第一篇：完善我國(guó)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任的思考

完善我國(guó)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任的思考

摘要：我國(guó)海上保險(xiǎn)發(fā)展落后，為了加強(qiáng)我國(guó)海上保險(xiǎn)的發(fā)展，需要完善有關(guān)海上保險(xiǎn)的立法。完善有關(guān)海上旅客運(yùn)輸保險(xiǎn)的立法便是其中一個(gè)方面。本文從海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任基礎(chǔ)和責(zé)任限額兩個(gè)方面進(jìn)行論述，在這兩方面均提出一點(diǎn)建議：可以將人身狀況作為船舶缺陷是否屬海運(yùn)事故的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)；對(duì)旅客的義務(wù)和行李客觀因素做了區(qū)分，以區(qū)分承運(yùn)人責(zé)任；我國(guó)《海商法》的責(zé)任限額偏低，應(yīng)適當(dāng)提高，但不必提高到《2002年雅典公約》的水平。關(guān)鍵詞：海上旅客運(yùn)輸

承運(yùn)人責(zé)任

海上保險(xiǎn)

一、引言

在我國(guó)爭(zhēng)做海洋強(qiáng)國(guó)的大背景下，我國(guó)海上保險(xiǎn)發(fā)展卻很落后，完善有關(guān)海上旅客運(yùn)輸保險(xiǎn)的立法，便具有重要的意義，而作為調(diào)整海商關(guān)系的重要法律——《海商法》從1992年通過至今，已有20年的歷史。這20年，我國(guó)海上活動(dòng)有了相當(dāng)大的發(fā)展，可以說是翻天覆地，海上旅客運(yùn)輸方式也具有很大的發(fā)展，就使得《海商法》很多條文相對(duì)落后，不能滿足我國(guó)海上旅客運(yùn)輸保險(xiǎn)的實(shí)踐需要。

由于海運(yùn)的特殊性，有關(guān)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任問題比較復(fù)雜，尤其是當(dāng)牽扯到人的生命健康，賠償責(zé)任的規(guī)范就愈加需要合理明確，這也是推動(dòng)我國(guó)海上保險(xiǎn)發(fā)展的需求。海上旅客運(yùn)輸保險(xiǎn)是海上保險(xiǎn)的一個(gè)方面，但是我國(guó)目前這方面的立法比較亂，跟不上形勢(shì)，就如前面提到的海商法就沒能起到特別法應(yīng)有的作用。本文基于我國(guó)基本國(guó)情，同時(shí)參考比較重要的國(guó)際立法實(shí)踐，如《2002年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》（以下簡(jiǎn)稱《2002年雅典公約》），針對(duì)我國(guó)立法中的不足，提出有關(guān)海上旅客人身傷亡賠償責(zé)任進(jìn)一步完善的建議。

本文主要從海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任基礎(chǔ)和責(zé)任限額兩個(gè)方面進(jìn)行論述。

二、文獻(xiàn)綜述

對(duì)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任的研究很多，一個(gè)方面是對(duì)《2002年雅典公約》的研究。傅國(guó)民和葉紅軍（2002）從責(zé)任基礎(chǔ)、賠償責(zé)任限額、舉證責(zé)任、強(qiáng)制保險(xiǎn)等方面分析介紹了《2002年雅典公約》，對(duì)每一方面都進(jìn)行了很詳細(xì)的分析。李志文（2002）總結(jié)《雅典公約》在國(guó)際上的發(fā)展動(dòng)向，分析了我國(guó)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限制法律存在的問題和修改的空間，并對(duì)此提出相應(yīng)的修改建議。宮倩（2004）從《2002年雅典公約》的修改解析了國(guó)際海上旅客運(yùn)輸法律發(fā)展趨勢(shì)及動(dòng)因，并對(duì)我國(guó)如何應(yīng)對(duì)這一變化提出了建議。李凌瀟（2006）通過比較分析各國(guó)內(nèi)水路旅客運(yùn)輸合同，同時(shí)結(jié)合國(guó)際上對(duì)于旅客運(yùn)輸立法發(fā)展趨勢(shì)的最新變化，尤其是《2002年雅典公約》，提出更適應(yīng)我國(guó)旅客運(yùn)輸發(fā)展現(xiàn)狀的立法方式，從而達(dá)到承運(yùn)人和旅客權(quán)利義務(wù)的平衡。張愛麗（2007）針對(duì)我國(guó)海上旅客運(yùn)輸合同中承運(yùn)人責(zé)任的承擔(dān)主體、期間和歸責(zé)原則，重點(diǎn)分析現(xiàn)有歸責(zé)原則的不足，結(jié)合國(guó)際上的發(fā)展趨勢(shì)，提出我國(guó)可以借鑒的建議。

對(duì)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任研究的另一個(gè)方面是一般法律問題。李恒瑞（2003）通過研究認(rèn)為對(duì)旅客運(yùn)輸承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)施加更為嚴(yán)格的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提高承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額，國(guó)際、國(guó)內(nèi)旅客運(yùn)輸應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用《海商法》，當(dāng)然在賠償限額的數(shù)額上可以稍有區(qū)分。張愛麗（2007）介紹了我國(guó)海上旅客運(yùn)輸合同中承運(yùn)人責(zé)任的承擔(dān)主體、期間、歸責(zé)原則，重點(diǎn)分析了現(xiàn)有歸責(zé)原則的不足、國(guó)際上在這方面的發(fā)展趨勢(shì)及對(duì)我國(guó)的借鑒意義。謝代明（2011）專門分析了油輪承運(yùn)人責(zé)任問題，他認(rèn)為油輪承運(yùn)人不僅是運(yùn)輸人，還是旅游業(yè)者，所以油輪承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不用于一般承運(yùn)人的責(zé)任。張可心（2002）針對(duì)我國(guó)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任提出有限制地適用“嚴(yán)格責(zé)任制”和擴(kuò)大適用“推定過錯(cuò)責(zé)任制原則”的建議；針對(duì)《海商法》及其配套法規(guī)的不足，明確了運(yùn)輸過程中應(yīng)由承運(yùn)人負(fù)責(zé)的旅客人身傷亡的金錢損害賠償和精神損害賠償?shù)馁r償范圍和具體計(jì)算方法。

關(guān)于海上旅客運(yùn)輸還有一個(gè)方面的研究是承運(yùn)人強(qiáng)制保險(xiǎn)制度，對(duì)這個(gè)方面的研究有朱莉和夏元軍（2003）、蘇如飛（2009）、姚爽（2010）等人，本文不對(duì)此不展開。

三、責(zé)任基礎(chǔ)

承運(yùn)人責(zé)任基礎(chǔ)是國(guó)際海上貨物運(yùn)輸和旅客運(yùn)輸法律規(guī)則的最基本和最重要的部分，它也是我國(guó)《海商法》中最基本和最核心的部分，它是海上貨物和旅客運(yùn)輸法的基本特點(diǎn)并決定其價(jià)值取向。責(zé)任基礎(chǔ)有過錯(cuò)責(zé)任、嚴(yán)格責(zé)任之分。關(guān)于這個(gè)問題，《2002年雅典公約》在制度過程中，曾有長(zhǎng)期激烈的爭(zhēng)論，最終達(dá)成了一個(gè)妥協(xié)方案，本文認(rèn)為總體比較合理，但是有一些問題仍需要商榷。

（一）船舶缺陷

《2002年雅典公約》海運(yùn)事故是一個(gè)重要的概念，是區(qū)分承運(yùn)人是嚴(yán)格責(zé)任還是過錯(cuò)責(zé)任一個(gè)重要指標(biāo)，但是對(duì)于什么是海運(yùn)事故爭(zhēng)議較大，尤其是船舶缺陷是不是海運(yùn)事故。本文認(rèn)為，船舶缺陷是否構(gòu)成海運(yùn)事故，可以以旅客人身健康條件為評(píng)判依據(jù)。

比方說可以根據(jù)人的年齡來區(qū)分。老人，身體機(jī)能下降；兒童，尚無完全行為能力；孕婦，需要特殊照顧。這些人都由于客觀身體因素造成需要更良好的活動(dòng)環(huán)境，來保證其人身安全，如果船舶有缺陷，更容易對(duì)此類人造成損傷。所以船舶缺陷對(duì)這些人就可以構(gòu)成海運(yùn)事故，承運(yùn)人對(duì)此承擔(dān)一定責(zé)任是合理的。但這個(gè)同時(shí)也意味著，承運(yùn)人由于考慮到對(duì)人的愛護(hù)承擔(dān)了較多的責(zé)任，為了保護(hù)他們的利益，承運(yùn)人的保險(xiǎn)人在此時(shí)就應(yīng)當(dāng)享有代位追償權(quán)，追償產(chǎn)品生產(chǎn)者的產(chǎn)品責(zé)任。這對(duì)承運(yùn)人的保險(xiǎn)人和生產(chǎn)商都是有利的：從承運(yùn)人看，其不必承擔(dān)過多的責(zé)任；從生產(chǎn)商看，嚴(yán)格其責(zé)任，可以督促其提高產(chǎn)品質(zhì)量。

（一）旅客行李滅失或損壞

根據(jù)《2002年雅典公約》的規(guī)定，由于旅客行李滅失或損壞造成的損失承運(yùn)人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任，這是不妥的。根據(jù)《華沙公約蒙特利爾議定書》的規(guī)定，對(duì)于因托運(yùn)行李毀滅、遺失或者損壞而產(chǎn)生的損失，承運(yùn)人承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，但是，損失是由于旅客本人的過失或者其他不當(dāng)作為、不作為造成或者促成的，或者由于行李的固有缺陷、質(zhì)量或者瑕疵造成的除外。這個(gè)規(guī)定就對(duì)旅客的義務(wù)和行李客觀因素做了區(qū)分，更加合理，《2002年雅典公約》應(yīng)當(dāng)借鑒這一點(diǎn)。

四、責(zé)任限額

（一）采用單層責(zé)任限額體系還是雙層責(zé)任限領(lǐng)體系

雙層責(zé)任限額體系是在《1974年雅典公約》做法的一層責(zé)任限額內(nèi)增設(shè)了一層。根據(jù)《2002年雅典公約》第3條規(guī)定，如果旅客人身傷亡不是因承運(yùn)人過錯(cuò)造成的，根據(jù)前述嚴(yán)格責(zé)任原則承運(yùn)人也可能要承擔(dān)賠償責(zé)任，但其賠償責(zé)任將被限制在一定范圍內(nèi)，即第一層責(zé)任限額(25萬SDR)。如果旅客的人身傷亡是由于承運(yùn)人的過錯(cuò)造成的，則承運(yùn)人的賠償責(zé)任將不受此限制，即此種情況下承運(yùn)人的賠償責(zé)任將突破第一層責(zé)任限額，而根據(jù)《2002年雅典公約》第7條規(guī)定，在任何情況下對(duì)于旅客的人身傷亡承運(yùn)人的賠償責(zé)任都不應(yīng)超過該條規(guī)定的限額(40萬SDR)，這就是所謂的雙層責(zé)任限額體系。雙層責(zé)任限額體系只是針對(duì)航運(yùn)事故引起的人身傷亡造成損害情況下承運(yùn)人的賠償責(zé)任。

雙層責(zé)任限額體系是不同國(guó)家中不同觀點(diǎn)、不同利益妥協(xié)的產(chǎn)物。一方面，是否適用雙層責(zé)任限額與是否適用雙重責(zé)任基礎(chǔ)是緊密聯(lián)系在一起的。嚴(yán)格責(zé)任制的引人決定了雙層責(zé)任限額體系的建立，雙層責(zé)任限額體系實(shí)際上是作為引進(jìn)嚴(yán)格責(zé)任制后對(duì)承運(yùn)人利益的一種平衡，因?yàn)閲?yán)格責(zé)任原則的引人加重了承運(yùn)人的責(zé)任，而雙層責(zé)任限額體系則使承運(yùn)人的嚴(yán)格責(zé)任適用于比單層責(zé)任限額（即雙層責(zé)任限額中的第二層限額）較低的限額，這使承運(yùn)的嚴(yán)格責(zé)任制大打折扣，也使得反對(duì)引人嚴(yán)格責(zé)任制的人接受該制度（再加上嚴(yán)格責(zé)任制只適用于航運(yùn)事故）。另一方面，是否適用雙層責(zé)任限額與是否大幅度提高賠償責(zé)任限額也是緊密聯(lián)系在一起的，一部分國(guó)家希望大幅度提高賠償責(zé)任限額（50萬SDR），甚至是無限額，另一部分國(guó)家則希望小范圍提高，雙層責(zé)任限額體系使雙方都基本上滿意。

（二）賠償責(zé)任限額

責(zé)任限額數(shù)額可能是公約制定過程中意見分歧最大也是最難統(tǒng)一的，由于通貨膨脹、貨幣貶值、物價(jià)上漲以及人們對(duì)人命安全的日益重視，一些發(fā)達(dá)國(guó)家一直要求提高《1974年雅典公約》規(guī)定的賠償限額。經(jīng)過爭(zhēng)論，《2002年雅典公約》對(duì)旅客人身損害賠償?shù)南揞~進(jìn)行了較大幅度的提高，第一層限額確定為25萬SDR，第二層限額確定為40萬SDR，這一數(shù)字基本上是與發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)內(nèi)法接軌的。

在對(duì)旅客人身損害賠償?shù)南揞~做大幅度提高的同時(shí)，對(duì)旅客行李的賠償限額也做了相應(yīng)的提高，基本上是在《1974年雅典公約》1990年議定書所規(guī)定限額的基礎(chǔ)上做了相應(yīng)的提高，其中自帶行李的賠償限額從1800SDR提高到2250SDR，提高25%；車輛及物品的賠償限額從l0000SDR提高到12700SDR，提高27%；其他行李的賠償限額從2700SDR提高到3375SDR，提高25%；車輛的免賠額從300SDR提高到330SDR、行李的免賠額從135SDR提高到149SDR，分別提高10%。

中國(guó)作為一個(gè)發(fā)展中國(guó)家，總體經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有限。明顯相對(duì)于中國(guó)來說，限額定的過高了，中國(guó)的經(jīng)營(yíng)人承受不了巨額的賠償和保險(xiǎn)負(fù)擔(dān)，最終只能是退出國(guó)際客運(yùn)市場(chǎng)，從而使我國(guó)的海運(yùn)業(yè)和國(guó)家利益受到損害，所以中國(guó)如要參加《2002年雅典公約》還需謹(jǐn)慎。

我國(guó)《海商法》對(duì)于責(zé)任限額的規(guī)定如下（第一百一十七條）：

除本條第四款規(guī)定的情形外，承運(yùn)人在每次海上旅客運(yùn)輸中的賠償責(zé)任限額，依照下列規(guī)定執(zhí)行：

（1）旅客人身傷亡的，每名旅客不超過46666計(jì)算單位；

（2）旅客自帶行李滅失或者損壞的，每名旅客不超過833計(jì)算單位；（3）旅客車輛包括該車輛所載行李滅失或者損壞的，每一車輛不超過3333計(jì)算單位；

（4）本款第（2）、（3）項(xiàng)以外的旅客其他行李滅失或者損壞的，每名旅客不超過1200計(jì)算單位。

承運(yùn)人和旅客可以約定，承運(yùn)人對(duì)旅客車輛和旅客車輛以外的其他行李損失的免賠額。但是，對(duì)每一車輛損失的免賠額不得超過117計(jì)算單位，對(duì)每名旅客的車輛以外的其他行李損失的免賠額不得超過13計(jì)算單位。在計(jì)算每一車輛或者每名旅客的車輛以外的其他行李的損失賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)當(dāng)扣除約定的承運(yùn)人免賠額。

上面的“計(jì)算單位”，即特別提款權(quán)（SDR）?？梢?，我國(guó)《海商法》與《2002年雅典公約》規(guī)定的數(shù)額相去甚遠(yuǎn)。盡管《2002年雅典公約》的限額偏高，這并不是說《海商法》的數(shù)字就合理了，而是偏低了。在通貨膨脹和人們收入水平普遍提高的國(guó)情下，《海商法》需要提高其限額，以保障旅客的利益。

參考文獻(xiàn)

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[2] 傅國(guó)民，葉紅軍．《2002年海上旅客及其行李運(yùn)輸雅典公約》介紹[J]．中國(guó)海商法年刊，2002年00期：第355-365頁。

[3] 宮倩．國(guó)際海上旅客運(yùn)輸法律發(fā)展趨勢(shì)及動(dòng)因分析——評(píng)《2002年雅典公約》的修改及對(duì)我國(guó)的影響[J]．天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2004年01期：第34-37頁。[4] 謝代明．油輪承運(yùn)人責(zé)任分析[D]．大連海事大學(xué)，2011年7月。

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[10]蘇如飛．論海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度[J]．河北科技大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2009年3月：第57-61頁。

[11]姚爽．論海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度[J]．中國(guó)商界（上半月），2010年12期：第150-151頁。

2012年6月20日

研究生小論文

第二篇：海上旅客運(yùn)輸合同

篇一：第五章 海上旅客運(yùn)輸合同 第五章 海上旅客運(yùn)輸合同

第一百零七條 海上旅客運(yùn)輸合同，是指承運(yùn)人以適合運(yùn)送旅客的船舶經(jīng)海路將旅客及其行李從一港運(yùn)送至另一港，由旅客支付票款的合同。第一百零八條 本章下列用語的含義：

（一）承運(yùn)人，是指本人或者委托他人以本人名義與旅客訂立海上旅客運(yùn)輸合同的人。

（二）實(shí)際承運(yùn)人，是指接受承運(yùn)人委托，從事旅客運(yùn)送或者部分運(yùn)送的人，包括接受轉(zhuǎn)委托從事此項(xiàng)運(yùn)送的其他人。

（三）旅客，是指根據(jù)海上旅客運(yùn)輸合同運(yùn)送的人；經(jīng)承運(yùn)人同意，根據(jù)海上貨物運(yùn)輸合同，隨船護(hù)送貨物的人，視為旅客。

（四）行李，是指根據(jù)海上旅客運(yùn)輸合同由承運(yùn)人載運(yùn)的任何物品和車輛，但是活動(dòng)物除外。

（五）自帶行李，是指旅客自行攜帶、保管或者放置在客艙中的行李。pal art.1(6): means luggage which the passenger has in his cabin or is otherwise in his possession, custody or control.章關(guān)于承運(yùn)人的受雇人、代理人責(zé)任的規(guī)定，適用于實(shí)際承運(yùn)人的受雇人、代理人。第一百一十條 旅客客票是海上旅客運(yùn)輸合同成立的憑證。第一百一十一條 海上旅客運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)送期間，自旅客登船時(shí)起至旅客離船時(shí)止，客票票價(jià)含接送費(fèi)用的，運(yùn)送期間并包括承運(yùn)人經(jīng)水路將旅客從岸上接到船上和從船上送到岸上的時(shí)間，但是不包括旅客在港站內(nèi)、碼頭上或者在港口其他設(shè)施內(nèi)的時(shí)間。

旅客的自帶行李，運(yùn)送期間同前款規(guī)定，旅客自帶行李以外的其他行李，運(yùn)送期間自旅客將行李交付承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人時(shí)起至承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人交還旅客時(shí)止。規(guī)定補(bǔ)足票款，承運(yùn)人可以按照規(guī)定加收票款；拒不交付的，船長(zhǎng)有權(quán)在適當(dāng)?shù)攸c(diǎn)令其離船，承運(yùn)人有權(quán)向其追償。第一百一十三條 旅客不得隨身攜帶或者在行李中夾帶違禁品或者易燃、易爆、有毒、有腐蝕性、有放射性以及有可能危及船上人身和財(cái)產(chǎn)安全的其他危險(xiǎn)品。承運(yùn)人可以在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)將旅客違反前款規(guī)定隨身攜帶或者在行李中夾帶的違禁品、危險(xiǎn)品卸下、銷毀或者使之不能為害，或者送交有關(guān)部門，而不負(fù)賠償責(zé)任。

旅客違反本條第一款規(guī)定，造成損害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。第一百一十四條 在本法第一百一十一條規(guī)定的旅客及其行李的運(yùn)送期間，因承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人在受雇或者受委托的范圍內(nèi)過失引起事故，造成旅客人身傷亡或者行李滅失、損壞的，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。請(qǐng)求人對(duì)承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人的過失應(yīng)當(dāng)負(fù)舉證責(zé)任；但是，本條第三款和第四款規(guī)定的情形除外。

旅客的人身傷亡或者自帶行李的滅失、損壞，是由于船舶的沉沒、碰撞、擱淺、爆炸、火災(zāi)所引起或者是由于船舶的缺陷所引起的，承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人除非提出反證，應(yīng)當(dāng)視為其有過失。旅客自帶行李以外的其他行李的滅失或者損壞，不論由于何種事故所引起，承運(yùn)人或者承運(yùn)人的受雇人、代理人除非提出反證，應(yīng)當(dāng)視為其有過失。

第一百一十五條 經(jīng)承運(yùn)人證明，旅客的人身傷亡或者行李的滅失、損壞，是由于旅客本人的過失或者旅客和承運(yùn)人的共同過失造成的，可以免除或者相應(yīng)減輕承運(yùn)人的賠償責(zé)任。篇二：第五章 海上旅客運(yùn)輸合1 第五章 海上旅客運(yùn)輸合同 第一節(jié) 海上旅客運(yùn)輸合同概述

一、海上旅客運(yùn)輸合同的概念

二、海上旅客運(yùn)輸合同的特征

（一）為雙務(wù)、有償合同

（二）為諾成合同

（三）一般為格式合同

（四）對(duì)象的特殊性

第二節(jié) 海上旅客運(yùn)輸合同的訂立、變更或解除

一、海上旅客運(yùn)輸合同的訂立

二、海上旅客運(yùn)輸合同的變更或解除

（一）因旅客自身原因而變更或解除

（二）因承運(yùn)人的原因而變更或解除合同

（三）因不可抗力或情勢(shì)變更而變更或解除合同

（四）因一方當(dāng)事人嚴(yán)重違約而變更或解除合同 第三節(jié) 海上旅客運(yùn)輸合同當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)

一、承運(yùn)人的主要權(quán)利

（一）票款請(qǐng)求權(quán)

（二）行李留置權(quán)

（三）賠償責(zé)任限制權(quán)

二、承運(yùn)人的主要義務(wù)

（一）提供適船舶并保持適航狀態(tài)

（二）安全運(yùn)送旅客

（三）提供適當(dāng)艙位、膳食和運(yùn)送行李

（四）按照預(yù)定航程合理盡速、直航目的港

（五）對(duì)旅客的人身傷亡或者行李的滅失或者損壞負(fù)賠償責(zé)任 1.承運(yùn)人的責(zé)任期間

2.承運(yùn)人的責(zé)任基礎(chǔ)及免責(zé)

三、旅客的主要權(quán)利和義務(wù)

（一）不得擅自攜帶或者在行李中夾帶違禁品或危險(xiǎn)品

（二）在船期間，應(yīng)當(dāng)遵守船上的規(guī)章制度，服從船長(zhǎng)的指揮和管理

（三）提交行李滅失或者損壞的通知 第四節(jié) 海上旅客運(yùn)輸?shù)膰?guó)際公約

一、《1974年雅典公約》主要內(nèi)容

（一）公約的適用范圍

（二）承運(yùn)人的責(zé)任期間

（三）承運(yùn)人的責(zé)任基礎(chǔ)

（四）承運(yùn)人的責(zé)任限額

（五）責(zé)任限制權(quán)的喪失

（六）承運(yùn)人的全程責(zé)任

（七）共同過失和除外責(zé)任

（八）免責(zé)條款的效力

（九）訴訟時(shí)效

（十）行李滅失或損壞的通知

（十一）管轄權(quán)

二、《1974年雅典公約的1976年議定書》

三、《1974年雅典公約的1990年議定書》

四、《1974年雅典公約的2002年議定書》

（一）責(zé)任基礎(chǔ)

