第一篇：解析關(guān)于“信托計(jì)劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于“信托計(jì)劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)

關(guān)于“信托計(jì)劃”實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn) 作者：曲 峰

關(guān)鍵詞：信托、資金信托、信托實(shí)務(wù)、法律風(fēng)險(xiǎn)、律師評(píng)論 序言

信托業(yè)的迅猛發(fā)展，讓我們頗為震驚?！耙环▋梢?guī)”的頒布至今，真正成為了信托發(fā)展的導(dǎo)航系統(tǒng)。但是信托作為英美法系的產(chǎn)物，如何發(fā)展具有中國(guó)特色的信托業(yè)，正是經(jīng)濟(jì)學(xué)者和法律學(xué)者頗為關(guān)注的課題。另外，這一年半的發(fā)展歷程，也夾雜著些許的浮躁、盲目和不足。筆者作為一名律師，憑借對(duì)信托機(jī)制法學(xué)理論的知識(shí)結(jié)構(gòu)，撰寫此文，旨在剖析信托實(shí)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)問題。

一、信托市場(chǎng)的動(dòng)向

自2001年以來，以《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等“一法兩規(guī)”的頒布實(shí)施為標(biāo)志，真正填補(bǔ)了我國(guó)金融立法領(lǐng)域的空白。同時(shí)，中國(guó)信托業(yè)開始步入規(guī)范運(yùn)行的軌道，相關(guān)的法律法規(guī)環(huán)境也漸趨完善。經(jīng)過全行業(yè)的整頓，信托公司開始在新的制度下開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這為信托業(yè)的發(fā)展提供了良好的發(fā)展舞臺(tái)。

隨著信托業(yè)這一段時(shí)間的發(fā)展，信托行業(yè)站在新的起點(diǎn)上，以信托產(chǎn)品的創(chuàng)新為契機(jī)，為資本市場(chǎng)的整體發(fā)展起到了良好的輔助作用。特別是2003年這個(gè)年度，無論在信托產(chǎn)品設(shè)計(jì)、資金投放、項(xiàng)目選擇、銀信聯(lián)動(dòng)等方面，信托已經(jīng)初步形成了良好的市場(chǎng)氛圍。從打破傳統(tǒng)的融資渠道入手，爭(zhēng)奪市場(chǎng)空間。尤其從“集合資金信托產(chǎn)品”來看，成為了投資市場(chǎng)關(guān)注的焦點(diǎn)，其中政府基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)類集合資金信托產(chǎn)品尤其倍受矚目，如上海外環(huán)隧道、浦東磁懸浮軌道交通、北京CBD土地開發(fā)、天津?yàn)I海新區(qū)管網(wǎng)、蘇嘉杭高速公路以及最近推出的鄭州市政建設(shè)項(xiàng)目等。這一年應(yīng)該是信托投資公司發(fā)展信托業(yè)勢(shì)頭最為迅猛的一年。

另外，更讓我們看到了信托業(yè)的勃勃生機(jī)，信托產(chǎn)品的到了市場(chǎng)投資者的追捧，信托產(chǎn)品的創(chuàng)新手段更是百花爭(zhēng)艷，信托市場(chǎng)出現(xiàn)了空前的繁榮。信托公司在對(duì)信托財(cái)產(chǎn)管理、運(yùn)用的手段，也從傳統(tǒng)的貸款模式“跳出來”，市場(chǎng)中出現(xiàn)了，諸如股權(quán)運(yùn)作、融資租賃、受益權(quán)轉(zhuǎn)讓、證券投資、銀信合作和組合類等投資模式。但是，信托業(yè)在2003年一片創(chuàng)新、開拓、發(fā)展的大好形勢(shì)下，也夾雜著些許浮躁和盲目，有的信托公司對(duì)于信托創(chuàng)新的理解過于狹隘甚至偏頗，以至個(gè)別已經(jīng)推出的產(chǎn)品極不嚴(yán)謹(jǐn)，風(fēng)險(xiǎn)四伏，甚至極個(gè)別公司出現(xiàn)了“明為創(chuàng)新、實(shí)為違規(guī)”的格局和態(tài)勢(shì)，這不得不引起法律學(xué)者和經(jīng)濟(jì)學(xué)者的高度警覺！

二、如何從法律上理解信托

信托是一種具有“代人理財(cái)”性質(zhì)的民事法律行為。我國(guó)《信托法》中表述，“信托”是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?？梢孕磐械呢?cái)產(chǎn)除了禁止流通的財(cái)產(chǎn)，包括動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)、物權(quán)和債權(quán)、股票、債券、票據(jù)以及著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等具有經(jīng)濟(jì)價(jià)值、可以用金錢衡量的物和權(quán)利。這里當(dāng)然包括貨幣資金。同時(shí)，因?yàn)橘Y金信托具有“圈錢和集資”的特性，我們國(guó)家對(duì)于資金信托的管理、規(guī)范作了強(qiáng)制性的規(guī)定，即必須由經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)設(shè)立的信托投資公司從事資金信托業(yè)務(wù)，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)資金信托業(yè)務(wù)。資金信托從委托人的數(shù)量上來劃分，又分為單個(gè)委托人委托和多個(gè)委托人（二個(gè)或二個(gè)以上委托人）委托。這里的多個(gè)委托人委托則稱為“集合資金信托”。

那么，如何理解“集合資金信托產(chǎn)品”呢？“集合資金信托產(chǎn)品”，應(yīng)當(dāng)理解為信托投資公司根據(jù)市場(chǎng)的需要，按照信托目的、結(jié)合信托財(cái)產(chǎn)是貨幣的特性，通過對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用和處分，而設(shè)置的一種信托業(yè)務(wù)品種。即信托公司在將資金集合匯總后，用于事先選定的投資項(xiàng)目中，從而利用該投資項(xiàng)目為委托人（這里也指受益人）獲取收益。這里所說的“對(duì)信托財(cái)產(chǎn)的管理、運(yùn)用”，是指信托投資公司可以依照信托文件的規(guī)定，采取出租、出售、貸款、投資、同業(yè)拆放等方式。

三、資金信托實(shí)務(wù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)

我們都知道信托機(jī)制產(chǎn)生于英美法系國(guó)家，在中國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，原本在英美法系發(fā)展起來的信托體制，能不能在中國(guó)這樣一個(gè)有著大陸法系傳統(tǒng)的國(guó)家扎根和成長(zhǎng)，筆者認(rèn)為，尚需要探索和實(shí)踐。為此，憑 2

借對(duì)信托機(jī)制法學(xué)理論的知識(shí)結(jié)構(gòu)和當(dāng)今市場(chǎng)中已經(jīng)出現(xiàn)的案例，針對(duì)信托投資公司（以下簡(jiǎn)稱信托公司）的資金信托種類，剖析信托計(jì)劃實(shí)施過程中存在的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是法律風(fēng)險(xiǎn)。l 信托設(shè)立之初的法律風(fēng)險(xiǎn)

基于信托業(yè)正面對(duì)著日益擴(kuò)張的市場(chǎng)需求，集合資金信托產(chǎn)品用市場(chǎng)實(shí)踐驗(yàn)證了對(duì)投資者的吸引力。針對(duì)信托公司采用集合資金的形式，在設(shè)計(jì)和發(fā)行信托產(chǎn)品的過程中，其首要前提就是要考慮信托設(shè)立之初的問題。筆者為此闡述如下的觀點(diǎn)。

首先，注意選擇信托領(lǐng)域的合法性。雖然，從信托業(yè)的發(fā)展態(tài)勢(shì)和學(xué)術(shù)界的呼聲來看，信托業(yè)蘊(yùn)藏著許多蓬勃發(fā)展的契機(jī)，且許多法律學(xué)者，也提出了信托在多個(gè)行業(yè)應(yīng)用和創(chuàng)新的建議。但是，從國(guó)家金融政策來看，依據(jù)我國(guó)《信托法》，其中明確規(guī)范了信托業(yè)主要發(fā)展方向的大原則。其中《信托法》第三條規(guī)定，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行民事、營(yíng)業(yè)、公益信托活動(dòng)，適用本法。所以，可見，目前國(guó)家允許在民事、營(yíng)業(yè)、公益信托這三個(gè)范疇之內(nèi)尋求發(fā)展。但是，相應(yīng)的民事和營(yíng)業(yè)信托中也是有限制的，《信托投資公司管理辦法》第九條和《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》第四條規(guī)定：信托投資公司不得辦理存款業(yè)務(wù)，不得發(fā)行債券、不得舉借外債。不得以任何形式吸收或變相吸收存款；不得以發(fā)行委托投資憑證、代理投資憑證、受益憑證、有價(jià)證券代保管單和其他方式籌集資金，辦理負(fù)債業(yè)務(wù)等。

其次，必須有合法的信托目的。因?yàn)?，這是信托公司設(shè)立信托的基本前提，除了要符合信托法，當(dāng)然也要遵守其它法律法規(guī)，不能損害國(guó)家、個(gè)人和其他經(jīng)濟(jì)組織的利益。例如，專以訴訟或者討債為目的而設(shè)立的信托，法律規(guī)定就是無效的。所以，信托目的應(yīng)當(dāng)是在合法的范圍內(nèi)，力求實(shí)現(xiàn)信托財(cái)產(chǎn)的增值。當(dāng)然信托公司從事信托業(yè)務(wù)，是以營(yíng)業(yè)和收取報(bào)酬為目的，這一點(diǎn)與信托目的是兩個(gè)法律概念。

再者，勢(shì)必加強(qiáng)信托法律知識(shí)的普及。目前，有些國(guó)內(nèi)外學(xué)者在學(xué)術(shù)研討中，借鑒和效仿一些成熟國(guó)家的信托機(jī)制，提出了諸如自然人或者其他機(jī)構(gòu)等均可以成為受托人的學(xué)術(shù)性建議和探討；加之，我國(guó)信托機(jī)制的推廣和發(fā)展尚處于初級(jí)階段，投資者的認(rèn)知尚需要過程，且信托公司不得通過報(bào)刊、電視等媒體進(jìn)行營(yíng)銷宣傳的限制；以及多種類似的“委托理財(cái)、代人理財(cái)、投資咨詢”均存在于市場(chǎng)中。使得部分投資者、甚至是法律專業(yè)人員可能都存有重大誤解。例如，根據(jù)我國(guó)目前的法律規(guī)定，信托專業(yè)機(jī)構(gòu)（即信托公司）是資金信托的唯一合法受托人，3

任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營(yíng)資金信托業(yè)務(wù)。否則資金信托是不受法律保護(hù)的，這是資金信托、乃至信托領(lǐng)域的首要法律風(fēng)險(xiǎn)之一。所以，無論是信托公司、經(jīng)濟(jì)專家還是法律專家，都應(yīng)當(dāng)關(guān)注市場(chǎng)世態(tài)，在工作中積極推進(jìn)信托在投資者中的認(rèn)知程度！

l 對(duì)信托財(cái)產(chǎn)合法性審查的法律風(fēng)險(xiǎn)

我們都知道，根據(jù)國(guó)際上的慣例，信托財(cái)產(chǎn)具有“破產(chǎn)隔離”的基本原則。信托機(jī)制因?yàn)榫哂胸?cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，理所當(dāng)然的將存在被一些人用于逃避債務(wù)的手段。針對(duì)資金信托過程中，委托人（也即投資者和受益人的雙重身份）將自己的資金或財(cái)產(chǎn)信托給信托投資公司后就變成了信托財(cái)產(chǎn)。根據(jù)信托法律規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)必須是投資者自己合法擁有的資金，否則不可信托。即使信托成立，但是委托人設(shè)立信托的行為損害其債權(quán)人利益的，債權(quán)人有權(quán)申請(qǐng)人民法院撤銷該信托，這是《信托法》第十二條規(guī)定的。特別對(duì)于那些非法所得或逃避債務(wù)、逃避訴訟而信托的資金，信托公司往往是不知情的情況，這對(duì)信托計(jì)劃的實(shí)施將有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)。因此，信托投資公司在接受信托資金時(shí)應(yīng)注意這個(gè)法律風(fēng)險(xiǎn)。

那么，信托公司如何防范這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)？如何對(duì)委托人信托資金合法性進(jìn)行審查？因?yàn)橥顿Y者設(shè)立信托的行為，是否損害債權(quán)人的利益問題，信托公司根本無法預(yù)見和防范，具有一定的客觀存在性。例如：投資者與配偶正處在離婚財(cái)產(chǎn)分配過程中，完全有可能損害配偶（即債權(quán)人）的利益；或者投資者創(chuàng)辦的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)或參與的合伙企業(yè)中，附有相關(guān)債務(wù)且不足以清償?shù)耐瑫r(shí)，理應(yīng)由自己的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，而在投資者不諳熟法律的情況下，將部分自有資金進(jìn)行了信托，也屬于損害債權(quán)人的利益。若投資者系公司法人，則這種情況將更加多見。這些因素都將可能導(dǎo)致債權(quán)人行使撤銷權(quán)利，信托行為被人民法院依法撤銷，最終導(dǎo)致信托計(jì)劃的失敗或者部分失敗。

以筆者卓見，上述風(fēng)險(xiǎn)在實(shí)踐中卻是很難判斷，但是可以借鑒如下四種方式，盡力來規(guī)避和減少此類風(fēng)險(xiǎn)：（1）采用委托人的承諾與聲明制度；（2）建立健全委托人承擔(dān)相應(yīng)違約責(zé)任制度；（3）采用委托律師進(jìn)行合法性審查，并出具法律意見書的制度；（4）采用公證處強(qiáng)制公證的制度。這四種方式中，第（1）種過于簡(jiǎn)單、容易流于形式，第（4）種程序過于復(fù)雜和教條，容易降低投資者的熱情和延長(zhǎng)信托計(jì)劃的設(shè)立周期。而第（2）種則屬于配合性合同條款，往往匹配運(yùn)用。所以最佳的方式就是第（3）種，由專業(yè)律師介入，不僅增加了投資的信心，也 4

節(jié)省了信托公司的工作時(shí)間，同時(shí)進(jìn)行審查過程專業(yè)化，可以從盡職調(diào)查、委托人承諾、合法性審查、出具法律意見書等多個(gè)方面，來避免這種風(fēng)險(xiǎn)。l 承諾預(yù)期信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)

任何的投資都有風(fēng)險(xiǎn)，只不過是風(fēng)險(xiǎn)大小的問題。從法律上講，信托收益不能保底，信托財(cái)產(chǎn)也不能保證不受損失。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》規(guī)定，信托公司不得承諾信托財(cái)產(chǎn)不受損失或者保證最低收益。但是，在實(shí)踐中，信托公司往往公布預(yù)期收益，從而吸引投資者。

這對(duì)投資者來講，將是最大的法律風(fēng)險(xiǎn)，也是信托公司最大的法律風(fēng)險(xiǎn)。預(yù)期信托收益，是設(shè)計(jì)信托計(jì)劃最重要的組成部分，這關(guān)系到投資回報(bào)的根本問題。一方面是投資者積極參加信托計(jì)劃的源動(dòng)力，另一方面又是信托公司選擇投資項(xiàng)目而進(jìn)行投資的責(zé)任。因此，預(yù)期的信托收益，是投資者和信托公司共同關(guān)注的問題。

投資者的投資回報(bào)來源于信托收益，如果沒有預(yù)期的信托收益或者令投資者滿意的收益率，投資者也不會(huì)認(rèn)購(gòu)資金信托計(jì)劃。因此，信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)是信托風(fēng)險(xiǎn)的核心問題，是信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時(shí)不可回避的關(guān)鍵問題。

這種風(fēng)險(xiǎn)的大小決定投資者的本金能否順利收回，針對(duì)信托公司公布的“預(yù)期收益”能否順利實(shí)現(xiàn)，則是投資者和信托公司最為關(guān)注的風(fēng)險(xiǎn)因素。所以，針對(duì)信托收益風(fēng)險(xiǎn)，首先看資金運(yùn)用項(xiàng)目的投資情況，特別是項(xiàng)目在信托期限內(nèi)的現(xiàn)金流量是否能充分承擔(dān)還本付息的義務(wù)；其次，看項(xiàng)目公司的背景和實(shí)力，是否有足夠的資金實(shí)力在項(xiàng)目不能正常還本付息時(shí)的償付信托財(cái)產(chǎn)的情況；再者，看信托資金運(yùn)用的風(fēng)險(xiǎn)防范手段，如抵押（質(zhì)押）物是否有保障，擔(dān)保方信用級(jí)別和資金實(shí)力如何，是否有保險(xiǎn)機(jī)制介入等情況；最后，看發(fā)售信托產(chǎn)品的市場(chǎng)成熟程度，例如在2003年7月，中信信托推出的“華融公司優(yōu)先資產(chǎn)收益權(quán)”的信托產(chǎn)品，雖然在資產(chǎn)處置和融資思路方面做出了重大創(chuàng)新，但是其高風(fēng)險(xiǎn)程度只有業(yè)內(nèi)人士才知道。所以，這就要憑借從業(yè)經(jīng)驗(yàn)和國(guó)家金融產(chǎn)業(yè)政策來判斷，當(dāng)然上述風(fēng)險(xiǎn)防范因素還是要考慮進(jìn)去的。

