第一篇：公司投融資法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)答(一)

公司投融資法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)答(一)

1.問(wèn)：不同的投融資方式，存在不同的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：選擇好適合的方式是防范風(fēng)險(xiǎn)的第一步，要進(jìn)行多方比較比照，量體裁衣。

企業(yè)直接頭痛子模式，有具有貸款/委托貸款性質(zhì)的投融資方式，以及其他依法可行并經(jīng)投、融資雙方認(rèn)可的投資方式：通過(guò)小貸公司、典當(dāng)公司、投資擔(dān)保公司等非銀行機(jī)構(gòu)的資金運(yùn)作模式進(jìn)行借貸模式的投資;融資租賃等其它形式的投融資方式。間接投融資模式，有股權(quán)轉(zhuǎn)讓投資、增資擴(kuò)股投資。多與會(huì)計(jì)師溝通選擇風(fēng)險(xiǎn)最小以及賦稅成本最低的投資方案是投資成功的第一步。

2.問(wèn)：投資不一定要用現(xiàn)金，把握好無(wú)形資產(chǎn)投資的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：用無(wú)形資產(chǎn)如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、公司股權(quán)對(duì)外投資一定要把好評(píng)估，作價(jià)以及權(quán)屬變更登記的手續(xù)。避免留下出資不到位或者虛假出資的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.問(wèn)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資權(quán)利存在瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)

答：對(duì)于技術(shù)出資方而言，應(yīng)避免其存在任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法性、完整性的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果職務(wù)技術(shù)成果、軟件職務(wù)作品等存在權(quán)屬爭(zhēng)議，將從根本上影響出資的成立。建議可考慮在投資協(xié)議或合同中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術(shù)投資前是其獨(dú)家擁有的技術(shù)成果，與之相關(guān)的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利是完全的、充分的，并且沒(méi)有任何瑕疵”，并約定相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。

4.問(wèn)：以技術(shù)作為投資的風(fēng)險(xiǎn)大，作為合作另一方如何防范

答：一是技術(shù)本人的權(quán)屬需要明確界定與保證;二是技術(shù)本身防范瑕疵作出約定;三是約定好交付方式和貶值風(fēng)險(xiǎn)。

5.問(wèn)：企業(yè)間的相互借貸，可能被認(rèn)定為無(wú)效?

答：企業(yè)之間的借貸行為因違背相關(guān)法律規(guī)定，有可能被認(rèn)定為無(wú)效。根據(jù)中國(guó)人民銀行《貸款通則》“第六十一條各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)，不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。”

《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同……”的規(guī)定，企業(yè)之間不得辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)，企業(yè)之間簽訂的這種合同為無(wú)效合同。

如：約定不論盈虧一方均固定收回本息的聯(lián)營(yíng)行為;約定一方向企業(yè)投資，但不論企業(yè)是否盈利，均固定收回本息的投資行為等，在實(shí)踐中都將會(huì)被認(rèn)為是變相借貸行為而歸于無(wú)效。

6.問(wèn)：公司間借貸中出借人的風(fēng)險(xiǎn)?

答：出借人有可能喪失擔(dān)保利益。在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)o(wú)效，對(duì)出借方是重大風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋第八條規(guī)定：“主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。”因此，一旦借款合同被認(rèn)定無(wú)效，擔(dān)保合同作為從合同也會(huì)被認(rèn)定無(wú)效。出借人將無(wú)法獲得或獲得的擔(dān)保利益將會(huì)大打折扣，在借款人無(wú)法償還本金的情況下，出借人在一定程度上將喪失收回本金的保證。7.問(wèn)：如何采取合法的形式進(jìn)行企業(yè)間的借貸，從而避免法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：

(一)委托貸款

根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》：“……托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行(即受托人)根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費(fèi)，不得承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險(xiǎn)……”的規(guī)定，允許企業(yè)或個(gè)人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對(duì)象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。由于商業(yè)銀行將會(huì)收取一定的手續(xù)費(fèi)，所以會(huì)增加交易成本。但通過(guò)此方式可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化。由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)擁有較大的利潤(rùn)空間，在企業(yè)間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。

(二)信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實(shí)現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。信托貸款的貸款對(duì)象是由受托人確定的，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因?yàn)槲腥嗽诤醯氖鞘找?，而不是借款給誰(shuí)。

(三)其他變通方式

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實(shí)踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化，從而達(dá)到企業(yè)之間借貸的目的。

a、改變法律上的借貸主體

除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。所以可以個(gè)人為中介，將擬進(jìn)行借貸的企業(yè)連接起來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個(gè)人，該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)(稱實(shí)際借款方)。同時(shí)要求實(shí)際借款方為個(gè)人的該筆借款，向出借人提供連帶擔(dān)保。如果個(gè)人不能還款時(shí)，則出借方追索個(gè)人借款人，并同時(shí)要求實(shí)際借款人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，維護(hù)了出借方的利益。

b、先存后貸，存貸結(jié)合

企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔(dān)保，實(shí)現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時(shí)，出資人可以收取有償擔(dān)保費(fèi)，這是符合《合同法》和《擔(dān)保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)在法律上被認(rèn)定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認(rèn)為是擔(dān)保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安排對(duì)銀行和出資人有利，但不利于借款人，因?yàn)檫@會(huì)增加借款的借貸成本。

c、通過(guò)買賣合同中的回購(gòu)安排實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間融資的目的

在買賣合同中安排回購(gòu)條款，“買方”向賣方“預(yù)付貨款”后，到了一定的期限，或回購(gòu)條款成就時(shí)，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過(guò)形式上的買賣合同，實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。

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徐先生

8.問(wèn)：委托貸款中委托人存在的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：(1)借貸人的信用風(fēng)險(xiǎn)。如果借款是信用借款，那么事先評(píng)估借款人的信用等級(jí)就顯得十分重要;

(2)沒(méi)有擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。為降低風(fēng)險(xiǎn)，委托人最好發(fā)放信用貸款，而應(yīng)采取一定的擔(dān)保措施。沒(méi)有擔(dān)保的債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債時(shí)債權(quán)將面臨無(wú)法清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

(3)委托指示不清的風(fēng)險(xiǎn)。委托人在委托受托人時(shí)務(wù)必將委托的事項(xiàng)進(jìn)行周全和具體的約定，避免貸款無(wú)人管理的情況;

(4)利益沖突，同一借款人的委托人的委托貸款和受托人的自營(yíng)貸款可能發(fā)生利益沖突，在發(fā)生借款人資不抵債的情況下，債務(wù)清償?shù)南群罂赡芤饹_突，此處我國(guó)立法尚有空白，因此，委托人在委托時(shí)，最好先與受托人就可能出現(xiàn)的相關(guān)利益沖突做好約定。

9.問(wèn)：委托貸款中借款人的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：(1)貸款人不能按期發(fā)放貸款或提前收貸的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)借款合同，貸款人如果不能按期放貸或提前收貸都將對(duì)借款人造成一定的損失，因此借款人在借款合同中因明確約定此項(xiàng)違約的責(zé)任。

(2)商業(yè)秘密被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。由于貸款人能夠掌握借款人的債務(wù)、財(cái)務(wù)、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)管理等情況。借款人應(yīng)妥善管理可能涉及商業(yè)秘密的信息資料，并應(yīng)約定泄密的法律責(zé)任。

(3)不能償還貸款本息的風(fēng)險(xiǎn)。此風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在但不在委托貸款的法律

關(guān)系之中暫且不予考慮。

10.問(wèn)：信托貸款存在的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：(1)信托貸款與委托貸款不同，委托貸款的對(duì)象和用途由委托人指定，而信托貸款的對(duì)象和用途由信托機(jī)構(gòu)自行選定。相對(duì)委托貸款，信托機(jī)構(gòu)作為受托人的處理貸款的享有自主的權(quán)利，委托人不得干預(yù)，這意味著，如果信托機(jī)構(gòu)沒(méi)有充分防范風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)給委托人帶來(lái)利益的損失。

(2)我國(guó)信托制度的缺少配套法規(guī)制度，這也給信托貸款帶來(lái)一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。湖南金通投資管理有限公司----專注新三板、股交所掛牌上市保薦，企業(yè)融資、股權(quán)投資、私募基金。

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徐先生

11.問(wèn)：公司向銀行貸款而進(jìn)行保證擔(dān)保存在的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：主要存在兩個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)：

一是互保法律風(fēng)險(xiǎn)。在商業(yè)擔(dān)保機(jī)構(gòu)缺位的條件下，公司獲得其他公司提供擔(dān)保的條件基本上是同等地為對(duì)方公司的融資提供擔(dān)保。一旦擔(dān)保公司出現(xiàn)信用危機(jī)，就將不可避免地把借款公司卷入其中。公司在通過(guò)這種保證擔(dān)保獲得融資的同時(shí)，在承擔(dān)了自身的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)之外，還需要額外承擔(dān)擔(dān)保公司的經(jīng)營(yíng)和信用風(fēng)險(xiǎn)。

二是受迫保證法律風(fēng)險(xiǎn)。銀行面對(duì)公司處于優(yōu)勢(shì)地位。因此，公司在申請(qǐng)貸款時(shí)，有時(shí)會(huì)被要求給銀行的某個(gè)經(jīng)營(yíng)狀況不良好的客戶公司提供擔(dān)保。而申請(qǐng)貸款公司為順利獲得貸款而不得不提供此類擔(dān)保。雖然受脅迫是合同可撤銷的事由之一，但是公司收集證據(jù)證明十分困難，此種風(fēng)險(xiǎn)較之互保法律風(fēng)險(xiǎn)危害更大。

12.問(wèn)：公司銀行貸款進(jìn)行抵押擔(dān)保抵押物的法律限制?