（二）責(zé)任限額

（三）強(qiáng)制保險(xiǎn)或財(cái)務(wù)擔(dān)保

（四）直接訴訟篇三：淺析海上旅客運(yùn)輸合同中的強(qiáng)制保險(xiǎn)制度 淺析海上旅客運(yùn)輸合同中的強(qiáng)制保險(xiǎn)制度 [關(guān)鍵詞]旅客運(yùn)輸；強(qiáng)制保險(xiǎn)；運(yùn)輸合同

在海上旅客運(yùn)輸中，旅客對(duì)運(yùn)輸最基本的需求就是：受到尊重、保證安全，這是從事海上客運(yùn)的企業(yè)所必須滿足的。但是，海上客運(yùn)的安全狀況卻不容樂觀。因?yàn)楹Ｉ下每瓦\(yùn)輸?shù)倪\(yùn)輸環(huán)境復(fù)雜，自然條件、船舶的技術(shù)狀況以及船公司的管理水平等都可能成為影響海上客運(yùn)安全的不良因素，從而使得選擇海上客運(yùn)的旅客的安全得不到保障。在人身權(quán)益日益受到重視的今天，為了更好地維護(hù)旅客的利益，在海上旅客運(yùn)輸中建立承運(yùn)人強(qiáng)制保險(xiǎn)制度是最為可靠和行之有效的措施。

一、海上強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)概念辨析

強(qiáng)制保險(xiǎn)又稱法定保險(xiǎn)，是指國(guó)家以法律法規(guī)的形式規(guī)定保險(xiǎn)對(duì)象、保險(xiǎn)責(zé)任和保險(xiǎn)險(xiǎn)種。保險(xiǎn)合同的簽訂不管投保人和保險(xiǎn)人是否愿意，必須按照國(guó)家規(guī)定投保的保險(xiǎn)。①保險(xiǎn)人有接受投保的義務(wù)，投保人有投保的義務(wù)，強(qiáng)制保險(xiǎn)只能基于法律的規(guī)定而開辦。經(jīng)投保發(fā)生效力的強(qiáng)制保險(xiǎn)和自動(dòng)發(fā)生效力的強(qiáng)制保險(xiǎn)是強(qiáng)制保險(xiǎn)的兩種形式。

（一）自動(dòng)發(fā)生效力的強(qiáng)制保險(xiǎn)

只要符合法律規(guī)定的條件，不論投保人是否履行投保手續(xù)、或交納保險(xiǎn)費(fèi)或者履行續(xù)保手續(xù)，保險(xiǎn)的效力在投保人和保險(xiǎn)人之間依法當(dāng)然發(fā)生。我國(guó)現(xiàn)行的鐵路、輪船旅客意外傷害強(qiáng)制保險(xiǎn)均屬此類保險(xiǎn)。這種類型的強(qiáng)制保險(xiǎn)現(xiàn)在適用的范圍愈來愈小，不具有普遍意義或者代表性。

（二）經(jīng)投保發(fā)生效力的強(qiáng)制保險(xiǎn)

法律規(guī)定投保人必須投保而與保險(xiǎn)人之間訂立保險(xiǎn)合同，保險(xiǎn)的效力在投保人和保險(xiǎn)人訂立保險(xiǎn)合同之后發(fā)生。經(jīng)投保發(fā)生效力的強(qiáng)制保險(xiǎn)，若投保人不依法投保，保險(xiǎn)的效力并不當(dāng)然發(fā)生，但法律對(duì)投保人不投保的行為將給予相應(yīng)的制裁。法律制裁不投保的投保人之目的，在于迫使符合強(qiáng)制保險(xiǎn)條件的投保人投保法定的強(qiáng)制保險(xiǎn)。②

目前，在海上旅客運(yùn)輸中，因?yàn)橐宰栽笧榛A(chǔ)的保險(xiǎn)制度難以最大限度地實(shí)現(xiàn)保護(hù)受害人利益的政策目標(biāo)，承運(yùn)人即投保人（被保險(xiǎn)人）如果不就其對(duì)旅客的人身傷亡所造成的損害賠償責(zé)任進(jìn)行投保，那么對(duì)受害人（旅客）而言，其利益即得不到充分保障。③所以，在海上旅客運(yùn)輸領(lǐng)域，國(guó)家為貫徹保險(xiǎn)的基本目標(biāo)，應(yīng)推行對(duì)受害人（旅客）的法律保護(hù)措施，以強(qiáng)制性為本質(zhì)特征，要求承運(yùn)人必須就其營(yíng)運(yùn)中對(duì)旅客所造成的人身傷亡的賠償責(zé)任進(jìn)行投保。適度推行強(qiáng)制保險(xiǎn)，具有廣泛和重要的適用的價(jià)值，有利于保險(xiǎn)的基本政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，也符合強(qiáng)化保護(hù)受害人利益的需求。

二、海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人強(qiáng)制保險(xiǎn)的性質(zhì)

依據(jù)《雅典公約》和國(guó)內(nèi)法律的規(guī)定，一旦發(fā)生海上客運(yùn)事故，承運(yùn)人將對(duì)事故所造成的損失承擔(dān)損害賠償責(zé)任，所以海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人強(qiáng)制保險(xiǎn)的性質(zhì)是責(zé)任保險(xiǎn)?！侗ｋU(xiǎn)法》中規(guī)定：“責(zé)任保險(xiǎn)是指以被保險(xiǎn)人對(duì)第三者依法應(yīng)付的賠償責(zé)任為保險(xiǎn)標(biāo)的的保險(xiǎn)?！必?zé)任保險(xiǎn)的意義在于：第一，具有分散責(zé)任的功效，將集中在一個(gè)船東或一個(gè)航運(yùn)企業(yè)的責(zé)任，分散于社會(huì)大眾，做到損害賠償社會(huì)化。第二，實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任的基本目標(biāo)——保護(hù)受害人的利益。民事責(zé)任的首要功能在于填補(bǔ)受害人的損害。海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制承運(yùn)人投保責(zé)任險(xiǎn)，可以使旅客獲得及時(shí)的賠償，特別是在承運(yùn)人清盤或破產(chǎn)不能對(duì)旅客承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)。第三，應(yīng)付索賠的便利。在責(zé)任保險(xiǎn)中，旅客可以直接訴訟，這使得旅客對(duì)保險(xiǎn)人有直接請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，減少了索賠的煩瑣。④

長(zhǎng)期以來，在責(zé)任保險(xiǎn)領(lǐng)域中，僅將侵權(quán)損害賠償責(zé)任作為責(zé)任保險(xiǎn)的標(biāo)的。一般認(rèn)為，責(zé)任保險(xiǎn)的標(biāo)的僅限于非故意的侵權(quán)損害賠償責(zé)任，因?yàn)楹贤x務(wù)的不履行而導(dǎo)致的賠償責(zé)任不得作為責(zé)任保險(xiǎn)標(biāo)的。美國(guó)作為責(zé)任保險(xiǎn)最發(fā)達(dá)的國(guó)家之一，法院的判例絕大多數(shù)將合同責(zé)任排除于責(zé)任保險(xiǎn)的承保范圍。但我們認(rèn)為海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)的標(biāo)的）損害賠償責(zé)任，既包含侵權(quán)損害賠償責(zé)任，又包含違約損害賠償責(zé)任。根據(jù)《合同法》規(guī)定，違約責(zé)任的形式應(yīng)包括賠償損失、繼續(xù)履行、支付違約金、定金責(zé)任以及違約補(bǔ)救等內(nèi)容。⑤

在現(xiàn)行的海商法中，雖然《1969年國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》（69clc）及《國(guó)際海上運(yùn)輸有毒有害物質(zhì)損害責(zé)任及賠償公約》（簡(jiǎn)稱hns公約）及建立了承運(yùn)人強(qiáng)制保險(xiǎn)的制度，但其強(qiáng)制保險(xiǎn)的標(biāo)的只是船東侵權(quán)所造成的損害賠償責(zé)任。對(duì)于有毒有害物質(zhì)的損害賠償責(zé)任和油污損害賠償責(zé)任而言，因?yàn)楣s規(guī)定損害為“運(yùn)油船舶之外”的損害，所以，承運(yùn)人的責(zé)任通常僅是由單一的侵權(quán)責(zé)任而造成的損害賠償責(zé)任，這與傳統(tǒng)理論上的責(zé)任保險(xiǎn)的標(biāo)的不相抵觸。

承運(yùn)人如依公約規(guī)定（如《69clc》的規(guī)定），強(qiáng)制投保了船東責(zé)任險(xiǎn)，就可將所造成的損害賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險(xiǎn)，因而分散了承運(yùn)人的責(zé)任，也可以使受害人的利益得到有效的保障。但在海上旅客運(yùn)輸中，旅客與承運(yùn)人之間簽訂有旅客運(yùn)輸合同，一旦發(fā)生事故，造成旅客人身傷亡，那么承運(yùn)人即違反了與旅客所訂立的海上旅客運(yùn)輸合同中所規(guī)定的“保證旅客運(yùn)送安全的義務(wù)”，而構(gòu)成違約；同時(shí)，承運(yùn)人不但侵害了旅客的生命、健康權(quán)，還構(gòu)成了侵害人身權(quán)的侵權(quán)。這樣，承運(yùn)人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任就構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的競(jìng)合。

三、我國(guó)對(duì)海上旅客運(yùn)輸進(jìn)行強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的必要性分析

目前，我國(guó)雖沒有加入2002年國(guó)際海事組織通過的《雅典公約議定書》，但在借鑒海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制保險(xiǎn)制度意見上分歧不大，只是在借鑒時(shí)間上存在分歧。如，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，我國(guó)的海上運(yùn)輸制度現(xiàn)在沒必要進(jìn)行修改，而且該公約目前尚未生效，許多國(guó)家均對(duì)之采取觀望態(tài)度，在此種形勢(shì)下提出與新公約接軌，未免過于草率。待公約在我國(guó)生效之后，再為履行國(guó)際公約的義務(wù)而修正海商法亦為時(shí)不晚。⑥我們認(rèn)為，應(yīng)該借鑒公約的合理內(nèi)容，依據(jù)我國(guó)的國(guó)情，同時(shí)適當(dāng)超前立法，建立起我國(guó)的海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度。我國(guó)有關(guān)海上旅客運(yùn)輸?shù)姆梢?guī)定主要是《海商法》第五章“海上旅客運(yùn)輸合同”，基本參照了《1974 年雅典公約》，僅規(guī)定有承運(yùn)人對(duì)事故承擔(dān)責(zé)任的賠償原則和責(zé)任限額，沒有涉及強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)和直接訴訟制度。除了責(zé)任限額的規(guī)定外，第五章的規(guī)定適用于國(guó)際旅客運(yùn)輸合同和中國(guó)港口間的旅客運(yùn)輸合同——承運(yùn)人承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任與過錯(cuò)推定責(zé)任，國(guó)際海上旅客運(yùn)輸中人身傷亡的賠償責(zé)任限額為46，666sdr。而最高人民法院1992年發(fā)布的《關(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）中規(guī)定：“涉外海上人身傷亡損害賠償案件，是指案件的主體、客體和法律事實(shí)具有涉外因素的，在海上（含通海水域）和港口作業(yè)過程中因受害人的生命、健康受到侵害所引起的海事賠償案件”，并規(guī)定涉外海上人身傷亡案件的賠償責(zé)任限額為80萬元人民幣。顯然，這與我國(guó)《海商法》第五章的規(guī)定是矛盾的，因?yàn)楦鶕?jù)《規(guī)定》關(guān)于“涉外海上人身傷亡損害賠償案件”的定義，國(guó)際海上旅客運(yùn)輸合同無疑也是涉外的，46，666sdr約合47萬人民幣，與80萬人民幣的差距不可忽略。⑦當(dāng)發(fā)生此類人身傷亡案件時(shí)，如何適用法律并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

近些年來，作為海商保險(xiǎn)立法的重要問題之一的責(zé)任保險(xiǎn)，呈現(xiàn)強(qiáng)化并強(qiáng)制化的立法趨勢(shì)。目前，國(guó)際上大多數(shù)國(guó)家越來越傾向于海上旅客運(yùn)輸傷亡的索賠方既可以直接向事故船的船東索賠，也可以向責(zé)任保險(xiǎn)人索賠。日本政府已經(jīng)立法給予國(guó)內(nèi)海上旅客這種權(quán)利，及日本國(guó)內(nèi)海上旅客可以選擇向事故船的船主或責(zé)任人索賠。而且，《華沙公約》有關(guān)航空旅客運(yùn)輸?shù)牟糠忠沧鞒隽诵薷?，這些修改給予了旅客所有的前述權(quán)利，目前在海上保險(xiǎn)中建立第三方強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度問題已逐漸提上日程，該制度的核心是通過強(qiáng)制保險(xiǎn)使海上事故受到損害的第三方可以選擇向事故船舶的船東或者責(zé)任保險(xiǎn)人索賠。

四、我國(guó)海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的制度建構(gòu)

航運(yùn)業(yè)本身的特殊性決定了我們對(duì)海上旅客運(yùn)輸進(jìn)行強(qiáng)制保險(xiǎn)時(shí)要注意到航運(yùn)業(yè)、海上保險(xiǎn)業(yè)和旅客之間的利益平衡，既要考慮到航運(yùn)業(yè)的國(guó)際化需求，又要結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況。

為了更好地推進(jìn)海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制保險(xiǎn)，應(yīng)該解決以下問題。

（一）保險(xiǎn)條件和形式

由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的制約，我國(guó)尚不能承受《雅典公約》所規(guī)定的責(zé)任限額（將在下文詳細(xì)論述），制定合理的國(guó)內(nèi)立法成為建立海上強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度立法模式的最佳選擇。⑧目前，交通部正在起草《水路貨物運(yùn)輸管理規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《管理規(guī)則草案》），擬針對(duì)從事沿海旅客運(yùn)輸和沿海液貨危險(xiǎn)品運(yùn)輸?shù)拇耙霃?qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度。根據(jù)《管理規(guī)則草案》第6條的規(guī)定，沒有進(jìn)行強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)或取得財(cái)務(wù)保證的船舶將沒有資格從事沿海旅客運(yùn)輸。然而此草案針對(duì)的僅是沿海旅客和液貨危險(xiǎn)品運(yùn)輸，對(duì)于國(guó)際線路運(yùn)輸并無效力。

應(yīng)選擇在我國(guó)《海商法》中補(bǔ)充強(qiáng)制保險(xiǎn)制度的內(nèi)容，要求相應(yīng)的海上旅客運(yùn)輸船舶的承運(yùn)人對(duì)旅客在運(yùn)輸過程中可能出現(xiàn)的人身傷亡必須進(jìn)行責(zé)任保險(xiǎn)或取得相應(yīng)的財(cái)務(wù)保證。

可以采納《雅典公約》議定書的相應(yīng)規(guī)定，對(duì)于已有效實(shí)施保險(xiǎn)或取得財(cái)務(wù)證明的承運(yùn)人，由我國(guó)港務(wù)監(jiān)督機(jī)關(guān)簽發(fā)或核發(fā)《雅典公約》第四條擬規(guī)定的“證書”。⑨對(duì)國(guó)有船舶，如果沒有進(jìn)行保險(xiǎn)或取得財(cái)務(wù)擔(dān)保，則應(yīng)備有一份我國(guó)港務(wù)監(jiān)督機(jī)關(guān)簽發(fā)的證書，聲明該船為國(guó)有，并在相關(guān)條款規(guī)定的限度內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

（二）投保主體

因?yàn)榘l(fā)生的旅客人身傷亡的賠償責(zé)任可能會(huì)是巨額的，風(fēng)險(xiǎn)極大的，影響通常是多方面的，所以有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)保險(xiǎn)人的資格加以限定，明確投保的主體?？梢苑滦А?969年國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》的做法，立法要求承運(yùn)人投保強(qiáng)制責(zé)任險(xiǎn)，具體的保險(xiǎn)人則由那些具有實(shí)力的保險(xiǎn)人或保賠協(xié)會(huì)擔(dān)任。

在海上航運(yùn)實(shí)踐中，經(jīng)營(yíng)者與船舶的所有者兩者的身份一般是分開的，船舶所有人將船舶以期租或光租方式交給承租人來經(jīng)營(yíng)，光船承租人可以將光租的船舶再進(jìn)行轉(zhuǎn)租，承租人與乘客形成運(yùn)輸合同，在運(yùn)輸合同中成為承運(yùn)人。⑩承運(yùn)人在整個(gè)過程中不是一個(gè)穩(wěn)定的連接。如果將強(qiáng)制保險(xiǎn)的投保人規(guī)定為承運(yùn)人，就無法達(dá)到強(qiáng)制的效果。在與油污有關(guān)的國(guó)際公約中，都把船船所有人規(guī)定為強(qiáng)制保險(xiǎn)的投保人。相對(duì)于承租人來說，所有人具有相對(duì)的穩(wěn)定性。且一般情況下都具有更強(qiáng)的財(cái)務(wù)實(shí)力，當(dāng)船舶所有人違反規(guī)定，沒有投保強(qiáng)制險(xiǎn)時(shí)，法律或行政法規(guī)可更好地采取懲罰的措施。

（三）合理限額問題

合理的限額，關(guān)系到保險(xiǎn)人、投保人和旅客三者之間利益平衡問題。我們采納海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度，立足點(diǎn)應(yīng)以我國(guó)的理論與實(shí)踐發(fā)展為基礎(chǔ)，海商法的法律移植要以是否有利于我國(guó)海事法制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，以及能否確保我國(guó)海事法律體系內(nèi)部的邏輯自洽性為前提，不能僅僅以同國(guó)際接軌為目標(biāo)，應(yīng)該堅(jiān)持本土化原則。責(zé)任限額制定，要從對(duì)受害方的救濟(jì)程度、航運(yùn)企業(yè)的承受能力以及我國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平出發(fā)。

依據(jù)《1969年國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》中的規(guī)定，財(cái)務(wù)保證的數(shù)額或保險(xiǎn)金額應(yīng)依照船舶所有人的責(zé)任限額確定。秉承這一理論，在確定海上旅客運(yùn)輸中承運(yùn)人的強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)的財(cái)務(wù)擔(dān)保的數(shù)額或保險(xiǎn)金額時(shí)，也應(yīng)按照海上旅客運(yùn)輸中承運(yùn)人對(duì)旅客人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的賠償責(zé)任限額辦理，即46，666個(gè)計(jì)算單位乘以該船舶的證書所注明的載客定額11。承運(yùn)人投保的金額能否超過這一數(shù)額，目前還沒有明確的規(guī)定，但應(yīng)該制定合理的限額。責(zé)任限額是保障保險(xiǎn)人得利益的工具。許多國(guó)家都規(guī)定即使船舶所有人或者經(jīng)營(yíng)人喪失了責(zé)任限額，保險(xiǎn)人還可以繼續(xù)享受限額，所以制定合理的限額標(biāo)準(zhǔn)是十分必要的。

結(jié)合我國(guó)旅客運(yùn)輸實(shí)際，對(duì)承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)施加更為嚴(yán)格的責(zé)任，對(duì)于因航運(yùn)事故和船舶自身缺陷所導(dǎo)致的旅客人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失，適用無過失責(zé)任原則；對(duì)于其他旅客人身傷亡和財(cái)產(chǎn)損失的情況，則改變我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，適用過錯(cuò)推定原則，從而提高承運(yùn)人對(duì)航運(yùn)安全的注意，保證旅客運(yùn)輸?shù)陌踩?，并給予受害人更為妥善、積極的保護(hù)。注釋 ①覃有土.保險(xiǎn)法概論[m].北京；北京大學(xué)出版社，2001：390頁.②初北平.海上強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)研究[j].中國(guó)海商法年刊，2005，（1）.③劉海燕.海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人強(qiáng)制保險(xiǎn)問題研究[d].大連海事大學(xué).④劉海燕.海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人強(qiáng)制保險(xiǎn)問題研究[j].水運(yùn)管理，2004.7.⑤劉定華.屈茂輝.民法學(xué)[m].武漢：湖南人民出版社.2002：497頁.⑥傅廷中.論我國(guó)《海商法》修改的基本原則與思路[j].現(xiàn)代法學(xué)，2006，（5）.⑦姚爽.論海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度[j].中國(guó)商界，2010.12.⑧張湘蘭.海上保險(xiǎn)法[m].中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997，5，1.⑨葉紅軍.雅典公約的新變化及其對(duì)我國(guó)的影響[j].中國(guó)遠(yuǎn)洋航務(wù)公告，2003，⑩李鳳寧.海上責(zé)任保險(xiǎn)的立法趨勢(shì)與展望[ j].保險(xiǎn)研究，2007，（4）.{11}蘇如飛.論海上旅客運(yùn)輸強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度[j].河北科技大學(xué)學(xué)報(bào).2009.3.參考文獻(xiàn)

[1]覃有土.保險(xiǎn)法概論[m].北京；北京大學(xué)出版社，2001：390頁.[2]初北平.海上強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)研究[j].中國(guó)海商法年刊，2005，（1）.7）.（

第三篇：海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度之我見

海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度之我見 摘 要：《海牙規(guī)則》目前在國(guó)際海上貨物運(yùn)輸中仍得到普遍適用。但隨著國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的發(fā)展，發(fā)展中國(guó)家的利益受到更大的重視和海上貨物運(yùn)輸對(duì)貨主權(quán)益的進(jìn)一步保護(hù)是海上貨物運(yùn)輸公約發(fā)展的必然趨勢(shì)。本文通過對(duì)海上貨物運(yùn)輸三大公約的分析闡述了筆者對(duì)于海上貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人責(zé)任制度的意見。

關(guān)鍵詞：海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度；不完全過失；推定過失加一般過失；海牙規(guī)則；維斯比規(guī)則；漢堡規(guī)則國(guó)際海上貨物運(yùn)輸三大公約對(duì)承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定比較

1.1 承認(rèn)人責(zé)任歸責(zé)原則《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》對(duì)承運(yùn)人責(zé)任基礎(chǔ)采用了“不完全過失原則”。“不完全過失原則”的含義是指一般情況下采取過失原則，即有過失就有責(zé)任，但同時(shí)又有例外情況?！逗Ｑ酪?guī)則》中規(guī)定了一項(xiàng)法定免責(zé)，即船長(zhǎng)和船員在駕駛、管理船舶中的過失，承運(yùn)人可免責(zé)。這一規(guī)定就是過失原則的例外，所以稱作“不完全過失原則”?！稘h堡規(guī)則》則采取了“推定過失加一般過失”的歸責(zé)原則，規(guī)定承運(yùn)人對(duì)駕駛、管理船舶中的過失要承擔(dān)責(zé)任，除非承運(yùn)人能證明自己及其雇員無過失；對(duì)于火災(zāi)采取一般過失，即由貨主鄭敏承運(yùn)人有過失。

1.2 承運(yùn)人的賠償責(zé)任限制對(duì)于承運(yùn)人賠償?shù)呢?zé)任限制，《海牙規(guī)則》規(guī)定以單位或件為計(jì)算單位，每單位不超過100英鎊。《維斯比規(guī)則》用“金法郎”來計(jì)算賠償額，以件數(shù)或貨物毛重為計(jì)算單位，規(guī)定10000金法郎一件或30金法郎一公斤，兩者以較高金額的為準(zhǔn)。一個(gè)金法郎是一個(gè)含有66.5毫克黃金，純度為千分之九百的單位。，并非某國(guó)貨幣。《漢堡規(guī)則》則將承運(yùn)人的最高賠償責(zé)任規(guī)定為每件或每貨運(yùn)單位835特別提款權(quán)或每公斤2.5特別提款權(quán)，兩者以金額高的為準(zhǔn)。

