第一篇：論國際海上貨物運輸?shù)姆蓻_突（本站推薦）

論國際海上貨物運輸?shù)姆蓻_突

摘 要: 在國際海上貨物運輸領(lǐng)域并存著三個國際公約, 即海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則及漢堡規(guī)則, 這三個規(guī)則之間內(nèi)

容的分歧導致了許多法律沖突的產(chǎn)生;而各國國內(nèi)法對涉外貨物運輸?shù)牟煌?guī)定更是加劇了這種沖突的嚴重性。

文章著重對上述法律沖突進行分析, 并就沖突的解決提出自己的觀點。

關(guān)鍵詞: 海上貨物運輸;法律沖突;海牙規(guī)則;維斯比規(guī)則;漢堡規(guī)則;提單外國仲裁條款

調(diào)整國際海上貨物運輸?shù)姆芍饕▏H公約和國內(nèi)法兩部分。國際公約主要指1924年的海牙規(guī)則、1968年的維斯比規(guī)則和1978年的漢堡規(guī)則, 國內(nèi)法主要指各國的海上貨物運輸法及相關(guān)法律。由于各種原因, 這些法律相互之間存在著許多沖突, 以至于嚴重影響了國際貨物海上運輸及國際貿(mào)易的發(fā)展。因此,如何看待并解決這些法律沖突問題成為國際貿(mào)易發(fā)展過程中的當務(wù)之急。一、三個規(guī)則之間的沖突

1.三個規(guī)則產(chǎn)生的不同背景決定其在許多規(guī)定上存在分歧 19世紀后期, 國際海上貨物運輸已有了較大的發(fā)

展。以英國為首的一些航運大國為了維護自己的利益,單方面地在提單中規(guī)定了大量的免責條款, 這嚴重地損害了貨方的利益。在美國等一些貿(mào)易大國的強烈呼吁下, 1924年, 一部旨在確立承運人最低限度義務(wù)和責任的國際公約出現(xiàn)了, 這就是《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》(以下簡稱《海牙規(guī)則》)。由于歷史條件的限制, 海牙規(guī)則總體上是過于偏袒承運人利益的,這一點僅從海牙規(guī)則第4條第2款對承運人多達17項的免責事由規(guī)定中就可以體現(xiàn)出來。二戰(zhàn)以后, 代表貨方的第三世界國家開始興起, 要求修改海牙規(guī)則的呼聲也日益高漲。鑒于此, 1968年又通過了《修改統(tǒng)一提單中的若干法律規(guī)則的國際公約的決議書》(以下簡稱《維斯比規(guī)則》)。維斯比規(guī)則雖對海牙規(guī)則作了部分修改, 但都是非實質(zhì)性的變動, 仍然無法很好地反映貨方的利益。為此, 第三世界國家繼續(xù)展開不懈努力,《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》(以下簡稱《漢堡規(guī)則》)終于在1978年問世[1 ]。同前兩個規(guī)則相比, 漢堡規(guī)則徹底改變了偏袒承運人的立場, 向船貨雙方公平分擔國際海上貨物運輸風險的理想邁出了一大步。

正因為三個規(guī)則在不同的歷史背景下制訂, 分別 代表著船方與貨方的不同利益, 所以在許多規(guī)定上存 在著嚴重的分歧。其中最突出的就是承運人的責任限 額問題。海牙規(guī)則規(guī)定每件或每單位的賠償限額為 100英鎊, 維斯比規(guī)則規(guī)定每件或每單位10 000法郎, 或毛重每公斤30法郎, 二者以較高額為準, 而漢堡規(guī)則規(guī)定, 每件或每單位835結(jié)算單位或毛重每公斤2.5結(jié)算單位, 也以較高額為準。其它的分歧如因駕駛或管理船舶過失引起貨損, 海牙規(guī)則規(guī)定免責, 漢堡規(guī)則規(guī)定不能免責;關(guān)于保函的效力問題, 海牙規(guī)則與維斯比規(guī)則均無規(guī)定, 而漢堡規(guī)則規(guī)定保函在承運人和托運人之間有效;關(guān)于活動物與艙面貨問題, 海牙規(guī)則、維斯比規(guī)則將其排除在貨物之外, 而漢堡規(guī)則將其包括在內(nèi)。

2.內(nèi)容各異的三個規(guī)則并存帶來許多法律沖突隨著漢堡規(guī)則1992年11月1日的生效, 調(diào)整國際海上貨物運輸關(guān)系的三個規(guī)則并存的局面也相應(yīng)確立起來。一方面, 任何國家均有權(quán)選擇是否加入以及加入哪一個規(guī)則, 而一旦加入, 就應(yīng)賦予該規(guī)則以法律效力, 或?qū)⒃撘?guī)則以立法形式納入國內(nèi)法, 使其生效。也就是說, 一旦被選擇, 三個規(guī)則均有可能對締約國產(chǎn)生強制法的效力。另一方面, 三個規(guī)則的適用范圍既有重疊, 又有逐步擴大的趨勢。海牙規(guī)則僅適用于在締約國簽發(fā)的提單。維斯比規(guī)則對此作了擴大, 只要提單簽發(fā)地、起運港位于締約國或提單規(guī)定適用時, 均可適用維斯比規(guī)則。另外, 維斯比規(guī)則還允許締約國將其規(guī)定適用于上述范圍以外的其它提單, 這一任意性規(guī)定更是增加了維斯比規(guī)則被擴大適用的可能性。漢堡規(guī)則在維斯比規(guī)則基礎(chǔ)上作了進一步擴大, 規(guī)定凡裝貨港、卸貨港、備選卸貨港之一及提單簽發(fā)地位于締約國或提單規(guī)定適用時, 均可適用漢堡規(guī)則。上述兩方面就使得國際海上貨物運輸糾紛一旦發(fā)生, 由于三個規(guī)則并存,往往會有數(shù)個國家的法院對同一案件同時具有管轄權(quán), 不同的法院在審理案件時又會適用不同的規(guī)則, 而前面所提到的三個規(guī)則在內(nèi)容上的差異和分歧更會最終導致完全不同的審理結(jié)果, 這就產(chǎn)生了許多矛盾和沖突。我們可以從英國上訴法院對“霍蘭地亞”號(The Ho llandia)的判決中, 看到三個規(guī)則并存的狀況在實踐中產(chǎn)生的嚴重后果。英國一家公司在蘇格蘭的雷斯港將一臺修路機裝上荷蘭籍的“海爾·霍爾沃達”號輪, 運往荷蘭西印度群島的博奈爾港。提單規(guī)定, 海上貨物運輸合同適用荷蘭法, 由此而產(chǎn)生的一切訴訟交由荷蘭阿姆斯特丹法院解決。當在目的港卸貨時, 機器撞在了碼頭上, 受到嚴重損壞。后來,“海爾·霍爾沃達“號的姊妹船“霍蘭地亞”號在英國港口被扣押。貨主在英國法院向船東提起損害賠償之訴, 而船東則要求終止訴訟程序, 以使爭議在阿姆斯特丹法院依荷蘭法作出判決。該案在訴訟時, 英國根據(jù)1971年海上貨物運輸法適用維斯比規(guī)則, 而荷蘭適用的是海牙規(guī)則。因此, 如由英國法院按維斯比規(guī)則審理, 假設(shè)貨主勝訴,他可得11 000英鎊的賠償;而由荷蘭法院依海牙規(guī)則審理, 貨主最多只能得到約250英鎊的賠償。最后, 英國上訴法院以裝運港在英國為由, 強行適用維斯比規(guī)則, 排除了提單條款中荷蘭法院的管轄權(quán)和荷蘭法的適用。英國法院在判決中指出, 如果荷蘭同英國一樣采用維斯比規(guī)則, 它將會實施提單中的規(guī)定, 即荷蘭法院依荷蘭法審理[2 ]。由此, 我們可以認識到三個規(guī)則之間存在的嚴重法律沖突, 同時也看到了統(tǒng)一海上貨物運輸法律的重要性與必要性。3.三個規(guī)則的發(fā)展前景并不明朗