以上四點(diǎn)，是最值得信托公司在實(shí)踐當(dāng)中參照的標(biāo)準(zhǔn)。另外，筆者在這里建議，還有一個(gè)重要的因素就是信托公司在設(shè)計(jì)信托計(jì)劃同時(shí)，單方面的判斷，是否具有公信力的問題？筆者認(rèn)為，答案是肯定的，即使信托公司的具備包括“信用見證、資信調(diào)查及經(jīng)濟(jì)咨詢”等的綜合能力，但是信托公司單方面的判斷還是達(dá)不到取信于民?；?5

于這一點(diǎn)，從專業(yè)化領(lǐng)域、判斷投資的客觀立場(chǎng)和公平原則來看，以及預(yù)期信托收益涉及公眾利益的性質(zhì)，對(duì)預(yù)期信托收益的確定應(yīng)當(dāng)由專業(yè)性的中介機(jī)構(gòu)作出，才更具有客觀判斷的公信力。例如，專業(yè)的會(huì)計(jì)師對(duì)于信托資金投向進(jìn)行預(yù)測(cè)分析，綜合計(jì)算管理成本和相應(yīng)稅費(fèi)，作出預(yù)期信托收益的專業(yè)判斷，并出具專業(yè)咨詢意見或報(bào)告向公眾或投資者披露。專業(yè)律師應(yīng)對(duì)信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的信托受益來源進(jìn)行審查，包括項(xiàng)目公司合同和其他民事法律行為，確定真實(shí)性和合法性。專業(yè)律師在審查的基礎(chǔ)上出具法律意見向公眾或投資者披露。投資者應(yīng)在專業(yè)會(huì)計(jì)師、專業(yè)律師的審查意見和判斷意見的基礎(chǔ)上，作出資金信托的決定。l 信托擔(dān)保中的法律風(fēng)險(xiǎn)

就目前市場(chǎng)中發(fā)行的資金信托產(chǎn)品來看，一般來說，基礎(chǔ)設(shè)施類信托產(chǎn)品要比房地產(chǎn)投資項(xiàng)目和其他項(xiàng)目類型更有吸引力，而運(yùn)用于具有一定規(guī)模企業(yè)集團(tuán)的信托要比運(yùn)用于一般項(xiàng)目公司的信托更有吸引力，具有抵押、擔(dān)保或者保險(xiǎn)機(jī)制的信托要比一般的信用型的信托更有吸引力。

目前我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)種出現(xiàn)的信托產(chǎn)品，大多數(shù)與政府城建項(xiàng)目或多或少的相關(guān)聯(lián)，通過“政府承諾函”的形式，在信托計(jì)劃中加入政府信譽(yù)，為城市基建項(xiàng)目融資。雖然，這種市政概念的信托產(chǎn)品市場(chǎng)銷售情況良好，但政府或者國(guó)有法人憑借較高的信譽(yù)度，一邊承諾城建項(xiàng)目與社會(huì)資金的優(yōu)化組合，政府會(huì)負(fù)責(zé)一切等等；一邊又強(qiáng)調(diào)把社會(huì)大量閑置資金與城市建設(shè)的資金缺口相結(jié)合，一定要市場(chǎng)化運(yùn)作。殊不知，真正的“市場(chǎng)化運(yùn)作”，就與政府的信用程度與其財(cái)政勢(shì)力、經(jīng)濟(jì)條件較好的地域優(yōu)勢(shì)等因素，并不是緊密相連，信托公司仍然要根據(jù)法律規(guī)定和市場(chǎng)慣例，要求項(xiàng)目公司提供除了政府以外的擔(dān)保、抵押、保險(xiǎn)等措施，從而也排除政府、財(cái)政擔(dān)保的無效性。

盡管法律規(guī)定信托收益不能保底，但是通過一系列擔(dān)保法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施，以保證投資者的預(yù)期信托收益、以降低信托公司資金投向的風(fēng)險(xiǎn)，這也是法律不反對(duì)、不禁止的。這樣不僅是吸引投資者的良好“賣點(diǎn)”，更加是信托公司所需要、且必不可少的風(fēng)險(xiǎn)防范措施。所以，根據(jù)不同的信托產(chǎn)品，對(duì)項(xiàng)目公司的信托收益來源進(jìn)行“保險(xiǎn)”（即擔(dān)保），以保證信托收益來源的流暢和“對(duì)投資者有所交代”。

目前信托市場(chǎng)中應(yīng)用擔(dān)保措施的主要有，抵押擔(dān)保、質(zhì)押擔(dān)保、第三方擔(dān)保、銀行信用擔(dān)保、政府財(cái)政承諾、信托財(cái)產(chǎn)劣后收益權(quán)、組合擔(dān)保以及無附加風(fēng)險(xiǎn)控制等八種形式。其中第三方連帶責(zé)任保證在市場(chǎng)中應(yīng)用率是最高 6 的。按照擔(dān)保方與融資方、信托公司之間的法律關(guān)系，又可以劃分為，內(nèi)部擔(dān)保、信托方擔(dān)保、融資方擔(dān)保、擔(dān)保公司擔(dān)保和其他擔(dān)保等。其中，擔(dān)保公司擔(dān)保是一種比較新穎的方式，而更多的是關(guān)聯(lián)關(guān)系的擔(dān)保，2003年由融資方關(guān)聯(lián)企業(yè)和信托方關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔(dān)保的信托產(chǎn)品融資額分別為12.8億和7.1億元（來源于媒體披露的數(shù)字統(tǒng)計(jì)）。

筆者主要從以下幾點(diǎn)談一下應(yīng)用的注意事項(xiàng)：

1、針對(duì)現(xiàn)金流量相對(duì)穩(wěn)定的信托計(jì)劃，經(jīng)預(yù)測(cè)評(píng)估可以到達(dá)預(yù)期信托收益的信托資金，應(yīng)由信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時(shí)，對(duì)信托收益的來源進(jìn)行相應(yīng)擔(dān)保即可。具體擔(dān)保方式可由信托公司自行掌握。

2、針對(duì)還未有穩(wěn)定現(xiàn)金流量或尚未建成運(yùn)作、尚未有收益的信托項(xiàng)目資產(chǎn)，應(yīng)由信托公司在設(shè)計(jì)資金信托計(jì)劃時(shí)與該項(xiàng)目方約定，項(xiàng)目方承諾擔(dān)保的同時(shí)，擔(dān)保方式選擇也更加重要。擔(dān)保方式可以選擇，諸如金融機(jī)構(gòu)擔(dān)保、上級(jí)或是關(guān)聯(lián)公司擔(dān)保、抵押或質(zhì)押，或者在項(xiàng)目方的現(xiàn)金流中提取相應(yīng)的擔(dān)保準(zhǔn)備金或違約準(zhǔn)備金等等。

3、對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)提供的擔(dān)保，信托公司在實(shí)踐中也可以考慮接受。因?yàn)?，雖然隨著信托的發(fā)展，這并不是良好、健康的市場(chǎng)發(fā)展方向，但是在尚處于萌芽和發(fā)展?fàn)顟B(tài)的信托市場(chǎng)，是可以應(yīng)用的，甚至還可能是宣傳中的重要賣點(diǎn)。

4、對(duì)于抵押和質(zhì)押的擔(dān)保方式，不僅要考慮符合《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，還要綜合考慮抵押物、質(zhì)押物的市場(chǎng)價(jià)值；實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)和質(zhì)押權(quán)的方式方法、難易程度，以及所投入的時(shí)間成本和是否通過法律程序（如訴訟或仲裁）實(shí)現(xiàn)等因素。

l 信托合同成立與生效的法律風(fēng)險(xiǎn)

依據(jù)《合同法》的有關(guān)規(guī)定，合同的成立和生效是兩個(gè)法律概念。從信托的實(shí)務(wù)角度出發(fā)，在信托實(shí)踐中，尤其是針對(duì)信托公司一方當(dāng)事人，也是至關(guān)重要的。所以把信托合同成立和生效的概念弄清楚，在實(shí)踐當(dāng)中是十分必要的。

首先，信托合同的成立，是指當(dāng)事人經(jīng)過要約、承諾過程，就合同的主要條款達(dá)成意向，因承諾生效而合同成立（這里承諾是指信托公司作出的承諾），并使得訂立過程的完結(jié)。《信托法》第八條規(guī)定，采取信托合同形式設(shè)立信托的，信托合同簽訂時(shí)，信托成立。采取其他書面形式設(shè)立信托的，受托人承諾信托時(shí)，信托成立。信托成立 7 的主要要件包括，合同的主體、合同的形式、合同的主要內(nèi)容、合同的要約和承諾過程。這里面需要注意的就是，信托法律關(guān)系不同于普通的合同法律關(guān)系，其合同主體有委托人、受托人、受益人三方當(dāng)事人，所以它是一個(gè)三方的合同關(guān)系。另外，信托合同的內(nèi)容要素，法律上也作了明確的規(guī)定，必須具備信托目的、信托財(cái)產(chǎn)的范圍、種類和狀況、受益人取得信托利益的方式方法等必備合同要素。

其次，信托合同的生效，是指針對(duì)已經(jīng)成立的合同，如何產(chǎn)生法律效力的過程。有的合同是自成立時(shí)即產(chǎn)生效力，有的合同成立以后并不是當(dāng)然有效，其可能是無效的、附條件生效的、可撤銷的或者是效力待定的。對(duì)于信托合同生效的構(gòu)成要件，法律上并沒有十分具體明確的規(guī)定。但是《信托法》卻從反面強(qiáng)調(diào)了信托無效的法律規(guī)定，《信托法》第十一條規(guī)定了無效的如下幾種情形，（1）信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會(huì)公共利益；（2）信托財(cái)產(chǎn)不能明確；（3）委托人以非法財(cái)產(chǎn)或者本法規(guī)定不得設(shè)立信托的財(cái)產(chǎn)設(shè)立信托；（4）專業(yè)訴訟或者討債為目的設(shè)立信托；（5）受益人或者受益人范圍不能確定；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。另外，《信托法》第十條規(guī)定，對(duì)于設(shè)立信托的信托財(cái)產(chǎn)依照法律應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)的，未辦理時(shí)應(yīng)當(dāng)補(bǔ)辦，不補(bǔ)辦的則信托不產(chǎn)生效力。

綜上兩點(diǎn)，信托合同的成立與生效時(shí)有區(qū)別的。信托合同的成立，雖然也受到法律的保護(hù)。但是其體現(xiàn)的是信托法律關(guān)系的事實(shí)是否存在，也體現(xiàn)了當(dāng)事人的意思表示和自主訂立合同的自由。而信托合同的生效，則實(shí)質(zhì)性地產(chǎn)生了雙方具體的權(quán)利義務(wù)的履行過程，能夠體現(xiàn)當(dāng)事人所預(yù)期達(dá)到的法律結(jié)果。所以，信托公司在設(shè)計(jì)信托合同的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)審慎地從法律角度考慮信托合同的生效問題。當(dāng)然此類風(fēng)險(xiǎn)可能對(duì)于信托公司來說，法律要素過于專業(yè)化，但是實(shí)踐當(dāng)中可以由專業(yè)的法務(wù)人員或者律師來把握。l 信托財(cái)產(chǎn)管理的法律風(fēng)險(xiǎn)

信托機(jī)制具有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的特性，而且我國(guó)信托機(jī)制的建立初衷，也是為了改善金融機(jī)制和創(chuàng)新金融機(jī)制，因?yàn)樾磐锌梢员粡V泛的應(yīng)用在經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活的各個(gè)方面。根據(jù)《信托投資公司管理辦法》第五條和《信托法》第十四條的規(guī)定，信托財(cái)產(chǎn)因管理、運(yùn)用、處分或者其他情形而取得的財(cái)產(chǎn)，也歸入信托財(cái)產(chǎn)?？梢娦磐胸?cái)產(chǎn)及其所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)，以及它們的信托收益均為信托財(cái)產(chǎn)?；谶@些，信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)立性，而且應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面來看。

第一，信托財(cái)產(chǎn)和屬于受托人（即信托公司）的固有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，不得歸入固有財(cái)產(chǎn)或成為固有財(cái)產(chǎn)的一部分，這一點(diǎn)《信托法》第十六條作了詳細(xì)的規(guī)定。同時(shí)，法律也強(qiáng)調(diào)信托公司對(duì)固有財(cái)產(chǎn)和信托財(cái)產(chǎn)，甚至是不同委托人的信托財(cái)產(chǎn)，要求應(yīng)當(dāng)分別立帳、分別管理。

第二，信托財(cái)產(chǎn)必須與所投資的項(xiàng)目資產(chǎn)的權(quán)利人（即信托財(cái)產(chǎn)投向的目標(biāo)項(xiàng)目公司，以下簡(jiǎn)稱“目標(biāo)項(xiàng)目公司”）的自有財(cái)產(chǎn)相區(qū)別，尤其對(duì)投資項(xiàng)目所產(chǎn)生的信托收益與目標(biāo)項(xiàng)目人的財(cái)產(chǎn)相區(qū)別。這一點(diǎn)，雖然信托法沒有規(guī)定，但是筆者認(rèn)為這一點(diǎn)意義重大。例如，信托資金采用投資的形式，投資于某一項(xiàng)目公司的部分股權(quán)（非控股股東），在信托股權(quán)與一般股權(quán)并存的條件下，該項(xiàng)目公司其他的對(duì)外投資行為如何把握？法律是不是允許這樣做？是否應(yīng)該嚴(yán)格限制該公司的其他經(jīng)營(yíng)行為？對(duì)于這點(diǎn)，筆者認(rèn)為，限制該項(xiàng)目公司的經(jīng)營(yíng)行為是與法律相抵觸的，但是，可以通過雙方的合同約定，確定信托資金的專款專用制度，將經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目嚴(yán)格封閉，以保證信托股權(quán)與其他股權(quán)相區(qū)別，也保證了信托股權(quán)收益的明確性。另外，必須確定該項(xiàng)目公司的封閉性或單一性，即只能經(jīng)營(yíng)信托投資的、具有穩(wěn)定收益的項(xiàng)目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)，而不能經(jīng)營(yíng)未經(jīng)信托計(jì)劃明確列入經(jīng)營(yíng)范圍的項(xiàng)目資產(chǎn)或業(yè)務(wù)。因此，這類公司在成熟的西方國(guó)家稱為“特定交易載體”（Special Purpose Vehicle，即SPV）。目前，采用股權(quán)投入且經(jīng)營(yíng)具有單一性，并通過股權(quán)溢價(jià)而獲得信托收益的最典型案例，就是上海復(fù)興路隧道項(xiàng)目。另外，在信托財(cái)產(chǎn)管理中，除了應(yīng)當(dāng)具有信托專業(yè)資格的專業(yè)管理團(tuán)隊(duì)以外，還應(yīng)注意如下：（1）信托業(yè)務(wù)部門應(yīng)當(dāng)在業(yè)務(wù)上獨(dú)立于公司的其他部門，且業(yè)務(wù)信息不得與其他部門共享；（2）不得謀取不當(dāng)利益；

（3）不得挪用于非信托目的的用途；（4）不得以信托財(cái)產(chǎn)對(duì)外提供擔(dān)保；

（5）不得以固有財(cái)產(chǎn)與信托財(cái)產(chǎn)之間、或者不同信托財(cái)產(chǎn)之間相互交易；（6）不得將信托資金投資、放貸于相關(guān)關(guān)系人等等。l 非正常方式實(shí)現(xiàn)信托收益的法律風(fēng)險(xiǎn)

在我國(guó)，目前的信托投資市場(chǎng)中公示的法律制度與披露的法律制度尚不健全，信托行業(yè)規(guī)范尚沒有達(dá)到如美國(guó)、日本等國(guó)家那樣成熟。在這樣一個(gè)前提下，信托實(shí)踐中出現(xiàn)了這樣一個(gè)尷尬的格局。投資者無論在獲取信息的途 9

徑上，還是在判斷投資的專業(yè)化程度上，還是在抗風(fēng)險(xiǎn)能力上，往往都不及信托公司，處于一種相對(duì)弱勢(shì)的層面。但是，投資者承擔(dān)的投資風(fēng)險(xiǎn)卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于信托公司。

