第一篇：公司并購法律實務

公司并購法律實務

時下 ,資本運營、資產(chǎn)重組成為新的熱點 ,兼并、收購、合并、并購成為律師業(yè)務的一個重要板塊。對中國律師而言，更多的是要理解什么是并購，知道并購業(yè)務在哪里以及如何找到并購業(yè)務。對企業(yè)來講，就要了解并購的實質(zhì)是什么、為什么要并購。今天小編帶大家走進公司并購法律實務。

重大資產(chǎn)重組有關問題很有講頭，由于公司有結構，有架構，有資產(chǎn)，相當于一個小社會。一次重組中包括六大重組，即資產(chǎn)重組、債務重組、業(yè)務重組、財務重組、機構重組以及人員重組。所以并購是多重法律的綜合運用。幾乎民商領域所涉及的法律，從事并購業(yè)務的律師都得非常熟悉，而且還可以進行交叉運用。

并購的實質(zhì)是在市場經(jīng)營中企業(yè)資源配置的最有效手段，是價值鏈的對接。并購在法律上是股權、資產(chǎn)轉移的一種方式。并購有資產(chǎn)并購、股權并購兩大類，從并購形式上，可以分成善意并購和惡意并購，橫向并購和縱向并購，還有混合并購。

我一開始是當訴訟律師。能打好官司，能做好一個訴訟律師，就能做好一個并購律師。因為訴訟是產(chǎn)權爭議發(fā)展到極致，雙方無法協(xié)商解決的時候到法庭解決，是律師智慧和能力的綜合體現(xiàn)。

訴訟最核心的東西就是合同。在并購過程中，風險防范和控制最終是體現(xiàn)在合同上。在起草并購合同每一個條款的時候，都要想一想這一條在法庭上的結果。

一個資深的并購律師在合同的設計過程中，就已經(jīng)考慮到未來當事人發(fā)生爭議，它是一種什么樣的法律結果。能做出這種力透紙背的合同的律師才是高手。

律師從事并購業(yè)務，首先把有關并購的法律，如公司法、合同法，以及各種商務經(jīng)營的知識吃透。其次，作為一個好的并購律師，僅僅懂法律是不夠的，還要懂財務，最起碼對資產(chǎn)負債表很熟悉。再次還要懂經(jīng)營，能看出企業(yè)的癥結在哪里。最后，對經(jīng)濟的走勢和大局得有所了解。

從并購業(yè)務來講主要就是三個方面:

第一，盡職調(diào)查，包括目標公司的結構調(diào)查、主要合同的盡調(diào)、行政許可的盡調(diào)、債務盡調(diào)、資產(chǎn)盡調(diào)、勞動關系盡調(diào)、環(huán)保盡調(diào)、知識產(chǎn)權盡調(diào)、相關訴訟盡調(diào)等，這是律師的基本功。

盡調(diào)的責任很大，北京一個律師事務所就因為盡調(diào)出了問題解散了。盡調(diào)是非常重要的，一定要非常認真，親自到位，親眼看見。盡調(diào)怎么做、做到什么程度，做到?jīng)]有紕漏，是需要一點功夫的。北京幾大律師事務所做盡調(diào)基本都有完整的流程，會細分到做知識產(chǎn)權盡調(diào)的就做知識產(chǎn)權，做勞動關系盡調(diào)的就做勞動關系。大的企業(yè)收購非常復雜，盡調(diào)是很費功夫的事情。

第二，交易合同，主要是交易結構的設計和合同的起草。上市公司，特別是跨國的并購，要進行交易結構的設計，有時候要通過兩層架構、三層架構、多層架構才可以完成利益組合。

一份好的交易合同可以控制交易的風險。誰先付錢、付錢以后交割多少，是很復雜的事情。

交易結構設計是比較費功夫的事。現(xiàn)在外國企業(yè)特別是外國PE基金來并購中國的一些公司，去香港、紐約或者是倫敦上市，就更復雜了。涉及原來的股東利益怎么到境外，境外的資金怎么進來，進來以后怎么實現(xiàn)新的利益組合，怎么體現(xiàn)到上市公司的股權上，等等。

做交易的時候還要防范在整個合同執(zhí)行過程中對方違約。怎么控制對方的違約。如果是跨國并購一個律師是做不完的，需要幾個律師包括境外的律師，共同研究交易架構的設計。

第三，交割。并購往往是分幾次、分幾年付錢，有的還要通過一些擔保防范交易中出現(xiàn)的漏洞。國外越來越多的交割是在律師事務所進行。交割這部分也可以收費，叫執(zhí)行見證，就是合同執(zhí)行的見證服務。

一個專業(yè)律師在并購業(yè)務中應該大有作為。并購是市場經(jīng)濟資源配置最有效的手段，只要有市場經(jīng)濟，就會有并購；市場經(jīng)濟越發(fā)達，并購就會越來越多。十二五規(guī)劃提出中國企業(yè)要走出去。產(chǎn)業(yè)面臨大轉型，要由過去的投資和出口拉動變?yōu)橛上M拉動涉及非常大量的投資和資源重組。要實現(xiàn)這種重組，就要有并購。

作為一個中國律師，未來在這一領域應該有非常好的發(fā)展空間。并購是律師職業(yè)規(guī)劃中不得不考慮的方向，因為并購會變得越來越多。

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問：要做好并購律師要看哪些書籍？

答：并購的書我認為你就買兩本，一本是中國的，一本是外國的。中國那些并購的書，看十本大概目錄都差不多，找一本比較全面的看一遍。再看一本外國人寫的并購，兩種思維方式基本就都了解了。

問：并購中監(jiān)管賬戶如何管理和防范風險？

答：首先，要向銀行和稅務說明，這是監(jiān)管賬戶，是不開票的；其次，和基本賬戶一定要分開的。如果客戶要求跟銀行簽監(jiān)管協(xié)議，要先跟銀行溝通好。一般交到律所就由律所監(jiān)管了，根據(jù)客戶的協(xié)議，滿足條件就付款，就是根據(jù)客戶的合同做出決定。

其中，主要的風險在于合同寫得是否完整。合同雙方約定給付的條件、時間、金額，律師是不能夠承擔這個責任的。最好的辦法是說我按指令付款，見指令付款。

問：非常想聽您說一說怎么找并購以及熱點領域在哪里。

答：實際上你現(xiàn)在身邊每一個客戶，都可能是你的并購客戶。任何一個企業(yè)要想快速發(fā)展，就有并購需求。中國現(xiàn)在發(fā)動機技術落后，如果見了發(fā)動機生產(chǎn)企業(yè)的，說我有一款全世界最新的發(fā)動機，他肯定會馬上說在哪里。我就會說你用我給你當法律顧問嗎？所以，了解企業(yè)的需求，從需求入手，就會發(fā)現(xiàn)并購的可能性。還有一些企業(yè)發(fā)展強大了，就要整合它的同行或者上下游。當企業(yè)越做越大的時候，就會有融資的需求，把一份股權賣給別人。企業(yè)發(fā)展不行了，到了破產(chǎn)的邊緣，就會被并購。所以，一個企業(yè)從出生到死亡都有可能產(chǎn)生并購業(yè)務，任何一個現(xiàn)在身邊的客戶都有可能是并購的客戶。

我舉一個例子，來顯示一下并購業(yè)務是怎么形成的。有一個客戶準備成立一家公務機公司，要買一架美國法院準備拍賣的飛機，要我?guī)退僮鳌?/p>

我先讓紐約辦公室?guī)兔β?lián)系美國的法院。法院說這架飛機在佛羅里達，代管的公務機公司是上市公司，有15架飛機。我從紐約交易所把它所有公司資料下載下來開始研究，覺得這個公司不錯，可能有中國企業(yè)能產(chǎn)生協(xié)同效應。

后來我去紐約，見了他們的總裁。我問他是不是需要一些資金，他說是需要錢。我說需要錢干什么？他說我需要錢再買一批飛機，我說你需要多少錢？他說我需要3000萬美元。我問你3000萬美元能給多少股權，他說了一個比例，我說很好啊。接著我就分析他有多少架飛機，該怎么操作。我向他介紹了中國公司如果與他的公司合作的話可行的幾種模式。談了幾個小時他邀請我去他的公司看看。

第二天，他派了一架飛機接我過去，全體高管出來接。我是一個律師，但他通過跟我的交流，預感到我可能是他們公司的救星，判斷出我有這個能力。我在那里待了五個小時，看了他所有的流程，管理，軟件，很專業(yè)地跟他談話。他們非常認真地對待你，因為他們認為你是有價值的?；貋硪院髢蓚€星期內(nèi)我把資金給他落實了。我后來給他寫了一封信，說你我二人在我華爾街辦公室的會面將改變北美及中國公務機市場的格局，因為中國通用航空飛機只有907架，其中147架是直升機和飛艇，真正能夠投入運營的不到200架。美國通用飛機有22萬架。兩邊結合起來，是一個不得了的市場。這就是一個信息有可能變成一個產(chǎn)業(yè)。并購的客戶怎么找？關鍵是你得有準備，思維方式要變過來。你身邊每一個客戶都有可能是你的并購客戶，關鍵看你怎么樣思考。

至于下一步并購的熱點，我告訴你幾乎每一個產(chǎn)業(yè)都存在熱點。中國玩具出口急劇下降，但我有一個客戶通過我們的管道，與日本重建委員會的采購商對接上了，大量出口木屋。所以機會就在你身邊，看你會不會抓，怎么去思考。

中國現(xiàn)在沒有一個行業(yè)不在進行重新洗牌，如高端裝備制造業(yè)、能源、礦產(chǎn)資源、醫(yī)藥、零售，等等。所以你要換一個思維思考，不要老想他出了事才可以掙錢，要想如果我是客戶企業(yè)的總裁，就是CEO，我應該怎么辦，幫助客戶解決它的需求。能滿足客戶需求的人就有價值。假如能有5個人可以滿足他的需求，你得貶值。但是，如果整個要素控制在你的手里，換一個人就滿足不了客戶需求，你的價值就體現(xiàn)出來了。當你可以滿足他的需求，幫助他實現(xiàn)增值的時候，他肯定要給你相應的報酬。要律師要在幫助客戶提高商業(yè)價值的過程中實現(xiàn)自身的價值。這是我的理念。

律師喜歡提問題，但更重要的是找到解決問題的辦法。說NO是很容易的，在無數(shù)種NO中找到YES才是高手。每一項交易都有風險，關鍵是把交易的風險控制在一個可以把握的范圍之內(nèi)。我從來不敢對客戶說絕對控制風險，但必須盡我所能把所有風險都考慮到。

問：大誠有沒有首開法律服務業(yè)上市先河的設想？如果有的話，會遇到哪些法律問題？ 答：律師事務所上市在全世界是極為鮮見的，律師事務所不具備上市的要素。上市是為了融資，律師事務所是不需要錢的，融資干什么？所以律師事務所是不會上市的，無論中國還是美國，都沒有律師事務所上市的法律和制度安排。

問：我這樣的青年律師要成為您這樣的大牌律師，要經(jīng)歷哪些過程？關鍵的幾步該怎么走？ 答：很多律師夢想一夜暴富，那是不可能的。我36歲才當律師，連訴狀都不會寫。接了一個案子，晚上翻開書拼命看。青年律師要想成為大律師，必須像小學生做作業(yè)一樣，做好手頭每一個案子。每一次開庭，我準備得都極其充分，結果95%以上準備的內(nèi)容用不著。我把開庭可能用上的技巧事先都考慮到了，在庭上要問的問題我都寫完了，答案是什么我都想好了，包括對方他這么答的時候我怎么說，要寫厚厚一沓準備的筆記。要成為大律師，沒有捷徑，就得慢慢來，律師是靠積累的。一下子掙200萬元，有沒有可能？有可能。但是不能指望這個，要1000元、10000元地掙。只有像小學生做作業(yè)一樣做好每一個細節(jié)，培養(yǎng)好的思維習慣，才可以做大事。青年律師要想成為大律師，必須要有平和的心態(tài)，要耐得住寂寞，要有一個循序漸進的過程，這是必須的。

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第二篇：公司及資產(chǎn)并購的法律實務和操作

公司及資產(chǎn)并購：法律實務和操作攻略

一、公司并購及其主要類型

（一）公司并購的概念

公司并購（M&A），亦稱兼并收購，是指一家或數(shù)家公司重新組合的手段，是公司資產(chǎn)重組的重要形式。??兼并是指兩家或更多的獨立的企業(yè)合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收另一家或更多的公司。收購是指一家公司用現(xiàn)金、股票或債券購買另一家公司的股票或資產(chǎn)以獲得對該公司（目標公司）本身或其資產(chǎn)實際控制權的行為。

并購作為資產(chǎn)重組的重要杠桿，具有以下作用：并購能夠在短時間內(nèi)迅速實現(xiàn)生產(chǎn)集中和經(jīng)營規(guī)?；?；有利于減少行業(yè)內(nèi)的過度競爭；與新建一個企業(yè)相比，企業(yè)兼并可以減少資本支出；有利于調(diào)整產(chǎn)品結構，優(yōu)勢互補，促進產(chǎn)業(yè)結構的調(diào)整；通過債務重組和增加資本金，實現(xiàn)資本的優(yōu)化組合。從經(jīng)濟意義上講，公司并購行為的目的是為增強企業(yè)競爭能力、擴大規(guī)模經(jīng)營效益、提高企業(yè)經(jīng)營效率；從法律角度看，并購是一種企業(yè)產(chǎn)權有償轉讓的民事法律行為，是不同企業(yè)股東之間利益關系的整合。

（二）公司并購的主要類型

公司并購可以按照不同的標準進行分類，其主要類型和并購方式包括：

橫向并購，指生產(chǎn)或銷售相同或相似產(chǎn)品的公司之間的并購。橫向并購有利于迅速擴大市場份額，形成生產(chǎn)的進一步集中。

垂直并購，指處于產(chǎn)業(yè)鏈上下游或者具有縱向協(xié)作關系的公司之間的并購。垂直并購的優(yōu)點除了擴大生產(chǎn)規(guī)模，節(jié)約共同費用的基本特性外，主要是可以使生產(chǎn)過程各個環(huán)節(jié)密切配合，加速生產(chǎn)流程，縮短生產(chǎn)周期，節(jié)約資源和能源。