調(diào)整國際海上貨物運輸關(guān)系的三個規(guī)則并存的局面是國際立法體制上并不多見的。如何解決并存帶來的法律沖突問題, 仁者見仁, 智者見智。有學者撰文指出, 海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則的規(guī)定早已過時, 漢堡規(guī)則因其規(guī)定的超前性可以成為未來海上貨物運輸法律的范本。眼下應(yīng)該在海牙、維斯比和漢堡規(guī)則之間取一個折中, 分別對它們作出適當修訂, 以達到合并統(tǒng)一的目的[3 ]。筆者認為, 這種觀點在理論上是好的, 卻很難在實踐中行得通。如前所述, 船方與貨方利益的尖銳對立使得雙方在眾多問題上都寸步不讓, 分毫必爭, 三個規(guī)則是它們激烈較量后的產(chǎn)物, 前后歷經(jīng)70余年, 本已非常不易, 現(xiàn)在又要讓它們自愿放棄一部分好不容易才到手的利益, 互相作出妥協(xié), 是不太現(xiàn)實的。即使可以, 那也不是短時間內(nèi)可以達到的。更何況, 即使完成了對規(guī)則的修訂, 也會因一些國家采納修訂后的規(guī)則,另一些國家仍堅持原來未經(jīng)修訂的規(guī)則, 而存在無法實現(xiàn)統(tǒng)一的危險[4 ]。所以, 筆者認為, 國際海上貨物運輸三個規(guī)則的合并統(tǒng)一如同整個國際貿(mào)易法的統(tǒng)一一樣, 是一個美好而遙遠的目標, 它最終將取決于船方與貨方勢力較量的結(jié)果, 目前的發(fā)展態(tài)勢并不明朗, 三個規(guī)則之間的沖突也將持續(xù)下去。

二、國內(nèi)法與三個規(guī)則之間的沖突

1.國內(nèi)法與規(guī)則規(guī)定的不一致引發(fā)許多法律沖突一些國家在加入海牙、維斯比或漢堡規(guī)則后, 又制訂出相應(yīng)的國內(nèi)法(主要指海上貨物運輸法及相關(guān)法律), 以配合規(guī)則共同調(diào)整海上貨物運輸關(guān)系。但是, 在這些國內(nèi)法中時常會有與規(guī)則不一致和矛盾的地方,從而引發(fā)了許多沖突。以下分別以美國、法國和斯堪的納維亞地區(qū)為例加以說明。美國1936年制訂了《海上貨物運輸法》(以下稱

CO GSA)。CO GSA采用了海牙規(guī)則1～ 8條的規(guī)定,但作了一些改動。1937年美國批準了海牙規(guī)則, 但在批準文件中又加了一項“諒解”, 即該規(guī)則如與 CO GSA之間發(fā)生任何抵觸的話, 須以CO GSA為準。這就在CO GSA與海牙規(guī)則不一致時強行排除了后者的適用。此外, CO GSA適用于“到或由美國各港口進行對外貿(mào)易“的運輸, 這一規(guī)定也可以排除維斯比規(guī)則和漢堡規(guī)則的適用[5 ]。舉一例說明: 假設(shè)現(xiàn)在從日本裝運一批貨物到美國, 途中貨物受損, 貨主向美國法院提起索賠訴訟。雖然日本是維斯比規(guī)則的締約國, 提單上也寫明適用維斯比規(guī)則并由日本法院審理, 但是由于卸貨港在美國, 盡管提單簽發(fā)地不在美國, 美國法院這時仍可以拒絕由日本法院適用維斯比規(guī)則進行審理,而按照CO GSA的規(guī)定作出判決。

法國既是海牙規(guī)則的締約國, 又是維斯比規(guī)則的締約國。為了避免兩個規(guī)則同時適用帶來的麻煩, 法國規(guī)定, 凡是從海牙規(guī)則締約國運來貨物, 一律適用海牙規(guī)則, 而從法國運出貨物, 一律適用維斯比規(guī)則[6 ]。這就通過國內(nèi)法的規(guī)定, 人為地在適用一個規(guī)則的同時排除了另一個規(guī)則的適用。瑞典、挪威、丹麥、芬蘭四國同是維斯比規(guī)則的締約國, 受其約束。1994年10月1日, 新的斯堪的納維亞海商法又在上述四國同時生效, 成為國內(nèi)法的一部分。該法除在承運人賠償限額, 航行、管船過失免責及一年訴訟時效等方面與維斯比規(guī)則保持一致外, 又吸收進了漢堡規(guī)則的一些規(guī)定[7 ]。這樣一來, 新的海商法中吸收的漢堡規(guī)則的規(guī)定勢必與四國加入的維斯比規(guī)則構(gòu)成嚴重的沖突。

國內(nèi)法與三個規(guī)則之間規(guī)定的不一致, 在很大程度上削弱了規(guī)則作為國際公約所應(yīng)當具備的強制性,同時也加劇了在國際海上貨物運輸中法律適用的復雜性。