1.3 貨物概念界定《海牙規(guī)則》在界定“貨物”的概念時(shí)，將活動(dòng)物、甲板貨排除在外?！稘h堡規(guī)則》把活動(dòng)物、甲板貨列入貨物范疇，而且包括了集裝箱和托盤等包裝運(yùn)輸工具。

1.4 承運(yùn)人責(zé)任期間《海牙規(guī)則》對(duì)承運(yùn)人的責(zé)任期間采用“鉤至鉤”規(guī)定，即自貨物裝上船舶開始至卸離船舶為止的一段時(shí)間?！稘h堡規(guī)則》則適用“港至港”規(guī)定，即從承運(yùn)人接管貨物時(shí)起，至承運(yùn)人將貨物交付收貨人時(shí)止，包括裝貨港、運(yùn)輸途中、卸貨港、集裝箱堆場(chǎng)或集裝箱貨運(yùn)站在內(nèi)的承運(yùn)人掌管的全部期間。

1.5 訴訟時(shí)效《海牙規(guī)則》的訴訟時(shí)效為一年?！毒S斯比規(guī)則》規(guī)定訴訟時(shí)效經(jīng)當(dāng)事各方同意可以延長(zhǎng)，但規(guī)定追賠訴訟時(shí)效必須在三個(gè)月以內(nèi)?！稘h堡規(guī)則》一方面直接將訴訟時(shí)效延長(zhǎng)至兩年，另一方面仍舊保留了《維斯比規(guī)則》90天追賠訴訟時(shí)效的規(guī)定。

由上面的比較可以看出，從《海牙規(guī)則》到《漢堡規(guī)則》，承運(yùn)人的歸責(zé)原則開始傾向于貨主一方，賠償限額逐漸提高，將承運(yùn)人需要負(fù)責(zé)的貨物范圍擴(kuò)大，責(zé)任期間和訴訟時(shí)效逐漸延長(zhǎng)，這表明，《維斯比規(guī)則》對(duì)《海牙規(guī)則》的修訂尤其是《漢堡規(guī)則》的制定，是為了通過加重承運(yùn)人的責(zé)任而平衡海上貨物運(yùn)輸雙方當(dāng)事人的利益，改變長(zhǎng)期以來承運(yùn)人地

位優(yōu)于托運(yùn)人的不平等狀況。海上貨物運(yùn)輸三大公約的發(fā)展歷史

2.1 《海牙規(guī)則》制定的歷史背景19世紀(jì)后半葉，英國(guó)船隊(duì)掌握著海上霸權(quán)。由于其主導(dǎo)地位，當(dāng)時(shí)針對(duì)海上冒險(xiǎn)，英國(guó)制定了很多免責(zé)條款。從事國(guó)際海上貨物運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人濫用契約自由原則，在運(yùn)輸提單中隨意增加各種免責(zé)條款，逃避對(duì)貨物在運(yùn)輸過程中發(fā)生滅失或損壞的賠償責(zé)任，使貨方的權(quán)益得不到應(yīng)有的保障，以致影響國(guó)際間的正常貿(mào)易。在這種情況下，美國(guó)法院在其最高法院判例中首先認(rèn)為此種任意免責(zé)是不妥的。1983年美國(guó)通過《哈特法》規(guī)定承運(yùn)人某些責(zé)任不能因合同而有所減損并規(guī)定了承運(yùn)人的各項(xiàng)免責(zé)條款。這些規(guī)定后來被1924年《海牙規(guī)則》采納。《海牙規(guī)則》雖然就是針對(duì)當(dāng)時(shí)海上運(yùn)輸當(dāng)事人地位的不平等狀況所制定的，在當(dāng)時(shí)也的具有歷史性的進(jìn)步意義和起到了十分重要的作用，但畢竟還是有比較明顯的維護(hù)承運(yùn)人利益的傾向。

2.2 《維斯比規(guī)則》二戰(zhàn)后，國(guó)際政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)生了巨大變化，許多發(fā)展中國(guó)家紛紛獨(dú)立。與此同時(shí)，航海技術(shù)、造船技術(shù)等也有了較大提高，《海牙規(guī)則》規(guī)定承運(yùn)人每件每單位100英鎊的賠償責(zé)任限制過低。并且，60年代出現(xiàn)了集裝箱運(yùn)輸，使《海牙規(guī)則》在對(duì)承運(yùn)人賠償責(zé)任限制的計(jì)算單位上出現(xiàn)了缺陷。在這種情況下，有人提出對(duì)《海牙規(guī)則》進(jìn)行修改。但在當(dāng)時(shí)，世界政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)決定了承運(yùn)人一方的利益依然占據(jù)優(yōu)勢(shì)，另外，《海牙規(guī)則》在長(zhǎng)時(shí)間的實(shí)施中，已經(jīng)形成了很多相關(guān)的判例，積累了較豐富的經(jīng)驗(yàn)，為了保護(hù)其穩(wěn)定性，最終對(duì)《海牙規(guī)則》并沒有做實(shí)質(zhì)性的徹底修改，而只是對(duì)在海上運(yùn)輸發(fā)展過程中出現(xiàn)的一些特殊問題作了規(guī)定。從本質(zhì)上講，《維斯比規(guī)則》沒有改變《海牙規(guī)則》的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)從承運(yùn)人規(guī)則原則并沒有變化就可看出，但是，關(guān)于賠償責(zé)任限制、訴訟時(shí)效等新規(guī)定還是對(duì)維護(hù)貨主的權(quán)利做出了一定貢獻(xiàn)。

2.3 《漢堡規(guī)則》《漢堡規(guī)則》是在聯(lián)合國(guó)下屬的兩個(gè)國(guó)際組織聯(lián)合國(guó)貿(mào)易和發(fā)展會(huì)議及聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法律委員會(huì)的不斷努力下，于1978年聯(lián)合國(guó)大會(huì)上通過。但這個(gè)公約的成員國(guó)基本上是一些發(fā)展中國(guó)家。航運(yùn)大國(guó)和貿(mào)易大國(guó)都沒有加入該公約。與《海牙規(guī)則》和《維斯比規(guī)則》相比，《漢堡規(guī)則》在維護(hù)貨主利益上邁出了很大一步。隨著世界多極化和經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的深入，海上貨物運(yùn)輸過程中雙方當(dāng)事人地位的平等是海上貨物運(yùn)輸正常進(jìn)行的要求和必然趨勢(shì)。但由于維護(hù)船方利益的發(fā)達(dá)國(guó)家和海運(yùn)大國(guó)勢(shì)力強(qiáng)大，而呼吁維護(hù)貨主利益的發(fā)展中國(guó)家力量則比較弱小，所以《漢堡規(guī)則》暫時(shí)還得不到普遍的適用。但這種狀況是應(yīng)該是暫時(shí)的，因?yàn)椤稘h堡規(guī)則》有其適用的必要性和可能性。承運(yùn)人責(zé)任規(guī)則原則調(diào)整的必要性

《漢堡規(guī)則》和前兩大公約的根本區(qū)別在于承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)原則不同，那么在這里我們也主要從這個(gè)角度來討論其適用的必要性。

3.1 符合船貨雙方利益平衡原則和國(guó)際發(fā)展趨勢(shì)《漢堡規(guī)則》中“推定過失加一般過失”的歸責(zé)原則是兼顧和平衡船貨雙方利益的需要，符合國(guó)際海運(yùn)立法的發(fā)展趨勢(shì)，也有利于促進(jìn)發(fā)展中國(guó)家國(guó)際航運(yùn)企業(yè)加強(qiáng)經(jīng)營(yíng)管理，提高其在國(guó)際航運(yùn)中的競(jìng)爭(zhēng)能力。早期《海牙規(guī)則》的適用很大程度上基于航海技術(shù)的局限，使承運(yùn)人在抵御海上風(fēng)險(xiǎn)時(shí)表現(xiàn)出極大的冒險(xiǎn)性，各國(guó)政府特別是海運(yùn)大國(guó)為了刺激航運(yùn)業(yè)發(fā)展而允許承運(yùn)人享受航海過失免責(zé)所帶來的益處。承運(yùn)人利用航海過失免責(zé)而獲得的利益來發(fā)展航海事業(yè)，改進(jìn)航海技術(shù)，提高船舶抵御海上風(fēng)險(xiǎn)的能力，最大程度地使船舶適航。船舶適航程度的提高反過來對(duì)貨方也產(chǎn)生了好處，航海過失免責(zé)這一低成本的法律制度導(dǎo)致了國(guó)際海運(yùn)的發(fā)展。這在某種程度上也可以說是一種承運(yùn)人和貨方利益之間的一種平衡。它存在的根基就在于合理分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的公平機(jī)制，在當(dāng)時(shí)有存在的合理性。

3.2 發(fā)展中國(guó)家的利益應(yīng)該越來越受到重視二戰(zhàn)后，發(fā)展中國(guó)家獨(dú)立走上國(guó)際航運(yùn)立法舞臺(tái)，在國(guó)際海上貨物運(yùn)輸?shù)牧⒎ㄖ邪l(fā)揮越來越大的作用。在公平的前提下維護(hù)發(fā)展中國(guó)家的權(quán)益，是國(guó)際規(guī)則發(fā)展的應(yīng)有之義。

3.3 航海過失免責(zé)的弊端一方面，在現(xiàn)階段依然堅(jiān)持航海過失免責(zé)不能再以航海技術(shù)的局限作為其理由；另一方面，航海過失免責(zé)的確立，沒有完全貫徹過失責(zé)任原則，嚴(yán)重?fù)p害了貨方的正當(dāng)利益。根本原因還是在于航海過失免責(zé)是西方海運(yùn)發(fā)達(dá)國(guó)家所操縱而明顯為偏袒船方利益而設(shè)立的，不能適應(yīng)如今的國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)。承運(yùn)人責(zé)任歸責(zé)原則調(diào)整中的問題和對(duì)我國(guó)的啟示

4.1 問題（1）現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展的確增強(qiáng)了船舶抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力，提高了船舶的適航性，但這是相對(duì)的，而不是絕對(duì)的。船舶的專業(yè)化、大型化和智能化同時(shí)也帶來了駕駛船舶和管理船舶的特有風(fēng)險(xiǎn)，比如由于船員過分相信船舶智能化而造成的船舶碰撞增多等。

（2）海牙規(guī)則在承運(yùn)人的運(yùn)輸成本、保險(xiǎn)等的方面已經(jīng)建立了一系列相關(guān)機(jī)制。如果一旦打破這種長(zhǎng)期形成的機(jī)制，將需要付出一些成本，并需要為新的承運(yùn)人責(zé)任歸責(zé)原則可能導(dǎo)致的新問題建立新的相關(guān)機(jī)制。

（3）承運(yùn)人責(zé)任歸責(zé)原則的調(diào)整某種程度上對(duì)發(fā)展中國(guó)家也是一種考驗(yàn)。因?yàn)閺U除航海過失免責(zé)可能會(huì)增加運(yùn)輸成本，這同樣會(huì)加重貨主的負(fù)擔(dān)。

4.2 我國(guó)《海商法》修改應(yīng)該注意的問題一方面，就目前中國(guó)的航運(yùn)業(yè)和貿(mào)易狀況而言，航?？萍加辛艘欢ǔ潭劝l(fā)展，船舶抵御風(fēng)險(xiǎn)能力提高，航運(yùn)企業(yè)實(shí)力有了很大的增強(qiáng)；航運(yùn)生產(chǎn)力有了很大發(fā)展，人們對(duì)航運(yùn)業(yè)中公平、公正的關(guān)注度日益提高，不僅僅停留在對(duì)效率、效益的關(guān)注。但我們也要看到，我國(guó)航海技術(shù)的發(fā)展還是有很長(zhǎng)的路要走，只有進(jìn)一步發(fā)展航海技術(shù)，進(jìn)一步提高船舶御險(xiǎn)能力，才能在海運(yùn)業(yè)中處于優(yōu)勢(shì)，更好的維護(hù)自身權(quán)益。另一方面，取消航海過失免責(zé)，適當(dāng)加重承運(yùn)人的責(zé)任，使得船貨雙方分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)更為合理。這既是國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法律的統(tǒng)一趨勢(shì)，也是我國(guó)貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)展的趨勢(shì)。我國(guó)必須做好適應(yīng)這種發(fā)展趨勢(shì)的準(zhǔn)備，完善船舶責(zé)任保險(xiǎn)，保證我國(guó)航運(yùn)業(yè)健康發(fā)展，為我國(guó)的國(guó)際貿(mào)易提供保障。

總之，根據(jù)立法的適時(shí)性規(guī)則，我們應(yīng)該用一種動(dòng)態(tài)的觀點(diǎn)來看待法律的發(fā)展。與此同時(shí)，保持法律的穩(wěn)定性也很重要。在調(diào)整承運(yùn)人責(zé)任歸責(zé)原則的過程中，勢(shì)必會(huì)打破原有體系故有的穩(wěn)定，這雖然是必然趨勢(shì)，但在實(shí)際操作過程中，也可以將原則性與靈活性相結(jié)合。比如有關(guān)點(diǎn)提出，保留駕駛船舶過失免責(zé)，但要廢除管理船舶過失免責(zé)。因?yàn)楣芾泶斑^失和承運(yùn)人慣例貨物過失在航運(yùn)實(shí)踐中是很難區(qū)分和舉證的。還有觀點(diǎn)提出廢除航海過失免責(zé)，但應(yīng)該實(shí)行舉證責(zé)任的倒置，即主張船長(zhǎng)、船員或承運(yùn)人的受雇人是否有航海過失，應(yīng)

該由索賠方舉證。這些觀點(diǎn)顯然為承運(yùn)人責(zé)任歸責(zé)原則制度的調(diào)整提供了一種比較平穩(wěn)的過渡方式。

第四篇：國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任改革問題研究

摘 要

國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度在海商法中居于核心地位。從20世紀(jì)70年代以來，改革該法律制度的努力一直沒有停止。當(dāng)前CMI起草統(tǒng)一運(yùn)輸法草案的過程中，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)問題之一仍然是關(guān)于該制度的改革。本文通過對(duì)該制度的歷史分析和法理分析，討論了當(dāng)前爭(zhēng)論的幾個(gè)重要問題，即完全過失原則的確立、航海過失免責(zé)制度的取消和舉證責(zé)任分配問題。這三個(gè)問題是緊密相關(guān)的。完全過失原則的確立和航海過失免責(zé)制度的取消是法律原則和具體制度的關(guān)系，而舉證責(zé)任制度雖然主要是程序法上的問題但又有著平衡取消航海過失免責(zé)制度后各方利益的作用。協(xié)調(diào)好三者的關(guān)系，對(duì)改革取得成功具有十分重要的意義。

本文第一章通過回顧承運(yùn)人責(zé)任制度的歷史追溯了導(dǎo)致當(dāng)前改革的原因，即新技術(shù)在航海中的應(yīng)用、承運(yùn)人與托運(yùn)人的市場(chǎng)地位的改變和政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境的變化帶來的影響。

第二章分析了承運(yùn)人責(zé)任的法律性質(zhì)，并對(duì)承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)行了經(jīng)濟(jì)分析，由此得出的結(jié)論是：承運(yùn)人責(zé)任制度的功能主要是在海上貨物運(yùn)輸當(dāng)事人各方分配損失，這樣的一個(gè)制度應(yīng)該以提高海上貨物運(yùn)輸效率、實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益最大化為其首要法律價(jià)值，當(dāng)前的改革應(yīng)當(dāng)遵循這種法律價(jià)值的指導(dǎo)。

第三章具體分析了完全過失原則、航海過失免責(zé)和舉證責(zé)任分配問題，并認(rèn)為在承運(yùn)人責(zé)任制度中確立完全過失原則、取消航海過失免責(zé)是符合效率價(jià)值的。在本章中筆者通過對(duì)《哈特法》以來的司法實(shí)踐和立法實(shí)踐的分析，論證了確立完全過失原則和取消航海過失免責(zé)制度的必然性。筆者還對(duì)難以取消航海過失免職制度的原因做了解釋，認(rèn)為主要是存在路徑依賴和既得利益集團(tuán)的反對(duì)。舉證責(zé)任制度作為實(shí)體法法律制度的平衡器，對(duì)確立完全過失免責(zé)帶來的沖擊具有緩沖作用，但是作為具有獨(dú)立價(jià)值的程序法制度，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循一個(gè)世紀(jì)以來的司法實(shí)踐所建立起來的制度。

Abstract

The regime of carrier’s liability in the law of carriage of goods by sea is the core of maritime law.The argument about its reform never stopped from 1970’s.Now a new transport law draft is being prepared by CMI and the discussion of carrier’s liability is one of the focuses at every meeting.This dissertation aims to analyze three relative issues concerned with the carrier’s liability, that is the application of

國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度改革問題研究

目錄

中文摘要………………………………………………………………………………………

英文摘要……………………………………………………………………………………….前言………………………………………………………………………………………………第一章 承運(yùn)人責(zé)任制度的沿革………………………………………………………………第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度在歷史上的變遷……………………………………………...2

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)……………………………………………………………5

第三節(jié) 制度變遷的原因…………………………………………………………………

第二章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的理論基礎(chǔ)……………………………………………………

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任的法律性質(zhì)…………………………………………………………

第二節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的價(jià)值取向…………………………………………………….第三節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任的經(jīng)濟(jì)分析………………………………………………………….第三章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的主要內(nèi)容述評(píng)…………………………………………………

第一節(jié) 當(dāng)代承運(yùn)人責(zé)任制度改革的主要活動(dòng)…………………………………………..第二節(jié) 完全過失責(zé)原則的確立…………………………………………………………..第三節(jié) 航海過失免責(zé)的取消………………………………………………………………

第四節(jié) 舉證責(zé)任的分配……………………………………………………………………

結(jié) 語 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的影響和展望………………………………………………………

主要參考文獻(xiàn)………………………………………………………………………………………..后記…………………………………………………………………………………………………..前 言

經(jīng)濟(jì)學(xué)家梁小民講了這樣一個(gè)故事：1770年，澳大利亞成為英國(guó)殖民地。英國(guó)政府付費(fèi)給船主將犯人大量移民此地。開始時(shí)英國(guó)私人船主向澳洲運(yùn)送罪犯的條件和美國(guó)從非洲運(yùn)送黑人差不多。船上擁擠不堪，營(yíng)養(yǎng)與衛(wèi)生條件極差，死亡率高達(dá)12％。高死亡率不僅經(jīng)濟(jì)上損失巨大，而且在道義上引起社會(huì)強(qiáng)烈的譴責(zé)。為了解決這個(gè)問題，當(dāng)時(shí)英國(guó)人找到了一種簡(jiǎn)單易行的制度；政府不按上船時(shí)運(yùn)送的罪犯人數(shù)付費(fèi)，而按下船時(shí)實(shí)際到達(dá)澳洲的罪犯人數(shù)付費(fèi)。當(dāng)按上船時(shí)的人數(shù)付費(fèi)時(shí)，船主拼命多裝人，而且，不給罪犯吃飽，把省下來的食物在澳洲賣掉再賺一筆，至于有多少人能活著到澳洲與船主無關(guān)。當(dāng)按實(shí)際到達(dá)澳洲的人數(shù)付費(fèi)時(shí)，裝多少人與船主無關(guān)，能到多少人才至關(guān)重要。這時(shí)船主就不想方設(shè)法多裝人了。要多給每個(gè)人一點(diǎn)生存空間，要保證他們?cè)陂L(zhǎng)時(shí)間海上生活后仍能活下來，要讓他們吃飽，還要配備醫(yī)生，帶點(diǎn)常用藥。罪犯是船主的財(cái)源，當(dāng)然不能虐待了。據(jù)《犯人船》一書介紹，這種按到澳洲人數(shù)的制度實(shí)施后，效果立竿見影。一七九三年，三艘船到達(dá)澳洲，這是第一次按從船上走下來的人數(shù)支付運(yùn)費(fèi)。在四百二十二個(gè)犯人中，只有一個(gè)死于途中。以后這種制度普遍實(shí)施，按到澳洲的人數(shù)和這些人的健康狀況支付費(fèi)用，甚至還有獎(jiǎng)金。這樣，運(yùn)往澳洲罪犯的死亡率下降到百分之一至百分之一點(diǎn)五。私人船主的人性沒變，政府也不用去立法或監(jiān)督，只是改變一下付費(fèi)制度，一切就都解決了。

從這個(gè)故事我們可以發(fā)現(xiàn)，法律制度是一種有效的激勵(lì)機(jī)制。一種壞的制度會(huì)使好人做壞事，而一種好的制度會(huì)使壞人也做好事。制度并不是要改變?nèi)死旱谋拘?，而是要利用人這種無法改變的利己心去引導(dǎo)他做有利于社會(huì)的事。如果我們承認(rèn)“經(jīng)濟(jì)人”的假定，那么制度的設(shè)計(jì)就要順從人的本性，遵循自然法則和經(jīng)濟(jì)規(guī)律，而不是力圖改變這種本性或規(guī)律。人的利己無所謂好壞善惡之說，關(guān)鍵在于用什么制度去向什么方向引導(dǎo)。在經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，重要的是設(shè)計(jì)出一種收益最大化、成本最小化的制度并在實(shí)踐的過程中不斷改善和完善制度。本文將要探討的當(dāng)代國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度的改革，實(shí)際上就是學(xué)者們?cè)诶嫦嚓P(guān)的各當(dāng)事人的參與下設(shè)計(jì)一個(gè)更為合理的、能夠產(chǎn)生良好的激勵(lì)作用的制度的嘗試和努力。

《圣經(jīng)》上說，亞當(dāng)靠著一葉扁舟拯救了人類和萬物。從舊約的這個(gè)故事來看，船舶和水上運(yùn)輸(ship and shipping)應(yīng)該是歷史相當(dāng)久遠(yuǎn)了，久遠(yuǎn)到和人類最初的記憶分不開。有的學(xué)者考證后指出：公元前3000年便有了港口。因?yàn)橛辛舜昂秃竭\(yùn)，歐洲人哥倫布才發(fā)現(xiàn)美洲，地球上的各色人種漸漸地增加了了解。到今天，已經(jīng)有人聲稱世界是一個(gè)“地球村”。美國(guó)遭受了恐怖襲擊、阿拉發(fā)特病危、印度洋發(fā)生海嘯……這樣的事情發(fā)生后幾分鐘就“地球人都知道了”。信息革命和技術(shù)進(jìn)步改變了這個(gè)世界，也改變了航運(yùn)業(yè)的狀況。諾亞方舟和今天的船舶已經(jīng)沒有什么可比性了。即使是100年前的船舶，和今天的遠(yuǎn)洋巨輪相比，無論在總噸位、航行技術(shù)、導(dǎo)航設(shè)施方面還是速度、安全等方面，都已經(jīng)相差甚遠(yuǎn)。然而，海商法，這個(gè)規(guī)范“船舶和航運(yùn)”（ship and shipping）的制度卻并沒有因?yàn)檫@些變化而有根本的改變。人們習(xí)慣于按照既存的規(guī)則行事，而對(duì)于變革，人們總是懷著恐懼的心里；雖然事后人們常常發(fā)現(xiàn)變革其實(shí)比固守傳統(tǒng)要有益。