復合并購，指同一行業(yè)橫向并購與垂直型并購相結合的公司并購，或不同行業(yè)的公司之間的并購。復合并購是公司發(fā)展戰(zhàn)略和多元化經(jīng)營戰(zhàn)略組合，有利于實現(xiàn)經(jīng)營的多元化。

現(xiàn)金收購，指以現(xiàn)金作為并購目標公司的支付方式。

換股收購，指收購公司直接向目標公司的股東發(fā)行股票，以換取目標公司的股票或資產(chǎn)。換股收購的結果是收購方取得了目標公司的大部分或者全部股票/資產(chǎn)，從而成了目標公司的控股股東，目標公司的一些原股東也成了收購方的新股東。這種方式避免了收購所需要的巨大現(xiàn)金壓力，但股票換股比率的確定比較困難，特別是已上市公司的股票價格瞬時變動，確定股票換股價格和比率是一個非常復雜的過程。

杠桿收購（leveraged ???buyout），又稱舉債收購或融資收購，是指收購方以目標公司資產(chǎn)及未來收益作抵押進行融資或者通過其它方式大規(guī)模融資借款對目標公司進行收購。

承擔債務式兼并，這是面臨破產(chǎn)企業(yè)得以債務重組的一種兼并方式。在被兼并企業(yè)資不抵債時，兼并企業(yè)并不需要用資金，而只是承擔企業(yè)債務即可。被兼并企業(yè)債務根據(jù)國家有關政策和債權人的同意，可以停息、免息，有的可以用國家呆帳準備金核銷，同時，償還被兼并企業(yè)債務可以推遲3～5年等。

協(xié)議收購國家股和法人股，這是我國收購上市公司的主導方式。我國的上市公司股權被分割成國家股、法人股和社會流通股，一般而言國家股和法人股占公司股權的大部分，且不能在證券市場上流通，收購方不可能通過收購社會流通股的方式達到控制上市公司的目的，協(xié)議受讓國家股和法人股可成為上市公司控股股東。

并購重組“包裝上市”，即通過兼并收購、控股若干企業(yè)，并將這些企業(yè)重組，將其部分資產(chǎn)分離，組建一家資產(chǎn)優(yōu)良公司上市。通過該上市公司在證券市場上籌集資金，改善資產(chǎn)狀況，擴充經(jīng)營規(guī)模，提高競爭能力和盈利水平。

買殼上市，即通過收購上市公司(殼公司)，然后增資配股方式籌集資金，再以反向兼并的方式注入收購企業(yè)自身的有關業(yè)務及資產(chǎn)，最終收購公司達到間接上市的目的。在買殼上市交易中，收購公司并不是看上目標公司的有形資產(chǎn)和業(yè)務發(fā)展前景，而是看上目標公司的資本融資渠道。

借殼上市，上市公司的控股股東將自己或相關企業(yè)的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)注入該上市公司，以達到借殼上市的目的。

每個并購項目應該采取何種方式？這取決于許多現(xiàn)實的因素。因為公司并購是一項復雜、精細的技術工作，并購不僅需要仔細的經(jīng)濟考量，還需要履行許多的法律義務，一次成功的并購一定是在多種專業(yè)人士共同參與下、經(jīng)過審慎決策和精心操作的結果。

二、公司并購的基本法律要件和規(guī)則

公司并購不僅需要健全的市場體制作為基礎，還需要完善的法律環(huán)境進行規(guī)制。雖然目前我國還沒有形成完善的并購法律體系，但已有許多企業(yè)并購的法律規(guī)定散見于眾多的規(guī)范化文件中，這些法規(guī)主要包括：《公司法》 及其配套法規(guī)、《證券法》及其配套法規(guī)、《關于企業(yè)兼并的暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，等等。這些法律法規(guī)雖然立法層次不一，具體規(guī)定還存在某些矛盾之處，但已形成了以《公司法》為“母法”中國公司并購的初步法律框架。下面我們將以公司法為基礎，結合其他法律規(guī)定，簡要介紹中國公司并購的法律要件。介紹將按照如下順序進行：先介紹有限責任公司并購的基本法律要件，其次股份有限公司（尤其是上市公司）并購的法律要件，然后介紹兩種特殊的并購：涉及國有資產(chǎn)的公司并購和具有涉外因素的公司并購，最后介紹一些可供選擇的公司并購方式和公司并購的一般流程。

（一）有限責任公司并購的法律要件

《公司法》第七章專門規(guī)定公司合并與分立，這一章節(jié)的規(guī)定與該法中的股份/股票轉讓的相關規(guī)定構成了中國公司并購的基本法律框架。概括起來，其主要內(nèi)容包括以下規(guī)定：公司并購協(xié)議及其生效條件、公司債務的通知/公告程序、目標公司或合并雙方公司的解散清算程序、資產(chǎn)轉讓與公司設立/變更登記程序。

公司并購從本質(zhì)講是企業(yè)產(chǎn)權有償轉讓的民事法律行為，一般而言是建立在合并各方之間的有效契約基礎之上?！豆痉ā返?84條第三款規(guī)定，公司合并應當由合并各方簽訂合并協(xié)議?！豆痉ā返?82條規(guī)定，公司合并或者分立，應當由公司的股東會作出決議。因此，公司合并應該采取書面合同形式，并購合同的生效條件之一是股東會和董事會以書面決議形式同意合并。

合并合同得到合并各方股東會同意后，合并各方還應該履行債務通知義務。在向債權人發(fā)出的通知中一般要包含債務承擔的方式，而債權人有權要求合并各方清償債務或者提供相應的擔保。合并各方不履行債務通知義務，不清償債務或者不提供相應擔保，公司并購是無法履行的。

公司合并可以采取吸收合并與新設合并兩種形式。采取吸引合并形式的，被兼并的目標公司法人資格消失，因此需要辦理公司注銷解散程序；采取新設合并形式的，合并各方法人主體地位共同消失，需要辦理合并各方公司的解散和資產(chǎn)清算程序，與此同時，還需要辦理合并以后新成立的公司的設立程序。

公司合并之后，合并各方還應該辦理相關的法律手續(xù)，比如，產(chǎn)權過戶轉讓手續(xù)，股東身份變更手續(xù)，公司注冊資金增減手續(xù)，公司經(jīng)營范圍變更，等等。另外，公司合并后，應重新辦理稅務登記手續(xù)，合并后的企業(yè)財務報表應獲得稅務部門的認可。

合并是公司并購的方式之一，另一種方式是通過控制目標公司股權從而控制目標公司。這種類型的公司并購，其適用的法律規(guī)定是公司股權轉讓和增資的相關規(guī)則。采取股權轉讓方式并購的，至少需要取得目標公司股東批準和董事會決議，股份轉讓后還應該辦理股東變更登記；采取新增股份并購的，應該辦理注冊資本變更登記和股東變更登記。無論采取上述哪種形式的股權并購，如果引起法人代表或其它公司登記注冊信息變更的，應當辦理相關變更手續(xù)。

（二）股份有限公司并購的法律要件

有限責任公司并購的法律要件一般都適用于股份有限公司并購，通過并購使得公司發(fā)生合并的，都需要股東大會和董事會的決議批準，都要公告?zhèn)鶆?、通知債權人，都要進行必要的變更登記。但上市股份有限公司的并購還涉及到更多的其它法律管制，并購各方需要履行更多的法律義務，這些法律義務主要包括：報批、信息披露、要約收購，等等。上市股份有限公司的并購一般采取股權收購與資產(chǎn)收購兩種方式進行，不同的并購形式有不同的法律要求。下文討論上市公司并購的一般規(guī)則。

1、資產(chǎn)收購

資產(chǎn)收購指收購公司購買目標公司的全部或者主要資產(chǎn)。收購方一般要承擔目標公司的原有債權債務及法律風險。資產(chǎn)收購所需要的行政審批相對較少，但資產(chǎn)過戶交割手續(xù)、稅務處置較為復雜。

資產(chǎn)收購可以分為重大資產(chǎn)收購與非重大資產(chǎn)收購。上市公司重大資產(chǎn)收購是指購買、出售、置換入公司資產(chǎn)凈額、資產(chǎn)總額或主營業(yè)務占上市公司凈資產(chǎn)、總資產(chǎn)或主營業(yè)收入的50%以上的交易。重大資產(chǎn)收購需要董事會、股東大會審批，股東大會的決議文本應該報中國證監(jiān)會及上市公司所在地中國證監(jiān)會派出機構審核，同時向證交所報告，并公告產(chǎn)權變動信息。資產(chǎn)收購超過70%的，還需要證監(jiān)會股票發(fā)行審核委員會審核。非重大資產(chǎn)收購不需要證監(jiān)會的審批，一般只需要董事會和股東大會的審批。

2、股權收購

上市公司的并購通?？砂垂蓹嗍召彽姆绞竭M行。按中國法律規(guī)定，股權收購至少要遵循如下幾個基本規(guī)則：

1）股票交易必須在依法設立的證券交易所內(nèi)進行；

2）發(fā)起人持有的本公司股票，自公司成立之日起三年內(nèi)不得轉讓，??公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理應當向公司申報所持有的本公司的股票，并在任職期間內(nèi)不得轉讓。

3）通過證券交易所的證券交易，投資者購買一個上市公司已發(fā)行的股票的百分之五之后，應當在該事實發(fā)生之日起三日內(nèi)，向國務院證券監(jiān)督管理機構、證券交易所作出書面報告，通知該上市公司，并予以公告；在上述規(guī)定的期限內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。投資者持有一個上市公司已發(fā)行的股票的百分之五后，通過證券交易所的證券交易，其所持該上市公司已發(fā)行的股份比例每增加或者減少百分之五，應當依照前款規(guī)定進行報告和公告。在報告期限內(nèi)和作出報告、公告后二日內(nèi)，不得再行買賣該上市公司的股票。

4）除了外國和香港、澳門、臺灣地區(qū)的個人持有的公司發(fā)行的人民幣特種股（B股）和在境外發(fā)行的股票外，任何個人不得持有一個上市公司千分之五以上的發(fā)行在外的普通股。

股權并購又可以通過購買已發(fā)行股票與發(fā)行新股兩種方式進行，前者是通過收購目標公司現(xiàn)有股權的方式獲得對目標公司的控制，后者是通過擴大目標公司總資本，并使得收購公司獲得目標公司的控股地位，從而獲得對目標公司的控制。

3、通過發(fā)行新股方式進行公司并購

通過發(fā)行新股方式進行公司并購的，一般采取目標公司向收購公司定向增發(fā)新股的方式進行。為此目標公司必須符合以下發(fā)行新股條件：前一次發(fā)行的股份已募足，并間隔一年以上；公司在最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利；公司在最近三年內(nèi)財務會計文件無虛假記載；公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。發(fā)售新股要經(jīng)過如下的程序；股東大會就新股種類及數(shù)額、新股發(fā)行價格、新股發(fā)行的起止日期、向原有股東發(fā)行新股的種類及數(shù)額等事項作出決議；證券承銷商與公司董事會就新股發(fā)行方案達成一致后，向證監(jiān)會推薦；董事會向證監(jiān)會或省級政府申請批準；發(fā)行新股的申請獲得批準后，應當公告招股說明書；公司發(fā)行新股募足股款后，必須向公司登記機關辦理變更登記，并公告。

4、通過購買已發(fā)行股票方式進行公司并購

通過購買已發(fā)行股票方式進行公司并購的，自取得目標公司的控制權之日起,收購人六個月內(nèi)不得轉讓所持有的被收購的上市公司的股票。通過要約收購或者協(xié)議收購方式取得被收購公司股票并將該公司撤銷的，屬于公司合并，被撤銷公司的原有股票，由收購人依法更換。收購上市公司的行為結束后，收購人應當在十五日內(nèi)將收購情況報告國務院證券監(jiān)督管理機構和證券交易所，并予公告。

5、協(xié)議收購與要約收購上市公司

定向收購上市公司一般采取協(xié)議收購方式，收購人應當在達成收購協(xié)議的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構，抄送證券交易所，并對上市公司收購報告書做出摘要提示性公告。?中國證監(jiān)會在收到上市公司收購報告書后十五日內(nèi)未提出異議的，收購人可以公告上市公司收購報告書，履行收購協(xié)議。

要約收購僅適用于對上市公司公眾股的收購。在收購人持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發(fā)行股份的百分之三十時，應當在該事實發(fā)生的次日向中國證監(jiān)會報送上市公司收購報告書，同時抄報上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機構，抄送證券交易所，通知被收購公司，并做出公告。未按照規(guī)定履行報告、公告義務的，收購人不得再增持股份或者增加控制。在持有、控制一個上市公司的股份達到該公司已發(fā)行股份的百分之三十之后，收購人再增持股份或者增加控制的，應當以要約收購方式向該公司的所有股東發(fā)出收購其所持有的全部股份的要約——除非收購人的豁免申請被證監(jiān)會同意。要約期限為30-60日，要約不得撤回，經(jīng)過證監(jiān)會的審批后，可以更改。?收購人在其收購要約期限內(nèi)，不得采取要約規(guī)定以外的形式和超出要約的條件買賣被收購公司的股票。

收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之七十五以上的，該上市公司的股票應當在證券交易所終止上市交易。收購要約的期限屆滿，收購人持有的被收購公司的股份數(shù)達到該公司已發(fā)行的股份總數(shù)的百分之九十以上的，其余仍持有被收購公司股票的股東，有權向收購人以收購要約的同等條件出售其股票，收購人應當收購-——是否出售其持有的股票的選擇權歸于仍然持有該公司股票的小股東，只要這些小股東行使選擇權，持有該公司90%以上股票的大股東就有義務按照要約收購的條件收購。無論《證券法》還是《上市公司收購管理辦法》都沒有規(guī)定小股東行使選擇權的期限，但是，按照一般的商業(yè)原則，小股東的選擇權的行使期間不可能是無限的，如果在合理的期限內(nèi)小股東不行使選擇權，則該權利可能會喪失。