2.提單中外國仲裁條款的無效更使國內(nèi)法與規(guī)則之間的沖突很難避免由于提單中規(guī)定適用的法律, 包括三個規(guī)則的強制適用, 常?？梢詾橐粐鴩鴥?nèi)法所排除, 許多國家的承運人又在提單中加列了仲裁條款, 以增強法律的可預見性, 維護自己的利益。海牙規(guī)則對仲裁未作規(guī)定, 而維斯比規(guī)則第8條和漢堡規(guī)則第22條均規(guī)定, 當事方可將因貨物運輸而發(fā)生的爭議提交仲裁解決。可見, 規(guī)則對仲裁條款是持支持態(tài)度的。但是, 在實踐中往往會遇到這樣一種情況: 海上貨物運輸糾紛發(fā)生后, 一方當事人不去理會提單中的仲裁條款, 而向仲裁地所在國以外的國家法院提起訴訟。這時, 一國法院如何認定提單中外國仲裁條款的效力, 就是一個值得探討的問題了。一般來說, 絕大多數(shù)國家是普遍承認外國仲裁條款效力的。我國海商法協(xié)會秘書處曾為此向主要航運國家作過調(diào)查, 結(jié)果也證明了這一點。這方面的案例也屢見不鮮。如美國馬里蘭管區(qū)的聯(lián)邦地區(qū)法院在1991年5月審理N issho Iw aiAmerican Co rp.v.Sea B ridge一案中, 就承認了提單中東京仲裁條款的效力, 駁回了貨主的起訴。又如, 香港法院在審理一起某輪從馬來西亞港口載貨運往香港發(fā)生的貨損案中, 也確認了提單中關(guān)于在中國仲裁的條款的效力, 并中止了在香港法院的訴訟[8 ]。外國仲裁條款之所以能獲得眾多國家的承認和支持, 主要是基于以下兩點原因: 第一, 仲裁以其公正、靈活、迅速等優(yōu)點在解決海事糾紛中發(fā)揮著越來越突出的作用, 加上外國仲裁條款并不直接威脅到一國的司法主權(quán), 因而易于被接受。第二,《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(以下簡稱《紐約公約》)是外國仲裁條款獲得承認的強有力保證。紐約公約自1958年制定通過后, 已有130多個國家和地區(qū)加入, 這其中包括世界上絕大多數(shù)的航運大國和貿(mào)易大國。該公約第2條第1款和第3款明確規(guī)定, 除非仲裁協(xié)議無效、未生效或不可能實行, 締約國有義務(wù)尊重另一締約國的仲裁管轄權(quán)。此外, 同外國法院判決相比而言, 紐約公約使得外國仲裁裁決更易于被承認和執(zhí)行。但是, 需要注意的是:首先, 有一些國家并不承認外國仲裁條款的效力。這以澳大利亞為典型。澳大利亞1991年海上貨物運輸法規(guī)定, 旨在排除或限制澳大利亞法院以及澳大利亞州法院或地區(qū)法院的管轄權(quán)的約定無效。1997年9月 15日通過的修正案對該條保持不變, 并在第11款第3項又作出規(guī)定: 經(jīng)各方當事人同意在澳大利亞仲裁并不違反第11條的規(guī)定[9 ]。言下之意, 澳大利亞法律只允許在本國仲裁, 一切外國仲裁條款均無效。其次, 即使是承認外國仲裁條款效力的國家, 也往往會從形式或?qū)嵸|(zhì)等方面提出要求, 如不符合這些要求, 外國仲裁條款依然無效。第一, 形式上的要求。這主要指1958年紐約公約和1985年聯(lián)合國仲裁示范法對仲裁條款或協(xié)議“書面形式“的要求。根據(jù)紐約公約第2條第3款的規(guī)定,“書面的“仲裁條款或協(xié)議應(yīng)當包括兩種形式: 一種是由雙方當事人簽署的訂立在合同中的仲裁條款或協(xié)議;另一種則是在雙方當事人互換或往來函件、電文中的仲裁條款或協(xié)議, 無需當事人雙方的簽名。作這種要求的如英國。聯(lián)合國示范法第7條第2款也對“書面形式”做了類似的規(guī)定。香港高院1992年在審理H issan T rading Co.v.O rk in Sh ipp ing Co rp.一案中, 就根據(jù)聯(lián)合國示范法(香港從1990年4月6日開始采用聯(lián)合國示范法作為國際仲裁的程序法)判定, 提單中的東京仲裁條款既沒有當事人雙方的簽字, 也沒有書面交往(w rit ten exchange)來證明, 因此是無效的[10 ]。當然,香港1996年新仲裁法已對聯(lián)合國示范法中書面仲裁條款或協(xié)議的定義作出了修正與擴大。例如, 當事人雙方可以口頭形式達成仲裁協(xié)議, 只要事后可用書面文件或錄音電話等證明即可。這一做法體現(xiàn)出香港對外國仲裁條款所持的態(tài)度較以前更加寬容, 這是符合實際需要的。第二, 實質(zhì)上的要求。美國海上貨物運輸法第

1303節(jié)規(guī)定: 凡運輸合同中免除承運人或船舶在履行本節(jié)所規(guī)定責任和義務(wù)的過程中對貨物或與貨物有關(guān)因疏忽、過失或失誤而造成的損失所負的責任或減輕其應(yīng)負的在本章外另有規(guī)定的責任的任何條款、約定或協(xié)議均屬無效, 即不具任何效力。美國據(jù)此認為, 如外國仲裁條款會在實質(zhì)上減輕或免除承運人依法應(yīng)承擔的最低限度義務(wù)和責任, 該條款無效。這主要是從維護貨主利益角度出發(fā)的。

通過上述分析, 可以看出, 各國國內(nèi)法與規(guī)則的規(guī)定不一致, 造成許多沖突, 而外國仲裁條款在某些國家某些時候的無效更使這種沖突很難避免。

3.各國應(yīng)本著尊重國際公約的原則去解決國內(nèi)法與規(guī)則之間的沖突由于一些國家在其國內(nèi)法與規(guī)則發(fā)生沖突時, 常以國內(nèi)法排除規(guī)則的適用, 這大大削弱了規(guī)則作為國際公約的權(quán)威性和調(diào)整國際海上貨物運輸關(guān)系的應(yīng)有作用。我國雖未加入任一規(guī)則, 但我國在海商法第268條、269條規(guī)定的解決沖突的原則卻很值得各國借鑒。首先, 按照國際公約優(yōu)先原則, 優(yōu)先適用中國已參加或締結(jié)的國際公約。其次, 在我國法律沒有規(guī)定, 我國參加或締結(jié)的國際公約也沒有規(guī)定時, 可以適用國際慣例。再次, 在國際海事合同關(guān)系中, 如無強制性法律和習慣的限制, 由當事人根據(jù)意思自治原則選擇適用法律;如當事人未作出明示選擇, 應(yīng)根據(jù)最密切聯(lián)系原則來推定適用。由于有的國家并未加入任何規(guī)則, 或加入不同的規(guī)則, 或雖加入同一規(guī)則, 卻對規(guī)則作出不同的解釋等原因, 在各國國內(nèi)法之間也存在著許多沖突。

第二篇：第一章 國際海上貨物運輸概述

第一章

國際海上貨物運輸概述

一、重點提示

(一)國際海上貨物運輸?shù)奶攸c

(1)水路貨物運輸方式的特點：運輸能力最大；運輸成本最低；受自然條件的影響大；運輸速度慢；運輸?shù)陌踩院蜏蚀_性相對較差。

水路貨物運輸最適合承擔運量大、運距長、對時間要求不太緊、運費負擔能力相對較低的貨運任務(wù)。

(2)海上運輸?shù)奈ｋU性特點：①遭遇危險的可能性大；②所造成的損失大；③為適應(yīng)海上危險建立了一系列特殊制度。

(3)國際性的特點：船公司業(yè)務(wù)經(jīng)營對國際航運市場的依存性；主要貨運單證的國際通用性；適用法規(guī)的國際統(tǒng)一性。

(二)國際海事組織

(1)國際海事組織(International Maritime Organization，IMO)：是聯(lián)合國在海事方面的一個技術(shù)咨詢和海運立法機構(gòu)。我國1975年當選為理事國。

IMO的宗旨：在與從事國際貿(mào)易的各種航運技術(shù)事宜的政府規(guī)定和慣例方面，為各國政府提供合作機會；并在與海上安全、航行效率和防止及控制海洋污染有關(guān)的問題上，鼓勵和便利各國普遍采用最高可行的標準。

(2)波羅的海國際海事協(xié)會(Baltic and International Maritime Council Organization，BIMCO)。

BIMCO的宗旨：為會員提供咨詢服務(wù)，防止運價投機和不合理的收費和索賠，擬定和修改標準租船合同和單證，出版航運業(yè)務(wù)情報資料，包括提供航線和港口情況。

(3)國際海事委員會(Committee Maritime International，CMI)。

CMl的宗旨：促進海商法、海運關(guān)稅和各種海運慣例的統(tǒng)一，起草了《海牙規(guī)則》、《海牙—維斯比規(guī)則》等眾多的公約草案。

(三)班輪運輸

(1)班輪運輸(Liner Shpping)，也稱定期船運輸，是指班輪公司將船舶按事先安排的船期表，在特定航線的各既定掛靠港口之間，為非特定的眾多貨主提供規(guī)則的和反復的貨物運輸服務(wù)，并按運價本或者協(xié)議運價的規(guī)定計收運費的一種營運方式。