答：抵押物可以是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)，也可以是不動(dòng)產(chǎn)的用益物權(quán)。抵押物必須是法律允許抵押的財(cái)產(chǎn)，法律禁止抵押的財(cái)產(chǎn)不得設(shè)定抵押擔(dān)保。《物權(quán)法》第180條規(guī)定了可以設(shè)定抵押的財(cái)產(chǎn)：

(1)建筑物和其他土地附著物;

(2)建設(shè)用地使用權(quán);

(3)以招標(biāo)、拍賣、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán);

(4)生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器;

(6)交通運(yùn)輸工具;

(7)法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。

13.問(wèn)：公司抵押手續(xù)不完備的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：抵押手續(xù)不完備將直接影響融資目的的實(shí)現(xiàn)，甚至導(dǎo)致抵押合同不生效。抵押手續(xù)不完備在企業(yè)貸款抵押中主要表現(xiàn)為以下幾種情形：

（1）未依法辦理審批手續(xù)。對(duì)于法律、法規(guī)要求經(jīng)過(guò)批準(zhǔn)才能抵押的財(cái)產(chǎn)，未經(jīng)批準(zhǔn)，則抵押無(wú)效。

（2）未依法辦理登記手續(xù)。

因?yàn)榈盅簷?quán)是不轉(zhuǎn)移抵押物占有的一種物權(quán)，為了更好地規(guī)范抵押法律關(guān)系，物權(quán)法對(duì)于抵押權(quán)的生效作了明確的規(guī)定。一些特定抵押物的抵押權(quán)是要經(jīng)過(guò)抵押登記方能生效的。

因此，對(duì)于法律此類的明文規(guī)定，企業(yè)在申請(qǐng)銀行抵押貸款時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵照?qǐng)?zhí)行，切不可明知應(yīng)為而不為，否則將可能遭致由此帶來(lái)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

在這里提請(qǐng)企業(yè)注意的是，企業(yè)在申請(qǐng)銀行抵押貸款時(shí)也應(yīng)嚴(yán)格遵守法律規(guī)定，辦理登記手續(xù)。由于抵押登記瑕疵而導(dǎo)致銀行抵押權(quán)不能實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)會(huì)造成很多負(fù)面的影響，比如企業(yè)的資信等級(jí)下降，在企業(yè)再融資過(guò)程中，銀行也會(huì)根據(jù)內(nèi)部的資信系統(tǒng)中企業(yè)的不良記錄而拒絕向企業(yè)提供貸款。

（3）混淆登記與批準(zhǔn)的區(qū)別。

登記與批準(zhǔn)是兩個(gè)不同的程序，其目的和功能不同，即使抵押登記與抵押審批是同一部門，也不能將履行抵押登記程序視為抵押已獲批準(zhǔn)，否則，將導(dǎo)致抵押因未經(jīng)批準(zhǔn)而無(wú)效。

這里提請(qǐng)企業(yè)注意的是，在特定抵押物貸款抵押過(guò)程中，應(yīng)咨詢專業(yè)律師的意見(jiàn)，以免因?yàn)榛煜绦蚨斐少J款抵押不能，從而承擔(dān)貸款不能的法律后果。

（4）未經(jīng)同意以共同共有的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押。

共有財(cái)產(chǎn)的抵押多見(jiàn)于夫妻共有財(cái)產(chǎn)和家庭共有財(cái)產(chǎn)，對(duì)以共同共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，應(yīng)經(jīng)其他共有人的同意，否則抵押無(wú)效。

14.問(wèn)：公司抵押抵押物不足值得法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：抵押物不足值的法律風(fēng)險(xiǎn)注意包括兩種情況：

第一，超值抵押。超值抵押并不是無(wú)效，依據(jù)法律規(guī)定：抵押人所擔(dān)保的債權(quán)超出其抵押物價(jià)值的，超出的部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?。債?quán)人只能要求債務(wù)人以抵押物之外的財(cái)產(chǎn)清償債務(wù)。

有些企業(yè)往往為了自己的利益，利用各種手段盡量抬高抵押物價(jià)值，而一些中介評(píng)估機(jī)構(gòu)不規(guī)范的競(jìng)爭(zhēng)也助長(zhǎng)了這一現(xiàn)象。殊不知，“東窗事發(fā)”之后，銀行與企業(yè)對(duì)簿公堂，遭受損失的不僅僅是銀行一方。

第二，重復(fù)抵押。重復(fù)抵押是指財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。

也就是說(shuō)，法律允許抵押人就同一財(cái)產(chǎn)設(shè)定數(shù)個(gè)抵押權(quán)，但再次抵押的前提是抵押財(cái)產(chǎn)的余值大于再次擔(dān)保的債權(quán)，否則，就違背了物權(quán)的排他性原則。然而，現(xiàn)實(shí)中，有些企業(yè)往往為了自己的利益，不顧及法律的規(guī)定，因而可能導(dǎo)致貸款不能。

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15.問(wèn)：公司民間集資存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：公司的成長(zhǎng)離不開(kāi)資金，許多公司為了融資，采用民間借貸的方式，但這種借貸蘊(yùn)含著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)。

(一)易演變?yōu)椤胺欠ㄎ展姶婵睢?/p>

所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息。與此相關(guān)的還有“變性非法吸收公眾存款”。

(二)易演變?yōu)椤胺欠Y”

非法集資是指單位或個(gè)人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他方式向出資人還本付息或給予回報(bào)的行為。

第二篇：公司投融資法律風(fēng)險(xiǎn)

公司投融資法律風(fēng)險(xiǎn)

1.問(wèn)：不同的投融資方式，存在不同的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：選擇好適合的方式是防范風(fēng)險(xiǎn)的第一步，要進(jìn)行多方比較比照，量體裁衣。有具有貸款/委托貸款性質(zhì)的投融資方式，以及其他依法可行并經(jīng)投、融資雙方認(rèn)可的投資方式：通過(guò)小貸公司、典當(dāng)公司、投資擔(dān)保公司等非銀行機(jī)構(gòu)的資金運(yùn)作模式進(jìn)行借貸模式的投資;融資租賃等其它形式的投融資方式。間接投融資模式，有股權(quán)轉(zhuǎn)讓投資、增資擴(kuò)股投資。多與會(huì)計(jì)師溝通選擇風(fēng)險(xiǎn)最小以及賦稅成本最低的投資方案是投資成功的第一步。

2.問(wèn)：投資不一定要用現(xiàn)金，把握好無(wú)形資產(chǎn)投資的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：用無(wú)形資產(chǎn)如知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)、公司股權(quán)對(duì)外投資一定要把好評(píng)估，作價(jià)以及權(quán)屬變更登記的手續(xù)。避免留下出資不到位或者虛假出資的法律風(fēng)險(xiǎn)。3.問(wèn)：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出資權(quán)利存在瑕疵的法律風(fēng)險(xiǎn)

答：對(duì)于技術(shù)出資方而言，應(yīng)避免其存在任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)合法性、完整性的法律風(fēng)險(xiǎn)。如果職務(wù)技術(shù)成果、軟件職務(wù)作品等存在權(quán)屬爭(zhēng)議，將從根本上影響出資的成 立。建議可考慮在投資協(xié)議或合同中寫明：“投資方保證，所投入的高新技術(shù)投資前是其獨(dú)家擁有的技術(shù)成果，與之相關(guān)的各項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利是完全的、充分的，并且沒(méi)有任何瑕疵”，并約定相應(yīng)的締約過(guò)失責(zé)任。4.問(wèn)：以技術(shù)作為投資的風(fēng)險(xiǎn)大，作為合作另一方如何防范

答：一是技術(shù)本人的權(quán)屬需要明確界定與保證;二是技術(shù)本身瑕疵防范作出約定;三是約定好交付方式和貶值風(fēng)險(xiǎn)。5.問(wèn)：企業(yè)間的相互借貸，可能被認(rèn)定為無(wú)效?

答：企業(yè)之間的借貸行為因違背相關(guān)法律規(guī)定，有可能被認(rèn)定為無(wú)效。根據(jù)中國(guó)人民銀行《貸款通則》“第六十一條 各級(jí)行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會(huì)和其他基金會(huì)，不得經(jīng)營(yíng)存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！?/p>

《最高人民法院關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同……”的規(guī)定，企業(yè)之間不得辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)，企業(yè)之間簽訂的這種合同為無(wú)效合同。如：約定不論盈虧一方均固定收回本息的聯(lián)營(yíng)行為;約定一方向企業(yè)投資，但不論企業(yè)是否盈利，均固定收回本息的投資行為等，在實(shí)踐中都將會(huì)被認(rèn)為是變相借貸行為而歸于無(wú)效。

6.問(wèn)：公司間借貸中出借人的風(fēng)險(xiǎn)?