海商法太古老了，海商法的一些古老的制度，如共同海損、責(zé)任限制等，歷經(jīng)數(shù)個(gè)世紀(jì)而不變，它們真的是如此合理，以至于無論航海條件發(fā)生了怎樣的變化，都仍然適用嗎？ 人們?cè)诓粩嗟胤此歼@些制度。要談?wù)撜麄€(gè)海商法的問題，不是筆者能力所及。這里我們只討論國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度，這同樣是一個(gè)沿襲了許多海商法古老規(guī)則的制度體系。1924年形成的《海牙規(guī)則》至今仍然是主要航運(yùn)大國(guó)規(guī)范承運(yùn)人責(zé)任的依據(jù)。一些國(guó)家加入了公約，一些國(guó)家雖然沒有加入，但以該公約為藍(lán)本進(jìn)行國(guó)內(nèi)立法?！逗Ｑ酪?guī)則》既是對(duì)過去的海上貨物運(yùn)輸制度的總結(jié)，也是此后各種改革嘗試的基礎(chǔ)?！逗Ｑ酪?guī)則》使世界各國(guó)承運(yùn)人責(zé)任制度短暫地得到了統(tǒng)一，但正是因?yàn)檫@一點(diǎn)，也使得它所繼承的歷史遺產(chǎn)更加難以割舍。但是，從20世紀(jì)70年代末期，《海牙規(guī)則》開始動(dòng)搖?！稘h堡規(guī)則》的達(dá)成、北歐國(guó)家修改立法、美國(guó)1999年COGSA草案形成和CMI 起草【國(guó)際】【海上】貨物運(yùn)輸文書等事件，正是對(duì)《海牙規(guī)則》的不合時(shí)宜性提出的挑戰(zhàn)。

表面上看，《漢堡規(guī)則》和CMI草案都是為了國(guó)際海上運(yùn)輸法的統(tǒng)一而進(jìn)行的努力，但前者卻事與愿違地加劇了國(guó)際海上貨物運(yùn)輸法的分裂，后者經(jīng)過了多年的討論，現(xiàn)在仍然只是一個(gè)幾乎每一句都充滿爭(zhēng)議的草稿。在筆者看來，對(duì)“統(tǒng)一”的追求，其實(shí)只是一個(gè)表層的目的，而對(duì)相關(guān)制度的改革，則是“統(tǒng)一”的前提和條件。為什么要改革？改革的價(jià)值追求是什么？改革的障礙在哪里？那些方面需要改革？改革對(duì)各方利益影響如何？對(duì)任何改革，都應(yīng)該回答這些問題。對(duì)于承運(yùn)人責(zé)任制度，也不例外。筆者撰寫本文，正是希望對(duì)這些問題進(jìn)行理性分析。

沒有永遠(yuǎn)適用的制度。制度總是要隨著調(diào)整對(duì)象和環(huán)境的變化而變化。承運(yùn)人責(zé)任制度也是這樣。本文側(cè)重分析自《漢堡規(guī)則》到CMI運(yùn)輸法草案之間承運(yùn)人責(zé)任制度的改革問題，由于CMI運(yùn)輸法草案在當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革中最有可能成為將來的實(shí)際法律制度，因此其中又以關(guān)于CMI運(yùn)輸法草案的討論為重點(diǎn)來展開。

國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度 從本質(zhì)上看，不過是一個(gè)關(guān)于在貨方和船方如何分配利益和風(fēng)險(xiǎn)的制度。本文的理論依據(jù)主要來源于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)。對(duì)于一個(gè)涉及利益分配的法律制度而言，尤其是在涉及合同和侵權(quán)的問題時(shí)，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)已經(jīng)取得了相當(dāng)豐碩的成果，筆者所作的，不過是將之用于承運(yùn)人責(zé)任這一具體的法律制度。除此而外，其他一些運(yùn)用社會(huì)學(xué)方法來分析法律問題的理論也將被運(yùn)用到對(duì)這些問題的分析中。

第一章 海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度歷史的簡(jiǎn)要回顧

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度在歷史上的變遷

要討論承運(yùn)人責(zé)任制度改革問題，回顧這個(gè)制度在歷史上的變遷是不可避免的。盡管已經(jīng)有很多人討論過這個(gè)問題，筆者也沒有新的發(fā)現(xiàn)，但作為下文中討論其他問題的基礎(chǔ)，我們還是要簡(jiǎn)要地勾勒一下。

對(duì)于遠(yuǎn)古時(shí)代的承運(yùn)人責(zé)任制度，由于資料缺乏，我們已經(jīng)無法考證。我們只能設(shè)想，最初的船舶并不為他人提供服務(wù)。但是公元前九世紀(jì)的“羅德法”關(guān)于共同海損的規(guī)定，似乎可以讓我們推斷，至少在公元前九世紀(jì)前后，那些通過海上運(yùn)輸貨物的商人，已經(jīng)有了公平分擔(dān)利益和損失的思想，并且懂得了利益的沖突必須通過平衡和妥協(xié)的方法解決。而這種利益平衡和妥協(xié)的方法，事實(shí)上貫穿了以后的海商法發(fā)展史。

有人認(rèn)為，中世紀(jì)以前，是沒有法律意義上的承運(yùn)人責(zé)任的。

到羅馬帝國(guó)崩潰的時(shí)代，海上貿(mào)易逐漸成為了一項(xiàng)正當(dāng)職業(yè)，而不再視為以生命和財(cái)產(chǎn)為代價(jià)的極其冒險(xiǎn)的賭博。一般認(rèn)為，從羅馬帝國(guó)后期到中世紀(jì)結(jié)束，承運(yùn)人責(zé)任的歸責(zé)原則都是嚴(yán)格責(zé)任制。據(jù)稱，地中海地區(qū)當(dāng)時(shí)的運(yùn)輸特點(diǎn)是貨主隨船航行，船東接受貨物時(shí)和貨主將一式兩聯(lián)的“提單”從騎縫處剪開，船貨雙方各執(zhí)一聯(lián)，到達(dá)目的港后，對(duì)縫即可提貨。有學(xué)者將這種“提單”解釋為一種倉(cāng)儲(chǔ)或保管憑證；承運(yùn)人實(shí)際上是作為保管人來承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任的，因此雙方不可能通過合同約定責(zé)任的免除事項(xiàng)。不過當(dāng)時(shí)英國(guó)的普通法雖然要求承運(yùn)人承擔(dān)船舶絕對(duì)適航的義務(wù)，但有了關(guān)于天災(zāi)、戰(zhàn)爭(zhēng)、貨物本身缺陷或共同海損的除外責(zé)任規(guī)定。其實(shí)，更確切的說，只有英國(guó)當(dāng)時(shí)實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任制；地中海地區(qū)的責(zé)任制度更符合無過失責(zé)任制的特征。嚴(yán)格責(zé)任是指被告的行為對(duì)原告有明顯（prima facie）的損害，主要考慮的是被告的行為與損害之間的因果關(guān)系。無論是無過失責(zé)任還是完全責(zé)任，當(dāng)時(shí)承運(yùn)人的責(zé)任是相當(dāng)嚴(yán)苛的，它對(duì)剛剛興起的海運(yùn)業(yè)產(chǎn)生了很大的束縛。中世紀(jì)的歐洲是神學(xué)統(tǒng)治的時(shí)代，羅馬時(shí)代的地理知識(shí)被大量遺忘。航海事業(yè)也受到了很多限制。

中世紀(jì)地中海地區(qū)的海商法主要有阿馬爾菲碑文（Tablets of Amalfi）, 康索拉特法；大西洋和北歐則主要為《維斯比法》和《漢薩鎮(zhèn)法》。這些所謂的“法”，其效力都不是源于國(guó)家主權(quán)，而只是海上慣例的匯編。在英美法國(guó)家，中世紀(jì)的這些海事法統(tǒng)稱為《奧列隆規(guī)則》。我們可以由此推斷，當(dāng)時(shí)的海商法，實(shí)際上是從事該行業(yè)的各方妥協(xié)和談判的結(jié)果。妥協(xié)和談判，就是一種利益的平衡與折中。現(xiàn)在CMI 統(tǒng)一運(yùn)輸法的起草，廣泛邀請(qǐng)各個(gè)利益團(tuán)體和各國(guó)海商法組織參與，實(shí)際上是基于同樣的考慮。我們也可以由此認(rèn)為,統(tǒng)一運(yùn)輸法也許以示范法的形式而不是公約的形式出現(xiàn)，更有利于統(tǒng)一的實(shí)現(xiàn)。海事法律產(chǎn)生于解決海上航運(yùn)糾紛的需要，它的發(fā)展也應(yīng)當(dāng)適應(yīng)海上運(yùn)輸發(fā)展的需要。

文藝復(fù)興結(jié)束了長(zhǎng)達(dá)千年的中世紀(jì)，資本主義逐步發(fā)展，中世紀(jì)被遺忘的地理知識(shí)重新回到了歐洲人的腦海，羅盤傳入西方并被迅速用于航海。十五世紀(jì)中葉以后航海術(shù)突飛猛進(jìn)，例如1567年波那（William Bourne）發(fā)明計(jì)程儀（log）可計(jì)算航程，1569年麥卡脫（Geradus Mercator）發(fā)明圓柱投影法（又稱麥卡脫投影），1600年英國(guó)物理學(xué)家吉爾伯特（Sir William Gilbert）認(rèn)識(shí)到地球磁場(chǎng)的兩極并發(fā)現(xiàn)在陰天可應(yīng)用磁傾角測(cè)定船之緯度。1609年天文學(xué)家伽利略（Galileo Galiloi）發(fā)明天文測(cè)天術(shù)，同年 開卜勒（Johnn Keppler）發(fā)明天文航海的三定律，迄今猶在使用。1772年英國(guó)海軍柯克上校（James Cook）繞南極航行一周并作測(cè)量，從此對(duì)全球海洋有了相對(duì)完整的了解。技術(shù)進(jìn)步使航海從地中海沿岸和歐洲大陸沿岸擴(kuò)展到非洲、南亞和美洲。從15世紀(jì)初，以西班牙和葡萄牙為主的航海大國(guó)成為歐洲強(qiáng)國(guó)，國(guó)家鼓勵(lì)航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，海上貿(mào)易為歐洲商人和船東帶來了巨大財(cái)富；契約自由的觀念開始形成。海上貿(mào)易的繁榮提高了承運(yùn)人的地位和談判優(yōu)勢(shì)；在契約自由思想的影響下，海運(yùn)提單從倉(cāng)儲(chǔ)憑證演變?yōu)檫\(yùn)輸合同，承運(yùn)人可以與托運(yùn)人談判來確定對(duì)哪些事項(xiàng)免責(zé)。在這樣的時(shí)代背景下，肇始于英國(guó)的提單中的免責(zé)條款也就隨之增多，到19世紀(jì)末20世紀(jì)初，免責(zé)條款已經(jīng)多達(dá)60－70種，承運(yùn)人最基本的義務(wù)也通過“疏忽條款”在提單中明確免除。這一時(shí)期，承運(yùn)人基本上不負(fù)過失責(zé)任。技術(shù)的進(jìn)步、航海的重要性和國(guó)家的保護(hù)，是承運(yùn)人得以免除幾乎所有責(zé)任的政治經(jīng)濟(jì)原因。海上貿(mào)易的巨額利潤(rùn)也吸引了大批商人從事海上貿(mào)易，而擁有適航船舶和經(jīng)驗(yàn)豐富的船員的承運(yùn)人則相對(duì)供不應(yīng)求。這種不平衡的供求關(guān)系是承運(yùn)人可以以苛刻條件攬貨的前提。

物極必反。承運(yùn)人幾乎不負(fù)責(zé)任，過度的偏袒實(shí)際上不僅損害了商人從事海上貿(mào)易的積極性，也減少了承運(yùn)人的運(yùn)費(fèi)收入和信用，實(shí)際上對(duì)雙方都不利，這使得承運(yùn)人和托運(yùn)人矛盾尖銳化。航海運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展，海上運(yùn)輸能力的增加，也使得托運(yùn)人有了更多選擇，在談判桌上有了更多的籌碼。建立一個(gè)各方接受的更為公平的承運(yùn)人責(zé)任制度日益迫切。

在19世紀(jì)后期，由于美國(guó)海上貿(mào)易主要依靠英國(guó)船隊(duì)，而英國(guó)船隊(duì)那種除了收取運(yùn)費(fèi)幾乎不負(fù)責(zé)任的責(zé)任制度嚴(yán)重?fù)p害了美國(guó)貨方利益。1893年，美國(guó)國(guó)會(huì)通過哈特法，規(guī)定了承運(yùn)人承擔(dān)的最低責(zé)任，把承運(yùn)人的過失分為管貨過失和管船過失，在有這兩種過失的情況下，提單中免責(zé)條款無效。1921年國(guó)際法協(xié)會(huì)在海牙召開會(huì)議制定海牙規(guī)則，1924年，布魯塞爾會(huì)議上對(duì)其作了一些修改，正式定名為《關(guān)于統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國(guó)際公約》，通稱為1924年海牙規(guī)則，1931年生效?！逗Ｑ酪?guī)則》廢除了“疏忽條款”，確立了不完全過失責(zé)任制，即除“航海過失和火災(zāi)”之外，承運(yùn)人承擔(dān)過失責(zé)任。承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的利益得到平衡，海洋運(yùn)輸?shù)靡岳^續(xù)發(fā)展。

二次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了許多新興民族國(guó)家，主要代表貨方利益的第三世界國(guó)家力量得到壯大，國(guó)際政治生活的民主化使他們的主張得到了重視；科學(xué)技術(shù)大量運(yùn)用到船舶制造和駕駛、管理領(lǐng)域，船舶的安全性和效率大大提高；各國(guó)立法和司法實(shí)踐確立了代理關(guān)系和從屬關(guān)系中，代理人和雇員的侵權(quán)損害賠償責(zé)任由本人和雇主承擔(dān)的法律規(guī)則。在這樣的背景下，從20世紀(jì)70年代開始，以“完全過失責(zé)任制”為原則的新的承運(yùn)人責(zé)任制度開始確立。1978年通過的《聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約》（漢堡規(guī)則）正是這種責(zé)任制度確立的標(biāo)志。《漢堡規(guī)則》的出現(xiàn)，標(biāo)志著在《海牙規(guī)則》基礎(chǔ)上大體統(tǒng)一的承運(yùn)人責(zé)任制度分崩離析。此后中國(guó)制定海商法，澳大利亞、美國(guó)修改運(yùn)輸法，北歐四國(guó)修改海商法等等事件的發(fā)生，使得承運(yùn)人責(zé)任制度更加復(fù)雜多樣。從20世紀(jì)90年代末，CMI和UNCITRAL試圖重新制定新的文本，達(dá)成【海上】運(yùn)輸法律的統(tǒng)一（uniformity or harmonization）。這次法律改革嘗試內(nèi)容十分廣泛，但承運(yùn)人責(zé)任制度的統(tǒng)一仍然是爭(zhēng)論的核心和焦點(diǎn)。需要強(qiáng)調(diào)的是，在這里統(tǒng)一只是一個(gè)形式上的表述，其實(shí)質(zhì)是對(duì)承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)行改革。

運(yùn)輸法的草案于2001年出臺(tái)，但時(shí)過3年，草案仍然在討論之中。(待續(xù))

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)

從上文對(duì)承運(yùn)人責(zé)任制度歷史的簡(jiǎn)要回顧中，我們發(fā)現(xiàn)承運(yùn)人責(zé)任的變化有其自身的規(guī)律。

首先，承運(yùn)人責(zé)任總是按照“輕－重－輕－重”這樣的規(guī)律在兩個(gè)極端中搖擺。這實(shí)際上是承托雙方在不同政治經(jīng)濟(jì)條件下，雙方利益沖突與平衡的結(jié)果。承運(yùn)人和托運(yùn)人是一個(gè)共同市場(chǎng)的賣方和買方，當(dāng)任何一方的利益遭到嚴(yán)重?fù)p害，都必然導(dǎo)致整個(gè)市場(chǎng)的萎靡。承托雙方的利益既相互沖突，更相互依賴。如果沖突的一方寧愿放棄參與航海市場(chǎng)從事其他行業(yè)，必然導(dǎo)致另一方的市場(chǎng)喪失。其實(shí)，這里我們可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的價(jià)格理論解釋這種現(xiàn)象。承運(yùn)人的責(zé)任，可以看作托運(yùn)人支付運(yùn)費(fèi)購(gòu)買的服務(wù)的一部分，當(dāng)托運(yùn)人認(rèn)為其付出的運(yùn)費(fèi)的收益機(jī)會(huì)小于等于零時(shí)，托運(yùn)人就會(huì)放棄參與這個(gè)交易；反之亦然。因此，任何一方過于占優(yōu)，都不利于航運(yùn)市場(chǎng)的發(fā)展，這種做法在傷害對(duì)方利益時(shí)也傷害了自己的利益。作為一個(gè)理性人，任何一方都追求自身利益最大化；但自身利益最大化又是有極限的，超過這個(gè)極限是不可能的。作為理性的參與方必然會(huì)在另外的參與方的壓力下，調(diào)整自己的行為。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)有一種哈耶克所謂的內(nèi)生秩序，調(diào)節(jié)市場(chǎng)的法律制度必須遵循市場(chǎng)規(guī)律和市場(chǎng)內(nèi)在的調(diào)節(jié)機(jī)制，而只是對(duì)市場(chǎng)的外部性 才能采取強(qiáng)制性規(guī)定，否則，市場(chǎng)主體將盡可能規(guī)避法律而不是去遵守之。

其次，承運(yùn)人責(zé)任的變化頻率越來越快。整個(gè)中世紀(jì)（1000年左右），承運(yùn)人基本上都承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任或無過錯(cuò)責(zé)任；而從15世紀(jì)到19世紀(jì)末，承運(yùn)人幾乎不承擔(dān)過失責(zé)任的期間約為五百年；而肇始于《哈特法》，形成于《海牙規(guī)則》的不完全過失責(zé)任制度，只經(jīng)過了幾十年，就似乎到了盡頭。這種變化主要有兩個(gè)原因。其

一、早期海運(yùn)業(yè)不發(fā)達(dá)，也不重要，因此采用何種責(zé)任制度，對(duì)社會(huì)整體利益影響不大，承運(yùn)人和托運(yùn)人都難以形成利益集團(tuán)，雙方討價(jià)還價(jià)都是以一對(duì)一的方式進(jìn)行的；中世紀(jì)結(jié)束之際，也正是航海業(yè)進(jìn)入飛速發(fā)展的開端，這時(shí)港口和依托港口的城市大量出現(xiàn)（如威尼斯等）。港口成為船東集結(jié)的地方，船東之間信息交流變得更為容易，因此船東比承運(yùn)人更加容易形成利益集團(tuán)，他們更有力量操縱承運(yùn)人責(zé)任制度。隨著信息技術(shù)的進(jìn)步，人類傳播信息的手段越來越先進(jìn)，信息傳播的質(zhì)量、速度、數(shù)量都顯著改進(jìn)，這就降低了承運(yùn)人和托運(yùn)人之間的交易成本，交易的頻率加快，雙方對(duì)自己的談判地位的認(rèn)識(shí)也在隨著新的信息而不斷調(diào)整。

承運(yùn)人責(zé)任制度的變化特點(diǎn)可以概括如下：變化的頻率更加頻繁，但是變化的幅度越來越小。

總之，承托雙方的利益沖突及其調(diào)整機(jī)制與具體歷史條件（政治經(jīng)濟(jì)形勢(shì)）高度相關(guān)；某種制度在開始形成時(shí)期，總是有其合理性的，只是其賴以存在的政治經(jīng)濟(jì)條件變化了，而制度本身沒有變化而相對(duì)過時(shí)了。用馬克思主義的話語來表達(dá)，就是生產(chǎn)力的發(fā)展決定生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，總是那些符合時(shí)代需要，有利于提高效率，使社會(huì)總體財(cái)富最大化的制度才會(huì)得到實(shí)施。

第三節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度變遷的原因

從上文中關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度史的簡(jiǎn)要回顧中，我們可以看到承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)生的三次重大變革，都有著十分類似的原因，這就是新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用、承運(yùn)人和貨方的市場(chǎng)地位的變化和政治經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境的變化。這三個(gè)方面相互作用、相互影響，最終導(dǎo)致了承運(yùn)人責(zé)任制度的三次重大變革。

世界經(jīng)濟(jì)一體化的進(jìn)程和海上貨物運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展是相輔相成的。海上貨物運(yùn)輸是國(guó)際貿(mào)易繁榮的一個(gè)條件，而國(guó)際貿(mào)易的繁榮也促進(jìn)了海上貨物運(yùn)輸行業(yè)的發(fā)展。海上貨物運(yùn)輸使得物質(zhì)資源配置得以在全球范圍內(nèi)進(jìn)行。各國(guó)為了發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢(shì)，在國(guó)際分工和合作中，初級(jí)原料從發(fā)展中國(guó)家和原料產(chǎn)地流向發(fā)達(dá)國(guó)家，工業(yè)產(chǎn)品從發(fā)達(dá)國(guó)家流向其他國(guó)家。這種物質(zhì)的交流，需要一個(gè)載體；而海洋貨輪正是不可替代的運(yùn)輸工具，它通過大批量的運(yùn)輸方式大大降低了運(yùn)輸成本，否則大宗物資，如石油、煤炭、礦砂的國(guó)際貿(mào)易是不可想象的。這些大宗物資的國(guó)際交易，也大大促進(jìn)了航海業(yè)的發(fā)展。根據(jù)統(tǒng)計(jì)，從20世紀(jì)60年代到80年代，每隔10年，全世界的海洋貨物運(yùn)輸能力就要提高一倍。商船噸位總量的增加，航運(yùn)公司的數(shù)量的增加，使得航海市場(chǎng)供求關(guān)系發(fā)生了變化，貨方的地位大大改變，這也是承運(yùn)人責(zé)任制度變革的經(jīng)濟(jì)原因。海牙規(guī)則制定的前后發(fā)生了兩次世界大戰(zhàn)，當(dāng)時(shí)整個(gè)世界都沒有安全感。這種政治局面在目前也完全改變。國(guó)際社會(huì)的一體化和國(guó)際政治生活的民主化也使得商業(yè)活動(dòng)更為安全。

隨著國(guó)際貿(mào)易的不斷繁榮，海上貨物運(yùn)輸市場(chǎng)也得到了顯著發(fā)展，這個(gè)原來的寡頭競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)，逐步演變?yōu)橐粋€(gè)自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)。在上世紀(jì)之初，承運(yùn)人和貨方信息嚴(yán)重不對(duì)稱，這種情況下，承運(yùn)人具有十分優(yōu)越的地位；隨著信息技術(shù)的發(fā)展，這種情況已經(jīng)顯著改變，承運(yùn)人和貨方獲得對(duì)方信息變得更加容易，成本顯著降低。這種信息不對(duì)稱的情況的改變，使得交易各方能夠達(dá)成更為公平的交易條件。海上貨運(yùn)市場(chǎng)的發(fā)達(dá)，增加了貨方選擇承運(yùn)人的范圍，也改變了承運(yùn)人原有的優(yōu)越地位。承運(yùn)人利用其信息優(yōu)勢(shì)獲取超額利潤(rùn)的狀況在這種情形下必然得到改變。