(2)班輪運輸?shù)膬?yōu)點：①能及時、迅速地將貨物發(fā)送和運達目的港；②適合小批量零星件雜貨運輸；③能滿足多種貨物的運輸要求，較好地保證貨運質(zhì)量；④班輪公司負責轉(zhuǎn)運，能滿足貨物運輸?shù)奶厥庑枰?/p>

(3)班輪運輸?shù)奶攸c：①“四固定”，即具有固定航線、固定港口、固定船期和相對固定的運價；②通常不簽訂運輸合同，而是在承運人將貨物裝上船后或接受貨物后，簽發(fā)提單；③雜貨班輪運輸，通常承運人是在裝貨港和卸貨港碼頭倉庫交接貨物；集裝箱班輪運輸，通常承運人是在裝貨港和卸貨港碼頭堆場或貨站交接貨物；④班輪公司負擔裝貨費和卸貨費；⑤不規(guī)定裝卸時間，也不計算滯期費和速遣費。

(4)對海上貨物承運人的選擇應(yīng)考慮的因素：①運輸服務(wù)的定期性；②運輸速度；③運輸費用；④運輸?shù)目煽啃?；⑤承運人的經(jīng)營狀況和所承擔責任的能力。

(四)海上貨運船舶(1)干貨船：件雜貨船、滾裝船、集裝箱船、冷藏船、多用途船、干散貨船。

集裝箱船的結(jié)構(gòu)特點：大開口，單甲板，雙船殼，艙內(nèi)和甲板設(shè)有永久性格柵結(jié)構(gòu)。

(2)液貨船：油船、液化氣船、液化化學品船。

(五)海運地理與航線

(1)海洋：海洋的中心部分稱為洋。世界大洋有太平洋、大西洋、印度洋、北冰洋。太平洋是世界上面積最大、深度最深、島嶼和邊緣海最多的海洋。

(2)運河：運河是人工開挖的水道。蘇伊士運河是世界第一大運河，全長161．6千米；巴拿馬運河是世界第二大運河，全長81．3千米。

(3)航線：世界上最繁忙的航線是西北歐、北美東岸一地中海、蘇伊士運河一東方的航線；歷史最悠久的航線是西北歐一北美東海岸各港航線。

(六)海運貨物

(1)貨物的計量方法：貨物的計量包括貨物的丈量和衡重。貨物的丈量是指測量貨物的外形尺度和計算體積。貨物的衡重是指衡定貨物的重量。

(2)貨物的積載因數(shù)：是指每一噸貨物在正常堆裝時實際所占的容積(包括貨件之間正?？障都氨匾囊r隔和鋪墊所占的空間)，單位為立方米／噸(英制單位為立方英尺／噸)。

貨物的積載因數(shù)的實測方法：①將1噸貨物堆積成近似正方體，丈量貨堆的最大外形尺度；②將27件貨，采用9件打底，堆高三層，丈量該貨堆的最大外形尺度；③散裝貨測量單位容量。

(3)貨物性質(zhì)：貨物的性質(zhì)包括化學性質(zhì)、物理性質(zhì)、生物性質(zhì)和機械性質(zhì)等。

(4)危險貨物。

①危險貨物運輸規(guī)則。

聯(lián)合國：《關(guān)于危險貨物運輸?shù)慕ㄗh書》(簡稱《橙皮書》)，不適用于散裝危險貨物。

國際海事組織：《國際海運危險貨物規(guī)則》(簡稱《國際危規(guī)》)，我國政府于1982年宣布承認并開始在國際海運中實施《國際危規(guī)》。

中國：《水路危規(guī)》于1996年12月1日起實施，它是以《國際危規(guī)》為藍本制定的。

②危險貨物的分類(分九大類)：爆炸品；易燃氣體；易燃液體；易燃固體、易自燃物質(zhì)和遇水放出易燃氣體的物質(zhì)；氧化劑和有機過氧化物；有毒物質(zhì)和有感染性物質(zhì)；放射性物質(zhì)；腐蝕性物質(zhì)；雜類危險物質(zhì)和物品。

③危險貨物的運輸包裝要求：分為一般要求和特殊要求。一般要求的包裝應(yīng)符合的條件包括：包裝材質(zhì)、容器與所裝危險貨物接觸時不應(yīng)發(fā)生化學反應(yīng)或其他作用；包裝應(yīng)具有一定強度；包裝及容器封口應(yīng)適合貨物的性質(zhì)；包裝應(yīng)有適當?shù)囊r墊材料；包裝應(yīng)能經(jīng)受一定范圍內(nèi)溫度、濕度、壓力的變化；包裝的重量、體積、外形應(yīng)便于運輸、裝卸和堆碼。

④危險貨物的標志：由危險貨物的標記、圖案標志(標簽)和標牌組成?！秶H危規(guī)》規(guī)定，危險貨物的所有標志均須滿足至少三個月海水浸泡后，既不脫落又清晰可辨?！端肺Ｒ?guī)》規(guī)定，危險貨物標志應(yīng)粘貼、印刷牢固，在運輸中清晰、不脫離。

二、本章練習題

(一)單項選擇題

1．國際海事組織的簡稱是（）。

A．BIMCO

B．IMO

C．CMI

D．FIATA 2．《國際危規(guī)》規(guī)定，危險貨物的所有標志均須滿足至少（）海水浸泡后，既不脫落又清晰可辨。

A．一個月

B．兩個月

C．三個月

D．半年

3．貨物的積載因數(shù)是指（）貨物在正常堆裝時實際所占的容積(包括貨件之間正?？障都氨匾囊r隔和鋪墊所占的空間)，單位為立方米／噸。

A．兩公噸

B．一立方米

C．一立方英尺

D．一噸 4．世界上面積最大、深度最深、島嶼和邊緣海最多的海洋是（）。

A．太平洋

B．大西洋

C．印度洋

D．北冰洋 5．世界第一大運河是（）。

A．巴拿馬運河

B．蘇伊士運河

C．圣勞倫斯水道

D．基爾運河 6．世界上最繁忙的航線是（）。

A．西北歐、北美東岸—地中海、蘇伊士運河—東方的航線

B．巴拿馬運河航線

C．加勒比海航線

D．南非航線

7．對危險貨物運輸，我國政府于1982年宣布承認并開始在國際海運中實施（）。

A．《水路危規(guī)》

B．《橙皮書》

C．《國際危規(guī)》

D．《海牙規(guī)則》

8．貨代公司如果想查詢某航運公司開辟的航線和掛靠的港口，了解標準的租船合同條款及具體的解釋，可以查詢（）的網(wǎng)站。

A．IMO

B．CMI

C．BIMCO

D．NGO 9．在國際貨物運輸中，下列不屬于特殊貨物的是（）。

A．危險貨物

B．冷藏貨物

C．貴重貨物

D．活的動物

E．液體貨物

10．下列不屬于貨物的化學性質(zhì)的是（）。

A．液體汽化

B．鋼鐵生銹

C．肥料失效

D．黑火藥爆炸

(二)多項選擇題

1．選擇海上貨物承運人時應(yīng)考慮的因素包括（）。

A．承運人的經(jīng)營狀況和所承擔責任的能力

B．運輸?shù)目煽啃?/p>

C．運輸費用

D．運輸速度

E．運輸服務(wù)的定期性 2．班輪運輸最基本的特點是（）。

A．規(guī)定貨物的裝卸時間，也計算滯期費和速遣費

B．通常要簽訂運輸合同

C．“四固定”