依《信托法》規(guī)定，信托公司因?yàn)槭殹⑦`背管理職責(zé)、處理信托事務(wù)不當(dāng)?shù)纫蛩刂率剐磐胸?cái)產(chǎn)受到損失，應(yīng)當(dāng)由信托公司承擔(dān)責(zé)任。而除了這一點(diǎn)以外，因?yàn)椤巴顿Y有風(fēng)險(xiǎn)”已經(jīng)事先告知，所以其他的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)均由投資者自行承擔(dān)。諸如，信托財(cái)產(chǎn)的客觀貶值、信托收益的減少、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)信托收益時(shí)支付的成本、信托財(cái)產(chǎn)的變現(xiàn)價(jià)值與實(shí)際市場(chǎng)價(jià)值的價(jià)差、變現(xiàn)周期過長(zhǎng)而產(chǎn)生的損失等等。這樣就使得投資者承擔(dān)著比信托公司多幾倍的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，如果出現(xiàn)因?yàn)樾磐惺找妫ǚ琴J款形式）無法實(shí)現(xiàn)預(yù)期的效果，不得不按照非正常的手段，去通過約定的“擔(dān)保方式”實(shí)現(xiàn)信托收益。如果信托合同約定，對(duì)于受益人的信托收益完全以貨幣的形式體現(xiàn)，這個(gè)過程就涉及到信托財(cái)產(chǎn)的一個(gè)變現(xiàn)問題和評(píng)估問題。而這兩個(gè)問題都離不開“價(jià)值”的范疇，即變現(xiàn)價(jià)值和評(píng)估價(jià)值。

倘若出現(xiàn)這種情況，信托公司如果以“獨(dú)裁方式”決定，或者以主觀意志為轉(zhuǎn)移地判斷，變現(xiàn)價(jià)值與市場(chǎng)價(jià)值是公允的、通過主張抵押權(quán)或質(zhì)押權(quán)實(shí)現(xiàn)信托受益時(shí)而支付的成本是合理的等行為，往往不能得到投資者的真正認(rèn)同。

因?yàn)椋谕顿Y者責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)較多的前提下，無論是由信托公司單方判斷，還是由項(xiàng)目公司單方判斷，或者是由雙方協(xié)商確認(rèn)，而對(duì)項(xiàng)目資產(chǎn)（信托財(cái)產(chǎn)）進(jìn)行評(píng)估，其評(píng)估價(jià)值顯然可能有失公正或缺乏“公信力”。這樣就可能存在信托公司損害投資者利益，或者投資者“誤認(rèn)為” 信托公司損害了自己的利益的情況。同時(shí)，運(yùn)用不同的評(píng)估方法，站在不同的立場(chǎng)，都將會(huì)產(chǎn)生不同的評(píng)估價(jià)值，有時(shí)甚至有很大的差異。

為此，在信托市場(chǎng)中，難免會(huì)出現(xiàn)類似證券市場(chǎng)上，因?yàn)榇蠊蓶|或者管理者沒有盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù)，而產(chǎn)生中小股東（投資者）集團(tuán)訴訟的情形。為了能夠避免這種問題和矛盾，筆者建議，再出現(xiàn)上述的幾種情況下，可以由專業(yè)會(huì)計(jì)事務(wù)所運(yùn)用幾種不同的評(píng)估方法，并在專業(yè)律師事務(wù)所對(duì)評(píng)估材料的正確性和合法性作出法律意見的條件下，作出一個(gè)比較公平、客觀的評(píng)估價(jià)值，從而避免這種問題發(fā)生的概率。

綜上，筆者闡述了在信托公司實(shí)行資金信托過程中，可能存在的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，但是，這可能只是法律風(fēng)險(xiǎn)中的冰山一角。隨著我國(guó)資金信托業(yè)的發(fā)展與完善，實(shí)踐中還可能碰到新的問題，信托實(shí)務(wù)中如何防范這些風(fēng)險(xiǎn)，將 10

第二篇：信托計(jì)劃風(fēng)險(xiǎn)警示

一、信托計(jì)劃風(fēng)險(xiǎn)警示

受托人管理信托財(cái)產(chǎn)應(yīng)恪盡職守，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效管理的義務(wù)。依據(jù)信托文件規(guī)定管理信托財(cái)產(chǎn)所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，由信托財(cái)產(chǎn)承擔(dān)；受托人因違背信托文件、處理信托事務(wù)不當(dāng)而造成信托財(cái)產(chǎn)損失的，由受托人以固有財(cái)產(chǎn)賠償；不足賠償時(shí)，由投資者自擔(dān)。

信托計(jì)劃項(xiàng)下代理收付銀行只承擔(dān)代理資金收付責(zé)任，不承擔(dān)信托計(jì)劃的投資風(fēng)險(xiǎn)。

信托計(jì)劃項(xiàng)下信托財(cái)產(chǎn)的保管人只根據(jù)受托人與其簽訂的保管協(xié)議承擔(dān)相應(yīng)的保管責(zé)任，不承擔(dān)信托計(jì)劃的投資風(fēng)險(xiǎn)。

二、就本信托計(jì)劃，浙江XX律師事務(wù)所出具了《浙江XX律師事務(wù)所關(guān)于XX信托股份有限公司XX地產(chǎn)資金信托計(jì)劃之法律意見書》。

三、本信托計(jì)劃項(xiàng)下全體委托人、受益人同意：受托人在本信托計(jì)劃終止后向全體委托人、受益人提交的就處理信托事務(wù)作出的清算報(bào)告可以是未經(jīng)審計(jì)的清算報(bào)告。

四、本信托計(jì)劃說明書是《XX地產(chǎn)信托貸款項(xiàng)目集合資金信托計(jì)劃資金信托合同》的附件，與該《資金信托合同》具有同等法律效力，并且與《資金信托合同》、《XX地產(chǎn)信托貸款項(xiàng)目集合資金信托計(jì)劃認(rèn)購(gòu)風(fēng)險(xiǎn)申明書》構(gòu)成完整的信托文件。

第三篇：資產(chǎn)證券化信托融資法律實(shí)務(wù)

資產(chǎn)證券化信托融資法律實(shí)務(wù)

北京大成（武漢）律師事務(wù)所 鄒光明

一、資產(chǎn)證券化的涵義與發(fā)展歷程

（一）資產(chǎn)證券化的涵義

分為廣義的證券化與狹義的證券化

1、廣義資產(chǎn)證券化：

指在資本市場(chǎng)和貨幣市場(chǎng)上發(fā)行證券（包括權(quán)益類憑證和債務(wù)類憑證）來融通資金的過程。通常見到的股票、債券、商業(yè)票據(jù)等都可以歸為廣義的證券化。

2、狹義資產(chǎn)證券化：

指需融資企業(yè)或金融機(jī)構(gòu)將其能產(chǎn)生現(xiàn)金收益的資產(chǎn)加以組合，形成資產(chǎn)池，出售或信托給特殊目的載體(Special purpose vehicle簡(jiǎn)稱SPV(SPC/SPT))，然后由特殊目的載體創(chuàng)立一種以該基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流為支持的證券產(chǎn)品，將此證券出售給投資者的行為過程。

現(xiàn)代意義上的資產(chǎn)證券化一般都是指狹義的資產(chǎn)證券化。

（二）資產(chǎn)證券化的發(fā)展歷程

1、資產(chǎn)證券化在美國(guó)的發(fā)展

（1）、1968年美國(guó)第一次發(fā)行轉(zhuǎn)移證券（住房抵押貸款）開始資產(chǎn)證券化，迄今已經(jīng)有四十多年的歷史。

（2）、截至2004年底美國(guó)的資產(chǎn)證券化規(guī)模就已達(dá)到7萬億美元左右,資產(chǎn)證券化產(chǎn)品已成為美國(guó)固定收益證券市場(chǎng)所占份額最大的品種,截至2005年第二季度約占美國(guó)固定收益證券市場(chǎng)總規(guī)模的30%。目前資產(chǎn)證券化產(chǎn)品是美國(guó)固定收益證券市場(chǎng)最主要的增長(zhǎng)動(dòng)力。

（3）、2008年開始，由住房抵押貸款次級(jí)債引起的金融危機(jī)爆發(fā)，資產(chǎn)證券化陷入相對(duì)低潮。

2、資產(chǎn)證券化在歐亞的發(fā)展

（1）、歐洲1980年代開始起步，但發(fā)展很快，到2004年歐洲資產(chǎn)證券化市場(chǎng)發(fā)行量較達(dá)到創(chuàng)歷史新高的2,172億歐元，其中英國(guó)一直扮演歐洲的主力市場(chǎng)，市占率超過三成，其他如法國(guó)、德國(guó)等也都得到較快發(fā)展。

（2）、日本從1973年6月開始住宅貸款債權(quán)信托，拉開資產(chǎn)證券化序幕，1990年代獲得較快發(fā)展；1993年施行《特定債權(quán)事業(yè)規(guī)制法》，2000年制訂《資產(chǎn)流動(dòng)化法》，目前，資產(chǎn)證券化推進(jìn)順利。

（3）、韓國(guó)從1997年亞洲金融危機(jī)后開始資產(chǎn)證券化，1998年9月制訂了《資產(chǎn)證券化法案》，1999年4月制定了《住房抵押債權(quán)證券化公司法》，明確了可發(fā)行資產(chǎn)支持證券的機(jī)構(gòu)和運(yùn)作，目前發(fā)展正常。

3、資產(chǎn)證券化在中國(guó)的發(fā)展

（1）、海南三亞發(fā)行動(dòng)產(chǎn)融資券。1992年，海南三亞開發(fā)建設(shè)總公司通過發(fā)行地產(chǎn)投資券的形式融資開發(fā)三亞的丹州小區(qū)。這次融資過程已經(jīng)具備了資產(chǎn)證券化的某些基本特征，但沒有嚴(yán)格按照資產(chǎn)證券化的要求去運(yùn)作，是市場(chǎng)需求的一次無意識(shí)的創(chuàng)新，在性質(zhì)上屬于不動(dòng)產(chǎn)的證券化（REIT），可以將其看作是我國(guó)資產(chǎn)證券化實(shí)踐方面的一個(gè)早期案例。

（2）、珠海發(fā)行高速公路收費(fèi)權(quán)資產(chǎn)證券化產(chǎn)品。1996年，珠海高速公司（一家注冊(cè)在開曼群島的SPV）以交通工具管理費(fèi)和高速公路過路費(fèi)為支撐發(fā)行了兩批共2億美元的資產(chǎn)支撐債權(quán)，利率分別高出美國(guó)國(guó)債利率250個(gè)點(diǎn)和475個(gè)點(diǎn)。該次證券化交易是由美國(guó)著名投資銀行摩根·斯坦利安排在美國(guó)發(fā)行的，分別獲得了標(biāo)準(zhǔn)普爾BBB和穆迪Baa的信用評(píng)級(jí)。這是一次比較規(guī)范和成功的資產(chǎn)證券化交易，其特點(diǎn)是：國(guó)內(nèi)資產(chǎn)境外證券化，即證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)是位于國(guó)內(nèi)的基礎(chǔ)設(shè)施的收費(fèi)，所有的證券化操作都是在境外通過富有證券化操作經(jīng)驗(yàn)的著名投資銀行來進(jìn)行的。

（3）、2005年建行與國(guó)開行開始信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)。2005年3月國(guó)務(wù)院正式批準(zhǔn)中國(guó)建設(shè)銀行和國(guó)家開發(fā)銀行作為信貸資產(chǎn)證券化的試點(diǎn)單位,真正拉開資產(chǎn)證券化的帷幕。12日8日，國(guó)家開發(fā)銀行作為發(fā)起人，發(fā)行總計(jì)41.77億元的信貸資產(chǎn)支持證券產(chǎn)品；在發(fā)行方式上，采取公開招標(biāo)辦法，且發(fā)行之后證券可以上市交易；開行設(shè)計(jì)了一個(gè)由本行為發(fā)起人、信托公司作為ABS證券發(fā)行人、商業(yè)銀行（中國(guó)銀行）作為資金保管人，同時(shí)開行還作為貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)和發(fā)行安排人的交易結(jié)構(gòu)。

（4）、2005年4月銀監(jiān)會(huì)牽頭出臺(tái)資產(chǎn)證券化第一個(gè)規(guī)章《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)工作管理辦法》。2005年由中國(guó)人民銀行牽頭,國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)、財(cái)政部、勞動(dòng)和社會(huì)保障部、建設(shè)部、國(guó)家稅務(wù)總局、國(guó)務(wù)院法制辦、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)參加的信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)工作小組正式成立；同時(shí),4月28日頒布實(shí)施了《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)工作管理辦法》，從立法上解決了資產(chǎn)證券化的合法性問題。

（5）、2008年后我國(guó)暫停資產(chǎn)證券化實(shí)踐。2008年后，因國(guó)際金融危機(jī)爆發(fā)，資產(chǎn)證券化在我國(guó)陷于停頓。

（6）2011年開始資產(chǎn)證券化重開呼聲漸高。國(guó)內(nèi)專家、學(xué)者及實(shí)務(wù)界呼吁重

新放開資產(chǎn)證券化，中國(guó)銀監(jiān)會(huì)傾向于逐步放開。

二、資產(chǎn)證券化交易結(jié)構(gòu)

（一）、資產(chǎn)證券化簡(jiǎn)易交易結(jié)構(gòu)

1、資產(chǎn)證券化的基本當(dāng)事人：（1）、發(fā)起人（原始權(quán)益人）

發(fā)起人也稱原始權(quán)益人（賣方），其職能是根據(jù)自身融資的需要，選擇擬證券化的資產(chǎn)或權(quán)益，進(jìn)行捆綁組合，然后將其出售、信托給發(fā)行人（特設(shè)機(jī)構(gòu)spv）。并不是所有的資產(chǎn)都適合證券化，發(fā)起人只能將那些同質(zhì)性好、收益穩(wěn)定且信用質(zhì)量高，而且容易獲得相關(guān)數(shù)據(jù)、收益定價(jià)模型的資產(chǎn)才能實(shí)現(xiàn)證券化。發(fā)起人是證券化交易中事實(shí)上的融資人。

發(fā)起人主要有：

①住房抵押貸款、汽車抵押貸款與信用卡發(fā)卡銀行

②基礎(chǔ)設(shè)施收費(fèi)機(jī)構(gòu)（高速公路公司、大橋收費(fèi)公司、港口收費(fèi)公司等）③電力公司與水務(wù)公司

④設(shè)備租賃公司與物業(yè)租賃公司 ?? ?? ??