答：出借人有可能喪失擔(dān)保利益。在企業(yè)間的借貸行為中，因借款主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)o(wú)效，對(duì)出借方是重大風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān) 保法》若干問(wèn)題的解釋第八條規(guī)定：“主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人無(wú)過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任;擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一?！币虼?，一旦借款合同被認(rèn)定無(wú)效，擔(dān)保合同作為從合同也會(huì)被認(rèn)定無(wú)效。出借人將無(wú)法獲得或獲得的擔(dān)保利益將會(huì)大打折扣，在借款人無(wú)法償還本金的情況下，出借人在一定程度上將喪失收回本金的保證。

7.問(wèn)：如何采取合法的形式進(jìn)行企業(yè)間的借貸，從而避免法律風(fēng)險(xiǎn)? 答：(一)委托貸款

根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》：“……委托貸款是指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由商業(yè)銀行(即受 托人)根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)，只收取手續(xù)費(fèi)，不得承擔(dān)任何形式的貸款風(fēng)險(xiǎn)……”的規(guī)定，允許企業(yè)或個(gè)人提供資金，由商業(yè)銀行代為發(fā)放貸款。貸款對(duì)象由委托人自行確定。這種貸款方式解決了企業(yè)間直接融通資金的難題。它是企業(yè)間借貸受到限制的產(chǎn)物，是一種變相的直接企業(yè)借貸。由于商業(yè)銀行將會(huì)收取一定的手續(xù)費(fèi)，所以會(huì)增加交易成本。但通過(guò)此方式可以實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化。由于企業(yè)有權(quán)決定借款人和利率，所以對(duì)企業(yè)來(lái)說(shuō)擁有較大的利潤(rùn)空間，在企業(yè)間借貸受到限制的情況下，不失為一種理想的選擇方式。(二)信托貸款

按照《信托法》、《信托投資公司管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)可以作為委托人以信托貸款的方式實(shí)現(xiàn)借貸給另一企業(yè)。信托貸款的貸款對(duì)象是由受托人確定的，信托貸款并不是完全意義上的企業(yè)間借貸關(guān)系，因?yàn)槲腥嗽诤醯氖鞘找?，而不是借款給誰(shuí)。(三)其他變通方式

除上述兩種法律明確規(guī)定的方式以外，在實(shí)踐操作中可以采取以下變通方式，在形式上實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的合法化，從而達(dá)到企業(yè)之間借貸的目的。

1、改變法律上的借貸主體

除法律限制的幾種情形外，企業(yè)和公民之間的借貸屬于民間借貸，依法受法律保護(hù)。所以可以個(gè)人為中介，將擬進(jìn)行借貸的企業(yè)連接起來(lái)，從而實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間資金融通的目的。出借方先將資金借給個(gè)人，該個(gè)人再將資金借給實(shí)際使用資金的企業(yè)(稱實(shí)際借款方)。同時(shí)要求實(shí)際借款方為個(gè)人的該筆借款，向出借人提供連帶擔(dān)保。如果個(gè)人不能還款時(shí)，則出借方追索個(gè)人借款人，并同時(shí)要求實(shí)際借款人承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，維護(hù)了出借方的利益。

2、先存后貸，存貸結(jié)合

企業(yè)可以將資金存入銀行，然后用存單為特定借款人作質(zhì)押擔(dān)保，實(shí)現(xiàn)為特定借款人融資的目的。同時(shí)，出資人可以收取有償擔(dān)保費(fèi)，這是符合《合同法》和《擔(dān) 保法》規(guī)定的。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)在法律上被認(rèn)定為是出借人，擬出借資金方在法律上被認(rèn)為是擔(dān)保人，并不違背相關(guān)法律的規(guī)定。但這種借貸安排對(duì)銀行和出資人有利，但不利于借款人，因?yàn)檫@會(huì)增加借款的借貸成本。

3、通過(guò)買賣合同中的回購(gòu)安排實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間融資的目的

在買賣合同中安排回購(gòu)條款，“買方”向賣方“預(yù)付貨款”后，到了一定的期限，或回購(gòu)條款成就時(shí)，又向賣方收回“貨物、貨款”及利息或“違約金”。通過(guò)形式上的買賣合同，實(shí)現(xiàn)企業(yè)之間借貸的目的。8.問(wèn)：委托貸款中委托人存在的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：

1、借貸人的信用風(fēng)險(xiǎn)。如果借款是信用借款，那么事先評(píng)估借款人的信用等級(jí)就顯得十分重要;

2、沒(méi)有擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。為降低風(fēng)險(xiǎn)，委托人最好不要發(fā)放信用貸款，而應(yīng)采取一定的擔(dān)保措施。沒(méi)有擔(dān)保的債務(wù)人出現(xiàn)資不抵債時(shí)債權(quán)將面臨無(wú)法清償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。

3、委托指示不清的風(fēng)險(xiǎn)。委托人在委托受托人時(shí)務(wù)必將委托的事項(xiàng)進(jìn)行周全和具體的約定，避免貸款無(wú)人管理的情況;

4、利益沖突，同一借款人的委托人的委托貸款和受托人的自營(yíng)貸款可能發(fā)生利益沖突，在發(fā)生借款人資不抵債的情況下，債務(wù)清償?shù)南群罂赡芤饹_突，此處我國(guó)立法尚有空白，因此，委托人在委托時(shí)，最好先與受托人就可能出現(xiàn)的相關(guān)利益沖突做好約定。

9.問(wèn)：委托貸款中借款人的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：(1)貸款人不能按期發(fā)放貸款或提前收貸的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)借款合同，貸款人如果不能按期放貸或提前收貸都將對(duì)借款人造成一定的損失，因此借款人在借款合同中因明確約定此項(xiàng)違約的責(zé)任。

(2)商業(yè)秘密被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。由于貸款人能夠掌握借款人的債務(wù)、財(cái)務(wù)、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)管理等情況。借款人應(yīng)妥善管理可能涉及商業(yè)秘密的信息資料，并應(yīng)約定泄密的法律責(zé)任。

(3)不能償還貸款本息的風(fēng)險(xiǎn)。此風(fēng)險(xiǎn)確實(shí)存在但不在委托貸款的法律關(guān)系之中暫且不予考慮。

10.問(wèn)：信托貸款存在的法律風(fēng)險(xiǎn)?

答：

1、信托貸款與委托貸款不同，委托貸款的對(duì)象和用途由委托人指定，而信托貸款的對(duì)象和用途由信托機(jī)構(gòu)自行選定。相對(duì)委托貸款，信托機(jī)構(gòu)作為受托人的處理貸款的享有自主的權(quán)利，委托人不得干預(yù)，這意味著，如果信托機(jī)構(gòu)沒(méi)有充分防范風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)給委托人帶來(lái)利益的損失。

2、我國(guó)信托制度的缺少配套法規(guī)制度，這也給信托貸款帶來(lái)一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。

第三篇：律師上海問(wèn)答上海自貿(mào)區(qū)公司投融資法律

律師問(wèn)答上海自貿(mào)區(qū)公司投融資法律

一、什么是“注冊(cè)資本認(rèn)繳制”?

答：隨著新《公司法》的施行，在自貿(mào)區(qū)所首先適用的注冊(cè)資本認(rèn)繳制也正式被國(guó)家立法所承認(rèn)，并得以在全國(guó)范圍內(nèi)進(jìn)行推廣。注冊(cè)資本認(rèn)繳制度是指在公司登記注冊(cè)時(shí)股東可以不實(shí)際繳付或只實(shí)際繳付部分所認(rèn)繳的注冊(cè)資本，剩余部分按照公司章程規(guī)定的期限繳付，股東以其認(rèn)繳的出資為限承擔(dān)法律責(zé)任的制度。

根據(jù)自貿(mào)區(qū)企業(yè)登記管理相關(guān)規(guī)定，除法律、行政法規(guī)對(duì)公司注冊(cè)資本實(shí)繳另有規(guī)定的外，其他公司實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn)繳登記制。實(shí)行認(rèn)繳登記制后，工商部門登記公司全體股東、發(fā)起人認(rèn)繳的注冊(cè)資本或認(rèn)購(gòu)的股本總額(即公司注冊(cè)資本)，不登記公司實(shí)收資本。

二、公司章程中確定的股東認(rèn)繳出資義務(wù)，有對(duì)外的效力嗎?

答：根據(jù)《公司法》相關(guān)規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。在公司股東認(rèn)繳的出資未實(shí)際到位之前，如果該公司正常經(jīng)營(yíng)，對(duì)外未出現(xiàn)資不抵債情形的，該公司股東之間的認(rèn)繳出資義務(wù)對(duì)外不具有直接約束力；反之，若股東認(rèn)繳的出資尚未實(shí)際到位，但公司已出現(xiàn)到期債務(wù)且資不抵債的，公司的股東須以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)外為公司承擔(dān)責(zé)任。

三、自貿(mào)區(qū)營(yíng)業(yè)執(zhí)照有什么特點(diǎn)?

答：自貿(mào)區(qū)營(yíng)業(yè)執(zhí)照分為正本和副本，均為豎版。正本規(guī)格為標(biāo)準(zhǔn)A3幅面(420×297mm)，副本規(guī)格為標(biāo)準(zhǔn)A4幅面(297×210mm)。營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本在執(zhí)照名稱下方加注“(副本)”字樣，并增加“須知”欄，其他內(nèi)容與正本相同。自貿(mào)區(qū)營(yíng)業(yè)執(zhí)照用防偽底紋設(shè)計(jì)，采用水印紙印制。在內(nèi)容上，自貿(mào)區(qū)營(yíng)業(yè)執(zhí)照內(nèi)容區(qū)域留白，記載事項(xiàng)及其內(nèi)容根據(jù)企業(yè)不同類型由系統(tǒng)自動(dòng)打印生成。公司實(shí)行認(rèn)繳登記制的，注冊(cè)資本欄目中加注“(認(rèn)繳，股東以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任)”字樣;公司實(shí)行實(shí)繳登記制的，注冊(cè)資本欄目中加注“(實(shí)繳)”字樣。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照上不再記載實(shí)收資本。其他各企業(yè)類型營(yíng)業(yè)執(zhí)照記載事項(xiàng)不變。

四、自貿(mào)區(qū)對(duì)投資設(shè)立的境外企業(yè)冠名有什么具體要求?

