接實(shí)施職務(wù)犯罪行為,即成為職務(wù)犯罪中的實(shí)行犯。例如在日本的刑法理論中,無特定身份者可與由特定身份者構(gòu)成職務(wù)犯罪的共同實(shí)行犯,已成為通說川。我國臺灣學(xué)者也指出:“純正身份犯,系構(gòu)成的身份犯,無身份者加功于有身份者而構(gòu)成之犯罪行為,雖無身份,仍以共犯論。”川(3)區(qū)別說。該說認(rèn)為無身份者能否與有身份者構(gòu)成真正身份犯的共同實(shí)行犯,應(yīng)區(qū)別對待。區(qū)別說中也有兩種觀點(diǎn),第一種觀點(diǎn)認(rèn)為: “

某些要求特殊主體的犯罪的實(shí)行行為,從其性質(zhì)上看,不可能由其他無特定身份者與特定身份者一起實(shí)施實(shí)行行為,而只能由具備特定身份者一起實(shí)施實(shí)行行為,在此種犯罪構(gòu)成的情況下,無特定身份者不可能與特定身份者構(gòu)成共同實(shí)行犯·`·?另一些要求特殊主體的犯罪實(shí)行行為,從其性質(zhì)上看可以由無特定身份者與有特定身份者共同實(shí)施,在這種情況下,應(yīng)當(dāng)承認(rèn)無特定身份者可以與特定身份者構(gòu)成共同實(shí)行 犯?！?/p>

5[]區(qū)別說的第二種觀點(diǎn)認(rèn)為:“對于純粹職務(wù)犯罪來說,由于要求行為人必須具有國家工作人員身份才能構(gòu)成該罪,因此普通人員就不能單獨(dú)成為實(shí)行犯??對于非純粹職務(wù)犯罪

來說,由于普通人員與國家工作人員所觸犯的罪名相同,在構(gòu)成要件上無異議,兩者均可直接實(shí)施構(gòu)成犯罪的具體行為,只是處罰不同,因此可以成為共同實(shí)行犯?！? J[筆者認(rèn)為,否定說 只看到單獨(dú)職務(wù)犯罪中,沒有特定身份的人不可能實(shí)施法律要求的犯罪主體具有特定身份的犯罪實(shí)施行為,這無疑是正確的。但忽視了在職務(wù)犯罪中的共同犯罪情況下,不管是國家工作人員之間還是國家工作人員與非國家工作人員之間構(gòu)感洪同犯罪的情況下,行為人之間的行為雖有分工,但由于行為人之間的共同實(shí)施犯罪的意思聯(lián)絡(luò),已將各行為人的行為構(gòu)成為一個相互聯(lián)系、相互依賴的行為整體這個事實(shí),在這一點(diǎn)上否定說則有片面性。在這種情況下,利用職務(wù)上的便利行為與具體自然屬性的實(shí)行行為可以分開,只有這樣才能符合共同犯罪在現(xiàn)實(shí)中各種樣態(tài)。因此筆者主張無身份者與身份者能否構(gòu)成身份犯的共同實(shí)行犯,應(yīng)根據(jù)具體情況區(qū)別對 待