三、涉及國有資產(chǎn)的公司并購

企業(yè)國有資產(chǎn)屬于國家所有，由國務院和地方人民政府分別代表國家履行出資人職責。綜合《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》、《股份有限責任公司國有股權管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層轉讓管理暫行辦法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》、《企業(yè)國有產(chǎn)權無償劃轉管理暫行辦法》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》等相關法規(guī)的規(guī)定，涉及國有資產(chǎn)的公司并購可以歸納為以下幾 個環(huán)節(jié)：并購的報批程序、資產(chǎn)評估程序、轉讓資產(chǎn)的定價方式、并購合同的形式要件。

并購的報批程序 國有獨資公司的董事會可以針對公司并購事宜作出書面決議，如果引起國有公司喪失控股地位或者公司的合并與分立，必須由其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定，其中，重要的國有獨資公司合并、分立應該報同級政府批準。國有獨資公司的重大資產(chǎn)處置，應該報其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準。國有控股公司、國有參股公司的國有資產(chǎn)轉讓，由其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定是否批準。轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權致使國家不再擁有控股地位的，應當報其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的同級人民政府批準。國家股轉讓數(shù)額較大，涉及絕對控股權及相對控股權變動的，須經(jīng)國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構及有關部門審批。向境外轉讓國有股權的（包括配股權轉讓）報國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構和商務部的審批。

資產(chǎn)評估程序出售國有資產(chǎn)都應進行資產(chǎn)評估，以評估的價格作為并購的基準價格?！镀髽I(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》對國有資產(chǎn)的評估程序、備案程序進行了明確規(guī)定。

轉讓資產(chǎn)的定價方式國有資產(chǎn)的轉讓及定價方式有形式要求，即必須在正式的產(chǎn)權交易中心掛牌進行。即要求國有資產(chǎn)轉讓必須通過公開的方式征集受讓方。當征集的受讓方為兩個以上時，應該通過拍賣、招投標方式定價，當征集只產(chǎn)生一個受讓方的情況下，采用協(xié)議方式定價。國有資產(chǎn)的轉讓價格一般不能低于評估價格的90%，當轉讓價格低于評估價格的90%時，應獲得其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構或其同級政府的批準后方可繼續(xù)進行。

并購合同的強制條件

轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權導致轉讓方不再擁有控股地位的，應在簽訂產(chǎn)權轉讓合同中明確轉讓方與受讓方協(xié)商同意的企業(yè)重組方案，包括在同等條件下對目標公司職工的優(yōu)先安置方案等等。

四、涉外因素的公司并購

公司并購中的涉外因素包括：外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)和境內(nèi)企業(yè)境外并購。

（一）外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)

1、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)必須符合中國的產(chǎn)業(yè)政策。根據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)，指通過并購使境內(nèi)公司（內(nèi)資企業(yè)）變更為外商投資企業(yè)，包括外商投資企業(yè)（中國法人）并購內(nèi)資企業(yè)。所以，并購當事人中的外國法人、外國自然人、外商投資企業(yè)都屬于外國投資者。根據(jù)中國的產(chǎn)業(yè)政策，在某些行業(yè)，外國投資者直接或間接持有并購目標公司的股份比例受到限制。《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》規(guī)定，在有些產(chǎn)業(yè)，外商投資公司“限于合資、合作”、有些產(chǎn)業(yè)必須“中方控股”或者“中方相對控股” ；不允許外國投資者獨資經(jīng)營的產(chǎn)業(yè)，并購不得導致外國投資者持有企業(yè)的全部股權；需由中方控股或相對控股的產(chǎn)業(yè)，該產(chǎn)業(yè)的企業(yè)被并購后，仍應由中方在企業(yè)中占控股或相對控股地位。《關于外商投資企業(yè)分立于合并的規(guī)定》 第19條規(guī)定，與公司合并的中國內(nèi)資企業(yè)已經(jīng)投資設立的企業(yè)，成為合并后公司所持股的企業(yè)，應當符合中國利用外資的產(chǎn)業(yè)政策要求和《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》，合并后的公司不得在禁止外商投資產(chǎn)業(yè)的企業(yè)中持有股權。

2、外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)需要行政審批。根據(jù)《指導外商投資方向規(guī)定》，外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。外商投資項目按照項目性質(zhì)分別由發(fā)展計劃部門和經(jīng)貿(mào)部門審批、備案。外商投資企業(yè)的合同、章程由外經(jīng)貿(mào)部門審批、備案。其中，限制類項目由國務院發(fā)展計劃部門和經(jīng)貿(mào)部門審批，鼓勵和允許類項目由省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市人民政府的相應主管部門審批，同時報上級主管部門和行業(yè)主管部門備案，項目的審批權不得下放。投資額特別巨大的項目，一般還需要中央有關部門的批準。

3、禁止行業(yè)壟斷?！蛾P于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》都有反對行業(yè)壟斷的規(guī)定。這些法規(guī)授權商務部、國家工商行政管理總局調(diào)查并購過程中的壟斷問題，并有權依據(jù)調(diào)查結果決定是否批準并購方案。境內(nèi)企業(yè)、相關政府職能部門、行業(yè)協(xié)會也可以向商務部和國家工商行政管理總局申請進行壟斷調(diào)查。反壟斷調(diào)查的主要項目包括：并購當事人的資產(chǎn)規(guī)模、市場占有率、并購涉及到的關聯(lián)行業(yè)數(shù)量等。同時，還對并購當事人進行了擴大解釋，并購當事人包括外國投資者及其關聯(lián)企業(yè)。

（二）、境內(nèi)企業(yè)境外并購

近年來，越來越多的中國企業(yè)開始向境外市場擴張，境內(nèi)企業(yè)海外并購存在如下規(guī)制。

1、境內(nèi)企業(yè)從事境外并購活動需要商務部或省級商務主管部門的審批。根據(jù)《關于境外投資開辦企業(yè)核準事項的規(guī)定》規(guī)定，境外投資包括我國企業(yè)通過新設（獨資、合資、合作等）、收購、兼并、參股、注資、股權置換等方式在境外設立企業(yè)或取得既有企業(yè)所有權或管理權等權益。境外投資開辦企業(yè)需要審批，除了金融企業(yè)以外，境內(nèi)企業(yè)境外投資的審批權在商務部和省級商務主管部門，其中，商務部主管中央企業(yè)的境外投資審批和非中央企業(yè)在美國、日本、新加坡等國的境外投資審批，其余的境外投資由省級商務主管部門負責審批。

2、不予許可的境外并購。商務部有權認定不予許可境外并購，通常有如下情形：危害國家主權、安全和社會公共利益的；違反國家法律法規(guī)和政策的；可能導致中國政府違反所締結的國際協(xié)定的；涉及我國禁止出口的技術和貨物的；東道國政局動蕩和存在重大安全問題的；與東道國或地區(qū)的法律法規(guī)或風俗相悖的；從事跨國犯罪活動的。

3、許可基本程序。企業(yè)首先應向商務部或者省級商務主管部門申請，商務部受理后進行法定項目的審查，并征求駐該國使領館商務參贊意見，核準后頒發(fā)《境外投資批準證書》。

4、企業(yè)境外并購的前期報告制度。根據(jù)《企業(yè)境外并購事項前期報告制度》，企業(yè)在確定境外并購意向后，須及時向商務部及省級商務主管部門和國家外匯管理局及地方省級外匯管理部門報告。國務院國有資產(chǎn)管理委員會管理的企業(yè)直接向商務部和國家外匯管理局報告；其他企業(yè)向地方省級商務主管部門和外匯管理部門報告，并由地方省級商務主管部門和外匯管理部門分別向商務部和國家外匯管理局轉報。

5、企業(yè)境外并購的外匯管理。企業(yè)必須在境外并購審批前向外匯管理部門提交外匯來源證明和所在國的外匯管理政策；然后辦理外匯登記和匯出手續(xù)；同時企業(yè)還應該交納匯出外匯數(shù)額5%的利潤保證金；在當?shù)貢嫿K結后6個月內(nèi)企業(yè)應該向外匯管理部門報告其會計報告。

五、公司并購的操作流程和攻略

完整的公司并購過程應該包括三大階段：并購準備階段、并購實施階段、并購整合階段，其一般操作流程如下圖所示：

（一）并購的準備階段

在并購的準備階段，并購公司確立并購攻略后，應該盡快組成并購班子。一般而言，并購班子包括兩方面人員：并購公司內(nèi)部人員和聘請的專業(yè)人員，其中至少要包括律師、會計師和來自于投資銀行的財務顧問，如果并購涉及到較為復雜的技術問題，還應該聘請技術顧問。

并購的準備階段，對目標公司進行盡職調(diào)查顯得非常重要。盡職調(diào)查的事項可以分為兩大類：并購的外部法律環(huán)境和目標公司的基本情況。

并購的外部法律環(huán)境

盡職調(diào)查首先必須保證并購的合法性。直接規(guī)定并購的法規(guī)散見于多種法律文件之中，因此，并購律師不僅要熟悉公司法、證券法等一般性的法律，還要熟悉關于股份有限公司、涉及國有資產(chǎn)、涉外因素的并購特別法規(guī)。（關于這些法規(guī)的名稱，可以參看本文的注釋）除了直接規(guī)定并購的法規(guī)以外，還應該調(diào)查反不正當競爭法、貿(mào)易政策、環(huán)境保護、安全衛(wèi)生、稅務政策等方面的法規(guī)。調(diào)查時還應該特別注意地方政府、部門對企業(yè)的特殊政策。

目標公司的基本情況

重大并購交易應對目標公司進行全面、詳細的盡職調(diào)查。目標公司的合法性、組織結構、產(chǎn)業(yè)背景、財務狀況、人事狀況都屬于必須調(diào)查的基本事項。具體而言，以下事項須重點調(diào)查：

1、目標公司的主體資格及獲得的批準和授權情況。首先應當調(diào)查目標公司的股東狀況和目標公司是否具備合法的參與并購主體資格；其次，目標公司是否具備從事營業(yè)執(zhí)照所確立的特定行業(yè)或經(jīng)營項目的特定資格；再次，還要審查目標公司是否已經(jīng)獲得了本次并購所必需的批準與授權（公司制企業(yè)需要董事會或股東大會的批準，非公司制企業(yè)需要職工大會或上級主管部門的批準，如果并購一方為外商投資企業(yè)，還必須獲得外經(jīng)貿(mào)主管部門的批準）。

2、目標公司的產(chǎn)權結構和內(nèi)部組織結構。目標企業(yè)的性質(zhì)可能是有限責任公司、股份有限公司、外商投資企業(yè)、或者合伙制企業(yè)，不同性質(zhì)的目標企業(yè)，對于并購方案的設計有著重要影響。

3、目標公司重要的法律文件、重大合同。調(diào)查中尤其要注意：目標公司及其所有附屬機構、合作方的董事和經(jīng)營管理者名單；與上列單位、人員簽署的書面協(xié)議、備忘錄、保證書等等。審查合同過程中應當主要考慮如下因素：合同的有效期限；合同項下公司的責任和義務；重要的違約行為；違約責任；合同的終止條件等等。

4、目標公司的資產(chǎn)狀況。包括動產(chǎn)、不動產(chǎn)、知識產(chǎn)權狀況，以及產(chǎn)權證明文件，特別要對大筆應收賬款和應付賬款進行分析。有時在合同簽訂之后還需要進一步的調(diào)查工作。調(diào)查結果有可能影響并購價格或其它全局性的問題。

5、目標公司的人力資源狀況。主要包括：目標公司的主要管理人員的一般情況；目標公司的雇員福利政策；目標公司的工會情況；目標公司的勞資關系等等。

6、目標公司的法律糾紛以及潛在債務。

對目標公司的盡職調(diào)查往往是一個困難和耗費時間的過程。并購方案則至少應當包含以下幾方面的內(nèi)容：準確評估目標公司的價值；確定合適的并購模式和并購交易方式；選擇最優(yōu)的并購財務方式；籌劃并購議程。

（二）并購的實施階段

并購的實施階段由并購談判、簽訂并購合同、履行并購合同三個環(huán)節(jié)組成。

談判 并購交易的談判的焦點問題是并購的價格和并購條件，包括：并購的總價格、支付方式、支付期限、交易保護、損害賠償、并購后的人事安排、稅負等等。雙方通過談判就主要方面取得一致意見后，一般會簽訂一份《并購意向書》（或稱《備忘錄》）?！恫①徱庀驎反笾掳韵聝?nèi)容：并購方式、并購價格、是否需要賣方股東會批準、賣方希望買方采用的支付方式、是否需要政府的行政許可、并購履行的主要條件，等等。此外，雙方還會在《并購意向書》中約定意向書的效力，可能會包括如下條款：排他協(xié)商條款（未經(jīng)買方同意，賣方不得與第三方再行協(xié)商并購事項）、提供資料及信息條款（買方要求賣方進一步提供相關信息資料，賣方要求買方合理使用其所提供資料）、保密條款（并購的任何一方不得公開與并購事項相關的信息）、鎖定條款（買方按照約定價格購買目標公司的部分股份、資產(chǎn)，以保證目標公司繼續(xù)與收購公司談判）、費用分擔條款（并購成功或者不成功所引起的費用的分擔方式）、終止條款（意向書失效的條件）。

簽訂并購合同

并購協(xié)議應規(guī)定所有并購條件和當事人的陳述擔保。并購協(xié)議的談判是一個漫長的過程，通常是收購方的律師在雙方談判的基礎上拿出一套協(xié)議草案，然后雙方律師在此基礎上經(jīng)過多次磋商、反復修改，最后才能定稿。并購協(xié)議至少應包括以下條款：