技術(shù)進(jìn)步對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的影響是非常巨大的。蒸氣機(jī)的發(fā)明導(dǎo)致了英國(guó)的工業(yè)革命，計(jì)算機(jī)技術(shù)的發(fā)明導(dǎo)致了人類進(jìn)入信息時(shí)代。技術(shù)進(jìn)步對(duì)航海領(lǐng)域的影響也是十分巨大的。上文中我們已經(jīng)指出，15世紀(jì)以來航海事業(yè)的繁榮和當(dāng)時(shí)的諸多科學(xué)發(fā)現(xiàn)是息息相關(guān)的。沒有這些發(fā)明，遠(yuǎn)洋航行就幾乎不可能進(jìn)行。蒸氣機(jī)運(yùn)用到船舶上，改善了船舶的動(dòng)力系統(tǒng)，這也是19世紀(jì)末，20世紀(jì)初在海洋運(yùn)輸中采取不完全過失責(zé)任的前提條件之一。而20世紀(jì)中葉以來，航海技術(shù)已經(jīng)發(fā)生了十分巨大的變化。首先，船舶大型化、專業(yè)化、高速化和自動(dòng)化的趨勢(shì)越來越明顯。到上世紀(jì)末，載重量超過15萬噸的船舶已經(jīng)達(dá)到500艘以上；德國(guó)已經(jīng)投入使用的集裝箱船舶達(dá)到8000TEU.船舶大型化使遠(yuǎn)洋運(yùn)輸?shù)膯挝怀杀緶p少，效益顯著增加。船舶的自動(dòng)化則主要是將計(jì)算機(jī)技術(shù)和通訊技術(shù)的新成果運(yùn)用到船舶上，如采用綜合航行管理系統(tǒng)、最適航路線計(jì)劃系統(tǒng)、自動(dòng)靠離泊系統(tǒng)和氣象海況監(jiān)視系統(tǒng)；這些技術(shù)的采用，大大提高了船舶的安全性。其次，船舶航行系統(tǒng)更加綜合一體化。通過對(duì)計(jì)算機(jī)技術(shù)和通訊、測(cè)繪等新技術(shù)的應(yīng)用，船舶的定位方法逐步采用全球定位系統(tǒng)（GPS），這樣，遠(yuǎn)離船舶的承運(yùn)人管理人員可以隨時(shí)動(dòng)態(tài)監(jiān)控船舶的航行情況。識(shí)別標(biāo)的物手段從雷達(dá)系統(tǒng)改進(jìn)到自動(dòng)識(shí)別系統(tǒng)（AIS）, 這種系統(tǒng)能自動(dòng)接受和提供對(duì)運(yùn)載體航行安全十分有價(jià)值的岸臺(tái)、船舶和飛機(jī)的信息，能夠幫助船舶有效避碰。航海資料的電子化和航行記錄的集成化能夠保證海圖數(shù)據(jù)及時(shí)更新和真實(shí)記錄發(fā)生海損事故前后的各種情況，為海上運(yùn)輸責(zé)任認(rèn)定提供真實(shí)可靠證據(jù)提供了很大的便利。當(dāng)前海上航運(yùn)的風(fēng)險(xiǎn)，和海牙規(guī)則制定前后完全不可同日而語。這種技術(shù)上的變化實(shí)際上改變了海牙規(guī)則存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。貨方分享技術(shù)進(jìn)步的利益是其必然要求。

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)則認(rèn)為，制度變遷的內(nèi)在動(dòng)力來自受該制度約束的主體對(duì)“潛在利潤(rùn)”的追求。所謂“潛在利潤(rùn)”就是一種在已有的制度安排結(jié)構(gòu)中主體無法獲取的利潤(rùn)。通俗地講，主體在現(xiàn)存的A制度中無法獲得這種利潤(rùn)，除非把A制度變?yōu)锽制度，因?yàn)檫@種利潤(rùn)存在于B制度之中。由于這種潛在的利潤(rùn)不能在現(xiàn)存的制度結(jié)構(gòu)中獲得，而那些期望獲得該利潤(rùn)的行動(dòng)主體就會(huì)采取措施推動(dòng)制度變遷（制度創(chuàng)新）。只有當(dāng)通過制度變遷獲取的潛在利潤(rùn)大于為獲取這種利潤(rùn)而支付的成本時(shí)，制度變遷才可能實(shí)際發(fā)生。正如諾斯所言，如果預(yù)期凈收益（潛在利潤(rùn)）超過預(yù)期的成本，一項(xiàng)制度安排就會(huì)被創(chuàng)新。只有當(dāng)這一條件得到滿足時(shí)，我們才可望發(fā)現(xiàn)在一個(gè)社會(huì)內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖。承運(yùn)人責(zé)任制度的改革，形式上是以新的統(tǒng)一的國(guó)際公約取代目前并存的幾個(gè)國(guó)際公約。這種制度變遷屬于強(qiáng)制性變遷。這種制度變遷當(dāng)然也是有成本的，例如漢堡規(guī)則出臺(tái)后帶來的承運(yùn)人責(zé)任制度的分裂所造成的損失、當(dāng)前CMI起草統(tǒng)一運(yùn)輸法的成本等，都是承運(yùn)人制度變遷的成本。從目前國(guó)際社會(huì)海上貨物運(yùn)輸參與人的態(tài)度來看，大多數(shù)都是贊成改革的，分歧只是如何將新的制度具體化。

總之，國(guó)際貿(mào)易和海洋運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展、新技術(shù)的應(yīng)用和信息成本的顯著降低以及海洋運(yùn)輸當(dāng)事人各方的內(nèi)在愿望相結(jié)合，是目前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的原因所在。

第二章 承運(yùn)人責(zé)任制度改革的理論基礎(chǔ)

第一節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的經(jīng)濟(jì)分析

國(guó)際海上貨物運(yùn)輸中的承運(yùn)人責(zé)任（carrier’s liability）是指承運(yùn)人基于運(yùn)輸行為和合同而承擔(dān)的因貨物損害而發(fā)生的，對(duì)貨方進(jìn)行賠償?shù)拿袷仑?zé)任，引起這種責(zé)任的原因有二，一是承運(yùn)人違反合同，二是承運(yùn)人未履行其它法律義務(wù)（包括作為和不作為）。

我國(guó)學(xué)者認(rèn)為法律責(zé)任是由特定法律事實(shí)所引起的對(duì)損害予以賠償、補(bǔ)償或接受懲罰的特殊義務(wù)。民事法律責(zé)任可以分為侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任。一般認(rèn)為，我國(guó)法律體系中，侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則以過錯(cuò)責(zé)任原則為主，兼采無過錯(cuò)責(zé)任和公平責(zé)任原則；合同責(zé)任中締約過失責(zé)任采過錯(cuò)責(zé)任原則，違約責(zé)任以無過錯(cuò)責(zé)任原則為主，也承認(rèn)過錯(cuò)責(zé)任原則在某些條件下的適用。英美法系并沒有對(duì)民事法律責(zé)任進(jìn)行類似分類。承運(yùn)人責(zé)任是一個(gè)比較籠統(tǒng)的概念，實(shí)際上包括兩種責(zé)任，即因侵權(quán)而導(dǎo)致的侵權(quán)責(zé)任和因違約而導(dǎo)致的合同責(zé)任。在有些情況下，這兩種責(zé)任還形成一種競(jìng)合關(guān)系。

對(duì)違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家進(jìn)行了比較詳盡的研究，這些研究對(duì)我們認(rèn)識(shí)這兩種責(zé)任提供了新的視角，并且使我們理解了法律制度在本質(zhì)上是如何遵循基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的。

作為討論的基礎(chǔ)，我們不能不提到科斯定理。科斯認(rèn)為，如果交易成本為零，無論資源的初始配置如何，通過自愿的市場(chǎng)交易，總會(huì)產(chǎn)生最優(yōu)化的資源配置；但實(shí)際上任何交易都有成本，在這種情況下，安排資源的初始配置的法律制度就應(yīng)當(dāng)使交易成本最小化，才是合理的法律制度。交易成本的影響包括交易成本的實(shí)際發(fā)生和希望避免交易成本發(fā)生而產(chǎn)生的低效率選擇。在此基礎(chǔ)上，波斯納認(rèn)為，如果市場(chǎng)交易成本過高而抑制交易，則權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予給那些最珍視它們的人。舉例來說，如果沒有交易成本，土地所有權(quán)屬于地主還是農(nóng)民并不重要，只要通過自愿的市場(chǎng)交易，土地的使用就會(huì)最有效的；但是實(shí)際上，有土地者（如地主）和耕種土地的人（如農(nóng)民）要交易土地或租賃土地，都存在談判的成本和交易費(fèi)用，因此法律制度在決定將土地所有權(quán)賦予何者時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮的是如何盡可能減少交易成本。如果甲愿意出5美元取得一塊土地的所有權(quán)，而乙愿意出6美元，則應(yīng)當(dāng)將土地所有權(quán)賦予乙。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任實(shí)際上都只不過是將利益（收益）和風(fēng)險(xiǎn)（成本）在當(dāng)事人之間進(jìn)行分配，以保障交易順利進(jìn)行。兩者都是為了約束當(dāng)事人將來的行為，制裁只是手段，而不是目的。對(duì)于違約責(zé)任，這一點(diǎn)很好理解，對(duì)于侵權(quán)責(zé)任，一般都認(rèn)為其功能在于彌補(bǔ)損失，但在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家看來，侵權(quán)責(zé)任同樣是一種預(yù)防機(jī)制。

違約行為的產(chǎn)生有兩種情形。一種是履約成本高于違約損害賠償，履約方自愿選擇成本較小的行為方式；另一種情形是履約方故意不履約。針對(duì)前一種違約，法律制度提供的救濟(jì)措施是將違約成本提高到履約成本之上，對(duì)后一種情形，則將風(fēng)險(xiǎn)全部加給違約方，使之無法因違約而獲利。例如，甲收取乙的貨款而不發(fā)貨，法律規(guī)定在此情形下，甲應(yīng)當(dāng)返還全部利益。合同法的一個(gè)重要作用是將風(fēng)險(xiǎn)分配給更合適的承擔(dān)者。根據(jù)科斯定理，自愿的合同交易的成本較低，當(dāng)事人可以自行安排好自己的事務(wù)，因此合同法對(duì)當(dāng)事人的交易干擾越少越有效。而在侵權(quán)行為中，由于交易成本較高，當(dāng)事人不可能事先就權(quán)利安排達(dá)成一致，應(yīng)此需要法律給予更多干預(yù)。

侵權(quán)責(zé)任則相對(duì)要復(fù)雜一些。侵權(quán)行為的基本特點(diǎn)是一方利益受到損失，他方得到利益，而且二者存在因果關(guān)系。侵權(quán)行為與合同行為的一個(gè)顯著差別是，合同行為是基于自愿的交易，雙方都得到了自己所需；而侵權(quán)行為不是自愿的，而且一方必然受損。甲打乙一耳光，如果是事先取得乙的同意并且支付了乙樂意接受的價(jià)格（比如5美元），甲乙之間就是一種合同行為；否則就是侵權(quán)行為。如果法律禁止這種交易，就既沒有使甲的利益最大化，也沒有使乙的利益最大化，這樣的法律是無效的，甲乙的共同選擇是規(guī)避之。這就解釋了為何基于受害人同意的行為不屬于侵權(quán)。

在經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家看來，侵權(quán)行為其實(shí)是具有相互性的。如果與甲同寢室的乙希望得到安靜的學(xué)習(xí)環(huán)境，而甲希望引吭高歌，則乙要求安靜的環(huán)境則損害了甲的歌唱的權(quán)利，如果甲被允許引吭高歌則損害了乙的要求安靜環(huán)境的權(quán)利?！叭藗円话銓⒃搯栴}視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯(cuò)誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對(duì)乙的損害將會(huì)使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害?！?甲不得歌唱是乙獲得安靜環(huán)境的成本，反則反之。因此無論對(duì)誰的權(quán)利予以否定，都是一種損失(成本)。既然所有的解決方式都是要支付成本的，就應(yīng)當(dāng)選擇社會(huì)成本最?。ㄉ鐣?huì)效用最大）的那種方法。如何確定這樣一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)呢？有名的漢德公式就是這樣的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。

本文探討的是關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度的問題，是海商法的一個(gè)核心問題。不巧的是，漢德公式正是美國(guó)法官Learned Hand在對(duì)一個(gè)海事案件作出判決時(shí)提出的。漢德公式可以表示為如下的數(shù)學(xué)公式：B

商事主體作為某一方面的專業(yè)機(jī)構(gòu)，其在民事活動(dòng)中預(yù)防損失的能力要強(qiáng)于一般的民事主體；對(duì)于其從事的專業(yè)活動(dòng)而言，其預(yù)防事故的成本顯然要低于其他相對(duì)人。如果商事主體不投入恰當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，造成事故的概率和事故的損失都將很大，因此通常商事主體的注意義務(wù)通常都高于普通民事主體。例如，人們?cè)谫?gòu)物中心因地面光滑而摔傷，可以提起侵權(quán)之訴并且勝訴，而如果在他人家庭中遭遇同樣的事故卻不然。國(guó)際海上貨物運(yùn)輸是一個(gè)專業(yè)性很強(qiáng)的行業(yè)，從總體上來看，對(duì)于海上航運(yùn)中的風(fēng)險(xiǎn)，承運(yùn)人及其雇員能夠以比貨方更低的成本預(yù)防。對(duì)海上貨物運(yùn)輸中的風(fēng)險(xiǎn)，主要由承運(yùn)人承擔(dān)，從理論上講，是合理的。

責(zé)任制度是面向未來的制度，其目的不在于懲罰已經(jīng)發(fā)生的行為，而在于對(duì)當(dāng)事人形成一種約束機(jī)制或激勵(lì)機(jī)制，使他在將來的行為中更加符合社會(huì)成本最小化和社會(huì)財(cái)富最大化的要求。

第二節(jié) 承運(yùn)人責(zé)任制度的價(jià)值取向——效率優(yōu)先

對(duì)于法律制度的定義和作用，不同的法學(xué)流派有不同的觀點(diǎn)。社會(huì)法學(xué)家通常認(rèn)為，法律是一種利益調(diào)節(jié)機(jī)制，立法是對(duì)利益的第一次分配，法律實(shí)施是對(duì)利益的再分配。法律的作用不是創(chuàng)造利益，而是承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障利益。利益可以按照不同標(biāo)準(zhǔn)分類，各種利益之間是存在沖突的，在各種相互沖突的利益間如何取舍，就涉及到法律的價(jià)值問題。

我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為：價(jià)值是主體需要和客體適應(yīng)與滿足主體需要之間的一種特定關(guān)系；法律價(jià)值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關(guān)系。簡(jiǎn)言之，價(jià)值就是對(duì)人的有用性。法律價(jià)值一般而言有三種含義。其一是指法律載發(fā)揮社會(huì)作用的過程中能夠保護(hù)和增加的價(jià)值，如秩序、自由、效率、正義等，這些價(jià)值構(gòu)成了法的目的價(jià)值系統(tǒng)；其二是指法律所包含的價(jià)值評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)；其三是指法律自身所具有的法律價(jià)值因素，即法律的形式價(jià)值。上述三種法律價(jià)值之間并沒有絕對(duì)的界限，而是交叉融合的。但是法的目的價(jià)值是居于主導(dǎo)地位的，法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和形式價(jià)值都是為目的價(jià)值服務(wù)的，目的價(jià)值最集中地體現(xiàn)法律制度的基本使命。

法律制度的目的價(jià)值具有兩個(gè)重要特性。首先法律目的價(jià)值是多元的，如正義、秩序、自由等都是法律的目的價(jià)值；其次法律目的價(jià)值是有次序的，或者說存在著價(jià)值位階（the hierarchy of values）。也就是說，法律的目的價(jià)值，在不同的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，其重要性是不同的，如和平時(shí)期，法律更加強(qiáng)調(diào)自由而非秩序，而戰(zhàn)爭(zhēng)年代，秩序和安全則是最重要的；在不同的法律制度中，不同的法律目的價(jià)值重要性也不同，如在合同法中，意思自治（合同自由是重要的），而在反壟斷法中，經(jīng)濟(jì)秩序是最重要的。其三，各種法律目的價(jià)值之間存在沖突，有的時(shí)候?yàn)榱藢?shí)現(xiàn)一種目的價(jià)值，必須適當(dāng)?shù)胤艞壛硗庖环N目的價(jià)值，例如有時(shí)候?yàn)榱松鐣?huì)秩序的安定，必須適當(dāng)限制自由（美國(guó)9.11事件后加強(qiáng)反恐怖立法就是最典型的例證）。博登海默在《法理學(xué)――法律哲學(xué)與法律方法》一書中，通過對(duì)秩序和正義的關(guān)系的分析和對(duì)正義與自由、平等、安全的分析，深刻地揭示了法律目的價(jià)值之間的這種復(fù)雜關(guān)系。

法律的價(jià)值取向（value orientation）是指一個(gè)具體的法律制度對(duì)各種不同位階的目的價(jià)值和可能相互沖突的目的價(jià)值的側(cè)重和取舍。既然不可能滿足人的所有需求，那么一個(gè)具體的法律制度只應(yīng)當(dāng)選擇那些該法律制度利害關(guān)系人損害最小，增益最大的制度設(shè)計(jì)。法律的價(jià)值取向?qū)嶋H上就是法律制定者對(duì)法律目的價(jià)值取舍后形成的對(duì)該法律制度的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。

對(duì)于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度，也存在一個(gè)法律目的價(jià)值和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的問題。承運(yùn)人責(zé)任制度是海商法的重要組成部分，海商法是民商法的特別法。因此商事法律制度的價(jià)值取向也應(yīng)當(dāng)完全適用于承運(yùn)人責(zé)任制度。

就整個(gè)法律制度體系而言，自由、秩序和正義應(yīng)當(dāng)是所有良法的目的價(jià)值；但是具體到各個(gè)部門法，其目的價(jià)值可能偏重某一方面，而且并不是都直接體現(xiàn)這些目的價(jià)值。例如憲法和刑法等可以說是以保護(hù)人的自由為側(cè)重的，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是以秩序和正義為側(cè)重的；而商事法律則側(cè)重于保護(hù)商事交易安全和提高商事效率。筆者認(rèn)為在處理安全和效益這兩個(gè)商法的核心價(jià)值之間的關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)以效率為優(yōu)位價(jià)值。

漢語中的“效率”，相當(dāng)于英語中的對(duì)應(yīng)詞“efficiency”或“efficient”.在我們的生活中，常言之“經(jīng)濟(jì)效益”，“辦事效益”，“生產(chǎn)效益”，“學(xué)習(xí)效率” 等。所有這些詞無外乎體現(xiàn)了一種經(jīng)濟(jì)學(xué)上的觀念：以較小的成本生產(chǎn)出等量的產(chǎn)品，抑或以相同的成本獲得較多的產(chǎn)品。倫理學(xué)家們常常將效率視為功利，而經(jīng)濟(jì)學(xué)家們則認(rèn)為這是“以價(jià)值最大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對(duì)某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而擴(kuò)大更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實(shí)現(xiàn)最大價(jià)值的目標(biāo)追求。作為商法核心價(jià)值，筆者認(rèn)為其自身的存在與發(fā)展過程中形成了商法價(jià)值之二元性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個(gè)營(yíng)利性、技術(shù)性、操作性較強(qiáng)的法律部門，其核心價(jià)值體現(xiàn)為保障商事交易安全和促進(jìn)交易效率。但是，自古以來，法學(xué)家們對(duì)于交易安全與交易效率，實(shí)質(zhì)公平與程序公平誰更優(yōu)先的爭(zhēng)論一直沒有停歇。這是因?yàn)閷?duì)效率的追求不可避免的產(chǎn)生出各種不安全的因素。沒有效率的安全是無價(jià)值的，沒有安全的效率也將時(shí)刻使法益處于危險(xiǎn)的狀態(tài)。但是，這也表明，效率是應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于安全的。這一點(diǎn)無須論證。

商法兼具公法和私法的特征，其公法特征表現(xiàn)為立法對(duì)交易的管理和規(guī)制，而這些規(guī)則的核心價(jià)值訴求就是公平。我國(guó)政府強(qiáng)調(diào)改革要“效率優(yōu)先，兼顧公平”，正是立法者意志最簡(jiǎn)要的概括。筆者認(rèn)為，在商法中，如果效率和公平（正義）價(jià)值沖突時(shí)，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先。

為什么要強(qiáng)調(diào)效率優(yōu)先？經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)對(duì)這個(gè)問題給予了詳細(xì)論證，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的許多理論也是在經(jīng)濟(jì)學(xué)家的這些啟發(fā)下形成的。

效率價(jià)值的功能是創(chuàng)造財(cái)富（利益）和減少成本（不利益），而正義價(jià)值是分配財(cái)富（利益）和成本（不利益）的標(biāo)準(zhǔn)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，分配標(biāo)準(zhǔn)是事后標(biāo)準(zhǔn)（ex post），而效率標(biāo)準(zhǔn)是事前標(biāo)準(zhǔn)（ex ante）標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，先要有分配對(duì)象（包括利益和不利益），然后才有分配的必要。效率標(biāo)準(zhǔn)關(guān)心的是如何將蛋糕做大的問題，正義標(biāo)準(zhǔn)關(guān)心的是這個(gè)蛋糕如何切分的問題。創(chuàng)造財(cái)富是分配財(cái)富的前提。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)派由此得到的啟發(fā)是：法律的首要目的是通過提供一種激勵(lì)機(jī)制，誘導(dǎo)當(dāng)事人事前采取從社會(huì)角度看最優(yōu)的行為。如果法律規(guī)則的制度安排本身沒有在當(dāng)事人各方的利益間形成均衡，如果其違反或規(guī)避法律的成本小于得到的收益，當(dāng)事人就會(huì)選擇違反或規(guī)避法律制度。

承運(yùn)人責(zé)任制度作為一種商事法律制度，它的最重要的目的價(jià)值也應(yīng)當(dāng)是效率，而不是安全或者正義。鄧瑞平先生在《船舶侵權(quán)行為法基礎(chǔ)理論問題研究》一書中，認(rèn)為船舶侵權(quán)行為法的價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)是公平優(yōu)先，效率其次，筆者認(rèn)為是值得商榷的。

如果我們將效率標(biāo)準(zhǔn)視為承運(yùn)人責(zé)任制度的價(jià)值取向，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，歷史上的承運(yùn)人責(zé)任制度，在當(dāng)時(shí)具體的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，都是合理的，因?yàn)檫@些制度在它產(chǎn)生之時(shí)和產(chǎn)生之后的一段時(shí)間內(nèi)，都促進(jìn)了航海事業(yè)的繁榮，只不過制度總是有其保守性，當(dāng)新的技術(shù)被應(yīng)用到航海過程中，承運(yùn)人的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)降低，而托運(yùn)人的利益卻仍然沒有相應(yīng)增加時(shí)，雙方利益嚴(yán)重失衡，才導(dǎo)致了承運(yùn)人責(zé)任制度的變革。這一點(diǎn)，在上面關(guān)于承運(yùn)人責(zé)任制度改革的原因分析中，筆者已經(jīng)詳盡地分析。

筆者認(rèn)為，對(duì)于承運(yùn)人責(zé)任制度的法律價(jià)值的正確認(rèn)識(shí)，是進(jìn)行承運(yùn)人責(zé)任制度改革的一個(gè)基本前提。如果一個(gè)法律制度的設(shè)計(jì)，沒有一個(gè)明確的價(jià)值導(dǎo)向，立法目的就難以明確，而立法目的不明確必然導(dǎo)致立法的盲目性。一個(gè)具體的法律制度的法律原則必須體現(xiàn)恰當(dāng)?shù)姆蓛r(jià)值，否則利益相關(guān)人就不會(huì)遵守這樣的法律，而是想方設(shè)法規(guī)避之。對(duì)于商事法律制度，立法必須充分考慮商事活動(dòng)的特性。自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)機(jī)制已經(jīng)被證明為最適合商業(yè)社會(huì)的一種體制，它能夠使社會(huì)成本最低化，社會(huì)資源配置達(dá)到最優(yōu)，商事法律制度理所當(dāng)然地要符合市場(chǎng)機(jī)制。商事法律制度的功能，首先是確認(rèn)市場(chǎng)機(jī)制的合理性，其次是克服市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的外部性，是減少市場(chǎng)失靈（market failure）對(duì)市場(chǎng)機(jī)制順暢運(yùn)行的干擾。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，任何權(quán)利的初始配置，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，都會(huì)產(chǎn)生資源的高效率配置，也都需要社會(huì)交易成本并影響收入分配，法律的功能就在于使資源配置成本盡可能低一些，法律就是圍繞這個(gè)原則不斷地重新配置權(quán)利、調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)和變革實(shí)施程序的過程。

第三章 當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的幾個(gè)焦點(diǎn)評(píng)析

第一節(jié) 當(dāng)前主要的改革運(yùn)動(dòng)