。凡無身份者能夠參與真正身份者的部分實(shí)行行為的,可與有身份犯者共同構(gòu)成實(shí)行犯;凡無身份者根本不可能與真正身份者成為共同實(shí)行犯,即不能與有身份者構(gòu)成共同犯罪。前者如非國家工作人員勾結(jié)國家工作人員伙同貪污的,可構(gòu)成貪污罪的共同實(shí)行犯。因?yàn)樨澪圩锏目陀^要件是,國家工作人員利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取或以其他方法非法占有公共財物的行為,非國家工作人員不能利用自己職務(wù)上的便利,但可以實(shí)施侵吞、盜竊、騙取或以其他方法非法占有公共財物的行為,并可以利用所伙同的國家工作人員職務(wù)之便,所以我國司法解釋并未排除內(nèi)外勾結(jié)貪污,構(gòu)成貪污罪的共同實(shí)行犯的可能性。后者如在刑訊逼供中,如果行為人不具有司法工作人員身份,那就不可能構(gòu)成刑訊逼供罪,行為人構(gòu)成何罪就定何罪。第二,非國家工作人員教唆國家工作人員以及國家工作人員教唆非國家工作人員而實(shí)施某種犯罪而構(gòu)成共同犯罪。對于非國家工作人員教唆國家工作人員實(shí)施某種犯罪而構(gòu)成共同犯罪,已成為通說,例如,非國家工作人員甲教唆國家工作人員利用其職權(quán)對自己的仇人丙進(jìn)行陷害的行為,雖然甲非國家機(jī)關(guān)工作人員,單獨(dú)不可能成立報復(fù)陷害罪,但他采取教唆的方法利用乙的行為來達(dá)到自己的目的,就與乙構(gòu)成了共犯。至于在國家工作人員與非國家工作人員相互勾結(jié)所構(gòu)成的職務(wù)犯罪的共同犯罪中,國家工作人員能否對非公職人員實(shí)施教峻行為,理論上存在分歧。否定說認(rèn)為職務(wù)犯罪只能由具有特殊身份的國家工作人員實(shí)施,非國家工作人員不能直接實(shí)施職務(wù)犯罪,因而國家工作人員不能成為非國家工作人員實(shí)施職務(wù)犯罪的教唆犯。川肯定說認(rèn)為:“由法律上的身份構(gòu)成的真正身份犯,不具有該種身份的人雖不能構(gòu)成該種犯罪的實(shí)行犯,但在事實(shí)上卻能夠?qū)嵤┰摲N犯罪行為的??因而有身份者雖不能構(gòu)成無身份者實(shí)施這種身份而構(gòu)成的犯罪的教唆犯或幫助犯,卻可以構(gòu)成這種犯罪的間接正犯,無身份者構(gòu)成這種犯罪的從犯或脅從犯?！盿 J[筆者認(rèn)為,就國家工作

人員能否對非國家工作人員實(shí)行教唆而構(gòu)成職務(wù)犯罪中的共同犯罪這一問題,應(yīng)該從兩方面看:其一,在一些職務(wù)犯罪的場合,國家工作人員能教唆非國家工作人員實(shí)施職務(wù)犯罪,如在受賄罪中,國家工作人員甲利用職務(wù)之便為他人謀取利益,而暗示或迫使其非國家工作人員的家屬乙向他人索取或收受

賄賂。這時,甲和乙構(gòu)成受賄罪的共犯,甲是教唆犯,乙是實(shí)行犯。這種認(rèn)定處理方法是司法實(shí)踐中通行的做法,而且為刑事立法所規(guī)定,如新刑法第38 2條第3款規(guī)定,非國家工作人員“與前兩款所列人員(國家工作人員和所委托經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員)勾結(jié)伙同貪污的,以共犯論處?！逼涠?在有些職務(wù)犯罪的場合,由于職務(wù)犯罪其特殊的職務(wù)犯罪特征突出,不具備這一特殊身份的人不能構(gòu)成該犯罪,也就不能成為該罪的實(shí)行