1、并購價款和支付方式。

2、陳述與保證條款。陳述與保證條款通常是并購合同中的最長條款，內(nèi)容也極其繁瑣。該條款是約束目標公司的條款，也是保障收購方權利的主要條款。目標公司應保證有關的公司文件、會計帳冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料的真實性。

3、并購合同中會規(guī)定的合同生效條件、交割條件和支付條件。并購合同經(jīng)雙方簽字后，可能需要等待政府有關部門的核準，或者需要并購雙方履行法律規(guī)定的一系列義務（如債務公告、信息披露等等），或者收購方還需要作進一步審查后才最后確認，所以并購合同不一定馬上發(fā)生預期的法律效力。并購雙方往往會在合同中約定并購合同的生效條件，當所附條件具備時，并購合同對雙方當事人發(fā)生法律約束力。為了促成并購合同的生效，在并購合同中往往還需要約定在合同簽訂后、生效前雙方應該履行的義務及其期限，比如，雙方應該在約定期限內(nèi)取得一切有權第三方的同意、授權、核準，等等。

4、并購合同的履行條件。履行條件往往與并購對價的支付方式聯(lián)系在一起，雙方一般會約定當賣方履行何種義務后，買方支付多少比例的對價。

5、資產(chǎn)交割后的步驟和程序。

6、違約賠償條款。

7、稅負、并購費用等其他條款。

履行并購合同

履行并購合同指并購合同雙方依照合同約定完成各自義務的行為，包括合同生效、產(chǎn)權交割、尾款支付完畢的。一個較為審慎的并購協(xié)議的履行期間一般分三個階段：合同生效后，買方支付一定比例的對價；在約定的期限內(nèi)賣方交割轉讓資產(chǎn)或股權，之后，買方再支付一定比例的對價；一般買方會要求在交割后的一定期限內(nèi)支付最后一筆尾款，尾款支付結束后，并購合同才算真正履行結束。

（三）并購整合階段

并購的整合階段主要包括財務整合、人力資源整合、資產(chǎn)整合、企業(yè)文化整合等方面事務。其中的主要法律事務包括：

1、目標公司遺留的重大合同處理；

2、目標公司正在進行的訴訟、仲裁、調(diào)解、談判的處理；

3、目標公司內(nèi)部治理結構整頓（包括目標公司董事會議事日程、會議記錄與關聯(lián)公司的法律關系協(xié)調(diào)等等）；

4、依法安置目標公司原有工作人員。

公司并購是風險很高的商業(yè)資產(chǎn)運作行為，操作得當可能會極大提升資產(chǎn)質(zhì)量，提高企業(yè)的競爭力，帶來經(jīng)濟收益，操作不當則會使當事人陷入泥潭而難以自拔。因此，公司在決定采取并購策略進行擴張之前，一定要經(jīng)過審慎的判斷和嚴密的論證；在并購的操作過程中，一定要仔細設計每一個并購階段的操作步驟，將并購交易可能的風險降低在最低限度之內(nèi)。

第三篇：國有企業(yè)并購法律實務 王冠

國有企業(yè)并購法律實務

主講人：王 冠

引言：

各位同學大家好！我叫王冠，是北京市萬商天勤律師事務所的合伙人，前段時間也參加了點睛網(wǎng)的培訓，上次主要講的是再融資、盡職調(diào)查方面的法律實務，這次本來安排我講上市公司收購方面的法律業(yè)務，但因臨時安排，劉老師安排我來做一個國有產(chǎn)權并購這方面的法律實務。

大家在以前的講座中，老師把并購重組的基本理論和概念可能已經(jīng)和大家講解，今天我主要強調(diào)對國有產(chǎn)權的并購法律實務。

今天講的內(nèi)容有六部分：

1.國有產(chǎn)權并購的主要政策、法規(guī)。這塊除了一般公司法、證券法一般規(guī)定之外，我會重點講國務院、國資委以及財政部所發(fā)的一些文件，實際上在操作過程中，這些文件也是我們在執(zhí)行過程中一個最重要的依據(jù)，我把一些文件做了羅列，基本上在國有產(chǎn)權并購的業(yè)務過程中要遵循、依照這些法律實行法律行為。

2.國有產(chǎn)權并購立法規(guī)范的核心問題。有很多政策法規(guī)關注的核心問題在于預防國有資產(chǎn)流失，通過分析法律法規(guī)的主要規(guī)定來看它是怎么樣預防國有資產(chǎn)流失的，這個問題為什么要單獨提出來講？其實在國有資產(chǎn)并購過程中，一般的產(chǎn)業(yè)并購主要區(qū)別在于國有程序、法規(guī)。

3.國有產(chǎn)權并購的一般操作流程。

4.國有產(chǎn)權并購的主要環(huán)節(jié)。這一塊有5項內(nèi)容，我會重點來講這5項內(nèi)容，這也是我們在律師執(zhí)業(yè)過程中所涉及到的最主要的法律問題。

5.國有獨資公司并購與國有產(chǎn)權無償劃轉。這塊內(nèi)容比較簡單。

6.管理層收購（MBO）問題。

一、國有產(chǎn)權并購的主要政策、法規(guī)

90年代中期國有資產(chǎn)產(chǎn)權并購這些法規(guī)不健全，在90年代初期國有資產(chǎn)管理局僅僅有關于國有資產(chǎn)評估方面的規(guī)定，關于國有資產(chǎn)評估主要認定國有資產(chǎn)價值，最后交易的依據(jù)是什么，具體對于國有資產(chǎn)、國有產(chǎn)權怎么進行交易，程序是怎么的，都沒有做詳細規(guī)定，在2003年，國務院以及國資委、財政部集中出了一些法規(guī)，其中國務院有個《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》，這是國務院發(fā)的一個條例，在這個條例基礎上國資委先后出臺了《關于國有企業(yè)清產(chǎn)核資管理辦法》、《關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》等三個指導性文件，在這3個指導性文件的基礎上，在2003年12月國資委和財政部共同發(fā)了一個《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》，這個暫行辦法比較重要。在后期的文件中包括2004年、2005年的一些文件，并且都是在三號令基礎上做的一些補充。2005年4月國資委、財政部發(fā)布了《企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層轉讓暫行規(guī)定》，這是我們一會要講到的關于MBO方面的法律規(guī)定。2005年8月，國資委發(fā)布了一個《企業(yè)國有資產(chǎn)評估管理暫行辦法》。1992年7月國家國有資產(chǎn)管理局的實施細則變動比較大。2005年8月國資委還制定了《企業(yè)國有產(chǎn)權無償劃轉管理暫行辦法》。2006年12月，國資委、財政部《關于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓有關事項的通知》是對3號令的補充。

從1991年到2007年包括到現(xiàn)在國務院、國資委、財政部一直對國有資產(chǎn)法規(guī)進行完善，目前來講基本上形成了這樣一種體制、體系，但在實踐過程中發(fā)生的問題要隨時出一些規(guī)則進行規(guī)范。

二、國有產(chǎn)權并購立法規(guī)范的核心問題

這些規(guī)則規(guī)范的目的是什么？我們可能看到，國產(chǎn)權并購立法的核心問題是國有資產(chǎn)的流失，背景是在2003年之前，2003年之前對國有資產(chǎn)立法不是很規(guī)范，包括怎么樣來進行產(chǎn)權交易，怎么樣進行重組，這塊都是國家機關內(nèi)部做的操作，沒有明文的法規(guī)，有一些國有企業(yè)鉆一些法律空子來實施國有資產(chǎn)處置行為，把國有資產(chǎn)民營化，比如低價收購國有資產(chǎn)。

完善國有資產(chǎn)管理體制，黨的《十六大報告》對國有資產(chǎn)管理體制提出兩級出資人制度（中央政府和地方政府）。這有利于發(fā)揮地方政府加強國有資產(chǎn)監(jiān)管、實現(xiàn)國有資產(chǎn)增值保值的積極性和主動性。

這部分對國有資產(chǎn)的流失提供了政策上的保證。剛才我們提到的出資人不明確的管理情況，通過分級管理，地方國資委或者下屬一些國有資產(chǎn)管理公司，政府部門或者公司對于地方國有資產(chǎn)進行監(jiān)管，現(xiàn)在有很多上市公司，在成立之初很多股東就是當?shù)氐膰Y委或者國資局、國資公司，現(xiàn)在多元化了，國資委、國資公司的股份、股權逐漸稀釋和減少，目前來講還有這幾個機關進行管理和監(jiān)管。從政策層面來講對國有資產(chǎn)產(chǎn)權交易進行了保證。

下面還有具體的國有產(chǎn)權交易中的具體制度。比如說關于國有的清產(chǎn)核資制度，這項制度也是我們在進行國有資產(chǎn)產(chǎn)權并購時的基本前提，清產(chǎn)核資的范圍主要包括賬務清理、資產(chǎn)清查、價值重估、損益認定和資金核實。這項內(nèi)容比較重要。目的是使公司賬賬相符，然后對公司資產(chǎn)進行清查，包括公司的整體資產(chǎn)狀況，是否有抵押、擔保的情況，在資產(chǎn)清查中哪些是國有資產(chǎn)，哪些是集體資產(chǎn)，哪些是其它性質(zhì)資產(chǎn)都要進行界定和區(qū)分。在進行資產(chǎn)清查完成之后，我們要進行價值重估，比如說在剔除掉一些無關資產(chǎn)之后，純粹的國有資產(chǎn)大概是多少，我們要進行認定，價值重估的作用非常重要，而且評估要參照價值重估的情況來決定我們最終的評估價值。

損益的認定，這項工作比較重要，尤其對于收購方來講，比如說在收購國有企業(yè)時，國內(nèi)國有企業(yè)有很多壞賬，對一般國有企業(yè)來講，如果符合國有資產(chǎn)的一些政策，主管機關批準后對壞賬進行核銷，完成之后，對于不可處理的資產(chǎn)或者壞賬相關的收購主體可以參照結果確定收購價格。

資金的核實，相當于對國有資本數(shù)量、數(shù)額進行確定。國有企業(yè)借貸資金形成的凈資產(chǎn)必須界定為國有產(chǎn)權，這一點要注意。

關于國有企業(yè)的財務審計，我們剛才提到了清產(chǎn)核資，無論是清產(chǎn)核資還是后期進行的產(chǎn)權交易的環(huán)節(jié)，首先都需要審計師、會計師事務所對整個國有資產(chǎn)的資產(chǎn)狀況進行審計，目前來講，會計事務所的聘任是由持有國有產(chǎn)權單位決定聘請具備資格的會計事務所進行財務審計，對于一般的企業(yè)本身是沒有這種權力決定的，必須報請上面的主管機關認定會計師事務所。改革為非國有的企業(yè)，必須按照國家有關規(guī)定對企業(yè)法定代表人進行離任審計，這更多的是從反腐角度進行的審計過程。

關于國有資產(chǎn)轉讓的公開化，這就是所謂的招拍掛制度，且是一個比較成熟的制度，國有企業(yè)首先要進行公開征集，把國有資產(chǎn)的基本情況做一個公示，如果是單一的，可采用協(xié)議的方式，在實際工作中，以協(xié)議方式為主。

有關法規(guī)是《關于規(guī)范國有企業(yè)改制工作的意見》、《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》第14條、16條、18條以及《中華人民共和國拍賣法》。

關于公正評估國有資產(chǎn)，其管理權限目前來講全部由國資委進行管理，在早些時是財政部進行管理。評估機構選擇和會計師有一些區(qū)別，會計師是入戶，評估機構需要有國資委來核發(fā)一個證書，在目前的評估機構中必須具備國有資產(chǎn)評估資質(zhì)才能進行評估。

關于國有資產(chǎn)的定向管理、轉款的管理，這塊從定價環(huán)節(jié)以及最后的交易環(huán)節(jié)都對防止國有資產(chǎn)流失做出了一些相關規(guī)定，比如說國有資產(chǎn)定價一般是參照評估結果，同時考慮產(chǎn)權交易市場供求狀況、同類資產(chǎn)的市場價格、職工安置、引進先進技術等因素。最終還要考慮盈利能力，上市公司的表現(xiàn)。加強轉讓價款的管理區(qū)別于一般的產(chǎn)權并購，轉讓國有產(chǎn)權的價款原則上應當一次結清。一次結清確有困難，經(jīng)轉讓和受讓雙方協(xié)商，并經(jīng)依照有關規(guī)定批準國有企業(yè)改制和轉讓國有產(chǎn)權的單位批準，可產(chǎn)區(qū)分期付款的方式。分期付款時，首期付款不得低于總價款的30%，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內(nèi)支付完畢。轉讓國有產(chǎn)權的價款優(yōu)先用于支付解除勞動合同職工的經(jīng)濟補償金和移交社會保障機構管理職工的社會保險費，以及償還拖欠職工的債務和企業(yè)欠繳的社會保險費，剩余價款按照有關規(guī)定處理。

三、國有產(chǎn)權并購的一般操作流程

這三個階段中最重要的是準備階段，準備階段是否充分對后期起著很大作用，律師在并購準備階段中法規(guī)的作用非常大，主要是發(fā)覺企業(yè)存在的一些問題為投資人以及國有資產(chǎn)的轉讓提供決策依據(jù)。

并購實施階段，包括并購協(xié)議的起草、確定以及協(xié)助轉讓雙方進行輔助性的判斷。最后一個是關于并購整合階段，很多企業(yè)是兩個主體并購為一個主體。

（一）并購準備階段

1.并購班子的組成：國有企業(yè)資產(chǎn)運營部、資產(chǎn)管理公司；中介機構（律師、會計師、財務顧問、技術顧問）

2.對目標公司進行盡職調(diào)查：并購的外部法律環(huán)境和目標公司的基本狀況。

并購的外部法律環(huán)境：并購法規(guī)、行業(yè)政策。目標公司的基本情況：目標公司的主體資格及獲得的批準和授權情況。目標公司的產(chǎn)權結構和內(nèi)部組織結構；目標公司重要的法律文件、重大合同；目標公司的資產(chǎn)狀況；目標公司的人力資源狀況；目標公司的法律糾紛以及潛在債務。