D．“一負責”

3．在海上貨運中，集裝箱船的結(jié)構(gòu)特點主要有（）。

A．大開口

B．單甲板

C．雙甲板

D．雙船殼

E．艙內(nèi)和甲板設(shè)有永久性格柵結(jié)構(gòu) 4．貨物的性質(zhì)包括（）。

A．機械性質(zhì)

B．生物性質(zhì)

C．物理性質(zhì)

D．化學性質(zhì)

5．準確計量貨物對貨物運輸有著非常重要的意義，下列說法中錯誤的有（）。

A．貨物的量尺體積取決于外形平均長、寬、高的乘積

B．貨物的準確計量直接決定集裝箱的運價和運費的計算

C．貨物的重量一般以凈重計算

D．貨物的體積和重量可以通過測量貨物的積載因數(shù)的方法計算出 6．海上運輸（）。

A．是最重要的國際貿(mào)易運輸方式

B．承擔著世界上國際貿(mào)易貨物2／3以上的運輸總量

C．運輸?shù)陌踩暂^好

D．運輸?shù)臏蚀_性較好

E．運量大，運費低 7．當前，世界上規(guī)模最大的三條集裝箱航線是（）。

A．遠東—北美航線

B．遠東—歐洲、地中海航線

C．北美—歐洲、地中海航線

D．北美—東南亞航線 8．按航行水域不同，商船可以分為（）。

A．遠洋船

B．內(nèi)河船

C．近海船

D．集裝箱船

E．滾裝船

9．國際海上貨物運輸中海上危險的可能性大、所造成的損失也大，為適應(yīng)海上危險而建立的制度包括（）。

A．共同海損制度

B．海上保險制度

C．海上救助制度

D．承運人責任限制制度

E．船舶所有人責任限制制度 10．下列貨物運輸適合采用租船運輸?shù)氖牵ǎ?/p>

A．谷物

B．礦石

C．煤炭

D．電視機

(三)判斷題

1．貨物體積積載因數(shù)的大小說明貨物的輕重程度。（）2．班輪條款下的裝卸費用均由班輪公司負擔。（）3．班輪運輸中，通常不規(guī)定滯期或速遣條款。（）4．國際海事組織(CMI)是聯(lián)合國在海事方面的一個技術(shù)咨詢和海運立法機構(gòu)。（）(四)問答題

1．與租船運輸相比，班輪運輸有哪些優(yōu)點?其特點是什么? 2．簡述危險貨物的運輸包裝要求。

3．作為貨運代理人，選擇海上貨物承運人應(yīng)考慮哪些因素? 4．簡述水路貨物運輸方式的特點。5．什么是IMO?IMO的宗旨是什么?

三、本章練習題參考答案

(一)單項選擇題

1．B。理由：國際海事組織的簡稱為IMO(International Maritime Organization)。2．C。理由：《國際危規(guī)》規(guī)定，危險貨物的所有標志均須滿足至少三個月海水浸泡后，既不脫落又清晰可辨。

3．D。理由：貨物的積載因數(shù)是指一噸貨物在正常堆裝時實際所占的容積(包括貨件之間正常空隙及必要的襯隔和鋪墊所占的空間)，單位為立方米／噸。

4．A。理由：太平洋是世界上面積最大、深度最深、島嶼和邊緣海最多的海洋。5．B。理由：蘇伊士運河是世界第一大運河，全長161．6千米。

6．A。理由：世界上最繁忙的航線是西北歐、北美東岸—地中海、蘇伊士運河—東方的航線。

7．C。理由：我國政府于1982年宣布承認并開始在國際海運中實施《國際危規(guī)》。

8．C。理由：波羅的海國際海事協(xié)會(Baltic and International Maritime Council Organization，BIMCO)，該協(xié)會為會員提供咨詢服務(wù)(包括租船合同條款的解釋)，防止運價投機和不合理的收費和索賠，擬定和修改標準租船合同和單證，出版航運業(yè)務(wù)情報資料(包括提供航線和港口情況)。9．E。理由：特殊貨物主要有活的動物、貴重貨物、冷藏貨物和危險貨物等。10．A。理由：化學性質(zhì)是指貨物的組成成分在一定條件下發(fā)生化學變化的性質(zhì)。

(二)多項選擇題

1．ABCDE。理由：對海上貨物承運人的選擇應(yīng)考慮的因素：①運輸服務(wù)的定期性；②運輸速度；③運輸費用；④運輸?shù)目煽啃?；⑤承運人的經(jīng)營狀況和所承擔責任的能力。2．CD。理由：班輪運輸最基本的特點是：①“四固定”。即班輪運輸是在固定航線上，按固定的船期表和相對固定的費率收取運費，在固定港口之間來往運輸?shù)倪\輸方式。②“一負責”。即船方負責貨物的裝卸。

3．ABDE。理由：集裝箱船的結(jié)構(gòu)特點是大開口，單甲板，雙船殼，艙內(nèi)和甲板設(shè)有永久性格柵結(jié)構(gòu)。

4．ABCD。理由：貨物的性質(zhì)包括化學性質(zhì)、物理性質(zhì)、生物性質(zhì)和機械性質(zhì)等。

5．ABCD。理由：A：應(yīng)是最長、最寬和最高的乘積。B：包箱價與貨物的計量體積無關(guān)。C：一般以毛重計算。D：不是通過積載因數(shù)的方法計算，而是通過丈量和衡重取得。

6．ABE。理由：海上運輸是最重要的國際貿(mào)易運輸方式，承擔著世界上國際貿(mào)易貨物2／3以上的運輸總量，而且運量大，運費低。

7．ABC。理由：當前，世界上規(guī)模最大的三條集裝箱航線是北美—歐洲、地中海航線，遠東—歐洲、地中海航線和遠東—北美航線。

8．ABC。理由：按航行水域不同，商船可以分為遠洋船、內(nèi)河船和近海船。9．ABCDE。理由：所有選項都是為適應(yīng)海上危險而建立的制度。10．ABC。理由：選項ABC都是屬于大宗貨物的運輸。

(三)判斷題

1．正確。理由：貨物體積積載因數(shù)是指每一噸貨物在正常堆裝時實際所占的容積，它的大小說明貨物的輕重程度。

2．正確。理由：班輪條款下班輪公司負責裝貨和負責卸貨的費用，班輪公司收取的運費已經(jīng)包括了貨物的裝卸費用。

3．正確。理由：班輪條款下班輪公司負責裝貨和負責卸貨的費用，也負責裝卸時間，故班輪公司不計算滯期費和速遣費。

4．錯誤。理由：國際海事組織的簡稱為IMO(Intemational Maritime Organization)。

(四)問答題

1．答：與租船運輸相比，班輪運輸?shù)膬?yōu)點是：①運輸速度快，能及時、迅速發(fā)送和運達目的港；②適合小批量零星件雜貨運輸；③保證貨運質(zhì)量；④班輪公司負責轉(zhuǎn)運。

班輪運輸?shù)奶攸c：①“四固定”，即具有固定航線、固定港口、固定船期和相對固定的運價；②通常不簽訂運輸合同，而是在承運人將貨物裝上船后或接受貨物后，簽發(fā)提單；③雜貨班輪運輸，通常承運人是在裝貨港和卸貨港碼頭倉庫交接貨物；集裝箱班輪運輸，通常承運人是在裝貨港和卸貨港碼頭堆場或貨站交接貨物；④班輪公司負擔裝貨費和卸貨費；⑤不規(guī)定裝卸時間，也不計算滯期費和速遣費。