犯,比如枉法裁判罪,如行為人不是法官,他就不能構(gòu)成該犯 罪

。即使有法官身份的人也不能教唆、幫助不是法官的人實(shí)施此罪。因此在這種場合,國家工作人員就不能成立教唆犯。第三,非國家工作人員幫助國家工作人員實(shí)施某種犯罪而構(gòu)成共同犯罪。例如國家工作人員甲的妻子乙是非國家工作人員,某晚替甲望風(fēng),使得甲盜取其辦公室手提電腦成功,雖然乙非國家工作人員,單獨(dú)不可能構(gòu)成貪污罪,但她采取幫助的方法使得甲的行為實(shí)施成功,就與甲構(gòu)成了貪污罪的共犯。值得注意的是在對國家工作人員能否對非國家工作人員實(shí)施幫助行為,如同前述的教唆行為一樣,認(rèn)識上不一致。筆者認(rèn)為,如果在具有兩名以上國家工作人員利用職務(wù)上的便利與非國家工作人員互相勾結(jié)的共同犯罪中,公職人員之間則可能存在幫助行為。但在一名國家工作人員利用職務(wù)上的便利與另一名或多名非國家工作人員互相勾結(jié)所構(gòu)成的職務(wù)

犯罪的共同犯罪中,國家工作人員則不能對非國家工作人員實(shí)施幫助行為。因?yàn)檫@里的幫助行為是指對能夠?qū)嵤┞殑?wù)犯罪的行為進(jìn)行幫助,即為職務(wù)犯罪創(chuàng)造條件,一般表現(xiàn)為實(shí)施職務(wù)犯罪提供建議、供給工具、排除障礙等方法,以及事前通謀、事后窩贓銷贓或藏匿犯罪工具,湮滅罪跡等行為,而這些幫助行為一般是針對實(shí)施職務(wù)犯罪行為而言,由于非國家工作人員不能直接實(shí)施職務(wù)犯罪,所以國家工作人員自然也就無法對其實(shí)施幫助。三職務(wù)犯罪的共同犯罪人的處斷原則處斷原則是指對參加職務(wù)犯罪的共同犯罪人如何定性、如何承擔(dān)刑事責(zé)任的問題。在司法實(shí)踐中,對于國家工作人

員之間構(gòu)成的共同犯罪,由于其主體成份比較單純,因此只要按照刑法對共同犯罪人所作的不同規(guī)定,按其所實(shí)施的具體職務(wù)犯罪的罪名進(jìn)行定性處罰即可,這已成為通說。即對于主犯,按照刑法的規(guī)定,除首要分子外的主犯,應(yīng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰;對于在共同犯罪中起次要或輔助作用的從犯,應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰;對于被脅迫參加犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰;對于教唆他人實(shí)施犯罪的教唆犯,應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。但對于國家工作人員與非國家工作人員相勾結(jié)所構(gòu)成的共同犯罪如何定性、如何處斷,學(xué)術(shù)界有以下幾種學(xué)說川: 第一,主犯決定說,該說主張應(yīng)當(dāng)按主犯的犯罪特征定 罪。