如上文所述，從漢堡規(guī)則動(dòng)搖了海牙規(guī)則所確定的責(zé)任制度以后，許多國(guó)家都試圖或者已經(jīng)進(jìn)行海上貨物運(yùn)輸法的改革。澳大利亞曾試圖采用漢堡規(guī)則，但最后在1997年以修改1991年《海上運(yùn)輸法》的方法將漢堡規(guī)則擱置起來。1994年丹麥、挪威和瑞典修改了其海商法，刪除了海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則中的許多承運(yùn)人責(zé)任免責(zé)條款，僅保留了航海過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)條款。美國(guó)1999年《海上貨物運(yùn)輸法》草案則對(duì)1936年《海上貨物運(yùn)輸法》進(jìn)行了大量修改，改變了承運(yùn)人責(zé)任的含義，廢除了承運(yùn)人、受雇人、船長(zhǎng)和船員等的航海過失免責(zé)條款，改變了關(guān)于火災(zāi)責(zé)任的規(guī)定。美國(guó)的COGSA99草案并沒有生效，但這一舉動(dòng)大大促進(jìn)了國(guó)際社會(huì)對(duì)承運(yùn)人責(zé)任制度進(jìn)行重新評(píng)估的進(jìn)程。進(jìn)入21世紀(jì)，以CMI接受UNCITRAL委托而進(jìn)行的運(yùn)輸法統(tǒng)一活動(dòng)成為目前最受關(guān)注的承運(yùn)人責(zé)任制度改革。雖然CMI和UNCITRAL都指望完成一個(gè)范圍更廣的統(tǒng)一的“運(yùn)輸法”。但實(shí)際上，所有討論中最受關(guān)注的焦點(diǎn)仍然使國(guó)際海上貨物承運(yùn)人責(zé)任制度的改革及其后果這個(gè)問題。討論當(dāng)前的承運(yùn)人責(zé)任制度改革，不可避免地要以CMI運(yùn)輸法草案為中心。

隨著1978年《聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸合同公約》（漢堡規(guī)則）的產(chǎn)生，以《海牙規(guī)則》為基礎(chǔ)的統(tǒng)一運(yùn)輸法律制度出現(xiàn)了分裂。此后中國(guó)海商法頒布、斯堪的納維亞國(guó)家修訂相關(guān)法律、美國(guó)起草了海上貨物運(yùn)輸法草案（US COGSA 1999）。在該制度分裂的同時(shí)，國(guó)際海事委員會(huì)（CMI）從1985年里斯本會(huì)議起，開始了關(guān)于新的統(tǒng)一法律制度的討論，1990年巴黎會(huì)議、1994年悉尼會(huì)議和1997年安特衛(wèi)普會(huì)議均提出了各種各樣的最終報(bào)告和調(diào)查表，并于1999年新加坡會(huì)議上正式形成了最終報(bào)告，認(rèn)識(shí)到“國(guó)際社會(huì)應(yīng)重新審視責(zé)任原則以適應(yīng)現(xiàn)代海上運(yùn)輸領(lǐng)域的發(fā)展”，將所要涉及的問題列入政府間國(guó)際組織的議事日程。2001年新加坡會(huì)議上提出了《CMI 統(tǒng)一運(yùn)輸法最終框架文件草案》，該草案成為此后繼續(xù)討論的基礎(chǔ)。該草案提交到聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)（UNCITRAL）后，稱為《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)運(yùn)輸法草案初稿》（UNCITRAL Preliminary Draft Instrument on Transport Law），我國(guó)國(guó)內(nèi)一般謂之CMI運(yùn)輸法草案，為了符合國(guó)內(nèi)習(xí)慣，在下文中簡(jiǎn)稱為CMI草案。此后，在2002年4月紐約會(huì)議和9月維也納會(huì)議上，對(duì)草案17條中的5條進(jìn)行了檢討；2003年3月紐約會(huì)議上，對(duì)草案添加了大量注釋和評(píng)論。William Tetley 認(rèn)為在適用范圍都沒有確定前討論細(xì)節(jié)等于先確定內(nèi)容后確定原則，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第二節(jié) 完全過失責(zé)任原則的確立

在侵權(quán)法中，歸責(zé)原則占有十分重要的地位。所謂歸責(zé)，是指“行為人因其行為和物件致使他人損害的事實(shí)發(fā)生后，應(yīng)當(dāng)依何種根據(jù)使其負(fù)責(zé)，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價(jià)值判斷，即法律應(yīng)當(dāng)以行為人的過錯(cuò)還是應(yīng)當(dāng)以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，抑或以公平考慮等作為價(jià)值判斷標(biāo)準(zhǔn)，而使行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。歸責(zé)原則就是指確定責(zé)任承擔(dān)者的規(guī)則或標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則是法律價(jià)值在侵權(quán)法中最集中的體現(xiàn)，侵權(quán)行為法的核心問題是確定責(zé)任的承擔(dān)者。侵權(quán)行為法的全部規(guī)范都奠基于歸責(zé)原則之上，歸責(zé)原則對(duì)責(zé)任構(gòu)成要件、舉證責(zé)任分配、免責(zé)條件、損害賠償原則等都有十分重大的影響。因此歸責(zé)原則的改變必然導(dǎo)致一個(gè)具體的法律制度的根本改變。對(duì)于違約責(zé)任，歸責(zé)原則也有著同樣的功能。

在上文中，對(duì)于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任，我們已指出，主要是侵權(quán)責(zé)任。由于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任的歸責(zé)原則從分類上并無區(qū)別，即都分為過失責(zé)任原則，無過失責(zé)任原則和公平責(zé)任原則，因此，本文下面的討論中，將不對(duì)承運(yùn)人責(zé)任進(jìn)一步細(xì)分。

過失責(zé)任原則，大多數(shù)民法教材都謂之過錯(cuò)責(zé)任原則，它以行為人的過錯(cuò)作為責(zé)任的構(gòu)成要件，加害人主觀上具有故意或過失才可能承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；它以行為人的過錯(cuò)程度作為確定責(zé)任范圍、責(zé)任形式的依據(jù)；它貫徹“誰主張、誰舉證”的原則，但在特定情形下也采取“過錯(cuò)推定”的舉證責(zé)任倒置的方法分配舉證責(zé)任。1804年《法國(guó)民法典》正式確立了過錯(cuò)責(zé)任原則。從此，過失責(zé)任原則成為大陸法系侵權(quán)法最重要的歸責(zé)原則。在英美法系中，并沒有總結(jié)出一般性的歸責(zé)原則，不過一般都認(rèn)為歸責(zé)應(yīng)當(dāng)考慮故意、過失，按照一個(gè)普通的理性人（reasonable man）對(duì)危險(xiǎn)的注意的標(biāo)準(zhǔn)來確定行為人是否承擔(dān)責(zé)任。對(duì)于故意的侵權(quán)行為比較容易判斷；在判定被告的行為是否造成了不合理的損失，構(gòu)成過失時(shí)，則采取比較分析的方法?！耙话愣裕桓嫘袨榈男б嬉约氨桓娌扇☆A(yù)防性措施的負(fù)擔(dān)和可行性可以抵消潛在危險(xiǎn)的嚴(yán)重性和損害發(fā)生的可能性” 時(shí)，被告沒有采取這樣的行為，就被認(rèn)為有過失。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)就是上文中漢德公式的另外一種表述。

海牙規(guī)則對(duì)承運(yùn)人的責(zé)任所確立的歸責(zé)原則是過失責(zé)任原則，但是海牙規(guī)則又在承運(yùn)人免責(zé)事項(xiàng)中規(guī)定承運(yùn)人對(duì)航海過失和火災(zāi)等造成的損害不承擔(dān)責(zé)任。因此，學(xué)者一般都把這樣的歸責(zé)原則叫做不完全過失責(zé)任制。以國(guó)際公約的形式規(guī)定行為人對(duì)自己的某些過失造成的損失不承擔(dān)責(zé)任這種明顯違背基本法理的制度，在法律史上是十分罕見的。這樣的制度背景下，承運(yùn)人對(duì)航海過失和火災(zāi)等可能嚴(yán)重?fù)p害貨方利益的過失必然不愿意采取積極有效的防范措施，而且有可能鼓勵(lì)承運(yùn)人將本來屬于不適航的過失造成的損失歸咎于這些免責(zé)事由造成的過失，從而拒絕承擔(dān)賠償責(zé)任。上文已經(jīng)指出，這樣的規(guī)定之所以存在，是因?yàn)楫?dāng)時(shí)承運(yùn)人和貨方的地位并不平等，承運(yùn)人利用其優(yōu)勢(shì)地位獲得的特別利益。

1978年《聯(lián)合國(guó)國(guó)際海上貨物運(yùn)輸公約》則確立了完全過失責(zé)任制度，廢除了航海過失免責(zé)和火災(zāi)免責(zé)條款并要求承運(yùn)人承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任。漢堡規(guī)則所確立的完全過失責(zé)任制度，將海上貨物運(yùn)輸責(zé)任制度和航空、鐵路、公路運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度完全統(tǒng)一起來了。漢堡規(guī)則雖然確立了嚴(yán)格過失責(zé)任制度，但是在船上發(fā)生火災(zāi)后的舉證責(zé)任分配上又作了不合邏輯的安排，即要求索賠方承擔(dān)舉證責(zé)任、這實(shí)際上是為承運(yùn)人保留了火災(zāi)免責(zé)事由。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，這仍然有著十分重要的意義。首先，它表明了行為人對(duì)其過失承擔(dān)責(zé)任這樣的基本法理在海商法中也是應(yīng)當(dāng)遵循的，無論海商法多么特殊；其次，它在實(shí)體法層面確認(rèn)了承運(yùn)人對(duì)火災(zāi)的責(zé)任，至于程序法方面，雖然索賠方難于舉證，但也還是存在舉證成功的可能性，因此這樣的規(guī)定要比完全免除承運(yùn)人的相關(guān)責(zé)任的條款更能有效的制約承運(yùn)人。司玉琢先生早在20年前就指出，漢堡規(guī)則是一個(gè)合理的規(guī)則，但又是一個(gè)未來的規(guī)則，最近20年的承運(yùn)人責(zé)任制度的變化正是沿著漢堡規(guī)則所指引的方向發(fā)展的。從美國(guó)1999年COGSA 草案到最近的CMI運(yùn)輸法草案對(duì)承運(yùn)人責(zé)任的規(guī)定來看，都采取了完全過失責(zé)任制度，而且在漢堡規(guī)則基礎(chǔ)上更前進(jìn)了一步，即對(duì)火災(zāi)事故的舉證責(zé)任，要求承運(yùn)人證明其沒有過失。

1999 美國(guó)COGSA 草案刪除了船長(zhǎng)、船員、引航員或者承運(yùn)人的其他受雇人駕駛和管理船舶的過失免責(zé)條款，但同時(shí)規(guī)定由索賠方負(fù)擔(dān)對(duì)承運(yùn)人過失的舉證責(zé)任；另外還規(guī)定如果有可免責(zé)事項(xiàng)和不可免責(zé)事項(xiàng)兩個(gè)原因共同造成損失，法院可以按比例分?jǐn)倱p失。這個(gè)草案的規(guī)定雖然與漢堡規(guī)則有一定差異，但是實(shí)質(zhì)是一樣的，即進(jìn)一步限制承運(yùn)人，縮小承運(yùn)人的權(quán)利范圍。這個(gè)草案同樣確認(rèn)了完全過失責(zé)任制度。

CMI運(yùn)輸法草案的有關(guān)規(guī)定雖然到目前為止還沒有最終確定，但從討論中的多數(shù)意見來看，顯然也采取了完全過失責(zé)任制度。草案最新版本第14條第1款是關(guān)于承運(yùn)人（不限于海上貨物承運(yùn)人）責(zé)任原則的規(guī)定；第14條第2款是關(guān)于承運(yùn)人免責(zé)事由的規(guī)定。雖然關(guān)于這兩個(gè)條款還存在四種備選方案，但各個(gè)方案在采取完全過失責(zé)任制度這一點(diǎn)上是沒有分歧的。分歧只是在于是否采取推斷過錯(cuò)責(zé)任制度，舉證責(zé)任如何分配等方面。在草案第6章“關(guān)于海上【或其他可航水域】運(yùn)輸?shù)难a(bǔ)充條文”中，最新的文本已經(jīng)將航海過失免責(zé)條款刪除，參與討論的專家認(rèn)為“從管轄海上貨物運(yùn)輸?shù)膰?guó)際制度中取消此種除外情形，將是朝著國(guó)際運(yùn)輸法的現(xiàn)代化和統(tǒng)一方向邁出的重要步驟” ；對(duì)于火災(zāi)，仍然規(guī)定承運(yùn)人免責(zé)，但僅限于不是由承運(yùn)人的過失或私謀所造成的，這和海牙規(guī)則的規(guī)定是一樣的。CMI草案的這種規(guī)定表明，侵權(quán)法最基本的歸責(zé)原則――過失責(zé)任原則在經(jīng)過80多年的偏離后，最終在海商法制度中得到了貫徹?？梢灶A(yù)見，隨著CMI草案的進(jìn)一步完善，國(guó)際統(tǒng)一運(yùn)輸法律制度會(huì)在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，再次統(tǒng)一。完全過失責(zé)任制度的確立，既是承運(yùn)人責(zé)任制度改革的必然歸宿，也是利益各方博弈的必然結(jié)果。

民商法的發(fā)展已經(jīng)證明，侵權(quán)法中的過失責(zé)任制度，是完全符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要的，它一方面保證了經(jīng)濟(jì)主體最大范圍的活動(dòng)自由，同時(shí)有對(duì)經(jīng)濟(jì)主體的活動(dòng)設(shè)定了一個(gè)合理的界限。海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度長(zhǎng)期以來沒有完全的過失責(zé)任制度，確實(shí)與海上運(yùn)輸?shù)奶厥怙L(fēng)險(xiǎn)有一定關(guān)系，但承運(yùn)人濫用其優(yōu)勢(shì)地位以及慣性思維定式也是不完全的過失責(zé)任制度在這個(gè)領(lǐng)域長(zhǎng)期存在的重要原因?，F(xiàn)在，承運(yùn)人責(zé)任制度回復(fù)到民商法的基本原則，既是必須的，也是必然的。

第三節(jié) 航海過失免責(zé)的取消

航海過失免責(zé)制度是指因船長(zhǎng)、船員、引航員和承運(yùn)人的其他雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的貨損，承運(yùn)人免于承擔(dān)賠償責(zé)任。

航海過失免責(zé)來源于美國(guó)1893年的《哈特法》（Harter Act，1893），在海牙規(guī)則生效后正式成為國(guó)際航運(yùn)業(yè)普遍接受的一個(gè)制度。19世紀(jì)的英國(guó)商船隊(duì)在世界航運(yùn)界占有重要地位。英國(guó)當(dāng)時(shí)的普通法對(duì)于從事租船運(yùn)輸?shù)拇八腥耍≒rivate Carrier）規(guī)定僅對(duì)所承運(yùn)的貨物負(fù)合理謹(jǐn)慎的義務(wù)；并且允許承運(yùn)人在提單上列入對(duì)貨物滅失或損壞免責(zé)的條款，因?yàn)楫?dāng)時(shí)十分崇尚“契約自由”(Freedom of Contract)原則。英國(guó)承運(yùn)人濫用免責(zé)條款極大地?fù)p害了當(dāng)時(shí)以美國(guó)為代表的貨主利益。在此情形下，美國(guó)國(guó)會(huì)于1893年制定了《哈特法》（Harter Act，1893）即《關(guān)于船舶航行、提單以及與財(cái)產(chǎn)運(yùn)輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)和權(quán)利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels，Bill of Lading，and to Certain Obligations，Duties，and Rights in Connection With the Carriage of Property），明文規(guī)定了承運(yùn)人的免責(zé)界限，對(duì)駕駛船舶過失和管船過失進(jìn)行了規(guī)定。這種航海過失免責(zé)對(duì)此后的國(guó)際公約和各國(guó)立法產(chǎn)生了極大影響。作為這種影響的產(chǎn)物之一海牙規(guī)則同樣規(guī)定了航海過失免責(zé)。

海牙規(guī)則繼受《哈特法》的做法而引入了航海過失免責(zé)制度，從而確定了海牙規(guī)則對(duì)承運(yùn)人實(shí)行不完全過失責(zé)任制。海牙規(guī)則的第四條第2款有關(guān)規(guī)定如下：

不論承運(yùn)人或船舶，對(duì)由于下列原因引起或造成的滅失或損壞，都不負(fù)責(zé) ：

（ａ）船長(zhǎng)、船員、引水員或承運(yùn)人的雇傭人員，在航行或管理船舶中的行為、疏忽或不履行義務(wù)。

這就是著名的航海過失免責(zé)（Exception of Nautical Fault），是承運(yùn)人的法定免責(zé)事由。航海過失免責(zé)，與其他運(yùn)輸方式中承運(yùn)人責(zé)任制度相比是很有特色的免責(zé)事由。我國(guó)《海商法》第51條第1款同樣也引入了航海過失免責(zé)事由。

所謂航海過失免責(zé)，應(yīng)涉及以下兩方面，即駕駛船舶上的過失（Negligence in the Navigation of Ship）免責(zé)和管理船舶上的過失（Negligence in the Management of Ship）免責(zé)。

這一制度對(duì)各國(guó)海運(yùn)立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。由于承運(yùn)人的責(zé)任制度是海上貨物運(yùn)輸法的核心，航海過失免責(zé)也是國(guó)際海上貨物運(yùn)輸立法爭(zhēng)論最激烈的焦點(diǎn)之一。自《哈特法》以來，到20世紀(jì)的海牙規(guī)則，海牙—維斯比規(guī)則以及我國(guó)《海商法》的立法實(shí)踐，都對(duì)航海過失免責(zé)的存廢進(jìn)行了激烈的討論。生效于20世紀(jì)90年代的漢堡規(guī)則（Hamburg Rules）也即“1978年聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約”是國(guó)際海上貨物運(yùn)輸立法的另一座里程碑，漢堡規(guī)則的生效觸動(dòng)了國(guó)際海上貨物運(yùn)輸中核心問題――承運(yùn)人的責(zé)任制度，由“不完全過失責(zé)任制”過渡到“完全過失責(zé)任制”，有學(xué)者認(rèn)為這是提單責(zé)任制度基礎(chǔ)的第三次變革。這種完全過失責(zé)任制的特點(diǎn)之一即漢堡規(guī)則廢除了航海過失免責(zé)，實(shí)行嚴(yán)格的過失責(zé)任制。由于漢堡規(guī)則生效后，大多數(shù)航運(yùn)大國(guó)都沒有加入，漢堡規(guī)則的相關(guān)規(guī)定并未成為國(guó)際上統(tǒng)一的承運(yùn)人責(zé)任制度，相反，它使得海牙規(guī)則基礎(chǔ)上基本統(tǒng)一的承運(yùn)人制度開始分裂。近10年來CMI和UNCITRAL的關(guān)于制定統(tǒng)一運(yùn)輸法的努力，再次使得承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度成為一個(gè)焦點(diǎn)問題。

在CIM運(yùn)輸法草案中，第五章第14條第一款明確規(guī)定了承運(yùn)人對(duì)責(zé)任期間發(fā)生的貨物的滅失、損壞或遲延交付所造成的損失承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)負(fù)賠償責(zé)任。雖然關(guān)于免責(zé)條款的表述還有各種不同的方案，但是因?yàn)橛辛松鲜鲆?guī)定，航海過失作為免責(zé)事項(xiàng)就不可避免地從第14條第二款中刪除了。在最近修訂的運(yùn)輸法草案第六章《關(guān)于海上【或其他可航行水域】運(yùn)輸?shù)难a(bǔ)充條文》第22條也刪除了“（a）船長(zhǎng)、船員、引水員或承運(yùn)人的其他受雇人在駕駛和管理船舶期間的行為、疏忽或不履行義務(wù)”。從CMI運(yùn)輸法草案起草過程中專家們的意見來看，大家“十分支持第14條的實(shí)質(zhì)內(nèi)容”。

對(duì)于航海過失免責(zé)制度，此前爭(zhēng)論的焦點(diǎn)無非是廢除還是繼續(xù)保留。一種觀點(diǎn)認(rèn)為必須保留。其理由是，首先航海過失免責(zé)制度是海商法的一項(xiàng)歷史悠久的制度，歷史上對(duì)航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展起到了極大的推動(dòng)作用；其二，該制度是為了平衡承運(yùn)人和貨方利益，廢除這個(gè)制度，可能會(huì)既損害承運(yùn)人利益，也損害貨方利益，不可輕易廢除。對(duì)于主張保留的觀點(diǎn)，是很容易批駁的。首先歷史上起積極作用的制度，在新的政治經(jīng)濟(jì)條件下，不是必然地仍然起積極作用。在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，制度變遷存在“路徑依賴” 的現(xiàn)象。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表明，在制度變遷中，同樣存在著自我強(qiáng)化的機(jī)制。這一機(jī)制使制度變遷一旦走上了某一路徑，它的既定方向會(huì)在以后的發(fā)展中得到自我強(qiáng)化。沿著既定的路徑，經(jīng)濟(jì)和政治制度的變遷可能進(jìn)入良性循環(huán)的軌道，迅速優(yōu)化；也可能順著原來的路徑往下滑，被鎖定在某種無效率的狀態(tài)之下。1893年美國(guó)的《哈特法》確立了航行過失免責(zé)制度。由于制度的學(xué)習(xí)效應(yīng)，航行過失免責(zé)制度被各國(guó)紛紛仿效，最終在1924年的《海牙規(guī)則》中獲得國(guó)際認(rèn)可，成為國(guó)際流行的一種制度安排；同時(shí)又由于制度的協(xié)調(diào)效應(yīng)，航行過失免責(zé)規(guī)則的產(chǎn)生導(dǎo)致了其他一系列正式規(guī)則和非正式規(guī)則的產(chǎn)生，以協(xié)調(diào)或補(bǔ)充其發(fā)揮作用。這樣航行過失免責(zé)這一制度安排也就實(shí)現(xiàn)了自我強(qiáng)化。由于制度的自我強(qiáng)化特性，所以一旦選擇了某種制度，進(jìn)入一個(gè)特定的軌跡，往往是選擇容易，而放棄困難。正如諾斯所言：人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。相應(yīng)一旦選擇了航行過失免責(zé)這一制度安排，由于制度變遷路徑依賴的作用，即使現(xiàn)今看來其是相對(duì)低效率的，但由于改變的困難，其往往會(huì)長(zhǎng)期存在。另外，制度變遷實(shí)際上是權(quán)利和利益的轉(zhuǎn)移和再分配。[一種制度形成后，會(huì)形成在現(xiàn)存制度下的既得利益集團(tuán)。他們力求鞏固現(xiàn)有制度，反對(duì)制度變革，哪怕新制度較之現(xiàn)有制度更有效率。航行過失免責(zé)的確立，相應(yīng)也形成了以船方為主的既得利益集團(tuán)，即使廢除航行過失免責(zé)對(duì)整個(gè)社會(huì)而言是有效率的，但由于有損于他們的利益，會(huì)遭到他們的強(qiáng)烈反對(duì)，從而也導(dǎo)致制度變遷的困難。其次，廢除這個(gè)制度，是否對(duì)承運(yùn)人和貨方的利益都有消極影響，這是廢除后才可以證實(shí)或者證偽的。經(jīng)濟(jì)生活的復(fù)雜性，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自組織事實(shí)表明，法律學(xué)者大膽預(yù)言一項(xiàng)制度的經(jīng)濟(jì)后果是不明智的。制度的作用是巨大的，但畢竟不是唯一的，如果制度確實(shí)有問題，創(chuàng)設(shè)制度的人會(huì)立即想辦法改變它。就像前文中我們分析《哈特法》以來的承運(yùn)人制度在司法實(shí)踐中不斷被限制和修正那樣。