2．答：危險貨物的運輸包裝要求分為一般要求和特殊要求。一般要求的包裝應(yīng)符合的條件包括：①包裝材質(zhì)、容器與所裝危險貨物接觸時不應(yīng)發(fā)生化學反應(yīng)或其他作用；②包裝應(yīng)具有一定強度；③包裝及容器封口應(yīng)適合貨物的性質(zhì)；④包裝應(yīng)有適當?shù)囊r墊材料；⑤包裝應(yīng)能經(jīng)受一定范圍內(nèi)溫度、濕度、壓力的變化；⑥包裝的重量、體積、外形應(yīng)便于運輸、裝卸和堆碼。3．答：對海上貨物承運人的選擇應(yīng)考慮的因素有：①運輸服務(wù)的定期性；②運輸速度；③運輸費用；④運輸?shù)目煽啃?；⑤承運人的經(jīng)營狀況和所承擔的責任。

4．答：水路貨物運輸方式的特點：運輸能力最大；運輸成本最低；受自然條件的影響大；運輸速度慢；運輸安全性和準確性相對較差。

5．答：國際海事組織(International Maritime Organization，IMO)是聯(lián)合國在海事方面的一個技術(shù)咨詢和海運立法機構(gòu)。我國1975年當選為理事國。IMO的宗旨是：在與從事國際貿(mào)易的各種航運技術(shù)事宜的政府規(guī)定和慣例方面，為各國政府提供合作機會；并在與海上安全、航行效率和防止及控制海洋污染有關(guān)的問題上，鼓勵和便利各國普遍采用最高可行的標準。

第三篇：海上貨物運輸合同（精選）

什么是海上貨物運輸合同

海上貨物運輸合同，是指承運人收取運費，負責將托運人托運的貨物經(jīng)海路由一港運至另一港的合同。

海上貨物運輸合同如何確立？

承運人或者托運人可以要求書面確認海上貨物運輸合同的成立。但是，航次租船合同應(yīng)當書面訂立。電報、電傳和傳真具有書面效力。

承運人的責任

承運人對集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從裝貨港接收貨物時起至卸貨港交付貨物時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。承運人對非集裝箱裝運的貨物的責任期間，是指從貨物裝上船時起至卸下船時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。在承運人的責任期間，貨物發(fā)生滅失或者損壞，承運人應(yīng)當負賠償責任。

如何判斷承運人應(yīng)負賠償責任？

貨物未能在明確約定的時間內(nèi)，在約定的卸貨港交付的，為遲延交付。

除依照規(guī)定承運人不負賠償責任的情形外，由于承運人的過失，致使貨物因遲延交付而滅失或者損壞的，承運人應(yīng)當負賠償責任。

除依照規(guī)定承運人不負賠償責任的情形外，由于承運人的過失，致使貨物因遲延交付而遭受經(jīng)濟損失的，即使貨物沒有滅失或者損壞，承運人仍然應(yīng)當負賠償責任。

承運人未能在規(guī)定的時間屆滿六十日內(nèi)交付貨物，有權(quán)對貨物滅失提出賠償請求的人可以認為貨物已經(jīng)滅失。

在什么情況下承運人不負賠償責任？

在責任期間貨物發(fā)生的滅失或者損壞是由于下列原因之一造成的承運人不負賠償責任：

（一）船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人在駕駛船舶或者管理船舶中的過失：

（二）火災(zāi)，但是由于承運人本人的過失所造成的除外；

（三）天災(zāi)，海上或者其他可航水域的危險或者意外事故；

（四）戰(zhàn)爭或者武裝沖突；

（五）政府或者主管部門的行為、檢疫限制或者司法扣押；

（六）罷工、停工或者勞動受到限制；

（七）在海上救助或者企圖救助人命或者財產(chǎn)；

（八）托運人、貨物所有人或者他們的代理人的行為；

（九）貨物的自然特性或者固有缺陷；

（十）貨物包裝不良或者標志欠缺、不清；

（十一）經(jīng)謹慎處理仍未發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷；

（十二）非由于承運人或者承運人的受雇人、代理人的過失造成的其他原因。

承運人依照前款規(guī)定免除賠償責任的，除第（二）項規(guī)定的原因外，應(yīng)當負舉證責任。

合同樣本可參考本站《海運運輸合同》

第四篇：國際貨物運輸（范文模版）

一、國際物流 International Logistics

二、國際貨運代理

（一）國際貨運代理人

國際貨運代理人是指接受進出口收貨人、發(fā)貨人的委托，以委托人的名義或者以自己的名義，為委托人辦理國際貨物運輸及相關(guān)業(yè)務(wù)并收取服務(wù)報酬的企業(yè)。

1.國際貨運代理人類型

（1）居間人型。這類型的貨運代理的特點是其經(jīng)營收入來源為傭金，即作為中間人，根據(jù)委托人的指示和要求向委托人提供訂約的機會或進行訂約的介紹活動，在成功的促成雙方達成交易后有權(quán)收取相應(yīng)的傭金。這種類型的企業(yè)一般規(guī)模較

小、業(yè)務(wù)品種單一。

（2）代理人型。這種類型的貨運代理的特點是其經(jīng)營收入來源為代理費。

（3）當事人型。當事人型，也稱委托人型、獨立經(jīng)紀人型。這種類型的貨運代理的特點是其經(jīng)營收入的來源為運費或倉儲差價，即已突破傳統(tǒng)代理人的界限，稱

為獨立經(jīng)營人，具有了承運人或場站經(jīng)營人的功能

2.國際貨運代理人的業(yè)務(wù)范圍

（1）以代理人身份從事海陸空進出口貨物的報關(guān)報驗代理及保險等業(yè)務(wù)

（2）以居間人、代理人或當事人身份從事海陸空貨物的租船、訂艙及運輸組織等業(yè)

務(wù)

（3）以多式聯(lián)運經(jīng)營人身份從事多式聯(lián)運業(yè)務(wù)

（4）以第三方物流經(jīng)營人身份從事物流服務(wù)業(yè)務(wù)

（二）國際貨運代理責任

1.國際貨運代理的責任

國際貨運代理的責任是指當國際貨運代理作為代理人和當事人兩種情況時的責任。

國際貨運代理人作為代理人負責代發(fā)貨人或貨主訂艙、保管和安排貨物運輸、包裝、保險等，并代理他們支付運費、保險費、包裝費、海關(guān)稅等，然后收取一定的代理手續(xù)費。

國際貨運代理作為當事人，指在為客戶提供所需的服務(wù)中，是以其本人的名義承擔責任的獨立合同人，他應(yīng)該對其履行國際貨運代理合同而雇傭的承運人、為貨運代理的行為或不行為負責。

2.國際貨運代理從事傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的責任分類

國際貨運代理的責任可具體劃分為以下幾個方面：

（1）國際貨運代理作為代理人的責任。

國際貨運代理只對本身的過失及其員工的過失負責，一般對運輸公司、分包人等第三人的行為、疏忽不負責任。

（2）國際貨運代理對海關(guān)的責任。

有報關(guān)權(quán)的國際貨運代理在替客戶報關(guān)時應(yīng)準守海關(guān)的有關(guān)規(guī)定，向海關(guān)當局及時、正確、如實申報貨物的價值、數(shù)量和性質(zhì)，以免政府遭受稅收損失。同時如報關(guān)有誤，國際貨運代理將會遭到罰款，并難以從客戶那里得到此項罰款的補償。