即國家工作人員與非國家工作人員相勾結(jié),共同故意實(shí) 何承斌職務(wù)犯罪的共犯形態(tài)論1 17 施的犯罪,應(yīng)按照主犯的性質(zhì)確定罪名,即主犯是國家工作人員的,便以職務(wù)犯罪論;如主犯是非國家工作人員,則以普通犯罪的性質(zhì)定罪。第二,實(shí)行犯決定說。該說主張國家工作人員與非國家工作人員相勾結(jié),共同故意實(shí)施的犯罪,應(yīng)按照實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)確定罪名。但對有身份者與無身份者同為實(shí)行犯的共同犯罪的定罪,原則上應(yīng)依照有身份的實(shí)行犯的犯罪性質(zhì)定罪。第三,分別說。該說認(rèn)為國家工作人員與非國家工作人員相勾結(jié),共同故意實(shí)施的犯罪,應(yīng)根據(jù)犯罪主體的不同區(qū)別對待,國家工作人員按職務(wù)犯罪論,非國家工作人員按普通犯罪論。第四,職務(wù)犯罪決定說。該說認(rèn)為國家工作人員利用職務(wù)上的便利與非國家工作人員共同故意實(shí)施的犯罪,應(yīng)按國家工作人員所犯職務(wù)犯罪的性質(zhì)確定罪名。上述四種觀點(diǎn)中,“主犯決定說”的基本觀點(diǎn)是認(rèn)為共同犯罪的基本特征通常是由主犯所犯罪的基本特征決定。筆者認(rèn)為,主犯的確定是根據(jù)他在共同犯罪中的地位和作用所決定,即“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動或在共同犯罪中起主要作用的?！币虼?主犯一般只表明犯罪人對社會的危害程度和人身危險性,并不因主犯而決定犯罪性質(zhì)。共同犯罪的性質(zhì)應(yīng)由共同犯罪人的共同犯罪行為所侵犯的直接客體的性質(zhì)確定。如果主犯決定說成立,國家工作人員與非國家工作人員分別是主犯時,共同故意支配下的共同行為,就可能根據(jù)主犯的不同,分別構(gòu)成不同的罪名,這不僅導(dǎo)致罪行不一的情況,而且還會給操作帶來困難?！皩?shí)行犯決定說”主張在國家工作人員利用職務(wù)上的便利,與非國家工作人員相勾結(jié)所構(gòu)成的共同犯罪中,以實(shí)行犯的性質(zhì)來確定罪名?；谖覀兦笆鰧夜ぷ魅藛T與非國家工作人員能否同為職務(wù)犯罪中的共同實(shí)行行為的分析,這對于國家工作人員之間構(gòu)成的共同職務(wù)犯罪而言,以實(shí)行犯所實(shí)施行為的性質(zhì)來確定罪名,無疑具有合理性。但在有身份犯與無身份犯同為實(shí)行犯的情況下,對共同犯罪人如何定罪則發(fā)生困難?！胺謩e說”,雖然注意到國家工作人員與非國家工作人員在犯罪主體上的異同性,但卻忽視了共同犯罪的整體性和客體共同性。筆者認(rèn)為國家工作人員利用職務(wù)上的便利,與非國家工作人員相勾結(jié),共同故意實(shí)施的犯罪,盡管犯罪主體和客觀行為上都有所不同,但他們既然是共同犯罪,共同犯罪人的行為總是有機(jī)聯(lián)系在一起,并指向同一目標(biāo)。在構(gòu)成犯罪的情況下,每一共同犯罪的行為,無論是國家工作人員,還是非國家工作人員,他們所實(shí)施的行為盡管分工不同,例如可能存在實(shí)行犯、組織犯、教唆犯、幫助犯,但都與所發(fā)生的職務(wù)犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系。如果

把共同犯罪中的共同犯罪人,都按其身份而分別定罪,無疑否定了他們所實(shí)施的是共同犯罪。筆者贊同第四種觀點(diǎn),即“職務(wù)犯罪決定說”。國家工作

人員利用職務(wù)上的便利或?yàn)E用職權(quán),與非國家工作人員相勾結(jié),共同故意實(shí)施的犯罪,應(yīng)按國家工作人員所構(gòu)成的職務(wù)犯罪性質(zhì)定罪。這不僅充分體現(xiàn)了我國刑法對國家工作人員利用職務(wù)上的便利與一般工作人員互相勾結(jié)而實(shí)施職務(wù)犯罪從重懲治的立法精神和價值取向,而且作為共同犯罪來說,共同犯罪人的共同故意行為完全符合職務(wù)犯罪的構(gòu)成特征。因?yàn)樵趪夜ぷ魅藛T利用職務(wù)上的便利或?yàn)E用職權(quán),與非國家工作人員相勾結(jié),共同故意實(shí)施的犯罪中,不管國家工作人員是主犯還是從犯,沒有國家工作人員職務(wù)上的便利或?yàn)E用職權(quán),是不能實(shí)施或完成犯罪的。所以國家工作人員利用職務(wù)上的便利或?yàn)E用職權(quán)所實(shí)施犯罪行為侵犯的直接客體性質(zhì),理應(yīng)決定共同犯罪的性質(zhì),認(rèn)定為職務(wù)犯罪中的共同犯罪。這也完全符合我國刑法規(guī)定及相關(guān)的司法解釋。如新刑法第3 8 2條第3款規(guī)定:“與前兩款所列人員(國家工作人員和所委托經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員)勾結(jié)伙同貪污的,以共犯論處。”最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體運(yùn)用法律若干問題的解釋》第8條規(guī)定:“使用人與挪用人共謀,指使或者參與取得挪用款的,以挪用該款罪的共犯定罪處罰?！倍鴮τ趪夜ぷ魅藛T與非國家工作人員構(gòu)成共同犯罪的情況下,共同犯罪人的刑事責(zé)任問題,對于職務(wù)犯罪中的共同犯罪,我國刑法一般并無特別規(guī)定。因此原則上仍應(yīng)根據(jù)各個共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用,依照刑法規(guī)定處罰。即對于主犯,按照刑法的規(guī)定,除首要分子外的主犯,應(yīng)按照其所參與或組織、指揮的全部犯罪處罰;對于在共同犯罪中起次要或輔助作用的從犯,應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或免除處罰;對于被脅迫參加犯罪的,應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或免除處罰;對于教唆他人實(shí)施犯罪的教唆犯,應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。