（2）、發(fā)行人（特設(shè)機(jī)構(gòu)Special Purpose Vehicle簡(jiǎn)稱SPV）證券化過程的核心機(jī)構(gòu)。SPV 代表投資者承接債權(quán)出售者的資產(chǎn)，并發(fā)行證券化的收益憑證或證券，是證券化產(chǎn)品的名義發(fā)行人。所謂特殊目的，指它的設(shè)立僅僅是為了發(fā)行證券化產(chǎn)品和收購(gòu)資產(chǎn)，不再進(jìn)行其它的投融資或經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。特設(shè)機(jī)構(gòu)載體作為發(fā)起人與投資者的中介機(jī)構(gòu)，是證券化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中最典型的特征。SPV 有信托、公司等多種組織形式，一般視稅收或法規(guī)限制情況而定，但以信托形式居多。SPV是專門為完成資產(chǎn)證券化交易而設(shè)立的一個(gè)特殊載體，它是資產(chǎn)證券化運(yùn)作的關(guān)鍵性主體。

①SPV可以是實(shí)體，但更多的是一種法律狀態(tài)。

②SPV可以是由交易發(fā)起人設(shè)立的一個(gè)附屬機(jī)構(gòu)，也可以是長(zhǎng)期存在的專門從事資產(chǎn)證券化交易的機(jī)構(gòu)。

③組建SPV的目的是為了最大限度地降低發(fā)行人的破產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)對(duì)證券化的影響，實(shí)現(xiàn)被證券化資產(chǎn)與原始權(quán)益人其他資產(chǎn)之間的“風(fēng)險(xiǎn)隔離”。

④SPV本身具有如下特征：債務(wù)限制、獨(dú)立性、分立性、禁止性、避稅性

（3）、投資人（證券購(gòu)買人（受益人））

投資人是從發(fā)行人或發(fā)行人的銷售代理人那里購(gòu)買證券的人。一般為機(jī)構(gòu)投資者，如銀行、基金公司、保險(xiǎn)公司、養(yǎng)老基金等。資產(chǎn)證券化本身的復(fù)雜結(jié)構(gòu)往往要求投資者具有證券化的一般知識(shí)與比較成熟、理性的投資理念。在我國(guó)，目前，僅有機(jī)構(gòu)投資者可以購(gòu)買證券化產(chǎn)品，對(duì)個(gè)人投資者暫不開放。

（二）、資產(chǎn)證券化的復(fù)雜交易結(jié)構(gòu)

資產(chǎn)證券化交易除最基本的當(dāng)事人以外，還要牽涉到參與交易的其他參加人，才能夠使交易完成。這些參與人包括資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的承銷機(jī)構(gòu)、信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)、信用增級(jí)機(jī)構(gòu)、其他中介服務(wù)機(jī)構(gòu)（會(huì)計(jì)師事務(wù)所與律師事務(wù)所）和發(fā)起人的債務(wù)人。這些人不是資產(chǎn)證券化的當(dāng)事人，而是是資產(chǎn)證券化的參與人。

資產(chǎn)證券化的其他參與者包括：

（1）、資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的承銷機(jī)構(gòu)--投資銀行

投資銀行為證券的公募發(fā)行或私募發(fā)行進(jìn)行有效地促銷，以確保證券發(fā)行成功。在公募發(fā)行方式下，作為包銷人，投資銀行從發(fā)行人那里買斷證券，然后進(jìn)行再銷售，并從中漁利。如果發(fā)行私募證券，投資銀行一般并不買斷證券，而是作為特設(shè)載體的銷售代理人，為其成功發(fā)行證券化提供服務(wù)。

此外，在證券化結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)階段，投資銀行時(shí)常扮演著融資顧問的角色。在某種程度上，融資顧問本身經(jīng)驗(yàn)和技能的好壞決定著證券化方案能否最終取得成功。擔(dān)任融資顧問的條件包括能夠準(zhǔn)確地了解證券化項(xiàng)目發(fā)起人的目標(biāo)和具體要求，熟悉項(xiàng)目所在國(guó)的政治經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、投資環(huán)境、法律和稅務(wù)、掌握當(dāng)前金融市場(chǎng)的變化動(dòng)向和各種新的融資手段、與金融監(jiān)管部門和金融機(jī)構(gòu)建立良好的關(guān)系以及具備豐富的談判經(jīng)驗(yàn)和技巧等方面。在證券化項(xiàng)目方案的談判過程中，融資顧問周旋于各相關(guān)利益主體之間，通過對(duì)融資方案的反復(fù)設(shè)計(jì)、分析、比較和協(xié)

商談判，最后形成一個(gè)既能在最大程度上保護(hù)發(fā)起人的利益又能為投資者接受的融資方案。

（2）、信用增級(jí)機(jī)構(gòu)

所謂信用增級(jí)，就是發(fā)行人運(yùn)用各種手段與方法來保證能按時(shí)、足額地支付投資者利息和本金的過程。在大多數(shù)證券化過程中除以基礎(chǔ)資產(chǎn)權(quán)益作擔(dān)保外，還需信用增級(jí)機(jī)構(gòu)提供額外的信用支撐。信用增級(jí)措施分為內(nèi)部和外部?jī)煞N，外部措施主要有第三方的不動(dòng)產(chǎn)擔(dān)保、保險(xiǎn)公司信用保險(xiǎn)、銀行不可撤消的信用證等形式。早期資產(chǎn)證券化過程中采用外部增信方式較多，后期則主要采取內(nèi)部增信方式。

內(nèi)部增信措施主要有：

①、設(shè)立超額利差賬戶。此類賬戶都是由基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金收益所支持，作為以后可能的損失補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)金準(zhǔn)備。所謂超額利差，指基礎(chǔ)資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金總收益減去證券化應(yīng)支付的利息、必要的服務(wù)費(fèi)和違約等因素造成的壞賬損失后的超額收益。它是承受損失的首要防線，當(dāng)超額利差為負(fù)時(shí)，表明現(xiàn)金流已明顯不足，這時(shí)需要?jiǎng)佑闷渌问降男庞迷鰪?qiáng)措施。證券化產(chǎn)品到期時(shí)，最后剩余的超額利差一般由發(fā)起人獲得，而發(fā)起人同時(shí)也扮演資產(chǎn)管理服務(wù)機(jī)構(gòu)的角色，因此為獲得盡量多的超額利差，發(fā)起人有動(dòng)力執(zhí)行好帳款回收的服務(wù)職能。

②、設(shè)立準(zhǔn)備金賬戶或現(xiàn)金擔(dān)保賬戶。在證券化開始階段，由發(fā)起人設(shè)立一個(gè)現(xiàn)金賬戶，在超額利差為負(fù)時(shí)可提撥來支持證券化產(chǎn)品的本息支付。準(zhǔn)備金賬戶的資金通常由資產(chǎn)管理服務(wù)機(jī)構(gòu)或受托機(jī)構(gòu)提供，這有助于加強(qiáng)它們履行職責(zé)的動(dòng)機(jī)；現(xiàn)金擔(dān)保賬戶通常向銀行進(jìn)行私募，并且以信托的方式進(jìn)行保管，只能投資于低風(fēng)險(xiǎn)的債券，與銀行提供信用狀相比，該方式使證券化產(chǎn)品的評(píng)級(jí)不會(huì)受到銀行評(píng)級(jí)降低的負(fù)面影響。

③優(yōu)先/次級(jí)分層結(jié)構(gòu)。債券按照本金償還的先后順序分為優(yōu)先級(jí)和次級(jí)等多個(gè)檔次，這是證券化產(chǎn)品最常用的一種信用增級(jí)方法。在資產(chǎn)池出現(xiàn)違約損失時(shí)，首先由次級(jí)承擔(dān)，而優(yōu)先級(jí)在次級(jí)吸收損失完全折損后才開始承受后面的損失，所以能獲得更好的信用評(píng)級(jí)。如果出現(xiàn)本金提前償還的情況，一般也用于提前償還優(yōu)先級(jí)債券，以避免次級(jí)債券得到清償后規(guī)?？s小，對(duì)優(yōu)先級(jí)的保護(hù)能力下降。實(shí)踐中，因投資優(yōu)先級(jí)證券產(chǎn)品的投資人在產(chǎn)品出現(xiàn)虧損或違約時(shí)本金是優(yōu)先償還的，故而產(chǎn)品收益率較次后級(jí)產(chǎn)品低；而次后級(jí)證券產(chǎn)品的投資人在產(chǎn)品出現(xiàn)虧損或違約時(shí)本金是次于優(yōu)先級(jí)證券產(chǎn)品的投資人的，故而在設(shè)計(jì)時(shí)次后級(jí)證券產(chǎn)品的投資人產(chǎn)品收益率要高于優(yōu)先級(jí)證券產(chǎn)品。這是目前世界上較流行的結(jié)構(gòu)化融資技術(shù)。

④超額擔(dān)保。以超額的抵押品發(fā)行較少的債券，即基礎(chǔ)資產(chǎn)的總值超過債券的發(fā)行額度，超出的部分可視為發(fā)起人的參與，以作為整個(gè)證券化的權(quán)益部分，沒有利息收入，對(duì)債券投資者提供了一定的保障。這種信用保護(hù)比優(yōu)先/次級(jí)結(jié)構(gòu)更強(qiáng)。

（3）、資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)

投資者在面對(duì)眾多的券種時(shí)往往無法識(shí)別其所面臨信用風(fēng)險(xiǎn)的大小，而信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)為投資者提供了這種便利。它通過審核資產(chǎn)池能承受的風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)度，然后賦予合理的評(píng)級(jí)，以方便投資者對(duì)信用風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行定價(jià)并作出相應(yīng)的決策。此外，在將證券化產(chǎn)品分割為不同信用級(jí)別的證券時(shí)，信用評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)決定各自規(guī)模的分配比例，以保證各層次品種達(dá)到相應(yīng)的評(píng)級(jí)要求。評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)在為資產(chǎn)證券化產(chǎn)品進(jìn)行信用評(píng)級(jí)時(shí)，往往關(guān)注如下幾方面：（1）基礎(chǔ)資產(chǎn)本身的品質(zhì)；（2）證券化產(chǎn)品的發(fā)行框架；（3）特殊目的載體能否完全隔離

通過證券化結(jié)構(gòu)而發(fā)行的證券資信等級(jí)一般都在投資級(jí)以上。但由于證券化項(xiàng)目未來的不確定因素眾多，其潛在的風(fēng)險(xiǎn)仍較大，因此，資信評(píng)級(jí)機(jī)構(gòu)在完成初步評(píng)級(jí)之后，往往還需要對(duì)該證券在整個(gè)存續(xù)期內(nèi)的業(yè)績(jī)情況進(jìn)行“追蹤”監(jiān)督，及時(shí)發(fā)現(xiàn)新的風(fēng)險(xiǎn)因素，并作出是否需要升級(jí)，維持原狀或降級(jí)的決定，以維護(hù)投資者的利益。

（4）、資產(chǎn)管理服務(wù)機(jī)構(gòu)

一般來講，資產(chǎn)原始權(quán)益人在出售資產(chǎn)后，同時(shí)擔(dān)任資產(chǎn)管理服務(wù)機(jī)構(gòu)，可獲得相應(yīng)的服務(wù)費(fèi)。在這種情形下，實(shí)際上證券化產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)并沒有完全與發(fā)起人脫鉤，發(fā)起人作為服務(wù)機(jī)構(gòu)對(duì)證券化產(chǎn)品的信用表現(xiàn)仍有一定的影響。如果服務(wù)機(jī)構(gòu)失職或倒閉，信托機(jī)構(gòu)可以依照相關(guān)合約的規(guī)定，以后備服務(wù)機(jī)構(gòu)來替換。

服務(wù)機(jī)構(gòu)的主要作用在于：負(fù)責(zé)向債務(wù)人收取每期應(yīng)付的本金和利息償還，并對(duì)那些過期欠賬進(jìn)行催收，確保用于支付投資者和其它中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用；在債務(wù)人違約時(shí)，處理相關(guān)的違約事宜。由于證券化產(chǎn)品的現(xiàn)金流主要依賴于債務(wù)人償付本息的情況，所以服務(wù)機(jī)構(gòu)的收款能力十分關(guān)鍵。

（5）、發(fā)起人的債務(wù)人

發(fā)起人的債務(wù)人是指資產(chǎn)證券化的原始權(quán)益人（債權(quán)人）的債務(wù)人，之所以成為原始權(quán)益人，是因?yàn)槠鋼碛械幕A(chǔ)資產(chǎn)能夠在未來產(chǎn)生強(qiáng)大的、穩(wěn)固的、可持續(xù)的現(xiàn)金流，而這些未來現(xiàn)金流的供給人則就是產(chǎn)生于基礎(chǔ)資產(chǎn)之上的成千上萬的債務(wù)人，他們是原始權(quán)益人的債務(wù)人。以信貸資產(chǎn)證券化為例，原始權(quán)益人（債權(quán)人）是貸款銀行，而成千上萬的借款人就是原始權(quán)益人（發(fā)起人）債務(wù)人，發(fā)起人與債務(wù)人之間的關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

三、資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)法律關(guān)系

（一）、特設(shè)機(jī)構(gòu)、發(fā)起人與投資人三者之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系 目前的資產(chǎn)證券化基礎(chǔ)交易結(jié)構(gòu)如下：

為便于理清資產(chǎn)證券化的基礎(chǔ)法律關(guān)系，將以上結(jié)構(gòu)文字稍加改造，轉(zhuǎn)變?nèi)缦拢?/p>

看上面的法律結(jié)構(gòu)圖，發(fā)行一款資產(chǎn)證券化產(chǎn)品所涉及的法律關(guān)系事實(shí)上應(yīng)為兩種：

1、信托法律關(guān)系

即委托人（投資人）——受托人（信托機(jī)構(gòu)）——受益人（投資人）三者之間的法律關(guān)系，投資人在本法律關(guān)系中充當(dāng)了委托人和受益人的雙重角色，因此實(shí)際上就只有委托人與受托人二者發(fā)生法律關(guān)系。投資人將資金委托給信托機(jī)構(gòu)理財(cái)，信托機(jī)構(gòu)通過發(fā)行集合資金信托計(jì)劃，將投資人的資金集合起來形成資產(chǎn)池，用于購(gòu)買發(fā)起人即原始權(quán)益人（項(xiàng)目融資方）的資產(chǎn)，受托人購(gòu)買的資產(chǎn)一般為有基礎(chǔ)資產(chǎn)支持的具有未來穩(wěn)定、持續(xù)收益的、現(xiàn)金流量豐富的資產(chǎn)；受托人以從融資方購(gòu)買的未來的穩(wěn)定現(xiàn)金流向投資人（委托人）支付信托收益，投資人此時(shí)自己又作為受益人獲得信托收益，這就是信托機(jī)構(gòu)與投資人之間所形成的法律結(jié)構(gòu)關(guān)系。

2、買賣合同關(guān)系

特設(shè)信托機(jī)構(gòu)與發(fā)起人即原始權(quán)益人（項(xiàng)目融資方）之間的關(guān)系，它們之間應(yīng)該為買賣合同（賒銷買賣）關(guān)系，即信托機(jī)構(gòu)用多位投資人委托的信托資金購(gòu)買發(fā)起人的證券化資產(chǎn)，而發(fā)起人即原始權(quán)益人以形成證券化資產(chǎn)的基礎(chǔ)資產(chǎn)作為擔(dān)?；蛞缘谌藫?dān)保從受托人那里獲得資金用于其它項(xiàng)目的投資，并以其產(chǎn)生于基礎(chǔ)資產(chǎn)之上的未來穩(wěn)定的現(xiàn)金流支付投資人的本金、利息或者紅利。發(fā)起人融資方其實(shí)并不直接與投資人發(fā)生法律關(guān)系。一般說來，買賣合同關(guān)系中，賣方交付標(biāo)的物，買方出資購(gòu)買，雙方即完成交易。但在特設(shè)機(jī)構(gòu)與原始權(quán)益人的資

產(chǎn)買賣關(guān)系中，買方（特設(shè)機(jī)構(gòu)）并不是用自有資金來購(gòu)買原始權(quán)益人的資產(chǎn)收益權(quán)，而是將證券化的資產(chǎn)向投資人發(fā)行后，再將發(fā)行收入支付給賣方（原始權(quán)益人），也就是說，特設(shè)機(jī)構(gòu)是借用投資人的資金來購(gòu)買原始權(quán)益人的資產(chǎn)收益權(quán)，在整個(gè)證券化的交易中，他并未真正使用過一分自有資金，類似于買賣合同中的賣方賒銷買賣，有點(diǎn)玩空手道的味道。

用更加直觀的圖式說明，則為：

（二）、基礎(chǔ)關(guān)系之外的主要法律關(guān)系

1、特設(shè)機(jī)構(gòu)與原始債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系

發(fā)起人即原始權(quán)益人將具有未來穩(wěn)定現(xiàn)金流的基礎(chǔ)資產(chǎn)的收益權(quán)（對(duì)債務(wù)人的債權(quán)）轉(zhuǎn)讓給特設(shè)機(jī)構(gòu)以后，發(fā)起人的債務(wù)人就成了特設(shè)機(jī)構(gòu)SPV的債務(wù)人，SPV作為新的債權(quán)人與原發(fā)起人的債務(wù)人建立了新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，同時(shí)也形成了新的權(quán)利義務(wù)。

（1）、特設(shè)機(jī)構(gòu)對(duì)原始債務(wù)人所享有的權(quán)利

原始權(quán)益人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV后，SPV獲得了資產(chǎn)（債權(quán)）上的各種權(quán)利，其中既有主權(quán)利，又有從權(quán)利。SPV受讓資產(chǎn)（債權(quán)）所獲得的各種權(quán)利包括但不限于以下權(quán)利：

①、請(qǐng)求權(quán)。即資產(chǎn)受讓人SPV要求原始債務(wù)人履行基礎(chǔ)合同的權(quán)利。當(dāng)原始債務(wù)人不履行基礎(chǔ)合同的義務(wù)時(shí)，SPV有權(quán)請(qǐng)求司法機(jī)關(guān)的法律保護(hù)，通過訴訟方式請(qǐng)求法院強(qiáng)制原始債務(wù)人履行其在基礎(chǔ)合同項(xiàng)下的全部義務(wù)。

②、受領(lǐng)權(quán)。即資產(chǎn)受讓人SPV接受原始債務(wù)人履行基礎(chǔ)合同義務(wù)的權(quán)利。當(dāng)原始債務(wù)人履行其基礎(chǔ)合同義務(wù)時(shí)，SPV有權(quán)接受原始債務(wù)人的履行并由此接受原始債務(wù)人履行債務(wù)而產(chǎn)生的利益。

③、處分權(quán)。即資產(chǎn)受讓人SPV處分自己依據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同所獲得資產(chǎn)的權(quán)利，包括免除或者減少債務(wù)人履行基礎(chǔ)合同的權(quán)利，同意債務(wù)人遲延履行基礎(chǔ)合同的權(quán)利等。