（3）國際貨運代理對第三人的責任。

多指對裝卸公司、港口當局等參與貨物運輸?shù)牡谌颂岢龅乃髻r承擔的責任。

（4）國際貨運代理作為當時人的責任。

國際貨運代理作為當事人不僅對其本身和雇員的過失負責，而且對履行過程中提供的其他服務(wù)的過失也應(yīng)負責

第五篇：國際海上貨物運輸承運人責任改革問題研究

摘 要

國際海上貨物運輸承運人責任制度在海商法中居于核心地位。從20世紀70年代以來，改革該法律制度的努力一直沒有停止。當前CMI起草統(tǒng)一運輸法草案的過程中，爭論的焦點問題之一仍然是關(guān)于該制度的改革。本文通過對該制度的歷史分析和法理分析，討論了當前爭論的幾個重要問題，即完全過失原則的確立、航海過失免責制度的取消和舉證責任分配問題。這三個問題是緊密相關(guān)的。完全過失原則的確立和航海過失免責制度的取消是法律原則和具體制度的關(guān)系，而舉證責任制度雖然主要是程序法上的問題但又有著平衡取消航海過失免責制度后各方利益的作用。協(xié)調(diào)好三者的關(guān)系，對改革取得成功具有十分重要的意義。

本文第一章通過回顧承運人責任制度的歷史追溯了導致當前改革的原因，即新技術(shù)在航海中的應(yīng)用、承運人與托運人的市場地位的改變和政治經(jīng)濟法律環(huán)境的變化帶來的影響。

第二章分析了承運人責任的法律性質(zhì)，并對承運人責任進行了經(jīng)濟分析，由此得出的結(jié)論是：承運人責任制度的功能主要是在海上貨物運輸當事人各方分配損失，這樣的一個制度應(yīng)該以提高海上貨物運輸效率、實現(xiàn)社會效益最大化為其首要法律價值，當前的改革應(yīng)當遵循這種法律價值的指導。

第三章具體分析了完全過失原則、航海過失免責和舉證責任分配問題，并認為在承運人責任制度中確立完全過失原則、取消航海過失免責是符合效率價值的。在本章中筆者通過對《哈特法》以來的司法實踐和立法實踐的分析，論證了確立完全過失原則和取消航海過失免責制度的必然性。筆者還對難以取消航海過失免職制度的原因做了解釋，認為主要是存在路徑依賴和既得利益集團的反對。舉證責任制度作為實體法法律制度的平衡器，對確立完全過失免責帶來的沖擊具有緩沖作用，但是作為具有獨立價值的程序法制度，筆者認為應(yīng)當遵循一個世紀以來的司法實踐所建立起來的制度。

Abstract

The regime of carrier’s liability in the law of carriage of goods by sea is the core of maritime law.The argument about its reform never stopped from 1970’s.Now a new transport law draft is being prepared by CMI and the discussion of carrier’s liability is one of the focuses at every meeting.This dissertation aims to analyze three relative issues concerned with the carrier’s liability, that is the application of

國際海上貨物運輸承運人責任制度改革問題研究

目錄

中文摘要………………………………………………………………………………………

英文摘要……………………………………………………………………………………….前言………………………………………………………………………………………………第一章 承運人責任制度的沿革………………………………………………………………第一節(jié) 承運人責任制度在歷史上的變遷……………………………………………...2

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)……………………………………………………………5

第三節(jié) 制度變遷的原因…………………………………………………………………

第二章 承運人責任制度改革的理論基礎(chǔ)……………………………………………………

第一節(jié) 承運人責任的法律性質(zhì)…………………………………………………………

第二節(jié) 承運人責任制度的價值取向…………………………………………………….第三節(jié) 承運人責任的經(jīng)濟分析………………………………………………………….第三章 承運人責任制度改革的主要內(nèi)容述評…………………………………………………

第一節(jié) 當代承運人責任制度改革的主要活動…………………………………………..第二節(jié) 完全過失責原則的確立…………………………………………………………..第三節(jié) 航海過失免責的取消………………………………………………………………

第四節(jié) 舉證責任的分配……………………………………………………………………

結(jié) 語 承運人責任制度改革的影響和展望………………………………………………………

主要參考文獻………………………………………………………………………………………..后記…………………………………………………………………………………………………..前 言

經(jīng)濟學家梁小民講了這樣一個故事：1770年，澳大利亞成為英國殖民地。英國政府付費給船主將犯人大量移民此地。開始時英國私人船主向澳洲運送罪犯的條件和美國從非洲運送黑人差不多。船上擁擠不堪，營養(yǎng)與衛(wèi)生條件極差，死亡率高達12％。高死亡率不僅經(jīng)濟上損失巨大，而且在道義上引起社會強烈的譴責。為了解決這個問題，當時英國人找到了一種簡單易行的制度；政府不按上船時運送的罪犯人數(shù)付費，而按下船時實際到達澳洲的罪犯人數(shù)付費。當按上船時的人數(shù)付費時，船主拼命多裝人，而且，不給罪犯吃飽，把省下來的食物在澳洲賣掉再賺一筆，至于有多少人能活著到澳洲與船主無關(guān)。當按實際到達澳洲的人數(shù)付費時，裝多少人與船主無關(guān)，能到多少人才至關(guān)重要。這時船主就不想方設(shè)法多裝人了。要多給每個人一點生存空間，要保證他們在長時間海上生活后仍能活下來，要讓他們吃飽，還要配備醫(yī)生，帶點常用藥。罪犯是船主的財源，當然不能虐待了。據(jù)《犯人船》一書介紹，這種按到澳洲人數(shù)的制度實施后，效果立竿見影。一七九三年，三艘船到達澳洲，這是第一次按從船上走下來的人數(shù)支付運費。在四百二十二個犯人中，只有一個死于途中。以后這種制度普遍實施，按到澳洲的人數(shù)和這些人的健康狀況支付費用，甚至還有獎金。這樣，運往澳洲罪犯的死亡率下降到百分之一至百分之一點五。私人船主的人性沒變，政府也不用去立法或監(jiān)督，只是改變一下付費制度，一切就都解決了。

從這個故事我們可以發(fā)現(xiàn)，法律制度是一種有效的激勵機制。一種壞的制度會使好人做壞事，而一種好的制度會使壞人也做好事。制度并不是要改變?nèi)死旱谋拘?，而是要利用人這種無法改變的利己心去引導他做有利于社會的事。如果我們承認“經(jīng)濟人”的假定，那么制度的設(shè)計就要順從人的本性，遵循自然法則和經(jīng)濟規(guī)律，而不是力圖改變這種本性或規(guī)律。人的利己無所謂好壞善惡之說，關(guān)鍵在于用什么制度去向什么方向引導。在經(jīng)濟學家看來，重要的是設(shè)計出一種收益最大化、成本最小化的制度并在實踐的過程中不斷改善和完善制度。本文將要探討的當代國際海上貨物運輸承運人責任制度的改革，實際上就是學者們在利益相關(guān)的各當事人的參與下設(shè)計一個更為合理的、能夠產(chǎn)生良好的激勵作用的制度的嘗試和努力。