第五篇：淺談瀆職犯罪共犯、牽連犯與數(shù)罪的認(rèn)定

淺談瀆職犯罪共犯、牽連犯與數(shù)罪的認(rèn)定

王艷玲 南京大學(xué)法學(xué)院 豐縣人民檢察院

[內(nèi)容摘要]

瀆職罪這種“不落腰包的腐敗”，造成的經(jīng)濟(jì)損失和人民生命財產(chǎn)損失往往比一般犯罪更大，社會危害性更嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)不斷加大打擊瀆職犯罪的力度。我國立案偵查的瀆職案件數(shù)量不斷增加，但是，瀆職案件移送起訴和有罪判決率不高，對瀆職犯罪的震懾作用大打折扣，如何進(jìn)一步加大打擊瀆職犯罪的力度，增強(qiáng)對瀆職犯罪的震懾效果，是擺在反瀆職侵權(quán)檢察部門面前的重點(diǎn)問題。

[關(guān)鍵詞]

瀆職犯罪

共犯

牽連犯

數(shù)罪

瀆職罪，是指國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守，或者利用職權(quán)徇私舞弊，違背公務(wù)職責(zé)的公正性、廉潔性、勤勉性，妨害國家機(jī)關(guān)正常的職能活動，嚴(yán)重?fù)p害國家和人民利益的行為。瀆職罪造成的經(jīng)濟(jì)損失和人民生命財產(chǎn)損失往往比一般犯罪更大，社會危害性更嚴(yán)重，因此應(yīng)當(dāng)不斷加大打擊瀆職犯罪的力度。

從統(tǒng)計的數(shù)字來看，我國立案偵查的瀆職案件數(shù)量不斷增加，2003年以來全國檢察機(jī)關(guān)立案偵查的瀆職犯罪在30000多件，這表明我國對瀆職犯罪的打擊工作取得了一定成效。但是，所立瀆職案件中移送起訴的只占50％左右，法院作出有罪判決的只占所立案件30％上下，而且所作出的有罪判決有相當(dāng)大一部分是判處的免于刑事處罰或者緩刑，這無疑使對瀆職犯罪的震懾作用大打折扣。

如何進(jìn)一步加大打擊瀆職犯罪的力度，增強(qiáng)對瀆職犯罪的震懾效果，是擺在反瀆職侵權(quán)檢察部門面前的重點(diǎn)問題。長期以來，反瀆職侵權(quán)檢察部門都是就案辦案，圍繞著瀆職罪罪名和立案標(biāo)準(zhǔn)偵查取證，許多案件由于對犯罪嫌疑人罪名有爭議或者達(dá)不到立案標(biāo)準(zhǔn)而擱置、撤案。多數(shù)地方官員把瀆職侵權(quán)犯罪案件看成是工作失誤造成，在解放思想、改革開放的年代，情有可原，因此出面講情、協(xié)調(diào)干預(yù)案件的情況時有發(fā)生，即使起訴后法院認(rèn)定有罪，也很少判處實(shí)刑，許多不但被判處了免于刑事處罰，而且保留了公職。