學(xué)者們主張廢除這個(gè)制度的主要原因有：其一，民商法上的代理理論和從屬關(guān)系責(zé)任原則是廢除航海過失免責(zé)實(shí)行完全過失責(zé)任制的法律依據(jù)，承運(yùn)人免責(zé)制度是不符合這些理論。其二，國(guó)際航運(yùn)的發(fā)展和新技術(shù)在航運(yùn)事業(yè)中的運(yùn)用使得承運(yùn)人風(fēng)險(xiǎn)大大降低，這是廢除航海過失免責(zé)制度的根本原因。其三，發(fā)展中國(guó)家獨(dú)立走上國(guó)際航運(yùn)立法舞臺(tái)，在國(guó)際海上貨物運(yùn)輸?shù)牧⒎ㄖ邪l(fā)揮越來越大的作用，代表貨方利益的呼聲高漲。但是在筆者看來，最根本的原因在于這個(gè)制度已經(jīng)完全不適合當(dāng)前的航海市場(chǎng)的實(shí)際需要，它是如此襤褸不堪，以至于不得不徹底拋棄之。

從CMI 草案的文本來看，支持廢除承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度的意見占了絕對(duì)優(yōu)勢(shì)。這一態(tài)度是符合承運(yùn)人責(zé)任制度發(fā)展的必然趨勢(shì)、適應(yīng)現(xiàn)代海運(yùn)市場(chǎng)需要的。下面將通過對(duì)承運(yùn)人責(zé)任制度的歷史、海上航運(yùn)的現(xiàn)狀等的分析闡述廢除這個(gè)制度的必然性；用民商法的理論和法律的經(jīng)濟(jì)分析理論來闡述廢除這個(gè)制度的合理性。

上文中我們已經(jīng)簡(jiǎn)要的回顧了航海過失免責(zé)制度的歷史。從歷史的角度來看，承運(yùn)人責(zé)任制度關(guān)于航海過失免責(zé)的規(guī)定產(chǎn)生的基本前提是，當(dāng)時(shí)承運(yùn)人利用合同自由原則濫用自己的優(yōu)勢(shì)地位恣意地免除自己的責(zé)任。《哈特法》明文規(guī)定承運(yùn)人可以免責(zé)的事項(xiàng)，目的不是要繼續(xù)保護(hù)承運(yùn)人濫用優(yōu)勢(shì)地位，而是要限制承運(yùn)人的恣意行為。事實(shí)上，《哈特法》生效后，美國(guó)最高法院就在Isis判例 中指出，承運(yùn)人要享受該項(xiàng)免責(zé)，必須首先滿足一個(gè)條件，即導(dǎo)致貨物損害和滅失要與承運(yùn)人未能恪盡職責(zé)，修復(fù)不適航缺陷沒有因果關(guān)系。而這是一個(gè)相當(dāng)苛刻的原則。此后，在海事審判實(shí)踐中，又將承運(yùn)人的適航義務(wù)確定為承運(yùn)人的首要義務(wù),如果沒有履行此義務(wù)，并因此造成了損害，就不能依賴免責(zé)條款來免除責(zé)任。海牙規(guī)則在承認(rèn)承運(yùn)人免責(zé)條款的同時(shí)也規(guī)定：“運(yùn)輸合同中的任何條款、約定或協(xié)議，凡是解除承運(yùn)人或船舶對(duì)由于疏忽、過失或未履行本條規(guī)定的責(zé)任和義務(wù)，因而引起貨物或關(guān)于貨物的滅失或損害的責(zé)任的，或以下同于本公約的規(guī)定減輕這種責(zé)任的，則一律無效。有利于承運(yùn)人的保險(xiǎn)利益或類似的條款，應(yīng)視為屬于免除承運(yùn)人責(zé)任的條款?！痹谄胀ǚ▏?guó)家，對(duì)于“船長(zhǎng)、船員及船東的其他雇員的過失”這一免責(zé)事由，“法院解釋此條及與此類似的除外條款的趨勢(shì)乃是強(qiáng)烈地對(duì)抗船東。

上述事實(shí)表明，將承運(yùn)人航海過失免責(zé)事項(xiàng)在法律中以列舉的方式規(guī)定，雖然是對(duì)承運(yùn)人這種特權(quán)的肯定，但同時(shí)也是對(duì)承運(yùn)人權(quán)利的限制。陳興良在論及刑法的功能時(shí)指出：刑法固然是規(guī)定公民哪些事情不能做的，但從另外一個(gè)角度來看，刑法也是規(guī)定國(guó)家只能對(duì)哪些行為予以刑罰，它既是保護(hù)正當(dāng)法律利益不受個(gè)人的恣意侵害，也是保護(hù)個(gè)人不受國(guó)家的恣意侵害。承運(yùn)人責(zé)任制度也同樣有兩方面的功能，它在肯定承運(yùn)人航海過失免責(zé)事由的同時(shí)，限制承運(yùn)人濫用優(yōu)勢(shì)地位恣意在合同中寫入更多的免責(zé)條款?？梢哉f航海過失免責(zé)條款從產(chǎn)生的時(shí)候起，就是為保護(hù)貨方利益而制定的。從《哈特法》到《海牙規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》以及美國(guó)COGSA1999草案和CMI運(yùn)輸法草案，總體上看來對(duì)承運(yùn)人的限制越來越多。承運(yùn)人責(zé)任制度的發(fā)展歷史，就是對(duì)承運(yùn)人的特權(quán)逐步削弱和取消的歷史。航海過失免責(zé)在承運(yùn)人責(zé)任制中的設(shè)立，實(shí)際上是建立了一種承運(yùn)人和貨方的利益之間的一種平衡。當(dāng)運(yùn)輸條件顯而易見已經(jīng)大大改善，承運(yùn)人和貨方的利益按照民商法上普遍有效的責(zé)任分配原則就可以平衡。承運(yùn)人航海過失免責(zé)制度就沒有存在的空間了。

從當(dāng)代海上航運(yùn)的實(shí)際條件看，承運(yùn)人的風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)大大減小，不需要對(duì)承運(yùn)人利益過分保護(hù)。筆者在第一章中已經(jīng)指出，隨著現(xiàn)代電子技術(shù)、通信技術(shù)在航海領(lǐng)域的廣泛運(yùn)用、造船水平的提高和航海從業(yè)人員素質(zhì)的提高，當(dāng)代海運(yùn)條件已經(jīng)大大改善，與海牙規(guī)則生效前已經(jīng)完全不同，承運(yùn)人的風(fēng)險(xiǎn)總體上來看，已經(jīng)與其他運(yùn)輸方式差別不是太多。有人認(rèn)為，如果廢除航海過失免責(zé)制度，因船舶駕駛過失而引起的船舶碰撞、觸礁、沉沒等風(fēng)險(xiǎn)便須轉(zhuǎn)給承運(yùn)人負(fù)擔(dān)，這時(shí)運(yùn)費(fèi)則由于承運(yùn)人的責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的上升而上升，并超過貨主貨物保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)的減低程度，結(jié)果提高了全部運(yùn)輸成本，對(duì)貨主也是沒有益處的。但是據(jù)國(guó)際保險(xiǎn)聯(lián)合會(huì)估計(jì)，廢除駕駛過失免責(zé)將使貨物保險(xiǎn)人的風(fēng)險(xiǎn)減少不足4％，因此海運(yùn)保險(xiǎn)聯(lián)合會(huì)“贊成取消航行過失或管理人員的抗辯”。此外，運(yùn)輸價(jià)格會(huì)因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)增加而提高的推論也是不符合經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理的。經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的原理是價(jià)格由供求關(guān)系決定而不是由成本決定。航運(yùn)企業(yè)可能會(huì)通過其他手段降低成本；同時(shí),如果某個(gè)承運(yùn)人提高運(yùn)價(jià),而另外的企業(yè)認(rèn)為目前的運(yùn)價(jià)仍然是可以接受的,后者就可能擴(kuò)大其業(yè)務(wù)量而使得前者不得不仍然維持原來的價(jià)格,以免失去其市場(chǎng)份額。自由競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)，必然是一個(gè)利益均衡的市場(chǎng)。

我們還要看到，將航海過失導(dǎo)致的損失的承擔(dān)主體由貨方和保險(xiǎn)人轉(zhuǎn)移給承運(yùn)人，它只是利益的轉(zhuǎn)移，而沒有導(dǎo)致財(cái)富的損失，換句話說，這部分成本要么由承運(yùn)人承擔(dān)，要么由貨方和保險(xiǎn)人承擔(dān)，但總體而言，沒有導(dǎo)致社會(huì)成本增加。究竟由何者承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)該考慮的是誰的防范此類風(fēng)險(xiǎn)的成本最小，這是第二章中我們已經(jīng)闡述過的一個(gè)責(zé)任分配原則。航海過失導(dǎo)致的損失，都是由船長(zhǎng)、船員等承運(yùn)人的雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的，作為雇主，承運(yùn)人負(fù)責(zé)對(duì)這些雇員的選任和監(jiān)督。與貨方比較起來，承運(yùn)人對(duì)這些人員的素質(zhì)是否符合海上航運(yùn)的要求應(yīng)該更容易了解；對(duì)于這些雇員在駕駛和管理船舶過程中的作為和不作為也應(yīng)該更容易監(jiān)督。因此按照上述責(zé)任分配原則，這些雇員造成的損失由承運(yùn)人負(fù)擔(dān)，是合理的。1993年通過的《國(guó)際船舶安全營(yíng)運(yùn)和防止污染管理規(guī)則》(The International Management Code for the Safe Operation of Ships and Pollution Prevention, or the International Safety Code,簡(jiǎn)稱ISM Code)后來被納入了1994年《國(guó)際海上人命安全公約》，成為具有強(qiáng)制效力的國(guó)際法律規(guī)范。針對(duì)海上事故主要是因?yàn)槿藶檫^失這一現(xiàn)實(shí)，ISM Code 要求承運(yùn)人建立起一套以人為本的事前安全管理體系，并以文件的形式落實(shí)各項(xiàng)“適航管理”程序。根據(jù)ISM Code，承運(yùn)人有責(zé)任挑選和訓(xùn)練合格的船員，并確保他們充分理解所有相關(guān)規(guī)則、制度、條令和指南的含義。這樣承運(yùn)人對(duì)于船員等的選擇不當(dāng)就成為承運(yùn)人引用航海過失免責(zé)條款的一個(gè)障礙。這實(shí)際上是進(jìn)一步限制承運(yùn)人免責(zé)范圍的努力。

航海實(shí)踐表明，原有的航海過失免責(zé)制度對(duì)承運(yùn)人及其雇員的激勵(lì)不夠，因此，航海事故中因航海過失造成的損失比例比較高。德國(guó)不來梅航運(yùn)經(jīng)濟(jì)研究所的研究表明：1987年至1991年發(fā)生的330件海上事故，75％是由人為因素造成的。對(duì)于航海過失造成的損失，并沒有直接的統(tǒng)計(jì)分析，但由于航海過失均屬人為過失，有關(guān)人為因素的統(tǒng)計(jì)分析，與航海過失是正相關(guān)的，在很大程度上，能夠反映航海過失造成貨物損失的情況。這里我們以波蘭關(guān)于事故的統(tǒng)計(jì)分析來說明。

表一：波蘭船隊(duì)1960年至1989年海上事故統(tǒng)計(jì)結(jié)果

事故種類年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

航行事故 62％ 49％ 38.6％

技術(shù)性事故 25.6％ 37.8％ 48.8％

其他事故 12.4％ 13.2％ 12.6％

表二：波蘭船隊(duì)1960年至1989年海上事故原因統(tǒng)計(jì)結(jié)果

事故原因年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

人為

因素 本船過失 56％ 27.3％ 56.8％ 29.8％ 67.7％ 35.2％

它船過失 21.8％ 20.5％ 17.8％

雙方過失 6.9％ 6.5％ 14.7％

未確定因素 16.9％ 5.5％ 8.6％

技術(shù)因素 12.6％ 6.8％ 1.0％

不可抗力 14.5％ 30.9％ 22.7％

從上表中我們可以看到，人為過失造成的事故占了很大比例，而且呈現(xiàn)逐步上升的趨勢(shì)；技術(shù)因素造成的損失則逐年下降。這表明，新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用確實(shí)大大降低了海上航運(yùn)的風(fēng)險(xiǎn)，而人為過失則相對(duì)上升，船員素質(zhì)的提高并沒有起到很好的減少損失的作用。這是為什么呢？筆者認(rèn)為，很大的程度上，原因在于航海過失免責(zé)制度對(duì)承運(yùn)人和船長(zhǎng)等雇員沒有產(chǎn)生避免過失事故的激勵(lì)。靠著這個(gè)制度的庇護(hù)，承運(yùn)人和其雇員可以不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。避免事故是需要成本的，如果這個(gè)成本的支出沒有相應(yīng)的收益（這里的收益是避免承擔(dān)賠償責(zé)任），當(dāng)然就沒有人愿意支付這項(xiàng)成本了。因此，取消航海過失免責(zé)，有助于減少事故損失，事故損失降低，貨方的整體成本隨之降低，保險(xiǎn)人的承保風(fēng)險(xiǎn)也減小了，即使運(yùn)費(fèi)有一定的提高，貨方也可以接受。

從法理學(xué)方面看，隨著現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展，過錯(cuò)責(zé)任原則已經(jīng)得到普遍的認(rèn)可，在一些特殊的行業(yè)中，甚至要求當(dāng)事人承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任。航海過失免責(zé)制度也“被認(rèn)為最嚴(yán)重違背責(zé)任制度法理而遭強(qiáng)烈批評(píng)”。過錯(cuò)責(zé)任原則是資本主義自由競(jìng)爭(zhēng)時(shí)確立的民法三大原則之一，它的重要功能是保障經(jīng)濟(jì)活動(dòng)當(dāng)事人利益不受非法侵害，是對(duì)所有權(quán)提供保障，是對(duì)民事活動(dòng)主體自由競(jìng)爭(zhēng)行為的必要限制。海上貨物運(yùn)輸真的是如此特殊，以至于連侵權(quán)法的基本原則都可以置之度外嗎？ 合同法方面，免責(zé)條款也僅限于不可抗力等人所不能控制的原因。有過失而不承擔(dān)責(zé)任，這樣的制度實(shí)際上必然導(dǎo)致的結(jié)果是，當(dāng)事人放任過失事故的發(fā)生。

如果我們承認(rèn)國(guó)際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任制度的協(xié)議性質(zhì)，我們就應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，作為航海市場(chǎng)的參與者，無論他是承運(yùn)人還是托運(yùn)人或者保險(xiǎn)人，他們協(xié)商談判的結(jié)果必須是雙方權(quán)利義務(wù)對(duì)等均衡的，否則協(xié)議最終得到批準(zhǔn)和簽署的可能性就是十分渺茫的。而就目前各方所處的市場(chǎng)地位來看，只有取消航海過失免則的規(guī)定，才可能為多數(shù)參與者接受。

由于侵權(quán)問題的相互性和利益沖突的存在，經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)啟示我們，在處理侵權(quán)責(zé)任分配時(shí)，不應(yīng)局限于傳統(tǒng)的思維而把責(zé)任歸結(jié)于致?lián)p人一方，正確的處理路徑應(yīng)是：分析把責(zé)任分配給誰是更符合效率的。因航行過失而導(dǎo)致的損害到底由誰來承擔(dān)，實(shí)際上也存在兩個(gè)相互沖突的利益，即承運(yùn)人的利益和貨主的利益。既然問題存在相互性，那么對(duì)承運(yùn)人的保護(hù)必然意味著貨主的損失；反之，對(duì)貨主的保護(hù)則意味著承運(yùn)人的損失。無論是貨主的損失，還是承運(yùn)人的損失，都是社會(huì)的損失，效率的目標(biāo)要求我們使社會(huì)損失最小化?；诔羞\(yùn)人和貨主的權(quán)利沖突，是保護(hù)承運(yùn)人還是保護(hù)貨主我們只能選擇其中之一。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度上來講，我們的選擇標(biāo)準(zhǔn)是效率標(biāo)準(zhǔn)，即效用最大化，兩種方案中應(yīng)選擇社會(huì)成本最小的方案。因此，航行過失責(zé)任的分配問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋河烧l來承擔(dān)航行過失責(zé)任更能避免航行過失的發(fā)生，從而使航行過失導(dǎo)致的損害最小化？承運(yùn)人還是貨主？

航行過失的避免往往取決于相關(guān)主體采取措施避免航行過失的動(dòng)力和能力。如果讓貨主來承擔(dān)航行過失責(zé)任，則基于自身利益的考慮，貨主有采取各種措施避免航行過失發(fā)生的動(dòng)力。由于航行過失一般情況下是承運(yùn)人受雇人的駕駛船舶過失和管理船舶過失，由此航行過失的是否發(fā)生往往取決于船長(zhǎng)、船員及承運(yùn)人的其他受雇人的行為，承運(yùn)人作為雇主通過對(duì)其雇員的選任和監(jiān)督一般可以實(shí)現(xiàn)對(duì)其雇員行為的較強(qiáng)控制，而承運(yùn)人的受雇人往往不受貨主控制，貨主無法對(duì)這些人的行為進(jìn)行相應(yīng)的監(jiān)督和規(guī)范。因此，在貨主承擔(dān)航行過失責(zé)任而承運(yùn)人航行過失免責(zé)的情況下，貨主雖有避免航行過失發(fā)生的動(dòng)力，但避免航行過失的能力卻不足；相對(duì)而言，承運(yùn)人有避免航行過失的較強(qiáng)能力，但由于其可免責(zé)，所以避免航行過失的動(dòng)力不足。從而形成了有動(dòng)力的沒有能力，有能力的沒有動(dòng)力的局面。如果讓承運(yùn)人承擔(dān)航行過失責(zé)任，由于不可以因航行過失而免責(zé)，所以承運(yùn)人也就有了采取各種措施避免航行過失發(fā)生的更強(qiáng)動(dòng)力。又由于承運(yùn)人相較于貨主對(duì)其受雇人行為有著更強(qiáng)的控制，所以其有能力采取措施去盡量避免航行過失的發(fā)生，比如選擇適格的船員，加強(qiáng)對(duì)船員的監(jiān)督和管理等等，這樣便能從量上減少航行過失的發(fā)生，避免由航行過失導(dǎo)致的損失。通過上面的分析，把航行過失責(zé)任配置給貨主，貨主有避免航行過失的動(dòng)力但能力卻不足，而把航行過失的責(zé)任配置給承運(yùn)人，則承運(yùn)人既有避免航行過失的動(dòng)力又有能力，從而更可以減少航行過失的發(fā)生，減少由此導(dǎo)致的損失，實(shí)現(xiàn)社會(huì)成本的最小化，因而也是更有效率的。

第四節(jié) 舉證責(zé)任分配問題

正如我們?cè)谏衔闹幸呀?jīng)一再指出的那樣，承運(yùn)人責(zé)任制度是在具體的政治經(jīng)濟(jì)條件下，當(dāng)事各方利益博弈的結(jié)果。正如蘇力教授指出的那樣，制度的形成并不是人們理性設(shè)計(jì)的產(chǎn)物，而常常是利益斗爭(zhēng)的結(jié)果，某種制度之所以有生命力，不是因?yàn)橹贫鹊慕?gòu)者出色的設(shè)計(jì)，而是因?yàn)樵撝贫茸饔玫膶?duì)象和環(huán)境仍然存在。即使是一個(gè)很好的制度，它也常常不過是在無心插柳的結(jié)果。完全過失責(zé)任制在承運(yùn)人責(zé)任制度中的確立，對(duì)一致習(xí)慣于海牙規(guī)則保護(hù)下的承運(yùn)人的利益確實(shí)產(chǎn)生了較大的影響，因此代表承運(yùn)人利益的意見必然希望尋找一個(gè)可以將這種影響盡可能減小的方法；代表貨方利益的意見也擔(dān)心這樣的制度安排不為承運(yùn)人接受（漢堡規(guī)則不受承運(yùn)人歡迎的事實(shí)已經(jīng)擺在他們前面），從而導(dǎo)致新的【海上】貨物運(yùn)輸制度仍然不能得到廣泛的支持。因此承運(yùn)人在不得不接受完全過失責(zé)任制度的同時(shí)，又希望盡可能減少自己的責(zé)任；貨方也希望不要因?yàn)閳?jiān)持完全過失責(zé)任制度而使得對(duì)方退出博弈。雙方找到的妥協(xié)之道就是在確立完全過失責(zé)任制度的同時(shí)，在舉證責(zé)任的分配上，由貨方作出一些讓步。因此，舉證責(zé)任如何分配，在承運(yùn)人責(zé)任制度改革中，首先不是一個(gè)理論問題，不是應(yīng)當(dāng)如何的問題，而是一個(gè)實(shí)踐上的操作問題。舉證責(zé)任的分配即不能使完全過失責(zé)任制度形同虛設(shè)，但也要考慮承運(yùn)人的談判底線。筆者認(rèn)為當(dāng)前CMI和UNCITRAL之所以采取廣泛聽取各方意見的辦法，就是要使運(yùn)輸法文本能夠?yàn)楦鞣蕉邮?。而能夠被廣泛接受，不是因?yàn)槠淇茖W(xué)合理性，而是因?yàn)樗^好的平衡了各方利益。事實(shí)上國(guó)際公約本身就有協(xié)議的性質(zhì)。協(xié)議就是分配利益的工具，協(xié)議就必然是妥協(xié)的產(chǎn)物。在實(shí)體法上確立完全過失的責(zé)任原則，在程序法上通過改變舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)來減弱這種巨大改變的沖擊，這是有必要的。由于舉證責(zé)任制度是平衡承運(yùn)人和貨方利益的重要工具，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)它進(jìn)行研究，看看進(jìn)行怎樣的制度安排，才是在當(dāng)前的具體情景下雙方都能接受的。但是，筆者認(rèn)為舉證責(zé)任分配制度也不是唯一的對(duì)承運(yùn)人完全過失責(zé)任制度進(jìn)行平衡的工具。尤其是在普通法國(guó)家，法官造法的做法可以創(chuàng)造出一些新的規(guī)則來平衡各方利益。這就象在海牙規(guī)則規(guī)定不完全過失責(zé)任制度的條件下，法官創(chuàng)造了大量的規(guī)則來限制承運(yùn)人一樣。在大陸法國(guó)家，通過司法解釋等方法和利用民法基本原則來平衡立法帶來的個(gè)案不公正的后果的做法也并不鮮見。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，原告和被告在法庭上的舉證過程，實(shí)際上就是一個(gè)在約束條件下的博弈。而關(guān)于舉證責(zé)任的制度設(shè)計(jì)，就是這些約束條件的一個(gè)組成部分。長(zhǎng)期以來海事審判實(shí)踐為平衡原被告的利益，已經(jīng)發(fā)展了一套相對(duì)成熟的、比較合理的責(zé)任分配原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到這種程序法上的歷史遺產(chǎn)的價(jià)值，而不應(yīng)當(dāng)人為地建構(gòu)一種有悖這些原則的制度。