④、相應(yīng)的從權(quán)利。即原始權(quán)利人轉(zhuǎn)讓債權(quán)（資產(chǎn)）時(shí)，受讓人可以獲得該債權(quán)所附隨的從權(quán)利。如債務(wù)人為保證債權(quán)人主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而提供的抵押擔(dān)保權(quán)、債務(wù)人違約后追索債務(wù)人違約責(zé)任的損害賠償請(qǐng)求權(quán)、根據(jù)基礎(chǔ)合同要求債務(wù)人承擔(dān)違約金的違約金債權(quán)等從權(quán)利，通常隨主權(quán)利的轉(zhuǎn)讓而附隨轉(zhuǎn)讓給SPV。

（2）、原始債務(wù)人對(duì)特設(shè)機(jī)構(gòu)所享有的權(quán)利

原始權(quán)益人將其資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV之后，使得基礎(chǔ)合同的債務(wù)人原來享有對(duì)原始權(quán)益人的抗辯權(quán)與抵銷權(quán)延伸至SPV。

①、原始債務(wù)人對(duì)SPV的抗辯權(quán)

抗辯權(quán)又稱異議權(quán)，是指對(duì)抗請(qǐng)求權(quán)或者否認(rèn)對(duì)方的權(quán)利主張的權(quán)利，其作用是阻止對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求權(quán)發(fā)生效力。合法的債權(quán)轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人具有法律約束力，原始債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向受讓人即新的債權(quán)人SPV履行基礎(chǔ)合同所約定的義務(wù)，同時(shí)不再向原債權(quán)人履行其已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的債權(quán)。

我國(guó)的《合同法》第79條－83條對(duì)合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓作了規(guī)定。其82條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知后，債務(wù)人對(duì)讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”我國(guó)《合同法》賦予債務(wù)人的抗辯權(quán)包括以下內(nèi)容：第一，合同的權(quán)利轉(zhuǎn)讓對(duì)債務(wù)人有法律約束力，債務(wù)人必須向新的債權(quán)人（合同權(quán)利的受讓人）履行債務(wù)。第二，債權(quán)轉(zhuǎn)讓后，與履行債務(wù)相關(guān)的抗辯權(quán)對(duì)新的債權(quán)人產(chǎn)生效力，且新的抗辯權(quán)產(chǎn)生于債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知時(shí)，如存在抗辯事由，則債務(wù)人有權(quán)向新的債權(quán)人主張。

②、原始債務(wù)人對(duì)SPV的抵銷權(quán)

所謂抵銷權(quán)，是指合同的當(dāng)事人就互負(fù)給付的同一種類的債務(wù)，按照對(duì)等的數(shù)額互相沖抵的情形。抵銷是合同當(dāng)事人之間消滅互負(fù)債務(wù)的一種權(quán)利，屬于從權(quán)利，不能離開債權(quán)而獨(dú)立存在。在資產(chǎn)證券化中，原始債務(wù)人在接到原始權(quán)益人發(fā)出的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的通知后，債務(wù)人對(duì)SPV享有債權(quán)的，在該債權(quán)到期時(shí)，債務(wù)人可以向受讓人SPV主張抵銷。

原始債務(wù)人行使抵銷權(quán)的，應(yīng)符合以下條件：第一，原始債務(wù)人與受讓人SPV雙方互負(fù)可以抵銷的債務(wù)；第二，原始債務(wù)人與受讓人SPV雙方互有到期的債權(quán)；第三，抵銷的債務(wù)應(yīng)屬于同一種類或者同一性質(zhì)，如原始債務(wù)人與受讓人SPV雙方之間互負(fù)金錢債務(wù)的可以互相抵銷；第四，抵銷的債權(quán)必須是原始債務(wù)人與受讓人雙方自己的債權(quán)，而非合同當(dāng)事人之外第三人的債權(quán)；第五，抵銷的債權(quán)必須是法律所允許的?？梢姡呻m規(guī)定了原始債務(wù)人的抵銷權(quán)，但行使抵銷權(quán)卻有著嚴(yán)格的條件。

2、特設(shè)機(jī)構(gòu)與其他中介服務(wù)機(jī)構(gòu)之間特別服務(wù)合同法律關(guān)系

資產(chǎn)證券化的整個(gè)流程主要都是圍繞特設(shè)機(jī)構(gòu)來構(gòu)造的，因此，特設(shè)機(jī)構(gòu)的正確運(yùn)作是資產(chǎn)證券化產(chǎn)品成功與否的關(guān)鍵。為保證資產(chǎn)證券化成功運(yùn)作，證券承銷機(jī)構(gòu)、信用評(píng)估機(jī)構(gòu)、會(huì)計(jì)師機(jī)構(gòu)及律師機(jī)構(gòu)等中介機(jī)構(gòu)與特設(shè)機(jī)構(gòu)建立了特殊的服務(wù)合同法律關(guān)系。證券承銷機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證券的營(yíng)銷，信用評(píng)估機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)證券的評(píng)級(jí)，會(huì)計(jì)師機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)對(duì)證券化的基礎(chǔ)資產(chǎn)及產(chǎn)生于該證券化基礎(chǔ)資產(chǎn)之上的未來收益權(quán)進(jìn)行價(jià)值評(píng)估，律師機(jī)構(gòu)就該資產(chǎn)證券化產(chǎn)品發(fā)行的合法性與合規(guī)性出具法律意見書。

3、特設(shè)機(jī)構(gòu)與增信機(jī)構(gòu)之間擔(dān)保合同法律關(guān)系

特設(shè)機(jī)構(gòu)spv從發(fā)起人即原始權(quán)益人處購(gòu)買產(chǎn)生于基礎(chǔ)資產(chǎn)之上的未來現(xiàn)金流的收益權(quán)，因未來各種不確定性因素的存在，對(duì)投資未來收益權(quán)的投資者來說未免仍心存疑慮，存有風(fēng)險(xiǎn)。為減少投資風(fēng)險(xiǎn)，需對(duì)特設(shè)機(jī)構(gòu)spv的資產(chǎn)池進(jìn)行增加信用---有外部機(jī)構(gòu)進(jìn)行第三方擔(dān)保。法律關(guān)系主要是spv與第三方抵押擔(dān)保或者保證擔(dān)保關(guān)系、保險(xiǎn)公司信用保險(xiǎn)擔(dān)保關(guān)系及銀行不可撤消的信用證保證關(guān)系。

4、特設(shè)機(jī)構(gòu)與未來現(xiàn)金流的資產(chǎn)管理服務(wù)機(jī)構(gòu)委托代理服務(wù)法律關(guān)系 發(fā)起人即原始權(quán)益人將未來現(xiàn)金流的收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給特設(shè)機(jī)構(gòu)spv后，因原始權(quán)益人與原債務(wù)人之間的天然聯(lián)系---占有對(duì)債務(wù)人的大量資料、基礎(chǔ)設(shè)施平臺(tái)等工作便利條件，為債務(wù)人履行債務(wù)方便，特設(shè)機(jī)構(gòu)spv重新又將未來現(xiàn)金流的收取、每期應(yīng)付的本金和利息償還、過期欠賬的催收、其它中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用的支付及在債務(wù)人違約時(shí)，相關(guān)的違約事宜處理權(quán)委托給發(fā)起人即原始權(quán)益人，由此形成委托代理關(guān)系。

5、投資者與債券市場(chǎng)登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的委托服務(wù)法律關(guān)系

投資者投資資產(chǎn)證券化產(chǎn)品后的退出通道一般有兩種，一種是資產(chǎn)證券化產(chǎn)品到期，投資自然退出；另一種是投資者根據(jù)自己的資金使用情況，選擇在銀行間債務(wù)市場(chǎng)上出售給新的投資者，實(shí)現(xiàn)退出目的。銀行間債券市場(chǎng)登記結(jié)算機(jī)構(gòu)為投資者買賣未到期債券的登記、托管、結(jié)算提供服務(wù)并收取一定的服務(wù)費(fèi)用，因此兩者之間形成委托服務(wù)法律關(guān)系。

四、信托---資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的融資通道

（一）、信托定義：

《中華人民共和國(guó)信托法》規(guī)定：“信托，是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為?！?/p>

(二)、信托的當(dāng)事人——委托人、受托人與受益人，委托人可以兼任受益人

1、委托人：委托人是指提出設(shè)定信托、要求受托人遵照一定目的管理和處分信托財(cái)產(chǎn)的人。一般來說，要求委托人具有完全民事行為能力，我國(guó)《信托法》第十九條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人或者依法成立的其他組織?！?/p>

2、受托人：受托人是接受信托，按照信托目的管理或處分信托財(cái)產(chǎn)的人。在信托關(guān)系中，受托人在各當(dāng)事人中處于十分重要的地位，他不但要對(duì)委托人負(fù)責(zé)，而且要對(duì)受益人負(fù)責(zé)，所以對(duì)受托人的資格要求更嚴(yán)格，不僅要取得委托人的信任，還要符合一系列法律規(guī)定。如《信托法》第二十四條要求“受托人應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人、法人”。

3、受益人：受益人是在信托中享有信托受益權(quán)的人。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他組織。委托人可以是受益人，也可以是同一信托的唯一受益人。受托人也可以是受益人，但不得是同一信托的唯一受益人。

（三）、信托的本質(zhì)特征：

1、委托人的信任是建立信托關(guān)系的基礎(chǔ)。沒有信任，就無法建立信托關(guān)系。

2、委托人必須將財(cái)產(chǎn)交給受托人管理才能形成二者的信托關(guān)系。

3、信托是由受托人按委托人的意愿以自己的名義進(jìn)行活動(dòng)及應(yīng)該按照委托人的意愿進(jìn)行活動(dòng)。

4、信托是受托人為受益人的利益或者特定目的，對(duì)信托財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理或者處分的行為。

5、受托人處于信托關(guān)系的核心位置。在信托關(guān)系中，一切信托活動(dòng)都圍繞受托人展開。

（四）、信托的運(yùn)行機(jī)制 運(yùn)行機(jī)制如下圖：

（五）、集合資金信托與單一資金信托

集合資金信托是指2人以上委托人（含2人）交付的資金由受托人集中管理、運(yùn)用、或處分的資金信托業(yè)務(wù)活動(dòng)。

單一資金信托則是指僅一個(gè)委托人交付的資金由受托人集中管理、運(yùn)用、或處分的資金信托業(yè)務(wù)活動(dòng)。

發(fā)起人即原始權(quán)益人利用特設(shè)機(jī)構(gòu)--信托（spt）作為融資通道繼續(xù)融資，一般采取集合資金信托的方式向投資者發(fā)行信托產(chǎn)品募集資金。

（六）、以建元 2005-1 個(gè)人住房抵押貸款證券化信托為例

1、交易結(jié)構(gòu)

2、現(xiàn)金流結(jié)構(gòu)

現(xiàn)金流結(jié)構(gòu)一（未發(fā)生違約）

現(xiàn)金流結(jié)構(gòu)二（發(fā)生違約）

3、主要交易文件（1）、《信托合同》

“受托機(jī)構(gòu)”將與“發(fā)起機(jī)構(gòu)”和“交易管理機(jī)構(gòu)”簽署“《信托合同》”，“發(fā)起機(jī)構(gòu)”作為委托人，將“資產(chǎn)池”信托予“受托機(jī)構(gòu)”，由“受托機(jī)構(gòu)”在全國(guó)銀行間債券市場(chǎng)發(fā)行“優(yōu)先級(jí)資產(chǎn)支持證券”，并向“發(fā)起機(jī)構(gòu)”定向發(fā)行“次級(jí)資產(chǎn)支持證券”，以“信托財(cái)產(chǎn)”所產(chǎn)生的收益支付“資產(chǎn)支持證券”的本息。

《信托合同》約定了信托目的、信托的設(shè)立、資產(chǎn)支持證券、受益人范圍和確定方法以及信托財(cái)產(chǎn)收益的分配順序等事項(xiàng)，并詳細(xì)約定了受托機(jī)構(gòu)的職責(zé)和賠償責(zé)任。根據(jù)“《信托合同》”的約定，“優(yōu)先級(jí)資產(chǎn)支持證券”采取記賬形式發(fā)行，并可在特定情況下替換為實(shí)物形式?！百Y產(chǎn)支持證券條款和條件”還詳細(xì)約定了資產(chǎn)支持證券持有人大會(huì)的召開事由、法定人數(shù)、表決和決議等事項(xiàng)。

（2）、《服務(wù)合同》

“受托機(jī)構(gòu)”將與“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”、“交易管理機(jī)構(gòu)”簽署“《服務(wù)合同》”，“受托機(jī)構(gòu)”擬委托“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”按照“《服務(wù)合同》”的規(guī)定向“受托機(jī)構(gòu)”提供與“信托財(cái)產(chǎn)”有關(guān)的管理服務(wù)及其它服務(wù)，“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”為此收取一定的“服務(wù)報(bào)酬”。“《服務(wù)合同》”詳細(xì)約定了“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”的職責(zé)和賠償責(zé)任?！百J款服務(wù)機(jī)構(gòu)”的主要職責(zé)包括回收“資產(chǎn)池”中的“抵押貸款”，保存與“信托財(cái)產(chǎn)”有關(guān)的“賬戶記錄”以及出具“月度服務(wù)機(jī)構(gòu)報(bào)告”等。作為初始“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”，如果“建行”不能達(dá)到“必備評(píng)級(jí)等級(jí)”，“受托機(jī)構(gòu)”應(yīng)按照所適用的“中國(guó)”“法律”，盡快委任經(jīng)“有控制權(quán)的資產(chǎn)支持證券持有人大會(huì)”認(rèn)可的“后備貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”，由“后備貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”提供“《服務(wù)合同》”中約定的“后備服務(wù)”，并在“建行”被解任后，提供“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”的服務(wù)。

發(fā)生任何“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)解任事件”后，“受托機(jī)構(gòu)”有權(quán)根據(jù) “有控制權(quán)的資產(chǎn)支持證券持有人大會(huì)”的指示解任“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”。在委任“替代貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”或由“后備貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”行使“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”職權(quán)前，被解任的“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”仍應(yīng)繼續(xù)提供服務(wù)。

（3）、《交易管理合同》

“受托機(jī)構(gòu)”將與“交易管理機(jī)構(gòu)”和“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”簽署“《交易管理合同》”，“受托機(jī)構(gòu)”擬委托“交易管理機(jī)構(gòu)”按照“《交易管理合同》”的約定提供“信托賬戶”管理、編制“交易管理機(jī)構(gòu)報(bào)告”、指示“資金保管機(jī)構(gòu)”付款等項(xiàng)服務(wù)，“交易管理機(jī)構(gòu)”為此收取一定的報(bào)酬?！啊督灰坠芾砗贤贰边€詳細(xì)約定了“交易管理機(jī)構(gòu)”的賠償責(zé)任。

發(fā)生特定事件后，“受托機(jī)構(gòu)”有權(quán)根據(jù) “有控制權(quán)的資產(chǎn)支持證券持有人大會(huì)”的指示解任“交易管理機(jī)構(gòu)”，并委任新的“交易管理機(jī)構(gòu)”。在新的“交易管理機(jī)構(gòu)”接任前，被解任的“交易管理機(jī)構(gòu)”仍應(yīng)繼續(xù)提供服務(wù)。

（4）、《資金保管合同》

“受托機(jī)構(gòu)”將與“資金保管機(jī)構(gòu)”、“交易管理機(jī)構(gòu)”和“貸款服務(wù)機(jī)構(gòu)”簽署“《資金保管合同》”，“受托機(jī)構(gòu)”擬在“資金保管機(jī)構(gòu)”開立“信托賬戶”，委托“資金保管機(jī)構(gòu)”對(duì)“信托賬戶”進(jìn)行托管，并委托“資金保管機(jī)構(gòu)”根據(jù)“受托機(jī)構(gòu)”或“交易管理機(jī)構(gòu)”的指令劃轉(zhuǎn)“信托賬戶”中的資金，“資金保管機(jī)構(gòu)”為此收取一定的報(bào)酬。“《資金保管合同》”還詳細(xì)約定了“資金保管機(jī)構(gòu)”的賠償責(zé)任。

發(fā)生特定事件后，“受托機(jī)構(gòu)”有權(quán)根據(jù) “有控制權(quán)的資產(chǎn)支持證券持有人大會(huì)”的指示解任“資金保管機(jī)構(gòu)”，并委任新的“資金保管機(jī)構(gòu)”。在新的