要加大打擊瀆職犯罪的力度，增強(qiáng)對瀆職犯罪的震懾效果，就要提高瀆職犯罪的有罪判決率、提高判處實(shí)刑的比例。我認(rèn)為辦理瀆職案件不能緊緊局限于瀆職罪的罪名，要結(jié)合案件的實(shí)際情況認(rèn)真研究瀆職犯罪中共犯和數(shù)罪、牽連犯和法條競合等問題。

瀆職犯罪中共犯的問題

第一，無身份者與有身份者共同實(shí)施瀆職犯罪，刑法分則對有身份者與無身份者均規(guī)定罪名的，應(yīng)依分別定罪說加以認(rèn)定，即對有身份者應(yīng)認(rèn)定為瀆職罪，對無身份者另定他罪。比如，私放在押人員罪，在有些情況下，司法工作人員與在押人員相互配合，實(shí)施犯罪，此時，因?yàn)樾谭ǚ謩t對有身份者和無身份者分別規(guī)定罪名，對于司法工作人員一般不能認(rèn)定為脫逃罪的共犯。如果將其定為脫逃罪的共犯，私放在押人員罪就會形同虛設(shè)，在實(shí)踐中不再有適用的可能。類似這種情況在瀆職犯罪中比比皆是，例如，放縱走私罪與走私罪，徇私舞弊不征少征稅款罪與偷稅罪、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪與生產(chǎn)銷售偽劣商品罪、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪與偷越國（邊）境罪等，對于這類犯罪，有身份者與無身份者主觀上共謀，但各自實(shí)施不同行為，即使成立共犯，但刑法明確規(guī)定不同罪名的，依照法律定罪。因?yàn)楣餐缸锊⒉灰馕吨仨氁酝蛔锩右哉J(rèn)定，在某些情況下，共同犯罪也不排除罪名的不一致。

第二，無身份者的行為在刑法分則中沒有對應(yīng)罪名的，如甲為一般主體，乙為國家機(jī)關(guān)工作人員，二人合謀實(shí)施瀆職犯罪的，甲的行為在刑法分則中難以找到對應(yīng)的犯罪，在此情況下應(yīng)依有身份者之行為性質(zhì)定罪說加以認(rèn)定，因?yàn)榇藭r整個犯罪行為都被打上了身份的烙印，有身份者與無身份者的行為實(shí)際上是一個密不可分的有機(jī)整體，故應(yīng)當(dāng)進(jìn)行綜合評價。比如，非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪，招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪，濫用管理公司、證券職權(quán)罪等。在這些場合，無身份者的行為在刑法分則中沒有對應(yīng)罪名，然其行為畢竟具備了相當(dāng)程度的社會危害性，而且符合共犯的幫助犯之特征，如果僅僅追究有身份者的刑事責(zé)任，勢必造成司法不公。因此，應(yīng)當(dāng)以有身份者所成立的身份犯之共犯進(jìn)行定罪處罰。

第三，徇私舞弊、濫用職權(quán)的行為沒有達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，而相關(guān)共犯的定罪標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)到的情形，應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)共犯的罪名定罪。比如，稅務(wù)人員徇私舞弊少征的稅款給國家稅收造成的損失不足10萬元，行為人又無受賄等情節(jié)，按照2005年12月29日最高人民檢察院通過的《瀆職侵權(quán)案件立案立案標(biāo)準(zhǔn)》，沒有達(dá)到徇私舞弊不征、少征稅款罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，但是，納稅人偷稅的數(shù)額按照刑法第二百零一條的規(guī)定已經(jīng)達(dá)到犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下，對與偷稅者共同實(shí)施偷稅行為的稅務(wù)人員，當(dāng)然應(yīng)以偷稅罪的共犯論處。