答：自貿(mào)區(qū)要求投資設(shè)立的境外企業(yè)冠名應(yīng)當(dāng)符合境內(nèi)外法律法規(guī)和政策規(guī)定。未按國(guó)家有關(guān)規(guī)定獲得批準(zhǔn)的企業(yè)，其境外企業(yè)名稱不得冠以“中國(guó)”、“中華”、“國(guó)家”等字樣。

在這里，我們建議欲在自貿(mào)區(qū)注冊(cè)企業(yè)的投資者，可在注冊(cè)之前預(yù)先想好備選的企業(yè)名稱，以備名稱審核不能通過(guò)時(shí)之用。

五、自貿(mào)區(qū)有哪些促進(jìn)投資的稅收政策?

答：自貿(mào)區(qū)主要采取七項(xiàng)稅收政策促進(jìn)投資和貿(mào)易，該七項(xiàng)稅收政策可概括為“兩個(gè)鼓勵(lì)投資和五個(gè)鼓勵(lì)貿(mào)易”，即：在促進(jìn)投資方面，主要涉及非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資、股權(quán)激勵(lì)

等兩項(xiàng)政策;促進(jìn)貿(mào)易方面，主要涉及融資租賃出口退稅試點(diǎn)、進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅、選擇性征稅、部分貨物免稅、啟運(yùn)港退稅試點(diǎn)等五項(xiàng)政策。

六、境外個(gè)人辦理人民幣銀行結(jié)算賬戶有哪些要求?

答：根據(jù)《中國(guó)人民銀行上?？偛筷P(guān)于支持中國(guó)(上海)自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)擴(kuò)大人民幣跨境使用的通知》的規(guī)定，有以下兩個(gè)要求：

1、須在自貿(mào)區(qū)內(nèi)就業(yè)或者執(zhí)業(yè);

2、須同時(shí)出具公安機(jī)關(guān)出入境管理機(jī)構(gòu)所發(fā)的有效期1年(含)以上的居留證件。

七、自貿(mào)區(qū)內(nèi)相關(guān)企業(yè)、非銀行金融機(jī)構(gòu)借用境外人民幣資金的規(guī)模?

答：根據(jù)《中國(guó)人民銀行上海總部關(guān)于支持中國(guó)(上海)自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)擴(kuò)大人民幣跨境使用的通知》的規(guī)定，存在如下幾種情況：

1、區(qū)內(nèi)企業(yè)借用境外人民幣資金規(guī)模(按余額計(jì))的上限不得超過(guò)實(shí)繳資本*1倍*宏觀審慎政策參數(shù)。其中：實(shí)繳資本以最近一期驗(yàn)資報(bào)告為準(zhǔn)，借用期限1年(含)以上。

2、區(qū)內(nèi)非銀行金融機(jī)構(gòu)借用境外人民幣資金規(guī)模(按余額計(jì))的上限不得超過(guò)實(shí)繳資本*1.5倍*宏觀審慎政策參數(shù)。其中：實(shí)繳資本以最近一期驗(yàn)資報(bào)告為準(zhǔn)，借用期限1年(含)以上。但只能用于區(qū)內(nèi)或境外，包括區(qū)內(nèi)經(jīng)營(yíng)、區(qū)內(nèi)項(xiàng)目建設(shè)、境外項(xiàng)目建設(shè)等。

宏觀審慎政策參數(shù)由人民銀行上?？偛看_定，可根據(jù)全國(guó)信貸調(diào)控的需要進(jìn)行調(diào)整。

八、外商投資企業(yè)資本金及其結(jié)匯所得人民幣資金有哪些用途不得使用?

答：根據(jù)《支持中國(guó)(上海)自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)建設(shè)外匯管理實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，不得使用的用途有以下幾種：

1、不得直接或者間接用于企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍之外或國(guó)家法律法規(guī)禁止的支出;

2、除另有規(guī)定外，不得直接或間接用于證券投資;

3、不得直接或間接用于發(fā)放人民幣委托貸款(經(jīng)營(yíng)范圍許可的除外)、償還企業(yè)間借貸(含第三方墊款)以及償還已轉(zhuǎn)貸第三方的銀行人民幣貸款;

4、除外商投資房地產(chǎn)企業(yè)外，不得用于支付購(gòu)買非自用房地產(chǎn)的相關(guān)費(fèi)用。

九、自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)提供對(duì)外擔(dān)保的相關(guān)要求有哪些?

答：根據(jù)《支持中國(guó)(上海)自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)建設(shè)外匯管理實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，區(qū)內(nèi)企業(yè)提供對(duì)外擔(dān)保，可自行辦理?yè)?dān)保合同簽約，無(wú)需到外匯局申請(qǐng)辦理事前行政審批手續(xù)。區(qū)內(nèi)企業(yè)提供對(duì)外擔(dān)保時(shí)，不受擔(dān)保人和被擔(dān)保人凈資產(chǎn)比例、被擔(dān)保人盈利狀況及擔(dān)保人和被擔(dān)保人之間股權(quán)關(guān)聯(lián)條件的限制。區(qū)內(nèi)企業(yè)簽訂對(duì)外擔(dān)保合同，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理對(duì)外擔(dān)保登記和履約核準(zhǔn)手續(xù)，并符合關(guān)于擔(dān)保項(xiàng)下資金用途的限制性規(guī)定。

十、自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)擴(kuò)大國(guó)際船舶運(yùn)輸和國(guó)際船舶管理業(yè)務(wù)外商投資比例的試行實(shí)施辦法是

什么?

答：

1、經(jīng)國(guó)務(wù)院交通運(yùn)輸主管部門批準(zhǔn)，在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的外商投資比例超過(guò)49%的中外合資、合作企業(yè)，及其擁有或?qū)嶋H經(jīng)營(yíng)的船舶，可經(jīng)營(yíng)進(jìn)出中國(guó)港口的國(guó)際船舶運(yùn)輸業(yè)務(wù);

2、經(jīng)上海市交通運(yùn)輸主管部門批準(zhǔn)，在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的外商獨(dú)資企業(yè)可以經(jīng)營(yíng)國(guó)際船舶管理業(yè)務(wù)。

3、在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的中外合資、合作國(guó)際船舶運(yùn)輸企業(yè)，其董事會(huì)主席和總經(jīng)理可由中外合資、合作的雙方協(xié)商確定。

4、在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的中外合資、合作國(guó)際船舶運(yùn)輸企業(yè)，其擁有或光船租賃的船舶可以按照自貿(mào)區(qū)國(guó)際船舶登記制度進(jìn)行船舶登記。

十一、自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)報(bào)告如何操作?

答：根據(jù)《中國(guó)(上海)自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)企業(yè)報(bào)告公示辦法(試行)》的規(guī)定，自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在每年3月1日至6月30日，通過(guò)電子身份認(rèn)證登錄上海市工商行政管理局門戶網(wǎng)站()的企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)送上一報(bào)告后，向社會(huì)公示。當(dāng)年設(shè)立登記的企業(yè)，自下一年起報(bào)送并公示報(bào)告。

企業(yè)法人的報(bào)告信息包括登記備案事項(xiàng)、注冊(cè)資本繳付情況、資產(chǎn)狀況、營(yíng)運(yùn)狀況、企業(yè)從業(yè)人數(shù)及聯(lián)系方式等。

屬于下列企業(yè)之一的，還須提交會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的審計(jì)報(bào)告：

1、上市公司;

2、國(guó)有獨(dú)資公司和國(guó)有控股公司;

3、認(rèn)繳注冊(cè)資本在2000萬(wàn)元以上的公司;

4、全年銷售(營(yíng)業(yè))收入在2000萬(wàn)元以上(含2000萬(wàn)元)的公司;

5、從事金融、證券、期貨、保險(xiǎn)、投資、擔(dān)保、驗(yàn)資、評(píng)估、小額貸款、房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)、留學(xué)中介、教育培訓(xùn)(咨詢)、出入境中介、外派勞務(wù)中介、企業(yè)登記代理、廢舊物資收購(gòu)、民用爆炸物品、煙花爆竹、建筑施工等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的公司制企業(yè)。

十二、自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)不需要年檢 是否意味著對(duì)企業(yè)和股東的審查與監(jiān)督已完全放開(kāi)?自貿(mào)區(qū)在這方面有何監(jiān)督約束機(jī)制?

答：上海自貿(mào)區(qū)的注冊(cè)資本認(rèn)繳制度并不意味著使企業(yè)和股東處于“脫管”狀態(tài)。事實(shí)上，上海自貿(mào)區(qū)試行的企業(yè)經(jīng)營(yíng)異常名錄制度就是一種面向全社會(huì)公開(kāi)的公示與監(jiān)督機(jī)制。工商行政管理機(jī)關(guān)將未按規(guī)定期限公示報(bào)告的企業(yè)載入經(jīng)營(yíng)異常名錄，并在企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)向社會(huì)公示。

企業(yè)自被載入經(jīng)營(yíng)異常名錄之日起三年內(nèi)履行報(bào)告公示義務(wù)的，可以申請(qǐng)恢復(fù)正常記載狀態(tài);連續(xù)三年未履行報(bào)告公示義務(wù)的，工商行政管理機(jī)關(guān)將其永久載入經(jīng)營(yíng)異常名錄，不得恢復(fù)正常記載狀態(tài)，并列入嚴(yán)重違法違規(guī)企業(yè)名單(“黑名單”)。

另外，上海自貿(mào)區(qū)下一步將有望建立一套征信體系，把現(xiàn)有的央行征信系統(tǒng)和包括工商

在內(nèi)的其他信用平臺(tái)的信息都集合在一起。

十三、在自貿(mào)區(qū)內(nèi)怎么操作保理業(yè)務(wù)?