“資金保管機(jī)構(gòu)”接任前，被解任的“資金保管機(jī)構(gòu)”仍應(yīng)繼續(xù)提供服務(wù)。

（5）、《承銷團(tuán)協(xié)議》

“受托機(jī)構(gòu)”將與“聯(lián)合簿記管理人”、“承銷團(tuán)成員”簽署“《承銷團(tuán)協(xié)議》”，“承銷團(tuán)成員”根據(jù)該協(xié)議承銷“優(yōu)先級(jí)資產(chǎn)支持證券”，并為此收取一定的報(bào)酬；“聯(lián)合簿記管理人”根據(jù)該協(xié)議提供簿記管理服務(wù)。

（6）、《登記托管和代理兌付協(xié)議》

“受托機(jī)構(gòu)”將與“登記機(jī)構(gòu)/支付代理機(jī)構(gòu)”簽署“《登記托管和代理兌付協(xié)議》”，“受托機(jī)構(gòu)”擬委托“登記機(jī)構(gòu)”為“資產(chǎn)支持證券”提供登記托管、代理本息兌付服務(wù)，“登記機(jī)構(gòu)/支付代理機(jī)構(gòu)”為此收取一定的服務(wù)報(bào)酬。

五、資產(chǎn)證券化融資主要法律法規(guī)

（一）、一般通用法律

《民法通則》、《民通意見》、《合同法》、《公司法》、《擔(dān)保法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《物權(quán)法》、《民事訴訟法》、（二）、特別法律法規(guī)及規(guī)章

1、特別法--《信托法》、《商業(yè)銀行法》、2、專門行政規(guī)章 ①、《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》 ②、《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)會(huì)計(jì)處理規(guī)定》 ③、《信托公司管理辦法》

④、《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》 ⑤、《信托公司凈資本管理辦法》

⑥、金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法 ⑦、資產(chǎn)資產(chǎn)證券信息批露規(guī)則 ⑧、貸款通則

六、資產(chǎn)證券化融資與律師服務(wù)

（一）、可證券化資產(chǎn)的類型

凡是具有未來穩(wěn)定現(xiàn)金流量的資產(chǎn)均可以證券化。具體資產(chǎn)類型包括：

1、信貸資產(chǎn)收益權(quán)（住房抵押貸款收益權(quán)、信用卡收益權(quán)、汽車貸款收益權(quán)）

2、基礎(chǔ)設(shè)施收益權(quán)（電力設(shè)施收益權(quán)、水務(wù)設(shè)施收益權(quán)、高速公路及橋梁設(shè)施收益權(quán)等）、3、保險(xiǎn)公司保費(fèi)收益權(quán)

4、知識(shí)產(chǎn)權(quán)收益權(quán)

5、租賃物收益權(quán)

6、房地產(chǎn)物業(yè)收益權(quán) ?? ?? ??

（二）、可證券化資產(chǎn)的特征

1、資產(chǎn)可以產(chǎn)生穩(wěn)定的、可預(yù)測(cè)的現(xiàn)金流收入；

2、原始權(quán)益人持有該資產(chǎn)已有一段時(shí)間，且信用表現(xiàn)記錄良好；

3、資產(chǎn)應(yīng)具有標(biāo)準(zhǔn)化的合約文件，即資產(chǎn)具有很高的同質(zhì)性；

4、資產(chǎn)抵押物的變現(xiàn)價(jià)值較高；

5、債務(wù)人的地域和人口統(tǒng)計(jì)分布廣泛；

6、資產(chǎn)的歷史記錄良好，即違約率和損失率較低；

7、資產(chǎn)的相關(guān)數(shù)據(jù)容易獲得；

8、資產(chǎn)池中的資產(chǎn)應(yīng)達(dá)到一定規(guī)模，從而實(shí)現(xiàn)證券化交易的規(guī)模經(jīng)濟(jì)。

（三）、不宜證券化的資產(chǎn)

1、同質(zhì)性低

2、信用質(zhì)量較差

3、很難獲得相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)的資產(chǎn)

（四）、不良資產(chǎn)證券化問題 ?? ?? ??

（五）、待證券化的資產(chǎn)總量

1、中國(guó)待證券化的資產(chǎn)數(shù)以萬計(jì)人民幣，僅全國(guó)信托公司2011年的信托資產(chǎn)總量就達(dá)近4萬億人民幣。

2、凡是可證券化的資產(chǎn)都可以循環(huán)證券化。

（六）、律師在資產(chǎn)證券化中的服務(wù)內(nèi)容

1、協(xié)助設(shè)計(jì)資產(chǎn)證券化產(chǎn)品融資交易架構(gòu)

2、起草、審查資產(chǎn)證券化產(chǎn)品合同文件

包括但不限于信托合同、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、各類服務(wù)合同協(xié)議、資產(chǎn)證券化產(chǎn)品發(fā)行申請(qǐng)報(bào)告、集合資金募集說明書、資產(chǎn)證券化信托產(chǎn)品信息披露文件等

3、對(duì)發(fā)起人即資產(chǎn)證券化原始權(quán)益人的資產(chǎn)、法律盡職調(diào)查

4、出具資產(chǎn)證券化產(chǎn)品發(fā)行法律意見書

5、針對(duì)資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的法律訴訟 ?? ?? ??

（七）、法律意見書的主要內(nèi)容

法律意見書是律師的重要工作，是律師全部工作的總結(jié)，也是律師據(jù)以承擔(dān)法律責(zé)任的基礎(chǔ)，因此法律意見書當(dāng)然也是政府主管部門重點(diǎn)審核的文件。律師所出具的法律意見書，其應(yīng)包括但不僅限于以下主要內(nèi)容：

1、發(fā)行信貸資產(chǎn)證券化證券的主體資格；

2、資產(chǎn)證券化證券發(fā)行的授權(quán)和批準(zhǔn)；

3、資產(chǎn)證券化證券發(fā)行的實(shí)質(zhì)條件；

4、發(fā)行參與方的主體資格；

5、資產(chǎn)證券化證券所涉及的主要財(cái)產(chǎn)；

7、發(fā)行人的重大債權(quán)、債務(wù)關(guān)系；

8、發(fā)行說明書內(nèi)容的合法性；

10、發(fā)行人的訴訟、仲裁或行政處罰；

11、律師認(rèn)為需要說明的其他問題；

12、結(jié)論意見

第四篇：定向增發(fā)法律實(shí)務(wù)解析

定向增發(fā)法律實(shí)務(wù)解析

新三板定向增發(fā)，又稱新三板定向發(fā)行，是指申請(qǐng)掛牌公司、掛牌公司向特定對(duì)象發(fā)行股票的行為，其作為新三板股權(quán)融資的主要功能，對(duì)解決新三板掛牌企業(yè)發(fā)展過程中的資金瓶頸發(fā)揮了極為重要的作用。

一、定向發(fā)行制度

（一）掛牌的同時(shí)可以進(jìn)行定向發(fā)行

《業(yè)務(wù)規(guī)則（實(shí)行）》4.3.5：“申請(qǐng)掛牌公司申請(qǐng)股票在全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌的同時(shí)定向發(fā)行的，應(yīng)在公開轉(zhuǎn)讓說明書中披露”，該條明確了企業(yè)在新三板掛牌的同時(shí)可以進(jìn)行定向融資。

允許掛牌企業(yè)在掛牌時(shí)進(jìn)行定向股權(quán)融資，凸顯了新三板的融資功能，縮小了與主板、創(chuàng)業(yè)板融資功能的差距；同時(shí)，由于增加了掛牌時(shí)的股份供給，可以解決未來做市商庫(kù)存股份來源問題。另，掛牌的同時(shí)可以進(jìn)行定向發(fā)行，并不是一個(gè)強(qiáng)制要求，擬掛牌企業(yè)可以根據(jù)自身對(duì)資金的需求來決定是否進(jìn)行股權(quán)融資，避免了股份大比例稀釋的情況出現(xiàn)。

與企業(yè)僅掛牌不同時(shí)定向發(fā)行相比，同時(shí)增發(fā)的企業(yè)需在公開轉(zhuǎn)讓說明書中披露以下內(nèi)容：

1、在公開轉(zhuǎn)讓說明書第一節(jié)基本情況中披露“擬發(fā)行股數(shù)、發(fā)行對(duì)象或范圍、發(fā)行價(jià)格或區(qū)間、預(yù)計(jì)募集資金金額，同時(shí)，按照全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司有定向發(fā)行信息披露要求，在公開轉(zhuǎn)讓說明書?公司財(cái)務(wù)?后增加?定向發(fā)行?章節(jié)，披露相關(guān)信息”。

2、在公開轉(zhuǎn)讓說明書中增加一節(jié)“定向發(fā)行”，主辦券商應(yīng)如實(shí)披露本次發(fā)行股票的數(shù)量、價(jià)格、對(duì)象以及發(fā)行前后企業(yè)相關(guān)情況的對(duì)比。

（二）儲(chǔ)價(jià)發(fā)行

儲(chǔ)價(jià)發(fā)行是指一次核準(zhǔn)，多次發(fā)行的再融資制度。該制度主要適用于，定向增資需要經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的情形，可以減少行政審批次數(shù)，提高融資效率，賦予掛牌公司更大的自主發(fā)行融資權(quán)利。《監(jiān)管辦法》第41條規(guī)定：“公司申請(qǐng)定向發(fā)行股票，可申請(qǐng)一次核準(zhǔn)，分期發(fā)行。自中國(guó)證監(jiān)會(huì)予以核準(zhǔn)之日起，公司應(yīng)當(dāng)在3個(gè)月內(nèi)首期發(fā)行，剩余數(shù)量應(yīng)當(dāng)在12個(gè)月內(nèi)發(fā)行完畢。超過核準(zhǔn)文件限定的有效期未發(fā)行的，需重新經(jīng)中國(guó)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)后方可發(fā)行，首期發(fā)行數(shù)量應(yīng)當(dāng)不少于總發(fā)行數(shù)量的50%，剩余各期發(fā)行的數(shù)量由公司自行確定，每期發(fā)行后5個(gè)工作日內(nèi)將發(fā)行情況報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案”。

儲(chǔ)價(jià)發(fā)行制度可在一次核準(zhǔn)的情況下為掛牌公司一年內(nèi)的融資留出空間。如：掛牌公司在與投資者商定好500萬元的增資額度時(shí)，可申請(qǐng)1000萬元的發(fā)行額度，先完成500萬的發(fā)行，后續(xù)500萬的額度可與投資者根據(jù)實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況再行商議發(fā)行或者不發(fā)行，并可重新商議增發(fā)價(jià)格。該制度除了能為掛牌公司節(jié)約大量的時(shí)間和成本外，還可以避免掛牌公司一次融資額度過大，造成股權(quán)過度稀釋或資金使用效率底下。

（三）小額融資豁免

《監(jiān)管辦法》第42條規(guī)定：“公眾公司向特定對(duì)象發(fā)行股票后股東累計(jì)不超過200人的，或者公眾公司在12個(gè)月內(nèi)發(fā)行股票累計(jì)融資額低于公司凈資產(chǎn)的20%的，豁免向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)，但發(fā)行對(duì)象應(yīng)當(dāng)符合本辦法第36條的規(guī)定，并在每次發(fā)行后5個(gè)工作日內(nèi)將發(fā)行情況報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)備案?！?/p>

由此可見，掛牌公司必須在上述兩個(gè)條件均突破時(shí)，才需要向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)。

在豁免申請(qǐng)核準(zhǔn)的情形下，掛牌公司先發(fā)行再進(jìn)行備案。一般流程為：參與認(rèn)購(gòu)的投資者繳款、驗(yàn)資后兩個(gè)工作日內(nèi)，掛牌公司向系統(tǒng)公司報(bào)送申請(qǐng)備案材料；系統(tǒng)公司進(jìn)行形式審查，并出具《股份登記函》；掛牌公司《股份登記函》（涉及非現(xiàn)金資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)發(fā)行股票的情形，掛牌公司還應(yīng)當(dāng)提供資產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù)完成的相關(guān)證明文件）在中國(guó)證券登記結(jié)算有限責(zé)任公司辦理股份登記后，次一個(gè)轉(zhuǎn)讓日，發(fā)布公告；掛牌公司將股份登記證明文件及此前提交的其他備案材料一并交由中國(guó)證監(jiān)會(huì)整理歸檔；新增股份進(jìn)入股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)進(jìn)行公開轉(zhuǎn)讓。

目前，絕大多數(shù)新三板掛牌公司的股東人數(shù)離200人還有較大差距，這些公司在突破200人之前的所有定向增發(fā)都不需要向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)，只需在定向發(fā)行完后，及時(shí)備案即可。即使因?yàn)槎ㄏ蛟霭l(fā)導(dǎo)致股東人數(shù)超過200人，也僅在同時(shí)觸發(fā)“12個(gè)月內(nèi)發(fā)行股票累計(jì)融資額超過掛牌公司凈資產(chǎn)的20%”的條件時(shí)，才需要向證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)。這種便捷的發(fā)行通道讓掛牌公司基本可以實(shí)現(xiàn)定向融資的“隨時(shí)用隨時(shí)發(fā)”。

（四）定向增資無限售期要求 最新的業(yè)務(wù)規(guī)則中不再對(duì)新三板增資后的新增股份限售期進(jìn)行規(guī)定，除非定向增發(fā)對(duì)象自愿做出關(guān)于股份限售方面的特別約定，否則，定向增發(fā)的股票無限售要求，股東可隨時(shí)轉(zhuǎn)讓。

無限售期要求的股東不包括公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員所持新增股份，其所持新增股份應(yīng)按照《公司法》第142條的規(guī)定進(jìn)行限售：公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份及其變動(dòng)情況，在任職期間每年轉(zhuǎn)讓的股份不得超過其所持有本公司股份總數(shù)的百分之二十五；所持本公司股份子公司股票上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓。上述人員離職后半年內(nèi)，不得轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份。

（五）定向增發(fā)對(duì)象

1、人數(shù)不得超過35人

《監(jiān)管辦法》第36條規(guī)定：本辦法所稱定向發(fā)行包括向特定對(duì)象發(fā)行股票導(dǎo)致股東累計(jì)超過200人，以及股東人數(shù)超過200人的公眾公司向特定對(duì)象發(fā)行股票的兩種情形。

前款所稱特定對(duì)象的范圍包括下列機(jī)構(gòu)或者自然人：

（1）公司股東；

（2）公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、核心員工；

（3）符合投資者適當(dāng)性管理規(guī)定的自然人投資者、法人投資者及其他經(jīng)濟(jì)組織。

公司確定發(fā)行對(duì)象時(shí)，符合本條第2款第2項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定的投資者合計(jì)不得超過35人。

核心工作的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)由公司董事會(huì)提名，并向全體員工公示和征求意見，由監(jiān)事會(huì)發(fā)表意見后經(jīng)股東大會(huì)審議批準(zhǔn)。

這一規(guī)定調(diào)整了發(fā)行對(duì)象范圍和人數(shù)限制：首先，公司在冊(cè)股東參與定向發(fā)行的認(rèn)購(gòu)時(shí)，不占用35名認(rèn)購(gòu)?fù)顿Y者數(shù)量的名額，相當(dāng)于擴(kuò)大了認(rèn)購(gòu)對(duì)象的數(shù)量；其次，將董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、核心員工單獨(dú)列示為一類特定對(duì)象，暗含著鼓勵(lì)掛牌公司的董、監(jiān)、高級(jí)核心人員持股，將董、監(jiān)、高級(jí)核心人員的利益和股東利益綁定，降低道德風(fēng)險(xiǎn)；再次，將核心員工納入定向增資的人員范圍，明確了核心員工的認(rèn)定方法，使得原本可能不符合投資者適當(dāng)性管理規(guī)定的核心員工也有了渠道和方法成為公司的股東，且增資價(jià)格協(xié)商確定，有利于企業(yè)靈活進(jìn)行股權(quán)激勵(lì)，形成完善的公司治理機(jī)制和穩(wěn)定的核心業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)。在此必須提請(qǐng)注意的是，在新三板的定向增資中，要求給予在冊(cè)股東30%以上的優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。在冊(cè)股東可放棄該優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。

2、合格投資者認(rèn)定

機(jī)構(gòu)投資者：（1）注冊(cè)資本500萬元人民幣以上的法人機(jī)構(gòu)；（2）實(shí)繳出資總額500萬元以上的合伙企業(yè)。

金融產(chǎn)品：證券投資基金、集合信托計(jì)劃、證券公司資產(chǎn)管理計(jì)劃、保險(xiǎn)資金、銀行理財(cái)產(chǎn)品，以及由金融機(jī)構(gòu)或監(jiān)管部門認(rèn)可的其他機(jī)構(gòu)管理的金融產(chǎn)品或資產(chǎn)。