瀆職犯罪中的牽連犯與數(shù)罪問題

牽連犯是罪數(shù)形態(tài)理論中的一個重要且復(fù)雜的問題。它是指行為人在實(shí)施某一犯罪時，其犯罪的手段行為（或者方法行為）和結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯具有如下特征(1)必須基于一個最終的犯罪目的。這是構(gòu)成牽連犯的主觀要件；（2）必須具有兩個以上的、相對獨(dú)立的犯罪行為。這是牽連犯的客觀外部特征；(3)兩個以上獨(dú)立的犯罪行為之間必須具有牽連關(guān)系；(4)兩個以上的相對獨(dú)立的犯罪行為必須觸犯了刑法上的不同罪名。牽連犯是數(shù)行為犯數(shù)個不同種的罪，屬于實(shí)際的數(shù)罪。因此，鑒于數(shù)行為之間存在著牽連關(guān)系，認(rèn)為實(shí)行數(shù)罪并罰過于嚴(yán)厲，通常擇一重罪定罪處罰，不實(shí)行數(shù)罪并罰。不過，在刑法實(shí)踐中，由于在牽連犯的特征中并沒有處罰原則的內(nèi)容，因此，“是否實(shí)行數(shù)罪并罰并不能影響牽連犯的成立”。從近兩年來反瀆職侵權(quán)偵查工作的實(shí)踐看，如果單純以瀆職犯罪案件來立案偵查、定罪處罰，效果很不理想，不是在地方領(lǐng)導(dǎo)那兒通不過，就是立案偵查起訴后，判處實(shí)刑的極少。如果對具有索取或收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪按兩個罪名來立案偵查、定罪處罰，不但能在地方官員那兒通得過，而且定罪處罰的社會效果也好。刑法第三百九十九條第三款規(guī)定：“司法工作人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構(gòu)成本法第三百八十五條規(guī)定之罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！痹摽钪傅氖撬痉üぷ魅藛T因貪贓枉法，在犯徇私枉法罪或枉法裁判罪的同時又構(gòu)成受賄罪的，選擇其中量刑比較重的罪名來定罪處刑，但是具有索取或者收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪擇一重罪定罪處罰的情形屬于特例。

第一，刑法第三百九十九條第三款的規(guī)定，立法者是基于特殊考慮而設(shè)定的，屬于特別規(guī)定，只適用于特別規(guī)定的情形，其他具有索取或者收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪，均不能參照特別條款來定罪處罰。換言之，除刑法第三百九十九條第三款規(guī)定的情形應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰外，其它具有索取或者收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪，均應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。如果對具有索取或者收受賄賂情節(jié)的徇私型瀆職犯罪都擇一重罪處罰話，那么就沒有必要對徇私型的瀆職犯罪進(jìn)行立案偵查，只要查清其收受賄賂罪的事實(shí)情節(jié)就可以了。比如說,刑法第四百零一條規(guī)定的徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪、第四百零二條規(guī)定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第四百一十條規(guī)定的非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪等，處刑最高才有期徒刑7年，而具有索取或收受賄賂10萬元以上的，處刑最低在10年以上，如果擇一重罪認(rèn)定處罰的話，那么只要查清索取或收受賄賂10萬元的事實(shí)就可以了，再查其瀆職犯罪也就沒有意義了，反而造成司法資源的浪費(fèi)。同理，如果擇一重罪認(rèn)定處罰的話，對不滿10萬元的索取或收受賄賂的情節(jié)，只要查清其瀆職犯罪行為就可以了，對索取或收受賄賂的情節(jié)查清一兩筆，其他的可以忽略不計。顯然，這樣做是不妥的，不利于懲治瀆職犯罪。因此對具有索取或收受賄賂情節(jié)的瀆職犯罪，立法的原意，應(yīng)當(dāng)是按兩個罪名認(rèn)定，實(shí)行數(shù)罪并罰，這樣才符合懲治瀆職犯罪的刑罰之目的。