答：供應(yīng)商可與保理商通過(guò)簽訂保理協(xié)議，供應(yīng)商將現(xiàn)在或?qū)?lái)的應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓給保理商，從而獲取融資，或獲得保理商提供的分戶賬管理、賬款催收、壞賬擔(dān)保等服務(wù)。如果要在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立保理企業(yè)，那么根據(jù)《中國(guó)(上海)自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)商業(yè)保理業(yè)務(wù)管理暫行辦法》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：

1、企業(yè)投資者應(yīng)具有經(jīng)營(yíng)商業(yè)保理業(yè)務(wù)或相關(guān)行業(yè)的經(jīng)歷;

2、企業(yè)的投資者應(yīng)具備開(kāi)展保理業(yè)務(wù)相應(yīng)的資產(chǎn)規(guī)模和資金實(shí)力，有健全的公司治理結(jié)構(gòu)和完善的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)控制度，近期沒(méi)有違規(guī)處罰記錄;

3、企業(yè)在申請(qǐng)?jiān)O(shè)立時(shí)，應(yīng)當(dāng)擁有兩名以上具有金融領(lǐng)域管理經(jīng)驗(yàn)且無(wú)不良信用記錄的高級(jí)管理人員;

4、企業(yè)應(yīng)當(dāng)以公司形式設(shè)立。注冊(cè)資本不低于5000萬(wàn)元人民幣，且全部以貨幣形式出資;

5、有完善的內(nèi)部控制制度，包括但不限于風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、業(yè)務(wù)流程操作、監(jiān)控等制度;

6、兼營(yíng)商業(yè)保理業(yè)務(wù)的融資租賃公司除滿足上述條件外，還需符合融資租賃公司設(shè)立的規(guī)定。

十四、如何在自貿(mào)區(qū)申請(qǐng)食品流通許可證?

答：在自貿(mào)區(qū)申請(qǐng)食品流通許可證，一般需要提供以下一些材料：

1、食品流通許可申請(qǐng)書(shū);

2、《名稱預(yù)先核準(zhǔn)通知書(shū)》復(fù)印件(如果是已設(shè)立的公司，則提交營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等材料);

3、與食品經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所的使用證明;

4、負(fù)責(zé)人及食品安全管理人員、食品安全專業(yè)技術(shù)人員的身份證明;

5、與食品經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)設(shè)備、工具清單;

6、與食品經(jīng)營(yíng)相適應(yīng)的經(jīng)營(yíng)設(shè)施空間布局和操作流程的文件;

7、食品安全管理制度文本;

8、上海市食品藥品監(jiān)督管理局規(guī)定需要提交的其他材料。

這里需要注意幾個(gè)問(wèn)題：

1、自貿(mào)區(qū)對(duì)申請(qǐng)?jiān)撛S可證的申請(qǐng)人，有30平方米的實(shí)際經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地的要求;

2、相關(guān)的員工需要辦理健康證;

3、自貿(mào)區(qū)對(duì)該許可證把控較嚴(yán)，目前審批難度較大。

十五、在自貿(mào)區(qū)內(nèi)設(shè)立的公司是否可以直接從事進(jìn)出口貿(mào)易?

答：在自貿(mào)區(qū)設(shè)立的公司，并不必然的就能從事進(jìn)出口貿(mào)易，只有申請(qǐng)獲得企業(yè)進(jìn)出口經(jīng)營(yíng)權(quán)才可從事相應(yīng)業(yè)務(wù)。申請(qǐng)的前提，就是公司已經(jīng)取得了營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證和稅務(wù)登記證，需要至海關(guān)等部門辦理對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者備案登記、外匯登記、海關(guān)注冊(cè)證、商檢證、電子口岸卡等手續(xù)。

十六、在自貿(mào)區(qū)內(nèi)租賃商業(yè)用房有什么需要特別注意的嗎?

答：雖然自貿(mào)區(qū)可以注冊(cè)虛擬住址的方式注冊(cè)公司，但涉及食品、酒類等經(jīng)營(yíng)范圍時(shí)，有實(shí)際經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地的要求，這就使得部分投資者不得不與相關(guān)的業(yè)主簽訂相應(yīng)的場(chǎng)地租賃合同。

在簽訂租賃合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意租賃標(biāo)的物是否存在抵押、司法查封、訴訟等情形，以及該租賃標(biāo)的物所對(duì)應(yīng)的地址是否已經(jīng)被其他公司作為注冊(cè)地址使用等。我們建議，承租人在與出租人簽訂租賃合同時(shí)，可以要求出租人就其出租物不存在上述權(quán)利限制、糾紛以及公司注冊(cè)地址未被占用等事宜作出書(shū)面承諾并約定嚴(yán)格的違約責(zé)任，以確保能夠?qū)崿F(xiàn)合同目的。

十七、區(qū)外注冊(cè)的公司，注冊(cè)資本部分到位，如果現(xiàn)在想搬到自貿(mào)區(qū)去可以嗎?

答：可以的。企業(yè)如果遷移至自貿(mào)區(qū)，需要按照自貿(mào)區(qū)內(nèi)的政策登記，繳回原營(yíng)業(yè)執(zhí)照，核發(fā)新版營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

十八、自貿(mào)區(qū)管委會(huì)受理哪些外商投資項(xiàng)目備案?

答：按照《中國(guó)(上海)自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)外商投資項(xiàng)目備案管理辦法》要求，自貿(mào)區(qū)內(nèi)負(fù)面清單之外的領(lǐng)域，對(duì)中外合資、中外合作、外商獨(dú)資、外商并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)、外商投資企業(yè)增資等各類外商投資項(xiàng)目實(shí)行外商投資項(xiàng)目備案制。自貿(mào)區(qū)管委會(huì)負(fù)責(zé)本市權(quán)限內(nèi)的自貿(mào)區(qū)外商投資項(xiàng)目備案管理，并加強(qiáng)事中、事后監(jiān)管。

十九、現(xiàn)在自貿(mào)區(qū)內(nèi)的小額外幣存款利率實(shí)行什么政策?

答：根據(jù)《中國(guó)人民銀行上海總部關(guān)于在中國(guó)(上海)自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)區(qū)放開(kāi)小額外幣存款利率上限的通知》的規(guī)定，人民銀行上海總部已在自貿(mào)區(qū)放開(kāi)了小額外幣存款利率的上限，上海地區(qū)金融機(jī)構(gòu)對(duì)區(qū)內(nèi)居民外幣存款利率可以自主定價(jià)。這里的區(qū)內(nèi)居民，指在自貿(mào)區(qū)內(nèi)依法設(shè)立的中外資企事業(yè)法人(含金融機(jī)構(gòu))、在自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊(cè)登記但未取得法人資格的組織、其他組織、境外法人機(jī)構(gòu)駐自貿(mào)區(qū)內(nèi)的機(jī)構(gòu)以及在自貿(mào)區(qū)內(nèi)就業(yè)一年以上的境內(nèi)個(gè)人。

第四篇：公司“游戲規(guī)則”及法律風(fēng)險(xiǎn)

公司“游戲規(guī)則”及法律風(fēng)險(xiǎn)

第一、公司章程中關(guān)于“股東查閱權(quán)”的法律風(fēng)險(xiǎn)

《公司法》第三十四條 股東有權(quán)查閱、復(fù)制公司章程、股東會(huì)會(huì)議記錄、董事會(huì)會(huì)議決議、監(jiān)事會(huì)會(huì)議決議和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告。

股東可以要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿。股東要求查閱公司會(huì)計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書(shū)面請(qǐng)求，說(shuō)明目的。公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會(huì)計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱，并應(yīng)當(dāng)自股東提出書(shū)面請(qǐng)求之日起十五日內(nèi)書(shū)面答復(fù)股東并說(shuō)明理由。公司拒絕提供查閱的，股東可以請(qǐng)求人民法院要求公司提供查閱。

有專家認(rèn)為，為確保老股東了解公司凈資產(chǎn)真實(shí)狀況，知悉自己轉(zhuǎn)讓股份的價(jià)格是否公允，此處的“股東”應(yīng)作擴(kuò)張解釋（廣義解釋），既包括現(xiàn)在的股東，也包括老股東在內(nèi)。換言之，老股東在轉(zhuǎn)讓股份后的一定期限內(nèi)懷疑自己出售給大股東的股份價(jià)格由于大股東和管理層造假帳而過(guò)低的，仍有權(quán)查閱公司的會(huì)計(jì)賬簿和原始憑證，進(jìn)而決定是否行使撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利。換言之，老股東在轉(zhuǎn)讓股份后仍有權(quán)查閱公司的會(huì)計(jì)帳簿和原始憑證，進(jìn)而決定是否行使撤銷股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的權(quán)利。

有人認(rèn)為，老股東既然失去了股東資格，就不能行使查賬權(quán)。此種觀點(diǎn)難以茍同。首先，老股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)款往往與公司的凈資產(chǎn)密切相關(guān)，倘若老股東無(wú)權(quán)查賬，則有侵害老股東權(quán)利之嫌。其次，作為規(guī)范松散型交易關(guān)系的新《合同法》尚且規(guī)定合同關(guān)系終止后的合同雙方當(dāng)事人之間互負(fù)后合同義務(wù)（合同當(dāng)事人根據(jù)誠(chéng)信原則和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密和保護(hù)等項(xiàng)義務(wù)），作為規(guī)范緊密型組織關(guān)系的《公司法》更應(yīng)確認(rèn)公司對(duì)其老股東的誠(chéng)信義務(wù)。