（二）并購實施階段

盡職調(diào)查過程中為我們后期談判、簽訂合同做了基礎，投資人包括產(chǎn)業(yè)并購人他們所關注的實際上是我們第一個階段所了解的，即公司的債權債務，存在哪些糾紛等進行了充分披露，在進行充分披露的基礎上投資人掌握到它的籌碼，比如說你不僅有評估值，企業(yè)還有一些硬傷與負擔，這些都可以作為我們在并購談判時的一個籌碼，在并購階段我們分三個：一是并購談判，二是并購簽訂，三是并購合同的履行。

并購談判：焦點問題是并購的價值和并購條件，包括并購的總價格、支付方式、支付期限、交易保護、損害賠償、并購后的人事安排、稅負等等。談判結果：簽訂《并購意向書》（或稱《備忘錄》），主要內(nèi)容：

簽訂并購合同我就不講了。

關于履行并購合同，它分合同生效、產(chǎn)權交割、尾款支付三個階段。

（三）并購整合階段

上市公司特別重視并購整合階段，因為證監(jiān)會監(jiān)管比較嚴格。

整合范圍包括財務整合、人力資源整合、資產(chǎn)整合、企業(yè)文化整合等方面事務。其中主要法律事務包括：目標公司遺留的重大合同處理（資產(chǎn)過戶等方面的工作）；目標公司正在進行的訴訟、仲裁、調(diào)解、談判的處理；目標公司內(nèi)部治理結構整頓（包括目標公司董事會議事日程、會議冀魯豫關聯(lián)公司的法律關系協(xié)調(diào)等等）；依法安置目標公司原工作人員。

四、國有產(chǎn)權并購涉及的主要環(huán)節(jié)

對我們來講，更多傾向于做上市公司這方面的并購，國有的、非國有的這塊監(jiān)管層面比較多。

（一）國有企業(yè)內(nèi)部決策

文件的依據(jù)是《企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓管理暫行辦法》，并且有規(guī)定，一般來講，各國企業(yè)內(nèi)部有自己的決策程序和決策制度，全民所有企業(yè)有企業(yè)職工代表大會，國有性質(zhì)的一般設有董事會。對國有控股的很多是一些股東大會做決定。國有獨資公司的產(chǎn)權轉讓，應當由董事會審議，沒有設立董事會的，由總經(jīng)理辦公會議審議。

另外涉及到職工合法權益的，應當聽取轉讓標的企業(yè)職工代表大會的意見。這通常是對企業(yè)進行改制或者進行資產(chǎn)重組導致性質(zhì)發(fā)生變化，必須對整體方案包括職工方案由職工代表大會討論進行決定。

（二）并購的報批程序

這塊國有企業(yè)本身和主管機關進行國有資產(chǎn)并購的審批流程，我綜合了一些法律上的規(guī)定。首先是報批機關——國有控股公司、國有參股公司的國有資產(chǎn)轉讓，由其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機關決定是否批準。轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權致使國家不再擁控股地位的，應當報其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構的同級人民政府批準。

所出資企業(yè)決定其子企業(yè)的國有產(chǎn)權轉讓。其中，重要子企業(yè)的重大國有產(chǎn)權轉讓事項，應當報同級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構會簽財政部門后批準。其中，涉及政府社會公共管理審批事項的，需預先報經(jīng)政府有關部門審批。

如果引起國有公司喪失控股地位或者公司的合并與分離，必須由其所屬國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構決定，其中，重要的國有獨資公司合并、分立應該報同級政府批準。國有獨資公司的重大資產(chǎn)處置，應該報其所屬的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構批準。

國家股轉讓數(shù)額較大，涉及絕對控股權及相對控股權變動的，須經(jīng)國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構及有關部門審批。

向境外轉讓國有股權的（包括配股權轉讓）報國家國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構和商務部的審批。

其次是國有股權的認定——國資委下發(fā)了《股份有限公司國有股權管理暫行辦法》、《財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》，這是針對國有股權的管理做的界定。關于國有股權主要分兩塊，一是國家股，一個是國有法人股。國家股權是指有權代表國家投資的機構或部門向股份公司出資形成或依法定程序取得的股份。國有法人股是指國有法人單位，包括國有資產(chǎn)比例超過50%的國有控股企業(yè)，以其依法占有的法人資產(chǎn)向股份有限公司出資形成或者依據(jù)法定程序取得的股份。股權認定職能劃分為地方股東單位（由省級財政部門審核批準）；國務院有關部門或中央管理企業(yè)由財政部審核批準，但發(fā)行外資股（B股、H股等），國有股變現(xiàn)籌資，及地方股東單位的國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生轉讓、劃轉、質(zhì)押擔保等變動（或者或有變動）的有關國有股權管理事宜，須報財政部審核批準。

第三是國有資產(chǎn)（股權）評估的備案——這是為了防止國有資產(chǎn)評估結果是否公允。國有資產(chǎn)評估核準和備案是多變的，如果曾經(jīng)看到過關于評估備案的文件會有疑問，因有的是國資委，有的財政廳，還有一些是國資局。

雖然現(xiàn)在財政部把權限交給國資委，但實質(zhì)上在一些過程中，財政部還沒有放權，對有些特別現(xiàn)象，有些國有上市的特別事項財政部門還是要插手介入其中。

關于核準和備案，目前來講，除非一些比較重要的資產(chǎn)重組、并購事件需要核準，大部分資產(chǎn)評估進行備案程序即可，國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機關、國資委評估備案或者核準主要關注的問題是：第一關注評估資質(zhì)并進行審核，第二評估方法是否按照國資委要求進行評估的，這從原則上是堵住是否未評估的現(xiàn)象，對評估事項和結果進行確認之后，發(fā)回一個備案核準通知書，拿到之后評估結果才能夠作為一個股權轉讓的重大依據(jù)。一般情況下國有資產(chǎn)轉讓需要備案或核準，但有另外，比如說對于整體資產(chǎn)無償劃轉。量小的不需要評估，另外涉及到有限責任公司變更為股份公司。

第四是國有資產(chǎn)變動審批的一般權限——文件依據(jù)是《企業(yè)國有資本與財務管理暫行辦法》，這里面提到：母公司國有資本變動的，中央管理企業(yè)報請國務院批準。地方管理企業(yè)報請地市級以上（含地市級）人民政府批準；子公司國有資本變動的，屬于集團內(nèi)部結構調(diào)整的，由母公司審批，涉及集團外部的，由母公司報主管財政機關審批；子公司以下企業(yè)國有資本變動的，由母公司審批。

第五是國有股權占讓審批特別規(guī)定——文件依據(jù)是《財政部關于股份有限公司國有股權管理工作有關問題的通知》，其中規(guī)定：上市公司國家股權、發(fā)起人國有法人股權發(fā)生直接或間接轉讓的，由省級財政（國資）部門審核后報財政部審批；其它國家股權的轉讓由省級財政（國資）部門審批。對于國有股權來說，財政部和省級財政（國資）部門出具的關于國有股權管理的批復文件是有關部門批準成立股份公司、發(fā)行審核的必備文件和證券交易所進行股權登記的依據(jù)。

第六是國資委和《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》——國有資產(chǎn)變動和國有股權轉讓的審批將逐漸轉移到各級國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構。目前，上市公司國有股轉讓的審批權限已經(jīng)轉移到國家國資委。

重要的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司的重大事項，將由具有管轄權的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構審核后，報本級人民政府批準。

關于國有資產(chǎn)并購報批文件——企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓方案包括幾個方面：第一是國有產(chǎn)權的基本情況；二是國有產(chǎn)權轉讓行為的有關論證情況；三是轉讓標的企業(yè)涉及的、經(jīng)企業(yè)所在地勞動保障行政部門審核的職工安置方案；四是轉讓標的企業(yè)涉及的債權、債務包括拖欠職工債務的處理方案；五是企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓收益處置方案；六是企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓公告的主要內(nèi)容。

另外需要報批的文件還有轉讓企業(yè)國有產(chǎn)權的有關決議文件；轉讓方和轉讓標的企業(yè)國有資產(chǎn)產(chǎn)權登記證；律師事務所出具的法律意見書（主要核查內(nèi)容：并購各方主體資格、并購方案合法性、并購程序合法性、是否存在潛在法律風險或尚需履行的程序）；受讓方應當具備的基本條件；批準機構要求的其它文件。

（三）國有資產(chǎn)的評估

關于國有資產(chǎn)的一般規(guī)定，比如向非國有投資者轉讓國有產(chǎn)權的，由直接持有該國產(chǎn)權的單位決定聘請資產(chǎn)評估事務所。企業(yè)的專利權、非專利技術、商標權、商譽等無形資產(chǎn)必須納入評估范圍，評估結果由依照有關規(guī)定批準國有企業(yè)改制和轉讓國有產(chǎn)權的單位核準。

評估程序——國有資產(chǎn)評估按照下列程序進行：1.申請立項；2.資產(chǎn)清查；3.評定估算；4.驗證確認。

關于評估方法的選擇，有收益現(xiàn)值法、重置成本法、現(xiàn)行市價法、清算價格法以及其它方法。這類方法針對不同的資產(chǎn)性質(zhì)、不同狀況采取不同的方法，通行的是成本法，比較公允的是按現(xiàn)行市價法進行評估，無形資產(chǎn)是按照收益現(xiàn)值法做的。收益現(xiàn)值法是根據(jù)被評估資產(chǎn)合理的預期能力和適當?shù)恼郜F(xiàn)率，計算出資產(chǎn)的現(xiàn)值，并以此評定重估價值。重置成本法是根據(jù)該項資產(chǎn)在全新情況下的重置成本，減去按重置成本計算的已使用年限的累計折舊額?，F(xiàn)行市價法是參照相同或者類似資產(chǎn)的市場價格，評定重估價值。清算價格法比較少見。一般來講，收益法和市場定價法是各種企業(yè)的資產(chǎn)價值，評估方法在實踐過程中是很重要的一項工作，企業(yè)、主管機關看到的也是這塊問題。

在什么情況下會出現(xiàn)高估、低估？中外合資企業(yè)的資產(chǎn)會高估，對于上市公司來講，或者駐上市公司的資產(chǎn)，如果上市公司的效益比較好，那會高估，一般會低估，這塊要考慮到上市公司本身資產(chǎn)的質(zhì)量以及業(yè)績進行評估。

（四）國有資產(chǎn)轉讓的定價方式 國有資產(chǎn)的轉讓及定價方式有形式要求，針對防止國有資產(chǎn)流失的情況可以采取公開的交易方法，所謂公開交易方法就是招拍掛、拍賣制度，通過交易所進行國有資產(chǎn)交易，針對國有全資公司、國有控股公司所有的國有股權、國有資產(chǎn)的交易全部要通過產(chǎn)權交易所進行，對于國有參股公司來講，僅僅是它參股股權必須明確要求在產(chǎn)權交易所進行，如果其它參股公司和其它資產(chǎn)處置可以不走產(chǎn)權交易所這個途徑。

協(xié)議轉讓方式和招拍掛這種方式有一個定價原則，國有資產(chǎn)的轉讓價格不能低于評估價格的90%。

產(chǎn)權交易所有北京、上海、天津三個。

（五）國有資產(chǎn)并購協(xié)議

這其中有幾個問題，比如涉及到轉讓標的企業(yè)的職工安置方案，這在其中需要明確。另外是涉及到債權債務的處理方案，這塊比較重要。轉讓方式、轉讓價值、價款支付時間和方式及付款條件，這在方案里已經(jīng)明確，一般轉讓方式是現(xiàn)金交易，對于上市公司來講可以股權定向發(fā)行。轉讓涉及的有關稅費負擔這是雙方所要關注的問題，原則上由轉讓方根據(jù)法律規(guī)定去承擔，但在有些情況下，比如說采礦權、轉讓時價款還沒有交付應該是受讓方交付，但還是嚴格按照轉讓方先把這些事處理完畢，轉讓方承擔價款費用。陳述與保證條款，這對企業(yè)比較重要，因為對很多權利義務做了體現(xiàn)，比如說約束了目標公司，目標公司應保證有關的公司文件、會計賬冊、營業(yè)與資產(chǎn)狀況的報表與資料的真實性。

另外是合同的生效條款，這對國有企業(yè)并購來講非常重要，一般來講對于民營企業(yè)生效，合同簽署之后生效比較多，但在國有企業(yè)首先要經(jīng)過國資部門的批準，這是一個前提，對于國有上市來講更多，不僅需要國資部門的批準，可能還要履行必要的信息披露程序，合法的履行，對于轉讓方、受讓方都要分別各自的決策程序履行完畢。此外還涉及一些義務。

過渡期的損益安排條款，這是比較常見的事項，在進行轉讓時要設定一個基準日，確定某一日的資產(chǎn)價值，以這一時點的基準日，相關資產(chǎn)的審計和評估就按照這個基準點進行評估，相關價值也是。審計和評估的基準日和最終的資產(chǎn)交割有一定的期間，不可能馬上就完成這樣的自然交割，一般有很長時間，這期間關于權益的歸屬可能會有損失，這期間怎么進行歸屬？比較公平的是在只要我的資產(chǎn)在交割之前法律主體親屬還應屬于轉讓方，道理是這樣的道理，但在實際操作過程中尤其是上市公司，通常比較傾向于有利于上市公司的角度。

最后是關于履行的條件條款，這要考慮到協(xié)議本身。一個較為審慎的并購協(xié)議的履行期間一般分三個階段：合同生效后，買方支付一定比例的對價；在約定的期限內(nèi)賣方交割轉讓資產(chǎn)或股權，之后，買方再支付一定比例的對價；一般買方會要求在交割后的一定期限內(nèi)支付最后一筆尾款，尾款支付結束后，并購合同才算真正履行結束。