第二，兩高院對徇私舞弊類瀆職犯罪中的受賄型徇私行為應(yīng)定一罪還是數(shù)罪的司法解釋趨向一致。最高人民檢察院《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：“犯徇私舞弊罪并有受賄、刑訊逼供等行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法按數(shù)罪并罰原則追究刑事責(zé)任?！弊罡呷嗣駲z察院上述司法解釋盡管是針對侵權(quán)犯罪作出的，而且在97刑法之前的，雖已廢止，但對徇私類瀆職侵權(quán)犯罪定罪處罰的一個基本意見就是“按數(shù)罪并罰原則追究刑事責(zé)任”。這個意見也得到了最高人民法院的認(rèn)可。最高人民法院刑事審判第一庭審判長會議指出“受賄兼有徇私舞弊減刑、假釋的，同時符合兩個罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為兩罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。同理，對其他徇私舞弊型瀆職犯罪，如被告人同時符合受賄罪與相應(yīng)徇私型瀆職犯罪構(gòu)成,且刑法無特別規(guī)定的，也應(yīng)按照這一原則辦理?！笨梢姡瑖易罡咚痉C(jī)關(guān)無論是對舊刑法，還是新修訂的刑法，對徇私型的瀆職犯罪的罪數(shù)認(rèn)定的司法解釋，在認(rèn)識上是一致的。

第三，97刑法去除了徇私舞弊罪這個獨(dú)立的罪名，而把這個罪名具體為若干徇私舞弊情形的犯罪，如徇私舞弊不征、少征稅款罪、商檢徇私舞罪，并兜底把沒有規(guī)定罪名的徇私舞弊情形作為濫用職權(quán)罪的加重處罰犯。因此，雖然該解釋廢止了，但從立法本意來看，對徇私舞弊瀆職犯罪同時又有受賄行為的，對這種非常明顯的牽連犯罪（受賄是原因犯罪，瀆職是結(jié)果犯罪），從國家機(jī)關(guān)工作人員的特殊身份考慮，為了打擊犯罪，維護(hù)國家公權(quán)的正確行使，并保證國家公務(wù)行為的廉潔性，才將這種情形定為數(shù)罪并罰。

而在瀆職犯罪的時候，同時又利用瀆職行為進(jìn)行貪污，實(shí)踐中并不多見，而且兩罪又容易區(qū)分，所以才沒有作為是否是數(shù)罪并罰進(jìn)行強(qiáng)調(diào)，但其立法本意應(yīng)是一致的。而且在最高檢1999年《關(guān)于直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中關(guān)于濫用職權(quán)案的規(guī)定中明確規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案，包括造成直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上的等5種情形，并在第6種情形中規(guī)定，徇私舞弊具有上述情形之一的。也就是說如果行為人濫用職權(quán)構(gòu)成犯罪，但在濫用職權(quán)犯罪中沒有徇私舞弊行為的則應(yīng)按刑法第397條一款定罪；如果行為人濫用職權(quán)是通過徇私舞弊行為實(shí)施的，夠以上五種情形的也應(yīng)定罪，但適用397條二款之規(guī)定。也就是肯定了對徇私舞弊情形犯罪進(jìn)行處罰的同時，追究其濫用職權(quán)罪。而徇私必然包括貪污、賄賂，也就是說在貪污、賄賂后又構(gòu)成濫用職權(quán)罪定罪標(biāo)準(zhǔn)的，同樣追究其刑事責(zé)任，這與原來廢止的司法解釋立法本意是一致的。而且在司法審判中，1998年至2010年間，因受賄同時又濫用職權(quán)實(shí)行數(shù)罪并罰的，全國的判例許多，這也更證明了立法的本意。