鑒于此：建議在公司章程中明確規(guī)定，老股東在轉(zhuǎn)讓股份后無(wú)權(quán)查閱公司的會(huì)計(jì)帳簿和原始憑證。避免小股東挑你刺！

第二、公司章程中關(guān)于“股東轉(zhuǎn)股權(quán)”的法律風(fēng)險(xiǎn)

我國(guó)公司法第七十二條規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。

股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)其他股東過(guò)半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項(xiàng)書(shū)面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書(shū)面通知之日起滿三十日未答復(fù)的，視為同意轉(zhuǎn)讓。其他股東半數(shù)以上不同意轉(zhuǎn)讓的，不同意的股東應(yīng)當(dāng)購(gòu)買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，不購(gòu)買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。兩個(gè)以上股東主張行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購(gòu)買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時(shí)各自的出資比例行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。

本條規(guī)定了股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的一般原則，同時(shí)又賦予公司章程可以另行規(guī)定的權(quán)利，以體現(xiàn)股東的自治權(quán)。公司法明確規(guī)定公司章程可對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另行作出規(guī)定，實(shí)際上賦予股東通過(guò)公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓進(jìn)行限制的權(quán)利。

但公司法未就公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制與法定限制不一致或相沖突的情形下如何協(xié)調(diào)和處理，當(dāng)事人違反公司章程限制的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何認(rèn)定的問(wèn)題作進(jìn)一步規(guī)定。廣東高院認(rèn)為，1.公司章程的限制不得過(guò)于嚴(yán)格，不能造成股權(quán)轉(zhuǎn)讓難以進(jìn)行或根本不可能進(jìn)行，更不能明確禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓。2.公司章程雖未直接規(guī)定禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓，但通過(guò)其他條件和程序的設(shè)置，使股權(quán)轉(zhuǎn)讓不能實(shí)現(xiàn)，這屬于變相禁止股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。3.公司章程限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，不得低于公司法定條件，4.此外，公司章程的限制必須公示才能對(duì)抗第三人。

廣東高院意見(jiàn)對(duì)于公司章程中“股權(quán)轉(zhuǎn)讓條款”的制定，有一定的指導(dǎo)意義。

第三、公司章程中關(guān)于“離職強(qiáng)制退股”的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，有公司章程約定“股東因本人原因離開(kāi)企業(yè)或解職、落聘的，必須轉(zhuǎn)讓全部出資，由公司收購(gòu)離開(kāi)公司股東的股份”。比如以下案例：

案例：《人民法院報(bào)》2007年 2月 17日刊登了一則案例判解，某法院一審審結(jié)一起股東權(quán)糾紛案：原告滕芝青是被告某市健康醫(yī)藥有限公司的自然人股東，出資 4萬(wàn)元，擁有 0.45%的股權(quán)。2002年 7月 28日，被告某市健康醫(yī)藥股東會(huì)對(duì)原公司章程第十二條進(jìn)行修改，增加“自然人股東因本人原因離開(kāi)企業(yè)或解職落聘的，必須轉(zhuǎn)讓全部出資，由工會(huì)股東接收”的內(nèi)容。該章程的修改最終以 872票同意、8票棄權(quán)獲得通過(guò)。原告滕芝青棄權(quán)。2002年 7月 31日，原告離職。被告于 2004年 12月 8日書(shū)面通知原告，其股權(quán)已依公司章程轉(zhuǎn)讓工會(huì)持股會(huì)，并要求其領(lǐng)取相應(yīng)的轉(zhuǎn)讓款。之后，原告沒(méi)有將出資證明交付給被告，被告也未將轉(zhuǎn)讓款交付給原告。原告起訴至法院，要求確認(rèn)其股東身份，確認(rèn)被告強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓股東權(quán)的行為無(wú)效。受案法院認(rèn)為股權(quán)非經(jīng)權(quán)利人的意思表示或法定的強(qiáng)制執(zhí)行程序不能變動(dòng)；當(dāng)事股東未被通知參加或者投票表示反對(duì)（或棄權(quán)），該股東會(huì)決議對(duì)其不發(fā)生約束力，多數(shù)股東通過(guò)股東會(huì)決議形式利用資本多數(shù)決對(duì)原告實(shí)施的私人強(qiáng)制。但如果公司章程在公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程依照法律程序已經(jīng)進(jìn)行了修改，增設(shè)了強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓規(guī)則，該規(guī)定能否對(duì)此后發(fā)生特定情形的股東具有約束力？或者是在股東發(fā)生特定情形之前就已經(jīng)修改了公司章程，如果該股東出席關(guān)于修改公司章程的股東會(huì)并投票贊成；如果該股東未被通知參加股東會(huì)（或參加了股東會(huì)表示反對(duì)），該修改后的公司章程除名規(guī)則的約束力是否會(huì)因此而發(fā)生改變，這些情況都值得我們探討。

鑒于此：切勿在公司章程中簡(jiǎn)單約定“股東因本人原因離開(kāi)企業(yè)或解職、落聘的，必須轉(zhuǎn)讓全部出資，由公司收購(gòu)離開(kāi)公司股東的股份”，該公司章程約定一般認(rèn)定無(wú)效。

第四、公司章程中關(guān)于“表決強(qiáng)制退股”的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，有公司章程約定，股東因離職、退休后，經(jīng)股東大會(huì)表決，公司可回收股東持有的股權(quán)。例如以下案例：

案例：被告國(guó)有企業(yè)改制為某集團(tuán)有限公司，包括原告在內(nèi)的 49名自然人股東（包括部分隱名股東）及職工持股會(huì)。原告占有 8%的出資額。原告于 2005年 2月主動(dòng)辭去了在被告某集團(tuán)公司的相關(guān)職務(wù)，辦理了退休手續(xù)。

國(guó)企改制時(shí)制定的公司章程第十七條規(guī)定：“公司股份實(shí)行內(nèi)部轉(zhuǎn)讓，由公司調(diào)劑。股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格以公司上一每一股凈資產(chǎn)值為參考依據(jù)。公司任何股東所持有的股份不得超過(guò)20%。職工因解除勞動(dòng)合同或其他情況離開(kāi)公司，其持有的股份必須轉(zhuǎn)讓?！?/p>

2006年 3月 8日，公司召開(kāi)股東大會(huì)，會(huì)議通過(guò)了公司章程修正決議。修改后的第十七條內(nèi)容：“創(chuàng)始人以外的股東離崗后其持有的股份必須轉(zhuǎn)讓。如果離崗股東不同意轉(zhuǎn)讓其持有的股份，公司應(yīng)召開(kāi)股東會(huì)就此進(jìn)行表決，如代表三分之二以上表決權(quán)的股東同意轉(zhuǎn)讓，則公司有權(quán)收購(gòu)上述股份。”2006年 3月 16日，被告根據(jù)2006年 3月 8日的公司章程修正決議向原告發(fā)出了關(guān)于退股的通知，要求其在 2008年 3月 31日前退出其持有的 8%股權(quán)中的4.8%。原告具狀確認(rèn)被告某集團(tuán)有限公司的股東大會(huì)作出的修改公司章程第十七條的決議無(wú)效。

本案訴訟中公司又召開(kāi)了第六次股東大會(huì)，通過(guò)了公司章程補(bǔ)充修正案，通過(guò)了《關(guān)于原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議》，決議內(nèi)容為：“與會(huì)股東投票通過(guò)原告所持公司 8%股權(quán)，按公司章程第十七條之規(guī)定，以公司上一每股凈資產(chǎn) 1.07元轉(zhuǎn)讓給本公司股東……。”原告參加了本次股東大會(huì)，對(duì)上述決議投了反對(duì)票。原告藉此遂于 2006年4月 29日書(shū)面向人民法院變更其訴訟請(qǐng)求為確認(rèn)被告某集團(tuán)公司股東會(huì)作出的《關(guān)于原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議》無(wú)效。

一審法院審理認(rèn)定，（一）股東的股權(quán)屬股東個(gè)人的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)，對(duì)股權(quán)的處分權(quán)應(yīng)當(dāng)由股東行使。投資者出資成為公司股東后，就享有對(duì)股權(quán)的處置、收益、表決等股東權(quán)利，該權(quán)利非依本人意志、法律或司法判決，任何機(jī)構(gòu)、個(gè)人均無(wú)權(quán)予以處分或剝奪?！蛾P(guān)于原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議》違反了《中華人民共和國(guó)民法通則》第七十五條“公民的合法財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或個(gè)人侵占、哄搶、破壞”之規(guī)定，應(yīng)依法認(rèn)定無(wú)效。

（二）被告某集團(tuán)公司章程第十七條中“職工因解除勞動(dòng)合同或其他情況離開(kāi)公司其持有的股份必須轉(zhuǎn)讓”的規(guī)定，不能成為被告某集團(tuán)有限公司股東大會(huì)作出《關(guān)于原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議》的依據(jù)。

（三）公司以股東大會(huì)決議行使決定股份轉(zhuǎn)讓價(jià)格和轉(zhuǎn)讓對(duì)象是對(duì)股東權(quán)益的侵犯。所謂的“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定”，指的是對(duì)股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓主體范圍、受讓程序及優(yōu)先權(quán)行使等非實(shí)體處分權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)，可以以公司章程另行進(jìn)行規(guī)定，而不是對(duì)股東是否進(jìn)行股權(quán)轉(zhuǎn)讓這一實(shí)體權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。原告主張確認(rèn)《關(guān)于原告股權(quán)轉(zhuǎn)讓的決議》無(wú)效，得到一審法院的支持。二審法院進(jìn)一步認(rèn)定公司章程第十七之規(guī)定無(wú)法律依據(jù)，認(rèn)定無(wú)效，并維持了一審法院的判決。