在國有資產(chǎn)轉讓過程中還涉及到幾類問題，一個是國有資產(chǎn)無償劃轉，還有一個是關于管理層持股（MBO）的問題。《公司法》并未規(guī)定也并未禁止將國有獨資公司樂觀出資（資產(chǎn)）轉讓給自然人或其他非國有法人，但，此種轉讓必須經(jīng)國家授權投資的機構或者國家授權的部門。

五、收購國有獨資公司與國有產(chǎn)權無償劃轉

關于國有產(chǎn)權無償劃轉，國資委頒布了一個《企業(yè)國有產(chǎn)權無償劃轉管理暫行辦法》，適用范圍為：國有產(chǎn)權在政府機構、事業(yè)單位、國有獨資企業(yè)、國有獨資公司之間的無償轉移。

審批機關——如果產(chǎn)權在同一國有資產(chǎn)監(jiān)管機構之間無償劃轉的，那就由所出資企業(yè)共同報國資監(jiān)管機構批準。如果在不同的機關，根據(jù)產(chǎn)權歸屬關系由出資企業(yè)分別報。如果實行政企分開的企業(yè)，給出資企業(yè)或者子企業(yè)持有，由同級國資委和主管部門批準。下級國有資產(chǎn)監(jiān)管機構國有資產(chǎn)無償劃轉上級所持有的企業(yè)子公司的話，由上級和下級分別批準。還有一種是內(nèi)部轉讓，由所出資企業(yè)批準并抄報同級國資監(jiān)管機構。

六、企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層轉讓（MBO)在2003年時這個問題爭論得比較激烈，現(xiàn)在關注度很低。管理層收購是指目標公司的經(jīng)理層或管理層利用杠桿融資或股權交易收購本公司股份的行為，通過收購，企業(yè)的經(jīng)營者變成了企業(yè)的所有者，公司所有權結構、公司控制權和資產(chǎn)結構都發(fā)生了改變，進而達到重組目標公司目的一種收購行為。

海爾“曲線MBO”——當年海爾集團是國有控制的上市公司，2003年通過有一筆資產(chǎn)注入獲得了一些股權，這些股權是由一個叫海爾投資的公司獲得的，它的股東叫海爾的職工持股會，這塊相當于是它的公司經(jīng)營管理層。海爾曲線BMO到國有產(chǎn)權改革大討論，基于防止國有資產(chǎn)流失、防止喪失國有控股地位考慮，MBO的實施被暫緩。

有關法規(guī)對國有企業(yè)的MBO的規(guī)制：1.能夠?qū)嵭蠱BO的主體僅限于國有中小型企業(yè)，國資委對于中小企業(yè)樂觀認定標準是：企業(yè)職工人數(shù)2000人以下，或銷售額30000萬元以下，或資產(chǎn)總額為40000萬元以下。2.轉讓國有產(chǎn)權必須進入產(chǎn)權交易市場。3.經(jīng)營管理者不得參與轉讓國有產(chǎn)權的決策、財務審計、離任審計、清產(chǎn)核資、資產(chǎn)評估、底價確定等重大事項，嚴禁自賣自買國有產(chǎn)權。4.經(jīng)過感覺者對企業(yè)經(jīng)營業(yè)績下降負有責任的，不得參與收購本企業(yè)國有產(chǎn)權。

當然除了《關于企業(yè)國有產(chǎn)權轉讓有關問題的通知》，還有一個專門的《企業(yè)國有產(chǎn)權向管理層專人暫行規(guī)定》，這比較詳細，但目前實施得比較少。

國有企業(yè)MBO未禁止、國有大企業(yè)不被允許適用MBO，前唯一的國有企業(yè)管理層持股途徑是上市“股權激勵”。今天的講課內(nèi)容就這些了。

目

第四篇：公司并購法律盡職調(diào)查之律師實務

公司并購法律盡職調(diào)查之律師實務

知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，來源于《孫子·謀攻》中的這句著名論斷是孫子兵法中最光輝的軍事思想。古往今來，這一具有普遍意義的基本規(guī)律現(xiàn)早已被運用到激烈的商業(yè)競爭中來。現(xiàn)在，企業(yè)之間競爭講究的是對實際情況詳細、準確、全面、深入的了解，而后進行周密嚴謹?shù)姆治觯詈笞鞒銮泻掀髽I(yè)實際情況的戰(zhàn)略和應對措施。而律師在服務商業(yè)活動中，經(jīng)常性的被委托方安排去從事一項“知彼”的工作，這個工作就叫法律盡職調(diào)查。下面本文將著重探討其中比較常見的一種法律盡職調(diào)查，即公司并購中的法律盡職調(diào)查。

按照目前通說，公司并購是指合并（或兼并）與收購的合稱，合并分為吸收合并與新設合并，吸收合并是指一家公司吸收另一家公司（目標公司），目標公司不復存在；新設合并是指兩家以上公司合并組成一家新公司，原公司不復存在。收購又分股權收購和資產(chǎn)收購，是指一家公司收購目標公司的股權或資產(chǎn)，目標公司仍然存在。所以，公司并購中的法律盡職調(diào)查一般指委托方（調(diào)查方）擬進行上述并購計劃或交易，委托律師事務所，聘請律師對有關方（目標公司）的有關資料、文件、信息等，從法律角度就目標公司設立和存續(xù)、股權結構、歷史沿革、法人治理、資產(chǎn)狀況、對外投資（投資控股、參股子公司、其他投資）、業(yè)務經(jīng)營、債權債務、重大合同、關聯(lián)交易、勞動人事、納稅情況、訴訟、仲裁及行政處罰等方面進行分析和判斷，并出具盡職調(diào)查報告的一種活動。

下面筆者就律師從事法律盡職調(diào)查的幾個重點方面歸結如下：

法律盡職調(diào)查的方法

1、獨立調(diào)查。獨立調(diào)查是指以律師身份向有關政府部門或單位查詢目標公司工商信息及其資產(chǎn)、項目等情況，獨立調(diào)查所獲資料系政府部門提供，可信度較高，可以核查、驗證目標公司提供資料的真實性。其一般會涉及下列部門：

（1）向工商行政管理部門查詢目標公司設立、變更、年檢、法人治理結構等相關工商登記資料；

（2）向房地產(chǎn)管理部門查詢房地產(chǎn)開發(fā)項目、房屋狀況及產(chǎn)權人信息、房地產(chǎn)他項權情況、房屋租賃信息等；向土地管理部門查詢土地權屬情況；向規(guī)劃管理部門查詢建設用地規(guī)劃、建設工程規(guī)劃等；向建設管理部門查詢建筑工程許可情況等；

（3）向車輛、船舶管理部門查詢車輛、船舶信息；

（4）向證券登記有限公司查詢股票名稱、數(shù)量、權利限制等信息；

（5）從中國人民銀行打印目標公司貸款卡信息，查詢目標公司銀行貸款、對外擔保等情況。

現(xiàn)場調(diào)查

（1）進駐目標公司所在地現(xiàn)場調(diào)查；

（2）通過對目標公司董事、高管、職能部門負責人等人員訪談，了解目標公司經(jīng)營業(yè)務、組織架構、管理制度和規(guī)章等情況；

（3）就查閱的相關文件資料中所涉及的問題，及時向負責人員提出疑問，并獲得回復、確認；

與其他中介同步開展工作，并與其溝通、探討，進一步獲取信息。諸如財務顧問、審計、評估等專業(yè)中介機構及其工作人員。

二、法律盡職調(diào)查的步驟

（1）了解客戶的收購方案、理解收購意圖、領會收購戰(zhàn)略；

（2）結合收購方案查閱和檢索相關法律法規(guī)，主要包括對目標公司所從事經(jīng)營業(yè)務所述行業(yè)的相關法律法規(guī)；

（3）根據(jù)收購方案確定盡職調(diào)查的對象和范圍；

（4）開具盡職調(diào)查清單；

（5）開展現(xiàn)場調(diào)查；

（6）根據(jù)交易方案、目標公司特點確定重點關注問題；

（7）編寫盡職調(diào)查報告。

三、法律盡職調(diào)查的主要內(nèi)容

1、目標企業(yè)的主體資格、并購的授權與批準的審查

（1）目標企業(yè)的設立審批、申請文件及登記文檔、營業(yè)執(zhí)照、驗資證明（報告）；

（2）目標企業(yè)登記事項，歷次變更、變動情況的合法合規(guī)性；

（3）目標企業(yè)成立以來的合并、分立、變更及重大改組、重大投資行為；

（4）目標企業(yè)年審情況及是否有影響目標企業(yè)合法存續(xù)的重大法律障礙，如吊銷、注銷；

（5）目標企業(yè)經(jīng)營中依法應取得的資質(zhì)、認證、特別許可等是否已合法取得及是否仍合法有效；

（6）本次并購交易是否已取得合法有效的授權和批準，對并購條件是否存在限制性要求。

2、目標企業(yè)股權結構和股東出資的審查

（1）目標企業(yè)當前的股權結構及合法性；

（2）目標企業(yè)股權結構的變革過程及其合法性；

（3）目標企業(yè)股權是否存在爭議、混亂、矛盾與不清晰；

（4）目標企業(yè)各股東出資是否符合在工商部門備案的章程的規(guī)定，包括：出資方式；出資比例與數(shù)額；是否有虛報注冊資本或虛假出資情況；出資是否被抽逃、挪用；用于出資的有形財產(chǎn)的權屬；用于出資的有形財產(chǎn)是否經(jīng)評估作價；用于出資的有形財產(chǎn)是否移交及過戶；用于出資的無形資產(chǎn)的歸屬及權屬證書；用于出資的無形資產(chǎn)的類別；用于出資的無形資產(chǎn)的剩余有效期；用于出資的無形資產(chǎn)評估作價；用于出資的無形資產(chǎn)移交及過戶；有無出資爭議，有無用于出資的有形、無形資產(chǎn)的權屬爭議，有無潛在出資訴訟或仲裁；用于出資的有形及無形資產(chǎn)是否被抵押、質(zhì)押、目前狀況；出資是否履行了法定手續(xù)。

（5）目標企業(yè)對外投資情況包括：設立分公司情況；投資參股子公司情況、出資額、所占比例或股份；投資控股子公司情況、出資額、所占比例或股份。

（6）目標企業(yè)股本變動及相應合同、章程、決議、批文、變更登記情況；

（7）目標企業(yè)及其關聯(lián)企業(yè)的兼并、分立、合并、破產(chǎn)、清算情況。

3、目標企業(yè)章程的審查

（1）章程內(nèi)容的合法性、完整性，現(xiàn)行章程及曾生效的章程；

（2）章程是否履行了必要的批準手續(xù)及是否在公司登記機構登記備案；

（3）章程內(nèi)容中是否有反收購條款，如有，則查明具體內(nèi)容；

（4）章程內(nèi)容是否有所變化、變化是否合法及是否履行了相應手續(xù)；

（5）章程內(nèi)容是否有超級多數(shù)條款，并評估其意義；

（6）章程內(nèi)容是否有董事會分期、分級選舉條款，禁止更換董事條款，并評估其意義；

（7）章程內(nèi)容是否有特別授權條款，并評估其意義；

（8）章程內(nèi)容是否有特別程序條款，并評估其意義；

（9）章程內(nèi)容是否有影響企業(yè)并購的其他特別規(guī)定，如高薪補償被辭退的高管人員、股東權利計劃等。

4、目標企業(yè)財產(chǎn)權利的審查

（1）目標企業(yè)土地使用權性質(zhì)、使用權歸屬及證書與實際是否相符；

（2）目標企業(yè)房產(chǎn)權歸屬及證書與實際是否相符；

（3）目標企業(yè)主要機械設備、設施的相對性及與實際是否相符；

（4）目標企業(yè)專利類別、數(shù)量、權屬、存續(xù)及剩余有效期；

（5）目標企業(yè)商標類別、數(shù)量、適用大類、權屬、存續(xù)；

（6）目標企業(yè)版權類別、數(shù)量、權屬、存續(xù)；

（7）目標企業(yè)其他無形資產(chǎn)情況；

（8）目標企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押情況；

（9）目標企業(yè)租賃的性質(zhì)、類別、期限；

（10）目標企業(yè)車輛類別、產(chǎn)權歸屬、年檢、車況及使用年限、保險；

（11）目標企業(yè)其他財產(chǎn)的清單、產(chǎn)權歸屬現(xiàn)狀等；

（12）目標企業(yè)財產(chǎn)保險情況；

（13）目標企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)評估報告；

（14）目標企業(yè)財務會計報表、資產(chǎn)評估報告。

5、目標企業(yè)重大合同及債權債務的審查

（1）目標企業(yè)重大合同的主體及內(nèi)容的合法性、有效性；

（2）目標企業(yè)重大合同在目標企業(yè)控制權改變后是否仍然有效或合同約定是否產(chǎn)生變更；

（3）目標企業(yè)重大合同中是否存在純義務性條款或其他限制性條款；

（4）目標企業(yè)重大合同有關解除、終止合同的約定對并購會產(chǎn)生何種影響；

（5）目標企業(yè)對外擔保合同的具體情況及主合同履行情況；

（6）目標企業(yè)債權的性質(zhì)、合法性、有效性、數(shù)量及實現(xiàn)債權的障礙；

（7）目標企業(yè)債權質(zhì)量狀況；

（8）目標企業(yè)債務性質(zhì)，合法性、有效性，數(shù)量及履行情況；

（9）目標企業(yè)債務償還期限、附隨義務及債權人對其是否有特別限制；

（10）目標企業(yè)貸款文件、貸款數(shù)額、還款期、逾期利息及罰金情況；

（11）目標企業(yè)外債情況、合法性、批文及登記證明；

（12）目標企業(yè)外債擔保文件、履約保證書情況及批準登記手續(xù)；

（13）目標企業(yè)資產(chǎn)抵押、質(zhì)押清單及文件、債務履行情況；

（14）目標企業(yè)負債是否已被追索、是否已被提起訴訟或仲裁、是否有潛在的重大訴訟或仲裁；

（15）目標企業(yè)及分支機構、子公司財產(chǎn)保險情況（包括保險人、險種、保額、有效期、保險范圍、理賠額）、正在進行及可能的保險索賠或爭議。

6、目標企業(yè)爭議與解決情況的審查

（1）目標企業(yè)是否有已發(fā)生法律效力的法院判決、裁定、調(diào)解書或仲裁裁決，案由、目標企業(yè)的地位及執(zhí)行情況；

（2）目標企業(yè)是否有正在進行的法律訴訟或仲裁，訴訟地位、仲裁地位及案由、可能的結果；

（3）目標企業(yè)是否有潛在的重大訴訟、仲裁及其案由、地位及可能的結果；

（4）目標企業(yè)是否有因為環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責任、勞動關系等原因而受到相應行政處罰、執(zhí)行情況；