自然人投資者：投資者本人名下前一交易日日終證券資產(chǎn)市值300萬元人民幣以上，證券資產(chǎn)包括客戶交易結(jié)算資金、股票、基金、債券、券商集合理財(cái)產(chǎn)品等；且具有兩年以上證券投資經(jīng)驗(yàn)，或具有會(huì)計(jì)、金融、投資、財(cái)經(jīng)等相關(guān)專業(yè)背景或培訓(xùn)經(jīng)歷。

（六）出資真實(shí)性

發(fā)行對(duì)象用非現(xiàn)金資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)發(fā)行股票的，還應(yīng)當(dāng)說明交易對(duì)手是否為關(guān)聯(lián)方、標(biāo)的資產(chǎn)審計(jì)情況或資產(chǎn)評(píng)估情況、董事會(huì)關(guān)于資產(chǎn)定價(jià)合理性的討論與分析等。

非現(xiàn)金資產(chǎn)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過具有證券、期貨相關(guān)業(yè)務(wù)資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)審計(jì)或評(píng)估。非現(xiàn)金資產(chǎn)若為股權(quán)資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提供會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的標(biāo)的資產(chǎn)最近一年一期的審計(jì)報(bào)告，審計(jì)截止日距審議該交易事項(xiàng)的股東大會(huì)召開日不得超過六個(gè)月；非現(xiàn)金資產(chǎn)若為股權(quán)以外的其他非現(xiàn)金資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)提供資產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所出具的評(píng)估報(bào)告，評(píng)估基準(zhǔn)日距審議該交易事項(xiàng)的股東大會(huì)召開日不得超過一年。

資產(chǎn)交易價(jià)格以經(jīng)審計(jì)的賬面價(jià)值為依據(jù)的，掛牌公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)資產(chǎn)的盈利能力說明定價(jià)的公允性。

資產(chǎn)交易根據(jù)資產(chǎn)評(píng)估結(jié)果定價(jià)的，在評(píng)估機(jī)構(gòu)出具資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告后，掛牌公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)評(píng)估機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性、評(píng)估假設(shè)前提和評(píng)估結(jié)論的合理性、評(píng)估方法的適用性、主要參數(shù)的合理性、未來收益預(yù)測(cè)的謹(jǐn)慎性等問題發(fā)表意見。

二、定向增發(fā)的投資者與定價(jià)

（一）專業(yè)投資機(jī)構(gòu)熱情參與新三板定向發(fā)行

從目前來看，大多數(shù)新三板掛牌公司的發(fā)行對(duì)象集中在公司高管及核心技術(shù)人員。但是，專業(yè)股權(quán)投資機(jī)構(gòu)正在成為新三板定向發(fā)行的主要力量，近3年有超過一半的定向發(fā)行募集資金來源于創(chuàng)投機(jī)構(gòu)，全國(guó)股轉(zhuǎn)機(jī)構(gòu)董事長(zhǎng)楊曉嘉在前幾日即表示，今年新三板將大力發(fā)展多樣化的機(jī)構(gòu)投資者，其中之一便是加強(qiáng)與PE/VC的對(duì)接。

PE參與新三板的方案主要有：

1、以定向增資的方式進(jìn)入。新三板不斷成長(zhǎng)的優(yōu)秀企業(yè)，其不斷上升的IPO預(yù)期，是推動(dòng)投資者入駐的主要原因。

2、以直接投資押寶轉(zhuǎn)板。在目前的業(yè)內(nèi)看來，新三板并不是一個(gè)成熟的推出渠道，PE通常不會(huì)選擇把企業(yè)送上新三板而直接退出，由于目前新三板換手率不高，不能通過轉(zhuǎn)讓溢價(jià)獲得投資收益，推出的最佳時(shí)點(diǎn)是在企業(yè)轉(zhuǎn)板LPO后。

3、再次，為掛牌企業(yè)提供產(chǎn)業(yè)鏈服務(wù)。相比中小板、創(chuàng)業(yè)板企業(yè)，新三板企業(yè)不僅僅缺錢，更缺企業(yè)資源，為投資的企業(yè)提供相應(yīng)的產(chǎn)業(yè)輔導(dǎo)助推其成長(zhǎng)也是PE的功能之一。

（二）定價(jià)依據(jù)

2012年以來63起實(shí)施或公布預(yù)案的定向發(fā)行掛牌公司中，有59起在發(fā)行方案中披露了定價(jià)依據(jù)，幾乎所有的公司都眾口一詞披露：定價(jià)為參考公司所處行業(yè)、成長(zhǎng)性、每股凈資產(chǎn)、市盈率等因素，并與投資者溝通后確定。只有宣愛智能和尚水股份等少數(shù)幾家公司明確以每股凈資產(chǎn)作為定向發(fā)行價(jià)格，這幾家公司的共同點(diǎn)是都僅對(duì)原股東與核心員工進(jìn)行定向發(fā)行，沒有外部投資者是參與。

三、定向增發(fā)過程中，律師事務(wù)所法律意見書應(yīng)包括的主要內(nèi)容

定向發(fā)行情況報(bào)告書應(yīng)披露律師事務(wù)所關(guān)于本次發(fā)行過程、結(jié)果和發(fā)行對(duì)象合法合規(guī)的意見，主要內(nèi)容有：

1、豁免申請(qǐng)：掛牌公司是否符合申請(qǐng)核準(zhǔn)定向發(fā)行的情況；

2、發(fā)行對(duì)象：是否符合投資者適當(dāng)性要求；

3、發(fā)行過程及結(jié)果的合法合規(guī)性；

4、發(fā)行相關(guān)合同等法律文件合規(guī)性的說明；

5、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)：是否保障現(xiàn)有股東優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)；

6、資產(chǎn)認(rèn)購(gòu)：資產(chǎn)是否存在法律瑕疵；

7、律師認(rèn)為需披露的其他事項(xiàng)。

另外，還需注意的是：根據(jù)《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》、《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)關(guān)于定向發(fā)行情況報(bào)告書必備內(nèi)容的規(guī)定》的規(guī)定，本次定向發(fā)行過程中如果律師已盡勤勉責(zé)任仍不能對(duì)上述問題發(fā)表肯定性意見的，應(yīng)當(dāng)發(fā)表保留意見，并說明相應(yīng)的理由及其對(duì)本次定向發(fā)行的影響程度。

第五篇：銀行信貸法律風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù)

銀行信貸法律風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù).txt遇事瀟灑一點(diǎn)，看世糊涂一點(diǎn)。相親是經(jīng)銷，戀愛叫直銷，拋繡球招親則為圍標(biāo)。沒有準(zhǔn)備請(qǐng)不要開始，沒有能力請(qǐng)不要承諾。愛情這東西，沒得到可能是缺憾，不表白就會(huì)有遺憾，可是如果自不量力，就只能抱憾了。銀行信貸法律風(fēng)險(xiǎn)防范實(shí)務(wù)

-----在農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行系統(tǒng)信貸員培訓(xùn)班上的演講稿河北三和時(shí)代律師事務(wù)所盧海國(guó)律師

一、法律事務(wù)在農(nóng)發(fā)行業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理及風(fēng)險(xiǎn)防范中的作用

現(xiàn)在是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)也是法治經(jīng)濟(jì)，法律的重要性，大家也有所認(rèn)識(shí)，現(xiàn)在我就法的功能將一下，法律事務(wù)在農(nóng)發(fā)行業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)管理及風(fēng)險(xiǎn)防范中的作用：

1、法具有預(yù)防功能，知法是前提，知法才能用法，用法才能使自己參與的民事活動(dòng)合法，起到預(yù)防糾紛、降低風(fēng)險(xiǎn)的作用。

2、具有保護(hù)功能，當(dāng)農(nóng)發(fā)行的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，法律訴訟是最后的救濟(jì)途徑，如果訴訟時(shí)機(jī)把握得好，操作得當(dāng)，一般是能維護(hù)自身合法權(quán)益的。

3、還具有警示功能，現(xiàn)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不成熟，市場(chǎng)信用缺失，債務(wù)人千方百計(jì)逃廢銀行債權(quán)，討債手法花樣翻新，有的甚至進(jìn)行了環(huán)環(huán)相扣的策略設(shè)置，在依法清收銀行債權(quán)法律是強(qiáng)有力的手段，給債務(wù)人強(qiáng)有力的震懾，警示借款人不守信必經(jīng)依法遭受嚴(yán)懲。具體到農(nóng)發(fā)行開展的信貸業(yè)務(wù)，所涉法規(guī)有《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《貸款通則》以及最高法院的眾多司法解釋和人總行和總行的一些規(guī)章和規(guī)定，學(xué)好這些法律法規(guī)對(duì)開展農(nóng)發(fā)行的信貸業(yè)務(wù)，預(yù)防糾紛，清收債權(quán)，保障效益，維護(hù)農(nóng)發(fā)行權(quán)益并將起到重要作用。

二、我行在貸款辦理、貸款管理、貸款收回全過程應(yīng)注意的法律事項(xiàng)及法律要求

對(duì)此，我我想《民法通則》、《合同法》和《擔(dān)保法》、《公司法》、《民事訴訟法》、結(jié)合《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》相關(guān)司法解釋中的幾個(gè)問題來講：

1、訴訟時(shí)效問題

訴訟時(shí)效一般是兩年，權(quán)利人從知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起兩年內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向法院起訴，否則法院不予保護(hù)，訴訟時(shí)效提醒人們你享有權(quán)利應(yīng)及時(shí)行使，不能“躺在權(quán)力上睡大覺”，這一覺睡過了，可是叫天天不應(yīng)叫地地不靈。訴訟時(shí)效有中斷、中止、延長(zhǎng)的情形，催款通知書經(jīng)債務(wù)人簽收發(fā)生訴訟時(shí)效中斷的法律效果，從中斷時(shí)起，重新計(jì)算兩年。

下面談?wù)劥呖钔ㄖ獣乃瓦_(dá)問題：如果債務(wù)人死活就是不在上面簽字怎么辦？有人說法掛號(hào)信或者發(fā)特快專遞，郵寄送達(dá)確實(shí)是個(gè)好辦法，但是實(shí)踐中產(chǎn)生過一些這方面的糾紛積累了一些經(jīng)驗(yàn)，將來打官司企業(yè)說貸款過了兩年訴訟時(shí)效了，法律不保護(hù)，銀行拿出郵寄回執(zhí)說我們送達(dá)了，上面還有你們的簽字呢，企業(yè)說我們壓根就沒見到催款通知書，里面是兩張白紙，銀行一時(shí)又證明不了企業(yè)收到的就是催款通知書，結(jié)果敗訴了。所以和企業(yè)打交道要留一手：

一、當(dāng)面送達(dá)帶上第三人，以便有證人；

二、給不簽字錄音，根據(jù)最高法院的最新司法解釋，偷拍偷錄取得的證據(jù)只要不侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，都能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；

三、可以在委托公證員現(xiàn)場(chǎng)公證的情況下留置送達(dá)；

四、可以公證郵寄送達(dá)。公證書的證據(jù)效力是比較高的，法院一般直接認(rèn)定。

2、期間表述要規(guī)范。在借款合同或擔(dān)保合同中我們會(huì)經(jīng)?？吹筋愃七@樣的述：“期限為合同生效之日起，本息清償之日止”。事實(shí)上法律規(guī)定民法所指的期限應(yīng)當(dāng)以時(shí)、日、月、年計(jì)算。也就是說，從法律上講，沒有約定具體年月日時(shí)的期間等于沒有約定，而不約定期間的借款合同是不完善、不規(guī)范的?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十二條 保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個(gè)月。保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起二年。此規(guī)定要注意，過了保證期間，再追究保證人保證責(zé)任就不行了。

3、合同的訂立：

①、資信審查和調(diào)查很關(guān)鍵資信審查和調(diào)查其實(shí)就是判斷企業(yè)有沒有錢,有將來有沒有還款能力，信譽(yù)怎樣？這個(gè)工作不能小視，直接關(guān)系到貸款的回收。具體來講信貸員應(yīng)深入實(shí)地，查閱原始資料，認(rèn)真、全面調(diào)查借款人和擔(dān)保人的名稱、法定代表人、實(shí)際控制人、注冊(cè)地、注冊(cè)資本、主營(yíng)業(yè)務(wù)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、高級(jí)管理人員、財(cái)務(wù)狀況、重大資產(chǎn)項(xiàng)目、擔(dān)保情況和重要訴訟情況、有無不守信擠挪收購(gòu)資金、違規(guī)經(jīng)營(yíng)的不良記錄等等，總行“以風(fēng)險(xiǎn)控制為核心，按照企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)承受能力的大小掌握貸款發(fā)放?！币簿褪沁@個(gè)意思。

②、給企業(yè)貫徹守信意識(shí)，也就是給企業(yè)下點(diǎn)毛毛雨，給企業(yè)講明違約將要付出很慘重的代價(jià)，違約是要追究責(zé)任，退出市場(chǎng)，一輩子負(fù)債別想翻身。

③、不要一律采用填充式格式合同。格式合同的好處是方便重復(fù)使用，小額大面積放貸時(shí)可以使用，但一般貸款最好不要使用，因?yàn)榉蓪?duì)格式合同提供一方的要求是十分苛刻的，稍有不慎就會(huì)導(dǎo)致對(duì)銀行不利的法律后果。如《合同法》規(guī)定：對(duì)格式條款有二種以上不同解釋的，以不利于格式合同提供一方的解釋為解釋。

④、增加保護(hù)性條款。首先是對(duì)故意隱瞞關(guān)聯(lián)擔(dān)保企業(yè)信息的，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)，商業(yè)銀行有權(quán)提前收回貸款；其次是借款人、擔(dān)保人要定期向商業(yè)銀行報(bào)送對(duì)外擔(dān)保情況，并承諾提供的信息和對(duì)外擔(dān)保金額完整、真實(shí)、準(zhǔn)確；再次是擔(dān)保人農(nóng)發(fā)行書面同意，以其有效經(jīng)營(yíng)資產(chǎn)向他人設(shè)定抵（質(zhì)）押或?qū)ν馓峁┍ＷC，貸款風(fēng)險(xiǎn)增加時(shí)，商業(yè)銀行有權(quán)停止發(fā)放尚未發(fā)放的貸款，并要求借款人提前償還已發(fā)放的部分或全部貸款；最后是在保證合同有效期內(nèi)，擔(dān)保人財(cái)務(wù)狀況惡化、經(jīng)營(yíng)機(jī)制或組織結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，如合并、聯(lián)營(yíng)、破產(chǎn)、解散和涉及重大經(jīng)濟(jì)糾紛等情況危及擔(dān)保代償能力時(shí)，銀行有權(quán)要求借款人提供新的合法、有效、可靠的擔(dān)保。采取讓企業(yè)籌集風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金（簡(jiǎn)稱風(fēng)險(xiǎn)金）存入農(nóng)發(fā)行的手段來預(yù)防風(fēng)險(xiǎn)。糧食企業(yè)因自身幾乎沒有盈余積累，大部分要靠職工集資籌集風(fēng)險(xiǎn)金。新收的糧食未銷售前，企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)金不能提取。

這里給大家介紹一下，合同內(nèi)容產(chǎn)生糾紛了以合同為依據(jù)，合同內(nèi)容只要約定不違反法律、和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定均是有效的，風(fēng)險(xiǎn)金其實(shí)就是合同履約保證金，企業(yè)違約了，我就有權(quán)要求你承擔(dān)違約責(zé)任，要學(xué)會(huì)用合同保護(hù)自己?，F(xiàn)在很多企業(yè)都有自己的法律顧問，合同審查就顯得很關(guān)鍵了，出了糾紛要靠合同保護(hù)。

4、合同的履行與不安抗辯權(quán)的行使不要機(jī)械執(zhí)行合同，對(duì)貸款的安全狀況要實(shí)行全程監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)貸款不安全因素形成，應(yīng)積極行使法律賦予的不安抗辯權(quán)，避免風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。所謂不安抗辯權(quán)是指先履行義務(wù)的一方有證據(jù)證明后履行義務(wù)一方在自己履行義務(wù)后有可能無法履行其對(duì)應(yīng)義務(wù)，則先履行義務(wù)的一方有權(quán)終止履行義務(wù)。舉例說明：有一筆為期2年的貸款，現(xiàn)在只過了1年，銀行有充分證據(jù)表明借款人的經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化，完全背離了貸款合同訂立時(shí)的資信狀態(tài)，且無蘇復(fù)可能，則銀行有權(quán)終止貸款合同的繼續(xù)履行，提前收回貸款。如果還機(jī)械地等到2年期滿，那就會(huì)真的“人死債亡”了。

案例：如何運(yùn)用撤銷權(quán)保護(hù)農(nóng)發(fā)行的合法權(quán)益？

甲公司欠某農(nóng)發(fā)行貸款300萬元，一直無力償還。現(xiàn)在乙公司欠甲公司貨款100萬元已到期，但是甲公司明確表示放棄對(duì)丙的100萬元債權(quán)。對(duì)甲公司這一行為，農(nóng)發(fā)行該怎樣才能維護(hù)自己的合法債權(quán)？