鑒于此：即便公司章程中約定“股東因離職、退休后，經(jīng)股東大會(huì)表決，公司可回收股東持有的股權(quán)”，該公司章程約定也很有可能被法院認(rèn)定無(wú)效。

第五、公司章程中關(guān)于“約定原值收購(gòu)”的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，有公司章程約定，公司章程約定“公司股東因除名、開(kāi)除等解除勞動(dòng)關(guān)系的，由公司按股東實(shí)際認(rèn)繳的原值收購(gòu)”。比如以下案例：

案例：2002年 3月，江蘇大豐周某與其他 8名股東成立了某有限責(zé)任公司，周某作為股東之一出資 5萬(wàn)，占公司注冊(cè)資本總額的7.23%。2006年6月3日，公司以周某違反公司規(guī)章制度為由，作出解除與周某勞動(dòng)合同的決定，并通知了周某。2006年7月28日，公司召開(kāi)股東會(huì)議，會(huì)議議題為修改公司章程，規(guī)定：“股東因辭職、除名、開(kāi)除，根據(jù)勞動(dòng)法第二十五條的規(guī)定被解除勞動(dòng)合同關(guān)系的，股東會(huì)可以決定其股權(quán)由其他股東受讓，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不論公司到時(shí)盈虧狀況，一律以實(shí)際認(rèn)繳的原值結(jié)算，轉(zhuǎn)讓人拒收股權(quán)轉(zhuǎn)讓金的，受讓股東可將其提存至公司。”到會(huì) 8名股東簽字同意修正后的公司章程，周某投了反對(duì)票。同年8月3日公司將修訂的章程到工商部門進(jìn)行了備案。2006年9月13日，公司通知周某于2006年9月22日召開(kāi)臨時(shí)股東會(huì)。會(huì)議依據(jù)以上修改后的公司章程作出決定，周某不再享有本公司股東權(quán)利。到會(huì)8名股東簽字同意，周某未簽字同意。

本案中，被告公司作為依照公司法成立的普通有限責(zé)任，公司股東組成人數(shù)相對(duì)少，公司組織結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單，也并非改制形成的有限公司。出資額轉(zhuǎn)讓限制以《公司法》第七十二條為法律依據(jù)，學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)操作對(duì)此都已經(jīng)展開(kāi)了較為深入的研究?？傊?，股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制不得實(shí)質(zhì)性剝奪股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的通道；股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格應(yīng)當(dāng)通過(guò)協(xié)商方式確定，如果不能協(xié)商應(yīng)當(dāng)進(jìn)行評(píng)估。本案中，被告公司章程條款中約定了“股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不論公司到時(shí)盈虧狀況，一律以實(shí)際認(rèn)繳的原值結(jié)算”違反了上述基本認(rèn)定原則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無(wú)效。

鑒于此：即便公司章程中約定“公司股東因除名、開(kāi)除等解除勞動(dòng)關(guān)系的，由公司按股東實(shí)際認(rèn)繳的原值收購(gòu)”，該公司章程約定也無(wú)效。

股東會(huì)決議作出的除名決議與被除名股東所持股份的處理決議（主要是強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓）不同，前者是股東資格，后者是該股東的出資額。在現(xiàn)行法律框架下，除名股東所持股份的處理包括轉(zhuǎn)讓、減資、終止清算、強(qiáng)制收購(gòu)。一旦被除名股東不積極配合，協(xié)助辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓，或者動(dòng)輒申請(qǐng)公司解散，不利于剩余股東和經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定性，客觀上股東之間的利益沖突、相互缺乏信任達(dá)不到可調(diào)解的情形下，不允許強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓（其他股東、第三人或者公司），勢(shì)必會(huì)造成剩余股東和公司利益的損失進(jìn)一步擴(kuò)大。但如果對(duì)公司股東會(huì)決議所通過(guò)的強(qiáng)制性轉(zhuǎn)讓不加以限制，必然對(duì)公司的封閉性產(chǎn)生影響，亦可能導(dǎo)致債權(quán)人的利益遭受侵害，或股東權(quán)利的濫用。

第五、公司章程中關(guān)于“股東資格喪失”的法律風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，有公司章程約定，公司章程約定“因股東侵犯公司利益或同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，公司取締股東的身份，沒(méi)收其股權(quán)，使其自動(dòng)喪失股東身份”。比如以下案例：

案例 1997年，被告公司成立，原告張某作為16個(gè)股東之一履行出資義務(wù)，占股10%。被告公司在成立時(shí)制定的公司章程第十條股東負(fù)有下列義務(wù)中的（三）規(guī)定，“股東不得為個(gè)人私利而從事任何有損公司利益的行為，不得在工作時(shí)間從事第二職業(yè)，不得利用工作之便謀取私利，不得在工作之余從事與本公司相同經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的業(yè)務(wù)，出現(xiàn)上述問(wèn)題，沒(méi)收其全部出資并解聘?！?/p>

1999年原被告發(fā)生矛盾，1999年至2000年期間原告張某從被告公司的債務(wù)人萊州市云峰鐵塔公司取走貨款89628.46元并離開(kāi)公司。2000年12月，被告公司召開(kāi)股東大會(huì)，會(huì)議決定從1999年1月1日起將原告的出資證明書(shū)作廢，同時(shí)取消股東資格。會(huì)議記錄由14名股東簽字。2000年12月30日，被告公司依據(jù)股東會(huì)決議下發(fā)了對(duì)原告的處理決定。原告宋某訴請(qǐng)確認(rèn)股東資格，并要求判令被告公司返還本金及紅利。法院認(rèn)為公司章程約定沒(méi)有效，予以駁回。

有限責(zé)任公司條件下，公司單方面作出沒(méi)收處罰是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定？在此類案件中，公司有理由認(rèn)為股東的行為損害了公司利益，并對(duì)當(dāng)事股東作出了處罰。這一規(guī)定，實(shí)為除名規(guī)則，除名規(guī)則本身針對(duì)股東資格，是否能夠約定沒(méi)收股東出資額、紅利，由損害公司利益事由啟動(dòng)的除名？一般認(rèn)為，股權(quán)非依本人的意志、法律或司法判決，任何機(jī)構(gòu)、個(gè)人均無(wú)權(quán)予以處分或剝奪?！豆痉ā穼?duì)除名規(guī)則未作出規(guī)定，因此公司章程中的除名規(guī)則沒(méi)有法律依據(jù)，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

股東與公司解除勞動(dòng)關(guān)系后，公司修改公司章程增加了除名規(guī)則，該股東要求公司依照公司章程的除名規(guī)則收購(gòu)其股份。法院認(rèn)為，依照《公司法》規(guī)定，股東不得抽回出資，公司收購(gòu)離職股東的出資，只是一種暫時(shí)的狀態(tài)，但這種暫時(shí)狀態(tài)的存在，必然導(dǎo)致公司注冊(cè)資本金的減少，其合法性不應(yīng)予以確認(rèn)。

鑒于此：若發(fā)生股東損害公司利益的情況，盡量通過(guò)協(xié)商方式讓其“自愿”轉(zhuǎn)讓股權(quán)，因?yàn)榧幢愎菊鲁逃袕?qiáng)制收購(gòu)股權(quán)的約定，也屬于無(wú)效約定。

第六、公司章程中關(guān)于“名義出資轉(zhuǎn)讓”的法律風(fēng)險(xiǎn)

公司實(shí)踐中名義出資情形很多。公司實(shí)際出資人借用他人名義出資設(shè)立公司或者認(rèn)購(gòu)公司股權(quán)，并在公司章程、股東名冊(cè)、工商登記等公司文件上以他人名義記載股東資格，由此所產(chǎn)生的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛，主要包括兩類：一是名義出資人向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)而實(shí)際出資人不同意轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生糾紛；二是實(shí)際出資人向第三人轉(zhuǎn)讓股權(quán)而名義出資人不同意轉(zhuǎn)讓而產(chǎn)生糾紛。解決這些糾紛首先面臨的問(wèn)題是如何認(rèn)定股東資格并確認(rèn)誰(shuí)享有股權(quán)。

廣東高院認(rèn)為，對(duì)于股東資格的確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)著眼于適度平衡投資安全與交易安全的社會(huì)需要，尋求務(wù)實(shí)和靈活的解決方式，公正合理地處理實(shí)際出資人的股東資格問(wèn)題：

一是要考慮名義出資目的。對(duì)于出于規(guī)避法律的目的出資，可根據(jù)違法性質(zhì)和情節(jié)，原則上對(duì)實(shí)際出資人在糾紛中主張確認(rèn)股東資格和行使股權(quán)的主張不予支持，也可基于維持交易事實(shí)關(guān)系的考慮，責(zé)令限期改正，重新安排出資關(guān)系。對(duì)于其他合法目的的名義出資，則尊重當(dāng)事人意思自治，根據(jù)具體情形予以認(rèn)定。

二是要考慮名義出資人與實(shí)際出資人的約定。如果實(shí)際出資人與名義出資人約定，出資系向名義出資人的借款或墊付款，則實(shí)際出資人與名義出資人之間形成了債權(quán)關(guān)系，名義出資人以借款或墊付款向公司出資，取得真實(shí)股東身份。如無(wú)協(xié)議約定或協(xié)議約定無(wú)效，也無(wú)其他實(shí)際股東行使股權(quán)的表征證明，則不應(yīng)認(rèn)定實(shí)際出資人的股東資格。如果協(xié)議約定了雙方之間股權(quán)信托或者委托關(guān)系，則應(yīng)視具體情形而確定股東資格。