（5）目標企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責任、勞動關系等原因而正接受相應行政調(diào)查，調(diào)查進展情況及可能的結論和處罰結果；

（6）目標企業(yè)是否有因環(huán)保、稅收、產(chǎn)品責任、勞動關系等原因而被進行相應調(diào)查和處罰的潛在可能性，可能的結論及處罰結果；

（7）目標企業(yè)正在進行的或已受到警告的政府調(diào)查（國內(nèi)外）情況，有關文件，已作出的有強制力的決定、裁定、執(zhí)行令等；

（8）目標企業(yè)與他人自行和解、調(diào)解、協(xié)議取得或放棄的權利、主張、要求或禁止進一步行動的情況；

（9）目標企業(yè)所收到的有關主張目標企業(yè)有專利、商標、著作權等侵權行為、不正當競爭和主張目標企業(yè)違法、違規(guī)的函件等。

7、目標企業(yè)組織結構及治理結構審查

（1）目標企業(yè)內(nèi)部結構關系；

（2）目標企業(yè)內(nèi)部相關職能部門及職能劃分、相互關系、負責人情況；

（3）目標企業(yè)內(nèi)部治理結構設置、職能權限、相互關系、機構運行及負責人情況；

（4）目標企業(yè)是否有企業(yè)辦社會職能的機構、具體情況及經(jīng)營運行和財產(chǎn)狀況；

（5）目標企業(yè)近三年來主要（重大）決策在程序上和實體上的有效性及相關文件；

（6）目標企業(yè)股東大會（職代會）、董事會（經(jīng)理辦公會）、監(jiān)事會及其規(guī)范運作情況；

（7）目標企業(yè)股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理及其他高管層人員情況；

（8）目標企業(yè)的獨立性；

（9）目標企業(yè)內(nèi)部組織結構的重大變化及主要管理體制的變動；

（10）目標企業(yè)附屬機構、控股子公司、參股子公司、分公司、辦事處、獨立核算的業(yè)務部門及其下設機構情況。

8、目標企業(yè)人力資源狀況

（1）與目標企業(yè)有勞動合同關系的職工人數(shù)、勞動合同的期限、崗位分布及現(xiàn)狀；

（2）目標企業(yè)可分流人員范圍、數(shù)量及構成；

（3）病、殘、離、退職工的數(shù)量，目前狀況及相應協(xié)議和執(zhí)行情況；

（4）目標企業(yè)的三險一金是否按時足額繳納；

（5）目標企業(yè)下崗失業(yè)人員的基本生活費是否按時足額發(fā)放，是否建立并持續(xù)繳納失業(yè)保險金，是否有最低生活保障制度；

（6）目標企業(yè)事實勞動關系及交叉勞動關系情況；

（7）目標企業(yè)需新簽、變更、解除、終止勞動關系的情況；

（8）目標企業(yè)職工與企業(yè)解除或終止勞動關系后，社保關系是否已接續(xù)好，相互間債權、債務關系狀況及是否已解決；

（9）目標企業(yè)停薪留職、內(nèi)退、請長假、長期學習、參軍入伍、掛名、自謀職業(yè)、因私出國、女職工“三期”職工數(shù)量及目前狀況；

（10）目標企業(yè)職工持股、管理層持股狀況；

（11）目標企業(yè)職工激勵計劃情況、職工福利制度計劃安排；

（12）目標企業(yè)職代會（工會）建立及運作情況；

（13）目標企業(yè)勞動衛(wèi)生、勞動安全、勞動保護、勞動保險制度建立及執(zhí)行情況；

（14）目標企業(yè)職工住房制度改革情況；

（15）目標企業(yè)勞動法律、法規(guī)及政策的執(zhí)行情況，有無處罰，有無潛在處罰的可能性。

9、目標企業(yè)的關聯(lián)交易與同業(yè)競爭

（1）目標企業(yè)關聯(lián)交易數(shù)量及現(xiàn)狀，對目標企業(yè)的影響、制約、輔助程度；

（2）目標企業(yè)關聯(lián)交易、關聯(lián)方的情況；

（3）目標企業(yè)關聯(lián)交易的合法性、交易條件的公允性；

（4）目標企業(yè)是否有關于消除或避免同業(yè)競爭的協(xié)議、承諾；

（5）股東間、股東與目標企業(yè)間、股東與目標企業(yè)客戶間的關聯(lián)交易。

10、目標企業(yè)技術、環(huán)保、產(chǎn)品標準及獲獎

（1）目標企業(yè)產(chǎn)品（服務）的技術含量大小、技術敏感性、產(chǎn)品（服務）對技術的依賴程度；

（2）目標企業(yè)擁有的技術的性質(zhì)、來源、權屬；

（3）目標企業(yè)使用的非自有技術性質(zhì)、來源、使用條件、期限；

（4）目標企業(yè)開發(fā)新產(chǎn)品的人員能力、設施、設備情況及科研組織情況；

（5）目標企業(yè)環(huán)保標準、排污和治理情況；

（6）目標企業(yè)目前實行的產(chǎn)品質(zhì)量標準、級別及質(zhì)量控制與檢驗系統(tǒng)；

（7）目標企業(yè)所獲的技術獎項、級別、類別等情況；

（8）目標企業(yè)特許經(jīng)銷保護、廣告與促銷、客戶情況、競爭戰(zhàn)略與評價、銷售方式。

11、目標企業(yè)稅費征、減、免等優(yōu)惠情況

（1）目標企業(yè)稅務登記證、登記機關及驗證情況；

（2）目標企業(yè)應納稅的稅種、稅率；

（3）目標企業(yè)各納稅申報表及完稅證明；

（4）目標企業(yè)其他稅收優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實施情況；

（5）目標企業(yè)財政補賠優(yōu)惠的依據(jù)、證明文件及實施情況；

（6）目標企業(yè)社會保障金交納情況。

12、目標企業(yè)的經(jīng)營與業(yè)務情況

（1）目標企業(yè)的經(jīng)營狀況、業(yè)績、資產(chǎn)總額、負債總額、所有者權益；

（2）目標企業(yè)主營業(yè)務的分類、比重、市場情況；

（3）目標企業(yè)經(jīng)營性資產(chǎn)與非經(jīng)營性資產(chǎn)的比例分類與現(xiàn)狀；

（4）目標企業(yè)的經(jīng)營是否有或可能會發(fā)生政府或法律、法規(guī)上的限制、管制；

（5）目標企業(yè)的主要產(chǎn)品狀況、主要構成、國內(nèi)外主要廠家生產(chǎn)狀況、產(chǎn)品銷售率。

四、律師從事法律盡職調(diào)查需要注意的問題

1、律師應謹言慎行，恪守保密義務，與目標公司進行良好溝通

由于并購活動中目標公司作為被收購一方，心理較為“脆弱”，通常心存顧慮。所以，律師在現(xiàn)場查證過程中，目標公司的“態(tài)度不好”是常態(tài)，但無論如何，盡職調(diào)查律師必須保持良好、平和的心態(tài)，排除干擾，專注于調(diào)查，努力與目標公司維持良好的互動關系。另外，因并購活動本身具有極高的敏感性，為避免人心浮動，有的目標公司除最高決策層外，其他人對并購交易并不知情，盡職調(diào)查律師在現(xiàn)場查證過程中，即須三緘其口，守口如瓶。對調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，盡職調(diào)查律師不能妄加評論，恣意指摘，以免造成不必要的負面影響。

2、隨機應變，適時調(diào)整盡職調(diào)查策略

盡職調(diào)查過程中，一個常見而棘手的問題就是目標公司無意或有意未提供盡職調(diào)查所需的全部資料。而律師有時向公司登記機關等部門調(diào)查目標公司資料也并非一帆風順。比如工商行政部門，雖然《公司法》規(guī)定“公眾可以向公司登記機關申請查詢公司登記事項，公司登記機關應當提供查詢服務”，但各地公司登記機關的做法仍是五花八門，松緊尺度不一。此外，去不動產(chǎn)登記機構、人民銀行等部門調(diào)查資料，則面臨更大的障礙。所以，遇到這些情況，律師應當及時調(diào)整策略，只能依賴目標公司就其財務、業(yè)務等所作的“聲明和擔?！薄?/p>

3、認真撰寫每日簡報及詳盡的盡職調(diào)查報告

如前所述，盡職調(diào)查目的就是要“知彼”，就盡職調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的問題，一則要及時披露，二則要提出相應的解決之策。盡職調(diào)查期間，律師應養(yǎng)成從堆積如山的資料中，翻閱、審查資料，摘抄要點，將當天調(diào)查發(fā)現(xiàn)的問題及時匯總、歸納、分析、研判，形成簡明扼要的日報，這樣既能點明發(fā)現(xiàn)的問題、蘊涵的風險及其對并購交易的影響，又能盡可能給出消弭風險之策。透過每日簡報，委托人可及時洞悉目標公司存在的問題，評估對并購交易的影響。

4、律師辦理法律盡職調(diào)查，必須清醒意識到其中蘊藉的律師執(zhí)業(yè)風險，必須兢兢業(yè)業(yè)，盡職盡責，千萬不可掉以輕心。一旦法律盡職調(diào)查未盡職、未充分，給委托人造成損失，律師事務所往往面臨巨額索賠，其后果不堪設想。

本文將完，法律盡職調(diào)查是一項系統(tǒng)的、長期的、團隊性的工作，其作用是為了全面了解目標公司的真實情況，是并購過程中的重要一步，關系著巨額并購活動的成敗，重要性不言而喻。而律師參與其中，其實務工作也不僅只是本文所述，如有不周，盡請見諒。

作者簡介

薛

濤

中呂律師事務所合伙人，副主任；畢業(yè)于西北政法大學，法學學士；主要從事房地產(chǎn)、公司法律事務及合同相關法律服務。

第五篇：外資并購國有企業(yè)法律實務探討

外資并購國有企業(yè)法律實務探討

□智浩律師事務所 張學文

當今世界，跨國并購浪潮席卷全球，加速經(jīng)濟全球化的步伐，推動著全球經(jīng)濟向自由化、開放化發(fā)展，而任何國家在這一國際大趨勢下無動于衷都無異于自甘落后。作為發(fā)展中的大國，我國正處于向市場經(jīng)濟轉型的重要時期。而加入WTO，又為我國面向全球?qū)崿F(xiàn)跨越式發(fā)展提供了良好的機遇，同時，也給我國提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。根據(jù)聯(lián)合國有關部門的統(tǒng)計，跨國并購已經(jīng)成為對外直接投資中的主要方式。近幾年在世界經(jīng)濟疲軟的情況下，而我國的經(jīng)濟卻保持了持續(xù)增長的良好勢頭。中國吸引外國投資的數(shù)量在不斷增加，2004年聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《2004年世界投資報告》指出，中國仍然是2003吸引外資最多的國家。雖然外資并購國內(nèi)企業(yè)投資所占的比例與外商投資總額相比很小，但根據(jù)統(tǒng)計結果可以看出，通過并購方式進行的投資數(shù)量越來越多，投資數(shù)額越來越大。

外資并購是外國投資者和與外國投資者具有同等地位的公司、企業(yè)或個人，按照我國法律規(guī)定實質(zhì)取得境內(nèi)企業(yè)權益的行為。在外資并購中必然要涉及到眾多的法律問題，律師參與外資并購提供相關法律服務是一件大有可為的業(yè)務。

一、外資并購國有企業(yè)的模式(一)外資并購我國非上市國有企業(yè)

這種類型起初主要是通過協(xié)議購買產(chǎn)權的形式，并購、改造國內(nèi)非公司型國有企業(yè)。隨著并購的發(fā)展，外資也開始并購國內(nèi)非上市的公司型企業(yè)，如定向募集股份公司，或通過產(chǎn)權交易市場收購掛牌企業(yè)的資產(chǎn)或股權。據(jù)上海產(chǎn)權交易所的資料，2000年，在該所登記的外資并購金額達19.66億元，比1996年增長29倍多。

外資并購非上市企業(yè)主要采取以下方式：①整體收購。外資整體買斷中國相關的國有企業(yè)的全部資產(chǎn)，組成外商獨資企業(yè)，從而使該企業(yè)成為其獨資子公司。②部分收購。一種是外資通過參與國內(nèi)原有企業(yè)的重組，收購企業(yè)50%以上的股權，以達到控制企業(yè)經(jīng)營管理的目的。如，2001年3月我國輪胎行業(yè)的龍頭企業(yè)輪胎橡膠與世界上最大的輪胎生產(chǎn)企業(yè)米其林組建合資公司，米其林控股70%，然后合資公司斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠的核心業(yè)務和資產(chǎn)。另一種是在原有中外合資企業(yè)的基礎上，由外資通過增資擴股或內(nèi)部收購，稀釋中方股權，從而由參股變?yōu)榭毓?。如，德國漢高公司通過內(nèi)部收購股份的方法，成功地控制了上海漢高化學品有限公司和天津漢高洗滌劑有限公司兩家合資企業(yè)。