分析：農(nóng)發(fā)行可以請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司放棄其對(duì)丙到期債權(quán)的行為，同時(shí)可以要求

甲公司承擔(dān)其行使撤銷權(quán)所支付的必要費(fèi)用。我國(guó)《合同法》第七十四條規(guī)定：“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為；債務(wù)人以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權(quán)人也可以請(qǐng)求人民法院撤銷債務(wù)人的行為?！奔坠厩忿r(nóng)發(fā)行300萬元貸款早已到期，一直無力償還，卻明確表示放棄其對(duì)丙10萬元到期債權(quán)，其行為已經(jīng)損害了農(nóng)發(fā)行合法債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以農(nóng)發(fā)行可以請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司的放棄行為。

但是，農(nóng)發(fā)行行使撤銷權(quán)是有期限的，農(nóng)發(fā)行應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)及時(shí)行使該撤銷權(quán)?！逗贤ā返谄呤鍡l規(guī)定“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。”所以農(nóng)發(fā)行在知道或者應(yīng)該知道甲公司放棄100萬元貨款時(shí)起一年內(nèi)，應(yīng)及時(shí)請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司的放棄行為。即使農(nóng)發(fā)行有充分的證據(jù)證明其確實(shí)不知道也不可能知道甲公司放棄100萬元債權(quán)的行為，自甲公司放棄其對(duì)丙的到期債權(quán)之日起，滿五年之后，農(nóng)發(fā)行也不再享有請(qǐng)求人民法院撤銷的權(quán)利。

農(nóng)發(fā)行請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司的放棄行為，哪部分費(fèi)用可以要求甲公司承擔(dān)呢？我國(guó)最高法院關(guān)于適用《合同法》若干問題的解釋第二十六條規(guī)定：“債權(quán)人行使撤銷權(quán)所支付的律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要的費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)?！彼赞r(nóng)發(fā)行可以在請(qǐng)求人民法院撤銷甲公司行為的同時(shí)，一并要求甲公司支付其律師代理費(fèi)、差旅費(fèi)等必要費(fèi)用。

5、律禁止的擔(dān)保人：根據(jù)《擔(dān)保法》第八條第九條第十條 國(guó)家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國(guó)政府或者國(guó)際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。

此外，《公司法》第六十條的規(guī)定：“禁止董事、經(jīng)理以公司資本為本公司股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”。中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于上市公司為他人提供擔(dān)保有關(guān)問題的通知》的規(guī)定：“上市公司不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東、股東的控股子公司、股東的附屬企業(yè)或者個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保”。

另外，關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保也要嚴(yán)格審查，關(guān)聯(lián)企業(yè)一般是指2家以上的企業(yè)法定代表人為同一人、企業(yè)屬于上下級(jí)關(guān)系或同屬于一家企業(yè)的兄弟公司等關(guān)系的企業(yè)。關(guān)聯(lián)企業(yè)擔(dān)保的表現(xiàn)形式一是有些企業(yè)利用工商登記，一套領(lǐng)導(dǎo)班子卻使用幾塊牌子，多頭套取銀行貸款。二是母子公司、系統(tǒng)內(nèi)企業(yè)互相擔(dān)保，下級(jí)或子公司出面貸款，而實(shí)際為其上級(jí)公司、母公司所占用。

6、不得抵押的財(cái)產(chǎn)及注意事項(xiàng)

根據(jù)《擔(dān)保法》下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

土地所有權(quán)；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn)；依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn)；

耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

案例：1999年4月18日，羅某為了經(jīng)營(yíng)糧油加工廠，與中國(guó)銀行某支行簽訂了一份借款合同，向該支行借款12萬元。同日，謝某與該支行簽訂了一份抵押擔(dān)保合同，約定以謝某享有的集體土地使用權(quán)為該12萬元借款提供抵押擔(dān)保，同時(shí)謝某向該支行提供了集體土地建設(shè)用地許可證。另查明，謝某簽訂合同時(shí)已在該集體土地上建有一層民房，該房?jī)r(jià)值4萬元，其中土地使用權(quán)的價(jià)值經(jīng)評(píng)估為1萬元。

上述借款逾期多年，羅某因經(jīng)營(yíng)不善無力償還銀行借款及其利息，為此，該行起訴到法院，要求判令羅某償還借款及其利息，判令謝某承擔(dān)賠償責(zé)任。

本案中，但對(duì)謝某的賠償責(zé)任有以下兩種意見：

第一種意見認(rèn)為：謝某以集體土地使用權(quán)為貸款提供擔(dān)保，違反法律禁止性規(guī)定，擔(dān)保無效；但謝某的無效擔(dān)保行為促使銀行向羅某提供貸款，謝某應(yīng)知法律的禁止性規(guī)定，其對(duì)擔(dān)保無效與銀行存在混合過錯(cuò)，按照過錯(cuò)責(zé)任相抵原則，且依照最高人民法院《關(guān)于適用擔(dān)保法的若干問題的解釋》第七條規(guī)定，債權(quán)人、擔(dān)保人有過錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一，故應(yīng)判決謝某承擔(dān)6萬元及其利息的賠償責(zé)任。

第二種意見認(rèn)為：謝某與銀行簽訂的擔(dān)保合同因違反法律的規(guī)定而無效，但謝某在合同中僅承擔(dān)提供擔(dān)保的義務(wù)，屬單務(wù)無償?shù)男袨椋蓪?duì)其注意義務(wù)應(yīng)有所減輕，并應(yīng)給予特殊的保護(hù)；相反，銀行在擔(dān)保合同中將僅享有要求承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利，不承擔(dān)任何義務(wù)，且其是在管理自己的債權(quán)，本應(yīng)盡到善良管理人的充分注意。為此，銀行作為金融部門，相對(duì)于作為農(nóng)民的謝某，其應(yīng)有充分注意法律規(guī)定的合理期待，而本案中銀行連抵押物是否符合法律規(guī)定的一般審查義務(wù)都未盡到，應(yīng)視為其明知或應(yīng)知合同無效，對(duì)此造成的損失銀行將喪失請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，而應(yīng)由其自行承擔(dān)。故應(yīng)判決駁回銀行要求謝某承擔(dān)賠償責(zé)任的請(qǐng)求。

法院最終采納了第二種意見。

按照國(guó)家土地管理法規(guī)定，集體土地必須先辦理國(guó)家征用手續(xù)然后作為出讓土地才能進(jìn)入市場(chǎng)流通，因此這些企業(yè)的集體土地可能因無法辦理征用手續(xù)而無法變現(xiàn)，或者即使可以變現(xiàn)，但在按規(guī)定繳付有關(guān)的土地出讓金后，銀行所得無幾。而附屬在土地上的廠房的變現(xiàn)能力也因集體土地原因受到限制，無法滿足抵押物最關(guān)鍵的特征或要求??流通性，因此一旦企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)生問題后，這類抵押物根本無法處置或者處置價(jià)值極低，因而極易形成貸款風(fēng)險(xiǎn)。所以辦理此類抵押應(yīng)該慎重。

7、抵押的審查和登記。對(duì)抵押物進(jìn)行詳細(xì)的審查。抵押物作為貸款清收的第二還款來源，在擔(dān)保貸款中起著非常重要的作用，因此銀行應(yīng)對(duì)抵押的物品進(jìn)行詳細(xì)的審查。內(nèi)容包括：抵押物的所有權(quán)、使用權(quán)、占有權(quán)、處置權(quán)和保管權(quán)等。《擔(dān)保法》規(guī)定，當(dāng)事人以特定財(cái)產(chǎn)，如土地使用證、城市房地產(chǎn)、運(yùn)輸工具、機(jī)器設(shè)備進(jìn)行抵押時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行抵押登記。如果未進(jìn)行抵押登記，則抵押合同不能生效。法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀牡盅翰坏怯洸簧?，可以登記的抵押不登記不得?duì)抗第三人。這個(gè)規(guī)定的意思是，如果一個(gè)企業(yè)就同一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)在兩個(gè)銀行重復(fù)辦理抵押貸款，辦理抵押登記的才依法享有優(yōu)先權(quán)，沒有登記的不享有優(yōu)先權(quán)。

8、建工程抵押情況下優(yōu)先權(quán)不對(duì)造成的風(fēng)險(xiǎn)。抵押貸款在貸款到期時(shí)，借款人無力償還，抵押權(quán)人依法對(duì)抵押物有優(yōu)先受償權(quán)。但它在行使順序上，位于法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的法定優(yōu)先權(quán)之后。一旦法定優(yōu)先權(quán)與抵押優(yōu)先權(quán)在貸款案件訴訟中相遇，抵押優(yōu)先權(quán)就相對(duì)不優(yōu)先了，在一定程度上，可能導(dǎo)致銀行貸款債權(quán)甚至完全喪失擔(dān)保物權(quán)的保障，即貸款債權(quán)被懸空。比如建設(shè)工程：我國(guó)合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”這條法律出臺(tái)也是考慮到解決拖欠農(nóng)民工工資問題，法律直接規(guī)定了，比如銀行如果以在建工程作抵押，就存在這樣的問題，必然加大銀行的風(fēng)險(xiǎn)。

9、貸款因抵押物價(jià)值嚴(yán)重不足形成損失。

案例：某銀行向某建筑集團(tuán)公司發(fā)放的1筆150萬元抵押貸款以該公司在運(yùn)行中的18輛汽車作為抵押物，抵押價(jià)值450萬元，表面上看抵押物價(jià)值3倍于貸款金額，好象貸

款沒有風(fēng)險(xiǎn)。但在處置時(shí)發(fā)現(xiàn)5輛車已報(bào)廢，沒有任何價(jià)值，經(jīng)法院認(rèn)定為原抵押物已不存在。另4輛大通橋梁車專用性強(qiáng)難以變賣，其余9輛車因?yàn)橐恢痹诮ㄖさ厣鲜褂?，已?jīng)破舊不堪，并臨近報(bào)廢時(shí)限，且存在拖欠高額養(yǎng)路費(fèi)（必須優(yōu)先償付）的情況，結(jié)果該行幾經(jīng)努力，處置抵押汽車僅收回40萬元，形成110萬元的損失。

10、不注重抵押物的完整性，以無法單獨(dú)處理的房產(chǎn)附屬設(shè)備建筑物等作為抵押物，造成處置抵押物遇到障礙，抵押最終落空。

如某銀行發(fā)放給某咨詢有限公司的1筆1500萬元貸款以企業(yè)所有的安裝在其他獨(dú)立法人單位建筑物上的設(shè)備（消防、電梯、空調(diào)設(shè)備等）做了抵押，結(jié)果在貸款逾期經(jīng)過訴訟后，在法院執(zhí)行過程中，因?yàn)閷?duì)電梯、空調(diào)設(shè)備、裝潢等進(jìn)行拆卸執(zhí)行將會(huì)損壞所附房產(chǎn)的建筑物結(jié)構(gòu)，而房產(chǎn)所屬單位又不同意在不拆除抵押物的前提下給予補(bǔ)償，因此法院認(rèn)為債務(wù)人的抵押物無法處置又無其他資產(chǎn)而下達(dá)了中止執(zhí)行裁定書。該筆貸款的抵押物因不完整的原因無法單獨(dú)處置而變得完全沒有價(jià)值。

11、及時(shí)行使別除權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三十二條：“破產(chǎn)宣告前成立的有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)，債權(quán)人享有就該擔(dān)保物優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。”債務(wù)企業(yè)、擔(dān)保企業(yè)破產(chǎn)應(yīng)及時(shí)行使別除權(quán)。抵押物不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，此時(shí)債權(quán)人享有別除權(quán)，即債權(quán)人就此抵押物行使權(quán)利不依據(jù)破產(chǎn)程序就能實(shí)現(xiàn)其債權(quán)。

12、小額信貸中以一套住宅抵押擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)：根據(jù)最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定第六條 對(duì)被執(zhí)行人及其所扶養(yǎng)家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債。以居住房屋抵押現(xiàn)在還不能執(zhí)行，法院一般都很謹(jǐn)慎，所以要慎重，這是新規(guī)定，以前你不還錢，法院就先貼公告限期搬出，強(qiáng)制拍賣了，現(xiàn)在執(zhí)法人性化了，保障債務(wù)人的生存權(quán)，如果不注意受傷害的還是銀行債權(quán)人，據(jù)深圳那邊的情況，各大銀行聯(lián)合起來呼吁住房按揭貸款業(yè)務(wù)沒法開展，原因就是這條規(guī)定，貸款買的房，不還貸款銀行還不能趕他走？

13、質(zhì)押時(shí)質(zhì)物需移交、權(quán)利憑證需交付并應(yīng)及時(shí)辦理出質(zhì)登記手續(xù)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第六十四條質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。第七十六條 以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉(cāng)單、提單出質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)在合同約定的期限內(nèi)將權(quán)利憑證交付質(zhì)權(quán)人。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。第七十八條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊(cè)之日起生效。第七十九條 以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記。質(zhì)押合同自登記之日起生效。

14、訴訟審理和法院強(qiáng)制執(zhí)行應(yīng)注意的幾個(gè)問題和技巧財(cái)產(chǎn)保全：財(cái)產(chǎn)保全分兩種，一種是訴前財(cái)產(chǎn)保全，一種是訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全，財(cái)產(chǎn)保全就實(shí)現(xiàn)查封債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)保證將來能夠執(zhí)行會(huì)錢來，財(cái)產(chǎn)保全號(hào)稱是“小執(zhí)行”，實(shí)踐中如果保全住了對(duì)方財(cái)產(chǎn)，對(duì)方一般會(huì)積極主動(dòng)地找銀行尋求和解，因?yàn)椴缓徒馑膿p失會(huì)更大。保全的案件執(zhí)行率是比較高的，執(zhí)行難號(hào)稱是“天下第一難”，所以為了防止出現(xiàn)贏了官司輸了錢的局面出現(xiàn)，起訴一定要采取財(cái)產(chǎn)保全。

訴訟擔(dān)保和執(zhí)行擔(dān)保：訴訟過程中包括審理和執(zhí)行中的擔(dān)保是與我們簽合同中的擔(dān)保不一樣，它是向法院擔(dān)保，如果擔(dān)保人不履行義務(wù)，法院直接裁定追加擔(dān)保人為被執(zhí)行人，直接強(qiáng)制執(zhí)行擔(dān)保人的財(cái)產(chǎn)，就不經(jīng)過審理了。

執(zhí)行方法：除了常規(guī)的執(zhí)行手段，查封扣押凍結(jié)搜查等，現(xiàn)在法院系統(tǒng)正在探索和實(shí)踐一些新的知性方法，如限制被執(zhí)行人高消費(fèi)（不允許坐轎車、用手機(jī)、出入歌舞廳等高檔娛樂場(chǎng)所等）、通知公安邊防機(jī)關(guān)，限制出入境；懸賞舉報(bào)，有償征集被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)線索、實(shí)行債

權(quán)憑證，給被執(zhí)行人造成一輩子負(fù)債的震懾；由執(zhí)行能力拒不履行法院判決裁定，惡意轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的可以追究刑事責(zé)任，最高可判處3年有期徒刑。

三、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的管理

人們說，好的律師不是幫你打贏官司，而是幫你不打官司，把法律糾紛和隱

患預(yù)防住，我想訴訟是很專業(yè)的法律活動(dòng)，聘請(qǐng)專業(yè)律師很有必要，可以培訓(xùn)提高信貸人員的法律素質(zhì)。最重要的還是加強(qiáng)自身學(xué)習(xí)，練內(nèi)功。

我想經(jīng)濟(jì)糾紛的管理，主要應(yīng)注意幾點(diǎn)，供領(lǐng)導(dǎo)參考：

1、起訴時(shí)機(jī)，訴訟成本，訴訟結(jié)果應(yīng)參考專業(yè)人員的意見；

2、注意和法院審理庭和執(zhí)行庭良好關(guān)系的建立這一點(diǎn)也很重要，審理是要

獲得強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)，執(zhí)行又是良心活，執(zhí)行員去查了，回來說沒有發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)，或者根本就沒去查，估計(jì)銀行也不知道。

四、聘律師的管理外聘律師的管理，我個(gè)人認(rèn)為要選出能力強(qiáng)，時(shí)間有保障、和法院建立良好關(guān)系的律師。管理上，加強(qiáng)溝通，一般事務(wù)派專人和律師聯(lián)系，重大案件開會(huì)律師應(yīng)該參加。

五、法律基礎(chǔ)工作

建議多請(qǐng)專業(yè)法律專家授課，多學(xué)基本的常用的法規(guī)，不懂要問。