由此可見(jiàn)，法院在審理類似案件過(guò)程中，更多的是維護(hù)股權(quán)登記的公示效力，維護(hù)交易安全，在對(duì)名義股權(quán)認(rèn)定時(shí)更多的考慮類推適用“動(dòng)產(chǎn)善意取得”規(guī)則，認(rèn)定其效力。因此在公司章程制定過(guò)程中，盡量回避名義出資情況的發(fā)生，更多地通過(guò)協(xié)議的約定來(lái)對(duì)相關(guān)法律關(guān)系進(jìn)行梳理，以此來(lái)回避法律風(fēng)險(xiǎn)。

第七、公司章程中關(guān)于“董事投票權(quán)”的法律風(fēng)險(xiǎn)

《公司法》第四十九條 董事會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作成會(huì)議記錄，出席會(huì)議的董事應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名。董事會(huì)決議的表決，實(shí)行一人一票。

實(shí)踐中出現(xiàn)了董事會(huì)開(kāi)會(huì)3比3（另一董事不想?yún)⑷耄?，通過(guò)不了，再開(kāi)會(huì)還是3比3，最后決定給董事長(zhǎng)再投一票的權(quán)力。按現(xiàn)在來(lái)說(shuō)，一人一票啊，那如果相持不下的時(shí)候董事長(zhǎng)能不能再有一個(gè)投票權(quán)？這個(gè)章程約定違反不違法公司法強(qiáng)制性規(guī)定？這一人一票是強(qiáng)制性的還是任意性的啊。

本人傾向后者，鑒于此提醒各位：公司法規(guī)定的董事會(huì)一人一票制是相對(duì)于股東會(huì)按資本來(lái)投票而言的，所以鑒于此，建議在章程有這個(gè)約定，比如：當(dāng)公司表決二度陷入僵局而無(wú)法通過(guò)時(shí)，賦予董事長(zhǎng)再投一票的權(quán)利。

第五篇：小額貸款公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

小額貸款公司的法律風(fēng)險(xiǎn)

小額貸款公司作為一種新型的產(chǎn)物，近年來(lái)在緩解我區(qū)“三農(nóng)”與中小企業(yè)融資難等問(wèn)題方面做出了重要貢獻(xiàn)，然而由于現(xiàn)在復(fù)雜、嚴(yán)峻的經(jīng)濟(jì)形勢(shì)、相關(guān)法律法規(guī)的滯后與欠缺以及小額貸款公司的特殊地位存在的短板使得其在發(fā)展中面臨諸多法律風(fēng)險(xiǎn)，如何化解法律風(fēng)險(xiǎn)，從而使我區(qū)小額貸款公司持久、健康的發(fā)展是本文探討的主題所在。

一、小額信貸公司的法律特征及要件分析

《指導(dǎo)意見(jiàn)》中對(duì)小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)，享有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，以全部財(cái)產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購(gòu)的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。”作為商事主體，小額貸款公司應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務(wù)的商事主體，小額貸款公司又要符合對(duì)從事金融服務(wù)企業(yè)的法律要求。

（一）小額貸款公司的企業(yè)類型

就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來(lái)看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類型應(yīng)為有限責(zé)任公司和股份有限公司，這主要是便于對(duì)小額貸款公司的出資及公司治理角度進(jìn)行更為透明的管理，以防控風(fēng)險(xiǎn)。在公司的設(shè)立過(guò)程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時(shí)，公司法人以其獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營(yíng)，達(dá)到其財(cái)產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場(chǎng)機(jī)制中嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進(jìn)行清算，保障其退出機(jī)制的順利運(yùn)行。

（二）小額貸款公司的資本制度

《指導(dǎo)意見(jiàn)》中指出，小額貸款公司的注冊(cè)資本來(lái)源應(yīng)真實(shí)合法，全部為實(shí)收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不得低于500萬(wàn)元，股份有限公司的注冊(cè)資本不得低于1000萬(wàn)元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會(huì)組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過(guò)小額貸款公司注冊(cè)資本總額的10%。

就資金的來(lái)源，《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈(zèng)資金，其三為來(lái)自不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金。同時(shí)要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過(guò)資本凈額的50%。

（三）小額貸款公司的業(yè)務(wù)特征

小額貸款公司的主營(yíng)業(yè)務(wù)為向其客戶發(fā)放貸款，但在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財(cái)務(wù)等咨詢業(yè)務(wù)及其他經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。為防止貸款風(fēng)險(xiǎn)，《指導(dǎo)意見(jiàn)》中要求，發(fā)放貸款應(yīng)堅(jiān)持“小額、分散”的原則，擴(kuò)大客戶數(shù)量和服務(wù)覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過(guò)小額貸款公司資本凈額的5%。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟(jì)狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。

（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制

從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營(yíng)中切實(shí)擔(dān)負(fù)起監(jiān)管的職責(zé)，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的防控，《指導(dǎo)意見(jiàn)》中明確要求，凡開(kāi)展組建小額貸款公司試點(diǎn)的省級(jí)政府，必須要在能明確一個(gè)主管部門擔(dān)負(fù)起對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)的前提下才可進(jìn)行。

《小額貸款公司試點(diǎn)管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)控制監(jiān)管體系如何設(shè)立及如何運(yùn)作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問(wèn)題作出了規(guī)范。

二、小額貸款公司的法律困境

從《指導(dǎo)意見(jiàn)》對(duì)小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務(wù)的特點(diǎn)，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務(wù)三農(nóng)，為農(nóng)戶和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔(dān)保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補(bǔ)了金融業(yè)務(wù)的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢(shì)，吸取民間限制資金，彌補(bǔ)金融體系的灰色地帶，同時(shí)限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問(wèn)題。就小額貸款公司所面臨的法律困境來(lái)說(shuō)，主要存在以下幾個(gè)方面。

（一）小額貸款公司從事金融服務(wù)缺乏高階位法律制度依據(jù)

目前對(duì)小額貸款公司的定位是非金融機(jī)構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對(duì)象，但由于從事的是金融業(yè)務(wù)，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導(dǎo)致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國(guó)銀監(jiān)會(huì)和中國(guó)人民銀行制定了《指導(dǎo)意見(jiàn)》，各省政府隨之也制定了具體的實(shí)施意見(jiàn)、暫行規(guī)定，但由于《指導(dǎo)意見(jiàn)》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實(shí)施意見(jiàn)、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過(guò)低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對(duì)小額貸款公司的進(jìn)一步發(fā)展形成制約。另外，《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定的內(nèi)容過(guò)于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實(shí)際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國(guó)沒(méi)有統(tǒng)一可行的法律來(lái)制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。

（二）小額貸款公司的法律定位不明確

小額貸款公司既有銀行的特點(diǎn)，又有公司的特點(diǎn)，同時(shí)還有民間金融的特點(diǎn)，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確?！渡虡I(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國(guó)公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人。”而《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會(huì)組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營(yíng)小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司。”這就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機(jī)構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機(jī)構(gòu)一樣享受中央財(cái)政的定向費(fèi)用補(bǔ)貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務(wù)，并且在注冊(cè)資本的數(shù)額要求上又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般公司的注冊(cè)資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機(jī)構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個(gè)人信用作為基礎(chǔ)是沒(méi)有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過(guò)國(guó)家基準(zhǔn)利率的4 倍即可，但對(duì)于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴(yán)格的多。如《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過(guò)同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0．9 倍。

（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺

《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來(lái)源，包括：資本金、捐贈(zèng)資金和不超過(guò)凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過(guò)兩個(gè)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的批發(fā)資金這三個(gè)方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風(fēng)險(xiǎn)，避免非法集資等造成的金融動(dòng)蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營(yíng)模式給小額貸款公司的再融資帶來(lái)阻礙，同時(shí)也限制了小額貸款公司的發(fā)展。

（四）小額貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)很難控制

這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問(wèn)題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務(wù)實(shí)踐中所發(fā)生的法律問(wèn)題來(lái)看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個(gè)人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務(wù)后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導(dǎo)致小貸公司面臨很大的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

1．目前，小額貸款公司沒(méi)有進(jìn)入金融業(yè)系統(tǒng)查詢客戶資信度的權(quán)限，不能有效識(shí)別客戶的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。

2．小額貸款公司的貸款對(duì)象主要是農(nóng)戶等弱勢(shì)群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對(duì)自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災(zāi)害很容易形成自然風(fēng)險(xiǎn)。

3．因?yàn)閷?duì)農(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶生產(chǎn)之間存在著嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。

4．部分農(nóng)戶對(duì)小額貸款公司的認(rèn)識(shí)上存在誤區(qū)，認(rèn)為小額貸款公司是國(guó)家對(duì)農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢，按時(shí)還錢的責(zé)任相對(duì)減弱，很容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。

（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體

隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問(wèn)題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》中明確要求，凡是開(kāi)展組建小額貸款公司試點(diǎn)的省級(jí)政府，應(yīng)明確一個(gè)主管部門擔(dān)負(fù)對(duì)小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)，但沒(méi)有具體明確哪一個(gè)監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機(jī)構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點(diǎn)工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對(duì)小額貸款公司進(jìn)行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來(lái)責(zé)任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會(huì)出現(xiàn)多部門互相爭(zhēng)權(quán)造成監(jiān)管的無(wú)序，或者是多部門互相推卸責(zé)任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導(dǎo)致監(jiān)管的虛擬化。(互聯(lián)網(wǎng))