一、舉證責(zé)任的基本理論

舉證責(zé)任，又稱證明責(zé)任，是指在作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實(shí)在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，由一方當(dāng)事人承擔(dān)的訴訟上的不利后果。在民事訴訟中，法官不得拒絕裁判，而裁判的前提是事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿；但審判實(shí)踐表明，事實(shí)并非總是清楚的。在事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法律規(guī)定由誰承擔(dān)由此帶來的不利后果，這就是證明責(zé)任的分配。根據(jù)法律要件分類說，一般應(yīng)當(dāng)把待證事實(shí)分為三類：產(chǎn)生權(quán)利的事實(shí)、妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實(shí)和權(quán)利消滅的事實(shí)。誰主張相應(yīng)事實(shí)，誰就應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)加以證明。按照這個(gè)原則，在侵權(quán)法中，主張賠償請(qǐng)求權(quán)的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就損害賠償法律關(guān)系產(chǎn)生的法律要件事實(shí)，即存在因果關(guān)系、行為具有違法性和行為人存在過錯(cuò)。而對(duì)于免責(zé)事由，應(yīng)當(dāng)由主張免責(zé)的人予以證明。但是，如果完全按照這種標(biāo)準(zhǔn)分配舉證責(zé)任，難免有失公平，因此法律又常常規(guī)定在某些情況下，倒置舉證責(zé)任。以上是大陸法系的一般理論。在英美法系中，對(duì)于如何分配證明責(zé)任并沒有固定的原則，但是一般認(rèn)為訴訟中法官應(yīng)當(dāng)考慮各種相關(guān)因素，包括政策、公平、證據(jù)的占有、蓋然性、經(jīng)驗(yàn)法則、便利性等；而實(shí)體法在分配舉證責(zé)任時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮政策、蓋然性和證據(jù)的占有。

證明責(zé)任是預(yù)置在實(shí)體法中但實(shí)現(xiàn)和發(fā)揮作用于程序中的“隱形”的實(shí)體法規(guī)范，或者說證明責(zé)任具有“兩棲性”（李浩教授語）。實(shí)體法中的證明責(zé)任規(guī)定，實(shí)際上是對(duì)法律制度所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的加強(qiáng)或削弱。通常情形下，舉證責(zé)任倒置就是對(duì)被要求舉證的行為人的義務(wù)的加重，相對(duì)地也是對(duì)對(duì)方義務(wù)的減輕。證明責(zé)任的分配事實(shí)上也是利益平衡的一個(gè)工具。

二、當(dāng)前承運(yùn)人制度改革中的舉證責(zé)任分配問題

為了下面的討論，這里先列舉海牙規(guī)則、漢堡規(guī)則、美國(guó)1999COGSA 草案和CMI運(yùn)輸法草案有關(guān)舉證責(zé)任分配的規(guī)定。

海牙規(guī)則的規(guī)定是：其

一、由于船舶不適航引起的滅失或損害一旦發(fā)生，對(duì)于恪盡職責(zé)的舉證責(zé)任，應(yīng)由要求免責(zé)的承運(yùn)人或其他人承擔(dān)；其

二、非由于承運(yùn)人的實(shí)際過失或私謀，或者承運(yùn)人的代理人，或雇傭人員的 過失或疏忽所引起的其它任何原因引起的損害或滅失；但是要求引用這條免責(zé)利益的人應(yīng)負(fù)責(zé)舉證，證明有關(guān)的滅失或損壞既非由于承運(yùn)人的實(shí)際過失或私謀，亦非承運(yùn)人的代理人或 雇傭人員的過失或疏忽所造成。從普通法國(guó)家的司法實(shí)踐來看，具體的舉證責(zé)任是這樣的：船舶抵達(dá)目的港可能是由于船東的過失未能交付貨物，即為違約的初步證明；船舶欲免責(zé)，必須證明貨物滅失的原因是除外責(zé)任（免責(zé)事由）之一，或者貨物沒有裝船；如果部分是除外原因造成，部分是非除外原因，船東必須證明由于除外原因造成的損失程度如何（不過，如果托運(yùn)人或承租人的違約是導(dǎo)致貨損的并存原因之一的情況下，該托運(yùn)人或承租人有義務(wù)證明，由于船東的違約造成了多大損失）；如果船東已經(jīng)完成初步舉證，托運(yùn)人必須通過證明滅失的真正原因是某些不屬于除外責(zé)任的原因（如船舶不適航而且不屬于免責(zé)原因、船東的受雇人的非除外原因過失、船舶繞航等）來反駁船東的舉證，否則船東將不承擔(dān)責(zé)任。加拿大McGill大學(xué)法學(xué)教授William Tetley將普通法系國(guó)家對(duì)海事索賠舉證責(zé)任的分配模式歸納為四個(gè)原則：如果收到的貨物狀態(tài)良好而交付的貨物短量或狀態(tài)不良，則承運(yùn)人要初步地對(duì)滅失或損壞負(fù)責(zé)；各方應(yīng)當(dāng)證明他們可以了解到的事實(shí)；舉證責(zé)任就意味著要使證據(jù)達(dá)到合理的程度；不得隱藏、修改和毀壞關(guān)鍵證據(jù)。William Tetley 教授還指出，承運(yùn)人責(zé)任只是一個(gè)可以反駁的推定，而且第一個(gè)原則只是一個(gè)公共政策問題。

漢堡規(guī)則的規(guī)定是：除非火災(zāi)，承運(yùn)人有義務(wù)證明為了避免損失采取了合理的措施。

美國(guó)1999COGSA草案的規(guī)定是：對(duì)于不適航引起的滅失或損壞，承運(yùn)人或其他主張?jiān)擁?xiàng)免責(zé)條款的人須證明其已盡到謹(jǐn)慎處理的職責(zé)；承運(yùn)人試圖援引第九條(c)項(xiàng)15個(gè)免責(zé)條款時(shí)應(yīng)當(dāng)證明該滅失或損壞既非因其過失和私謀，也非因其代理人的過失或疏忽所致；在一方當(dāng)事人主張船長(zhǎng)、船員、引航員或海上承運(yùn)人的受雇人在航行或者管理船舶中有疏忽的滅失或損壞的訴訟中，該方當(dāng)事人須舉證證明航行或管理該船舶中的疏忽。

2003年10月聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第三工作組（運(yùn)輸法）第12屆會(huì)議通過的CMI運(yùn)輸法草案 的規(guī)定則因?yàn)闆]有定稿而比較復(fù)雜。方案之一：一般情況下，推定承運(yùn)人有過失，要求承運(yùn)人證明滅失、損壞或延遲交付既非其本人，也非任何履約方或根據(jù)承運(yùn)人的請(qǐng)求或在承運(yùn)人的監(jiān)督和控制之下直接或間接地履行運(yùn)輸合同下承運(yùn)人責(zé)任的人的過失造成的；在承運(yùn)人證明事故是由規(guī)定的免責(zé)事由造成的情形下，推斷承運(yùn)人無過失。方案之二：由承運(yùn)人證明其本人、受雇人或代理人遵守了義務(wù)或未造成損失或者是由于免責(zé)的事件造成事故的，免除承運(yùn)人的賠償責(zé)任。但托運(yùn)人能夠證明不是上述原因的，承運(yùn)人要承擔(dān)賠償責(zé)任。方案之三：對(duì)貨物的滅失、損壞或延遲交付推定承運(yùn)人有過失，須負(fù)賠償責(zé)任，但承運(yùn)人能夠作出相反證明的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；對(duì)免責(zé)事件造成的貨物滅失、損壞或延遲交付推定承運(yùn)人無過失，但索賠人能夠證明貨物滅失、損壞或延遲交付是承運(yùn)人等的過失造成的，推定不成立。索賠方證明不適航的，推定也不成立。

分析上面所列舉的各種證明責(zé)任制度，我們可以得出以下結(jié)論：

從舉證責(zé)任分配原則來看，海牙規(guī)則和漢堡規(guī)則的責(zé)任分配制度是符合舉證責(zé)任分配原則的；但是在漢堡規(guī)則中，由于取消了航海過失免責(zé)制度，為了平衡利益，實(shí)際上對(duì)承運(yùn)人的舉證責(zé)任要求是很低的；而海牙規(guī)則由于航海過失免責(zé)制度的存在，則主張?jiān)庳?zé)條款的人（包括承運(yùn)人）的舉證責(zé)任則要高得多。美國(guó)1999COGSA草案關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定也是符合舉證責(zé)任分配基本原則的，但是和海牙規(guī)則相比，對(duì)索賠方（主要是貨方及其保險(xiǎn)人）也規(guī)定了舉證責(zé)任，也就是說，如果承運(yùn)人證明其本人及其受雇人如果已經(jīng)證明他們沒有過失、疏忽和私謀，索賠方還必須證明他們存在過失等等，這實(shí)際上是索賠方很難做到的。索賠方顯然不可能充分了解承運(yùn)人及其受雇人和代理人的所有行為。加拿大McGill大學(xué)的William Tetley教授就認(rèn)為，要索賠方承擔(dān)這樣的舉證責(zé)任是一個(gè)特別的困難。CMI運(yùn)輸法草案中，第一種方案的責(zé)任分配制度模式實(shí)際上沿襲了海牙規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，與目前大多數(shù)國(guó)家的規(guī)定也是一致的。而第二種方案則改正了這個(gè)問題。第二種方案的舉證責(zé)任分配和美國(guó)1999COGSA草案類似，但是索賠方的舉證責(zé)任要小于后者。因?yàn)樵诿绹?guó)1999COGSA草案中，索賠方要證明承運(yùn)人及其受雇人和代理人有過失，而在CMI運(yùn)輸法草案的方案二中，索賠方只要證明造成滅失、損壞或延遲交付的原因不是免責(zé)事由。所以方案二中的規(guī)定更具有可操縱性。在部分歸責(zé)于承運(yùn)人過失的情形下和在承運(yùn)人過失和可適用的免責(zé)條款不確定時(shí)，方案二對(duì)各方利益的分配更為合理。不過，該方案中又規(guī)定，承運(yùn)人即使沒有能夠證明其遵守了適航義務(wù)，但“并未造成（促成）滅失、損壞或延遲交付”也可以不承擔(dān)責(zé)任，這實(shí)際上也大大減輕了承運(yùn)人的實(shí)際責(zé)任。這樣實(shí)際上取消了海牙規(guī)則生效以來通過判例形成的視適航義務(wù)為首要義務(wù)的制度。方案二還將傳統(tǒng)的免責(zé)制度（exoneration system）由推定制度（presumption system）替代。第三種方案實(shí)際上是綜合了方案一和方案二，但是對(duì)方案二即使不適航，只有不適航?jīng)]有造成損失也不賠償?shù)囊?guī)定刪除了。

2004年6月，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第37屆會(huì)議在紐約召開，這次會(huì)議上又討論了CMI運(yùn)輸法草案第14條，即關(guān)于免除賠償責(zé)任、航海過失和舉證責(zé)任問題。與會(huì)者認(rèn)為方案一的處理方法“與承運(yùn)人賠償責(zé)任的經(jīng)典處理方法更為一致”。對(duì)于承運(yùn)人賠償責(zé)任，與會(huì)者普遍認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)采取推定過失為依據(jù)的觀點(diǎn)。對(duì)于證明責(zé)任，本次會(huì)議也收到了按如下步驟進(jìn)行分配的建議：第一步，要求貨物索賠人能夠使其案件成立，以初步證據(jù)證明貨物是在承運(yùn)人的責(zé)任期內(nèi)毀損的。在這一步，貨物索賠人無需證明毀損的原因，即使拿不出進(jìn)一步的證據(jù)，承運(yùn)人也將對(duì)其責(zé)任期間內(nèi)遭受的原因不明的損失承擔(dān)責(zé)任。第二步，承運(yùn)人可以對(duì)索賠人提出的初步證據(jù)進(jìn)行反駁，證明發(fā)生了除外風(fēng)險(xiǎn)，而且正是除外風(fēng)險(xiǎn)造成了貨物損壞。第三步，貨物索賠人有機(jī)會(huì)證明除外風(fēng)險(xiǎn)不是毀損的唯一原因。一旦索賠人證明毀損是多種原因造成的，即進(jìn)入第四步，即在不同原因之間分配毀損的賠償責(zé)任。這種做法是大多數(shù)國(guó)家自海牙規(guī)則問世以來的行之有效的方法，方案一實(shí)際上就是按照這種思路設(shè)計(jì)的。但是也有一種意見擔(dān)心，由于取消了航海過失抗辯，可能出現(xiàn)一個(gè)預(yù)料之外的后果，就是只要主張航海過失似乎有道理，承運(yùn)人就可能失去所以的法定抗辯（statutory defense）。因此必須調(diào)整舉證責(zé)任，否則要承運(yùn)人證明損失各占多大比例幾乎是一種“無法履行的責(zé)任”。實(shí)際結(jié)果可能是，只要出現(xiàn)任何航行過失，承運(yùn)人在大多數(shù)情況下都將對(duì)所有損害承擔(dān)全部責(zé)任；而且如果毀損發(fā)生在海上，航行過失可能在大多數(shù)情況下都將使“除外風(fēng)險(xiǎn)條款”失去意義。因此有的與會(huì)者建議將航海過失免責(zé)繼續(xù)作為免責(zé)事項(xiàng)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，既然航海過失免責(zé)的廢除是必然的，當(dāng)前要解決的，應(yīng)當(dāng)是如何調(diào)整舉證責(zé)任來平衡各方利益和風(fēng)險(xiǎn)，而不能因噎廢食地退回到海牙規(guī)則的責(zé)任制度。方案二增加了[或者其雖未能遵守這種義務(wù)但并未造成【或促成】滅失、毀損或延遲交付這樣的條款，實(shí)際上大大降低了承運(yùn)人的責(zé)任。在實(shí)體法上對(duì)承運(yùn)人責(zé)任的這種規(guī)定，抵消了在程序法上對(duì)承運(yùn)人舉證責(zé)任的嚴(yán)格要求。因此筆者認(rèn)為，方案二是一個(gè)更加值得期待的方案。當(dāng)然對(duì)方案一進(jìn)行某種修改，使之接近方案二的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，也是可行的。

結(jié)語 當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的影響及展望

筆者在上文中討論了當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革的三個(gè)主要問題，其中確立完全過失責(zé)任制度和取消航海過失免責(zé)制度的關(guān)系是基本原則和具體法律制度的關(guān)系，二者對(duì)海上貨物運(yùn)輸市場(chǎng)的影響，是一致的；舉證責(zé)任制度一方面作為程序法有其獨(dú)立的法律價(jià)值，對(duì)相關(guān)的司法判決有實(shí)際影響，對(duì)當(dāng)事人預(yù)測(cè)法律后果進(jìn)而采取趨利避害的措施也會(huì)產(chǎn)生一定影響。在上文中我們也提到，舉證責(zé)任制度實(shí)際上也充當(dāng)著實(shí)體法的平衡器。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)來看，法律制度是博弈的約束條件之一，理性的當(dāng)事人各方在選擇自己的戰(zhàn)略決策時(shí)必然會(huì)充分考慮這些約束條件對(duì)自己利益最大化的影響程度。在承運(yùn)人責(zé)任制度改革過程中，當(dāng)事人都從自己的利益出發(fā)提出了各種主張，并對(duì)改革可能帶來的影響和后果提出了各種各樣的看法。如在我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，取消航海過失免責(zé)制度，將加大承運(yùn)人責(zé)任，使得承運(yùn)人責(zé)任保險(xiǎn)費(fèi)用和訴訟費(fèi)用增加從而導(dǎo)致運(yùn)費(fèi)增加；而對(duì)于海上貨物保險(xiǎn)行業(yè)來說，則有利于保險(xiǎn)人。

筆者認(rèn)為，要評(píng)估當(dāng)前承運(yùn)人責(zé)任制度改革對(duì)海上貨物運(yùn)輸各方的經(jīng)濟(jì)利益的影響，不是法律學(xué)者學(xué)術(shù)能力范圍內(nèi)的事情，這是因?yàn)椋?）立法目的和法律制度的實(shí)際效果往往有很大差距 ；（2）法律在變化的同時(shí)，社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件也在變化，法律制度的改變只是一個(gè)因素，而且不一定就是決定因素。比如有一種觀點(diǎn)認(rèn)為在某些領(lǐng)域，發(fā)展中國(guó)家可能存在后發(fā)優(yōu)勢(shì)，他們可以實(shí)現(xiàn)跨越式的發(fā)展。因此，筆者不敢冒昧地對(duì)上述學(xué)者的觀點(diǎn)表示贊成或者反對(duì)，更沒有能力提出自己的看法。新的承運(yùn)人責(zé)任制度到現(xiàn)在仍然還在討論之中，即使新的“運(yùn)輸法”文本得以順利通過，它要得到足夠的國(guó)家的批準(zhǔn)和采納也還需要相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間，而且事實(shí)上當(dāng)海上貨物運(yùn)輸各方認(rèn)識(shí)到法律制度即將修改，他們可能已經(jīng)未雨綢繆，對(duì)將來可能造成的不利影響提前采取防范措施。而這也將減少新的制度在海上貨物運(yùn)輸市場(chǎng)中造成的沖擊。

如果一定要對(duì)新的制度進(jìn)行展望，我們可以肯定的是，首先，只要仍然采取目前這種民主協(xié)商的立法方法，新的承運(yùn)人責(zé)任制度必然會(huì)體現(xiàn)社會(huì)利益最大化的效率價(jià)值，必然自覺地圍繞這個(gè)核心價(jià)值進(jìn)行微妙的平衡；其次，我們不指望新的承運(yùn)人責(zé)任制度一勞永逸地解決問題。航海技術(shù)的變化，海上航運(yùn)市場(chǎng)參與各方的實(shí)力對(duì)比的變化和國(guó)際政治經(jīng)濟(jì)條件的變化都將不斷地影響到承運(yùn)人責(zé)任制度，因此，我們不可能發(fā)現(xiàn)理想的承運(yùn)人責(zé)任制度，而只能找到適合當(dāng)時(shí)的政治經(jīng)濟(jì)條件和均衡體現(xiàn)各方實(shí)力，合理分配各方利益的承運(yùn)人責(zé)任制度。因此承運(yùn)人責(zé)任制度在今后還會(huì)不斷地通過司法實(shí)踐進(jìn)行調(diào)整。

由于法律制度的相互關(guān)聯(lián)，承運(yùn)人責(zé)任制度的改革對(duì)其他海事法律制度也會(huì)產(chǎn)生一定的影響。我國(guó)學(xué)者趙月林、胡正良認(rèn)為：取消航海過失免責(zé)制度對(duì)保險(xiǎn)制度、共同海損制度和船舶碰撞責(zé)任制度都將產(chǎn)生一定影響。具體而言，取消航海過失免責(zé)制度后，由于航海過失引起的貨物損害在承運(yùn)人責(zé)任限制范圍內(nèi)將由承運(yùn)人負(fù)責(zé)賠償，超過責(zé)任限制范圍部分才由貨物保險(xiǎn)人賠償，因此保險(xiǎn)人的賠付率將大大降低，因此貨物保險(xiǎn)條款和保險(xiǎn)規(guī)則都將有所調(diào)整；在航海過失導(dǎo)致的共同海損事故中，船方將不能要求貨方分擔(dān)共同海損，使得共同海損的范圍大大縮小，也使得提單背面條款中的“新杰遜條款”失去意義，共同海損理算的作用降低，勢(shì)必導(dǎo)致對(duì)理算規(guī)則的修改；取消航海過失免責(zé)，還使得提單或租船合同中“互有過失碰撞條款”失去意義。由于承運(yùn)人責(zé)任制度在海上貨物運(yùn)輸法律制度中居于核心地位，它的變革引起相關(guān)法律制度的變革是必然的，我們有理由期待海商法的一些古老而特殊的制度逐漸向一般意義上的民商事法律制度演進(jìn)。

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聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)第三工作組（運(yùn)輸法）第12屆會(huì)議編擬一項(xiàng)【海上】貨物運(yùn)輸文書草案門到門運(yùn)輸調(diào)查表答復(fù)和各國(guó)及國(guó)際組織對(duì)文書草案范圍的補(bǔ)充評(píng)議匯編的增編秘書處的說明

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第五篇：運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的賠償責(zé)任

運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的賠償責(zé)任

《合同法》第#&& 條規(guī)定：“承運(yùn)人對(duì)運(yùn)輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)賠償責(zé)任。”委托

人將需要托運(yùn)的貨物交付到承運(yùn)人，承運(yùn)人實(shí)際上已成為貨物的實(shí)際保管人，保證貨物的安

全也是承運(yùn)人的基本義務(wù)。在符合法律和合同規(guī)定條件下的運(yùn)輸，如發(fā)生下列情形的毀損、滅失，承運(yùn)人可免去賠償責(zé)任。

《合同法》第#&& 條規(guī)定：“但承運(yùn)人證明貨物的毀損、滅失是因不可抗力、貨物本身的自

· #&* ·

然性質(zhì)或者合理損耗及托運(yùn)人、收貨人的過錯(cuò)造成的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任?！背羞\(yùn)人有以下

四種免責(zé)情形：!“ 不可抗力。

#” 貨物的自然屬性。$“ 貨物自身的合理損耗。

%” 由委托人或者收貨人的原因造成的。上述四種情形是在承運(yùn)人能力之外，在承運(yùn)人盡了妥善保管之義務(wù)后造成的損害，承運(yùn) 人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

運(yùn)輸合同中對(duì)托運(yùn)人應(yīng)注意的問題

在貨物運(yùn)輸合同中，托運(yùn)方的欺詐主要表現(xiàn)在以下方面：

#“ 托運(yùn)人蓄意違反運(yùn)輸規(guī)定。這是指托運(yùn)人托運(yùn)時(shí)在貨物中夾帶、匿報(bào)危險(xiǎn)物品或者 其他違反運(yùn)輸規(guī)定的行為。托運(yùn)人明知其行為會(huì)帶來嚴(yán)重的后果，卻匿而不報(bào)，使承運(yùn)人誤

以為其托運(yùn)貨物為普通物品，并與之簽訂貨物運(yùn)輸合同。根據(jù)《合同法》規(guī)定，由于托運(yùn)人在

普通貨物中夾帶、匿報(bào)危險(xiǎn)貨物而產(chǎn)生爆炸、腐蝕等事故時(shí)，托運(yùn)方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆?/p>

貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》和《水路貨物運(yùn)輸合同實(shí)施細(xì)則》對(duì)此都有更詳細(xì)的要求和規(guī)定。

通常來說，危險(xiǎn)物品是指具有化學(xué)危險(xiǎn)性質(zhì)的物品。如化工原料、農(nóng)藥、化肥、化學(xué)制劑等，當(dāng)它們受到較強(qiáng)烈的震動(dòng)、撞擊、摩擦或接觸火源或熱源時(shí)，就會(huì)引起爆炸、燃燒、中毒、污

染、腐蝕等危險(xiǎn)事故，危及人們的生命財(cái)產(chǎn)安全。

$” 托運(yùn)人在普通貨物中夾帶、匿報(bào)違禁物品或限運(yùn)物品。對(duì)于違禁物品或限運(yùn)物品，我國(guó)有關(guān)法律進(jìn)行了嚴(yán)格的規(guī)定，禁止流通和非法運(yùn)輸。例如，偽鈔、黃金、毒品等物品。非

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法運(yùn)輸假鈔，依照我國(guó)刑法，即構(gòu)成犯罪。其他類似物品的運(yùn)輸也屬非法的。運(yùn)輸部門除特

殊情況外，不得接受此類物品的運(yùn)輸。

!“ 托運(yùn)人虛報(bào)貨物重量。托運(yùn)人為了少交費(fèi)用，往往采用虛報(bào)（主要是少報(bào)）貨物重量 的方法，欺騙承運(yùn)方，以致發(fā)生引起運(yùn)輸工具損壞，吊機(jī)傾翻，貨件損壞，人員傷亡等事故，因

此，托運(yùn)人在托運(yùn)貨物時(shí)，不得虛報(bào)貨物重量，對(duì)于托運(yùn)超限貨物時(shí)，應(yīng)事先向承運(yùn)方提供貨

物說明書。

#” 出具虛假證明或偽造有關(guān)證明文件，騙取承運(yùn)方的信任并簽訂運(yùn)輸合同。為達(dá)到詐 騙目的，托運(yùn)人常常利用虛假的偽造證明或者利用空白介紹信等方式，騙取承運(yùn)方的信任并

簽訂運(yùn)輸合同。

運(yùn)輸合同中的欺詐行為形式多樣，當(dāng)事人雙方應(yīng)在合同的簽訂及履行中謹(jǐn)慎小心，盡量 減少不必要的損失。