(二)外資并購中國上市公司近年來我國的上市公司越來越受到跨國公司的關注，跨國公司已把并購上市公司作為進軍中國市場的跳板。這種類型的并購始于1992年前后，至2001年6月共有71家上市公司擁有外資法人股，其介入方式主要有直接上市和并購方式兩種，前者為主要方式，但近幾年通過并購方式介入上市公司的案例逐漸增多。

跨國公司收購或控制國內(nèi)上市公司，又有以下方式：①協(xié)議收購上市公司非流通的內(nèi)資法人股。此類收購始于1995年8月的“北旅模式”。近期最引人注目的案例則是2002年4月格林柯爾企業(yè)發(fā)展公司受讓科龍電器公司法人股東——廣東科龍（容聲）集團有限公司20477.5755萬股法人股（占科龍電器總股本的20.6%），轉讓價格為每股1.70元人民幣，合計轉讓價款為3.48億元人民幣。此次股權轉讓后，格林柯爾企業(yè)發(fā)展公司成為科龍電器第一大股東。②協(xié)議認購國內(nèi)上市公司向外資發(fā)行的B股或H股。如華新水泥向全球最大水泥制造商Holchin B.V.定向增發(fā)7700萬股B股，使其成為華新水泥的第二大股東。③收購國內(nèi)上市公司原外資股東的股權。耀皮玻璃的外資股東皮爾金頓國際控股公司在1999年12月以每股0.14619美元的價格購買聯(lián)合發(fā)展（香港）有限公司的發(fā)起人外資法人股4069.95萬股，使其股份占到該公司總股本的18.98%，如愿以償?shù)爻蔀槠涞谝淮蠊蓶|。④通過收購上市公司大股東的股份間接控股、參股上市公司。法國公司阿爾卡特通過增持其在華合資企業(yè)——上海貝爾公司股票至50%+1股，控股上海貝爾，而上海貝爾是上市公司上海貝嶺的第二大股東，從而實現(xiàn)其間接參股上海貝嶺的目的。①

(三)外資并購國有企業(yè)可能出現(xiàn)的新模式

（1）通過拍賣方式競買上市公司股權；（2）外資機構征集代理權；（3）吸收合并方式；（4）第三方代為收購；（5）托管與期權方案相結合。

二、外資并購國有企業(yè)的法律程序(一)外資并購非上市國有企業(yè)的法律程序 1.外資在并購前進行自我評估。

在對目標公司進行審查以前，并購公司應當進行自我評估，自我評估的范圍包括自我價值評估與主體適格評估。

(1)自我價值評估。

自我價值評估的主要內(nèi)容包括分析企業(yè)現(xiàn)狀、評估企業(yè)自我價值、評估協(xié)同效應、評估并購后聯(lián)合企業(yè)的價值、綜合評估并購的可行性。確定本企業(yè)的價值是企業(yè)實施并購的基礎，對整個并購過程來說地位十分重要，沒有對自身價值進行評估，就不能評價不同的并購策略給企業(yè)帶來的價值有多少，無法選擇適當?shù)牟①彶呗?。評估企業(yè)的自身價值與一般企業(yè)的價值評估所用的方法相同，多為現(xiàn)金流量折現(xiàn)法，需要對企業(yè)的歷史業(yè)績，以及獨立經(jīng)營情況下的未來績效進行分析和預測，算出企業(yè)的加權平均資本成本，將其未來現(xiàn)金流量折算成現(xiàn)值。(2)主體適格性評估。

主體適格性審查就是外資是否符合我國法律政策規(guī)定的并購資格條件。依據(jù)我國現(xiàn)有的法律政策的規(guī)定，并不是所有的外資都可以并購國有企業(yè)，只有具備一定的經(jīng)濟實力、經(jīng)營管理能力等的外資，才具備并購國有企業(yè)的要件。在審查適格性時可參照的法律政策是：《關于出售國有小型企業(yè)中若干問題意見的通知》、《關于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》和《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》等。

2.選擇和確定目標國有企業(yè)。

一直以來，我們對外國投資者并購國有企業(yè)有一種心理抵觸。一方面，國有企業(yè)被外資并購似乎意味著國有企業(yè)的失敗。另一方面，這也似乎意味著國有資產(chǎn)的流失。因此，外國投資者在選擇目標企業(yè)的時候一定要注意該企業(yè)是否有愿意被外國投資者并購的愿望。

外國投資者在中國境內(nèi)進行并購要根據(jù)自身的需要和市場行情選擇合適的目標企業(yè)。一般來說，外國投資者要考慮目標企業(yè)的區(qū)域環(huán)境、股本結構、融資能力、面臨的行業(yè)環(huán)境、國內(nèi)外競爭狀況、擁有的市場份額、利潤水平和發(fā)展前景、財政隸屬關系、政府是否會干預對目標企業(yè)的并購，以及干預的程度、目標企業(yè)的資產(chǎn)、負債和凈資產(chǎn)情況、目標企業(yè)的經(jīng)營層素質(zhì)和管理水平等。

3.履行批準手續(xù)。

外資在并購國有企業(yè)以前，必須得到國家有關部門的批準，否則，并購無效。批準手續(xù)應當是外資或中方必須履行的義務。我國涉及并購的審批機關非常復雜，因此必須注意報批機關。此外，要注意向不同機關報送的材料要齊全。

4.發(fā)出并購意向書。

意向書是一種書面文件，是并購雙方預先約定用于說明雙方關于進行和約談判的書面意見。大多數(shù)情況下，意向書都沒有法律約束力，但是具有道德約束力。為了并購能夠順利進行，并購方在確定目標公司以后一般要向其發(fā)出并購意向書，其意義類似于要約邀請。其主要作用是向?qū)Ψ絺鬟f并購意向以及初步的條件，并希望對方能夠發(fā)表意見；另外，在并購談判過程可能會涉及商業(yè)秘密，一些競爭對手可能利用并購談判的機會獲取對方的秘密。為了避免這種情況發(fā)生，可以在并購意向書中規(guī)定保密條款并賦予其法律效力。意向書雖然沒有法律約束力，但是，規(guī)定好意向書中的主要條款也是非常重要的。

5.談判并簽訂并購合同。

盡管根據(jù)我國現(xiàn)行法規(guī)的規(guī)定，收購上市公司必須簽訂收購協(xié)議，但是，由于外資并購上市公司的法律程序與價格已經(jīng)在現(xiàn)有的法規(guī)中作明確規(guī)定，因此，談判主要運用于并購非上市公司的情況。而且，在敵意收購的情況下，也不存在談判的問題，談判只在善意收購非上市公司的過程中采用。并購中的談判主要涉及三個問題：員工安置、價格和并購后的管理權。

《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》對并購合同的主要內(nèi)容作了強行性規(guī)定，如果缺少上述內(nèi)容，并購可能不被批準?！锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)的暫行規(guī)定》區(qū)分為資產(chǎn)購買協(xié)議與股權購買協(xié)議，并分別規(guī)定了各自應當具備的內(nèi)容。資產(chǎn)購買協(xié)議應當具有以下內(nèi)容：第一，協(xié)議各方的自然狀況，包括名稱(姓名)，住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；第二，擬購買資產(chǎn)的清單、價格；第三，協(xié)議的履行期限、方式；第四，協(xié)議各方的權利義務；第五，違約責任、爭議解決；第六，協(xié)議簽署的時間、地點。股權購買協(xié)議主要應當包括以下內(nèi)容：第一，協(xié)議各方的自然狀況，包括名稱(姓名)，住所，法定代表人姓名、職務、國籍等；第二，購買股權的份額和價款；第三，協(xié)議的履行期限、方式；第四，協(xié)議各方的權利義務；第五，違約責任、爭議解決；第六，協(xié)議簽署的時間、地點。上述條款僅僅是并購合同的主要內(nèi)容。

6.完成并購

并購合同簽訂后，還應當將合同到有關機關審批，并購協(xié)議經(jīng)過有關機關批準以后生效。報批時應當附國有產(chǎn)權登記證、國有企業(yè)的審計及資產(chǎn)評估報告核準或備案情況、職工安置方案、債權債務協(xié)議、企業(yè)重整方案、中外方的有關決議、中方職工代表大會的意見與決議。轉讓國有股權和外國投資者認購含有國有股權公司的增資額的，還應提交經(jīng)濟貿(mào)易主管部門的批準文件。投資者自收到外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務、海關、土地管理和外匯管理等有關部門辦理登記手續(xù)。中外雙方憑改組申請和并購協(xié)議的批準文件依法辦理外商投資企業(yè)的審批手續(xù)；所成立的外商投資企業(yè)是股份有限公司的，依照《公司法》的有關規(guī)定辦理。此外，國有企業(yè)被并購以后，企業(yè)的性質(zhì)往往發(fā)生了變更。根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，需要到原登記機關辦理變更登記手續(xù)。

(二)外資收購上市公司國有股權的法律程序 1.外資公司的自我評估

《上市公司收購管理辦法》規(guī)定，禁止不具備實際履約能力的收購人進行上市公司收購，被收購公司不得向收購人提供任何形式的財務資助。收購人對其所收購的上市公司及其股東負有誠信義務，并應當就其承諾的具體事項提供充分有效的履約保證?！蛾P于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》規(guī)定，受讓上市公司國有股和法人股的外商，應當具有較強的經(jīng)營管理能力和資金實力、較好的財務狀況和信譽，具有改善上市公司治理結構和促進上市公司持續(xù)發(fā)展的能力。因此，外資在并購上市公司以前必須對自身進行評估，否則，最終將因并購計劃得不到有關部門的批準而失敗。

2.了解中國的產(chǎn)業(yè)政策并選定目標企業(yè)。向外商轉讓上市公司國有股和法人股，應當符合《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》的要求。凡禁止外商投資的，其國有股和法人股不得向外商轉讓；必須由中方控股或相對控股的，轉讓后應保持中方控股或相對控股地位。

在選擇和確定目標企業(yè)上與外資并購非上市國有企業(yè)相同。向外商轉讓國有股和法人股應當遵循以下原則：

(1)遵守國家法律法規(guī)，維護國家經(jīng)濟安全和社會公共利益，防止國有資產(chǎn)流失，保持社會穩(wěn)定；

(2)符合國有經(jīng)濟布局戰(zhàn)略性調(diào)整和國家產(chǎn)業(yè)政策的要求，促進國有資本優(yōu)化配置和公平競爭；

(3)堅持公開、公正、公平的原則，維護股東特別是中小股東的合法權益；(4)吸收中長期投資，防止短期炒作，維護證券市場秩序。3.達成并購意向和簽訂并購合同。合同應當包括以下條款：

(1)陳述與保證條款；(2)合同標的；(3)持股期限；(4)轉讓價格；(5)付款方式；(6)付款期限；(7)過戶與登記。

4.信息披露義務。

在沒有對外商受讓國有股和法人股的信息披露規(guī)定出臺前，外商受讓國有股或法人股將遵守現(xiàn)行的一般信息披露規(guī)定，具體有《證券法》、《股票上市規(guī)則》、《上市公司股東持股變動信息披露管理辦法》和《上市公司收購管理辦法》等。

5.報批。

《關于向外商轉讓上市公司國有股與法人股的通知》規(guī)定，向外商轉讓上市公司國有股和法人股，涉及產(chǎn)業(yè)政策和企業(yè)改組的，由國家經(jīng)貿(mào)委負責審核；涉及國有股權管理的，由財政部負責審核；重大事項報國務院批準。

6.支付。

支付條款在外資并購中是非常關鍵的，特別是在外資采用杠桿收購以現(xiàn)金支付并購款時更需要注意。為了確保并購一方在并購后資金能及時到位，可以約定由并購一方先支付一定的保證金。此外，還要注意支付的期限。

7.過戶。

轉讓當事人應當憑相關機關的批準文件、外商付款憑證等，依法向證券登記結算機構辦理股權過戶登記手續(xù)，向工商管理部門辦理股東變更手續(xù)。轉讓價款支付完畢之前，證券登記結算機構和工商管理部門不得辦理過戶和變更登記手續(xù)。

8.外匯申報。

外資協(xié)議購買境內(nèi)公司股權，審批機關決定批準的，應同時將有關批準文件分別抄送股權轉讓方、境內(nèi)公司所在地外匯管理部門。股權轉讓方所在地外匯管理部門為其辦理收匯的外匯登記手續(xù)，并出具外國投資者股權并購對價支付到位的外匯登記證明。向外商轉讓上市公司國有股和法人股，轉讓當事人應當在股權過戶前到外匯管理部門進行外資外匯登記；涉及外商股權再轉讓的，應當在股權過戶前到外匯管理部門變更外資外匯登記。轉讓國有股和法人股的外匯收入，轉讓方應當在規(guī)定期限內(nèi)，憑轉讓核準文件報外匯管理部門批準后結匯。

9.辦理變更登記。

對于國有企業(yè)被并購以后到底應當?shù)怯洖楹畏N公司是一個很重要的問題。根據(jù)《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》，上市公司國有股和法人同股向外商轉讓后，上市公司仍然執(zhí)行原有關政策，不享受外商投資企業(yè)待遇?！锻鈬顿Y者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》規(guī)定：外國投資者向境內(nèi)企業(yè)參股的，外國投資者在注冊資本中的比例達到25%的，該企業(yè)依法變更為外商投資企業(yè)，享有外商投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇。外國投資者在注冊資本中的比例高于10%，低于25%的，應當依法變更為外商投資企業(yè)，但不享有外商投資企業(yè)的優(yōu)惠待遇；外商投資企業(yè)在注冊資本中的比例一般不低于10%。對于不享受外商投資企業(yè)優(yōu)惠待遇的，審批機關應當在批準證書上加以注明。我國現(xiàn)行的法律與法規(guī)實際上是把25%作為區(qū)分是否享受外商投資優(yōu)惠待遇的界限。但與以往不同的是，外資并購后持股所占的比例如果低于25%，該企業(yè)也成為外商投資企業(yè)。

注釋：

①參見潘愛玲《積極應對跨國公司在華并購》，載于《中國工業(yè)經(jīng)濟》2002年第8期。