《圣經(jīng)》上說，亞當靠著一葉扁舟拯救了人類和萬物。從舊約的這個故事來看，船舶和水上運輸(ship and shipping)應(yīng)該是歷史相當久遠了，久遠到和人類最初的記憶分不開。有的學者考證后指出：公元前3000年便有了港口。因為有了船舶和航運，歐洲人哥倫布才發(fā)現(xiàn)美洲，地球上的各色人種漸漸地增加了了解。到今天，已經(jīng)有人聲稱世界是一個“地球村”。美國遭受了恐怖襲擊、阿拉發(fā)特病危、印度洋發(fā)生海嘯……這樣的事情發(fā)生后幾分鐘就“地球人都知道了”。信息革命和技術(shù)進步改變了這個世界，也改變了航運業(yè)的狀況。諾亞方舟和今天的船舶已經(jīng)沒有什么可比性了。即使是100年前的船舶，和今天的遠洋巨輪相比，無論在總噸位、航行技術(shù)、導航設(shè)施方面還是速度、安全等方面，都已經(jīng)相差甚遠。然而，海商法，這個規(guī)范“船舶和航運”（ship and shipping）的制度卻并沒有因為這些變化而有根本的改變。人們習慣于按照既存的規(guī)則行事，而對于變革，人們總是懷著恐懼的心里；雖然事后人們常常發(fā)現(xiàn)變革其實比固守傳統(tǒng)要有益。

海商法太古老了，海商法的一些古老的制度，如共同海損、責任限制等，歷經(jīng)數(shù)個世紀而不變，它們真的是如此合理，以至于無論航海條件發(fā)生了怎樣的變化，都仍然適用嗎？ 人們在不斷地反思這些制度。要談?wù)撜麄€海商法的問題，不是筆者能力所及。這里我們只討論國際海上貨物運輸承運人責任制度，這同樣是一個沿襲了許多海商法古老規(guī)則的制度體系。1924年形成的《海牙規(guī)則》至今仍然是主要航運大國規(guī)范承運人責任的依據(jù)。一些國家加入了公約，一些國家雖然沒有加入，但以該公約為藍本進行國內(nèi)立法。《海牙規(guī)則》既是對過去的海上貨物運輸制度的總結(jié)，也是此后各種改革嘗試的基礎(chǔ)?！逗Ｑ酪?guī)則》使世界各國承運人責任制度短暫地得到了統(tǒng)一，但正是因為這一點，也使得它所繼承的歷史遺產(chǎn)更加難以割舍。但是，從20世紀70年代末期，《海牙規(guī)則》開始動搖?！稘h堡規(guī)則》的達成、北歐國家修改立法、美國1999年COGSA草案形成和CMI 起草【國際】【海上】貨物運輸文書等事件，正是對《海牙規(guī)則》的不合時宜性提出的挑戰(zhàn)。

表面上看，《漢堡規(guī)則》和CMI草案都是為了國際海上運輸法的統(tǒng)一而進行的努力，但前者卻事與愿違地加劇了國際海上貨物運輸法的分裂，后者經(jīng)過了多年的討論，現(xiàn)在仍然只是一個幾乎每一句都充滿爭議的草稿。在筆者看來，對“統(tǒng)一”的追求，其實只是一個表層的目的，而對相關(guān)制度的改革，則是“統(tǒng)一”的前提和條件。為什么要改革？改革的價值追求是什么？改革的障礙在哪里？那些方面需要改革？改革對各方利益影響如何？對任何改革，都應(yīng)該回答這些問題。對于承運人責任制度，也不例外。筆者撰寫本文，正是希望對這些問題進行理性分析。

沒有永遠適用的制度。制度總是要隨著調(diào)整對象和環(huán)境的變化而變化。承運人責任制度也是這樣。本文側(cè)重分析自《漢堡規(guī)則》到CMI運輸法草案之間承運人責任制度的改革問題，由于CMI運輸法草案在當前承運人責任制度改革中最有可能成為將來的實際法律制度，因此其中又以關(guān)于CMI運輸法草案的討論為重點來展開。

國際海上貨物運輸承運人責任制度 從本質(zhì)上看，不過是一個關(guān)于在貨方和船方如何分配利益和風險的制度。本文的理論依據(jù)主要來源于經(jīng)濟分析法學和社會學法學。對于一個涉及利益分配的法律制度而言，尤其是在涉及合同和侵權(quán)的問題時，經(jīng)濟分析法學已經(jīng)取得了相當豐碩的成果，筆者所作的，不過是將之用于承運人責任這一具體的法律制度。除此而外，其他一些運用社會學方法來分析法律問題的理論也將被運用到對這些問題的分析中。

第一章 海上貨物運輸承運人責任制度歷史的簡要回顧

第一節(jié) 承運人責任制度在歷史上的變遷

要討論承運人責任制度改革問題，回顧這個制度在歷史上的變遷是不可避免的。盡管已經(jīng)有很多人討論過這個問題，筆者也沒有新的發(fā)現(xiàn)，但作為下文中討論其他問題的基礎(chǔ)，我們還是要簡要地勾勒一下。

對于遠古時代的承運人責任制度，由于資料缺乏，我們已經(jīng)無法考證。我們只能設(shè)想，最初的船舶并不為他人提供服務(wù)。但是公元前九世紀的“羅德法”關(guān)于共同海損的規(guī)定，似乎可以讓我們推斷，至少在公元前九世紀前后，那些通過海上運輸貨物的商人，已經(jīng)有了公平分擔利益和損失的思想，并且懂得了利益的沖突必須通過平衡和妥協(xié)的方法解決。而這種利益平衡和妥協(xié)的方法，事實上貫穿了以后的海商法發(fā)展史。

有人認為，中世紀以前，是沒有法律意義上的承運人責任的。

到羅馬帝國崩潰的時代，海上貿(mào)易逐漸成為了一項正當職業(yè)，而不再視為以生命和財產(chǎn)為代價的極其冒險的賭博。一般認為，從羅馬帝國后期到中世紀結(jié)束，承運人責任的歸責原則都是嚴格責任制。據(jù)稱，地中海地區(qū)當時的運輸特點是貨主隨船航行，船東接受貨物時和貨主將一式兩聯(lián)的“提單”從騎縫處剪開，船貨雙方各執(zhí)一聯(lián)，到達目的港后，對縫即可提貨。有學者將這種“提單”解釋為一種倉儲或保管憑證；承運人實際上是作為保管人來承擔義務(wù)和責任的，因此雙方不可能通過合同約定責任的免除事項。不過當時英國的普通法雖然要求承運人承擔船舶絕對適航的義務(wù)，但有了關(guān)于天災(zāi)、戰(zhàn)爭、貨物本身缺陷或共同海損的除外責任規(guī)定。其實，更確切的說，只有英國當時實行的是嚴格責任制；地中海地區(qū)的責任制度更符合無過失責任制的特征。嚴格責任是指被告的行為對原告有明顯（prima facie）的損害，主要考慮的是被告的行為與損害之間的因果關(guān)系。無論是無過失責任還是完全責任，當時承運人的責任是相當嚴苛的，它對剛剛興起的海運業(yè)產(chǎn)生了很大的束縛。中世紀的歐洲是神學統(tǒng)治的時代，羅馬時代的地理知識被大量遺忘。航海事業(yè)也受到了很多限制。

中世紀地中海地區(qū)的海商法主要有阿馬爾菲碑文（Tablets of Amalfi）, 康索拉特法；大西洋和北歐則主要為《維斯比法》和《漢薩鎮(zhèn)法》。這些所謂的“法”，其效力都不是源于國家主權(quán)，而只是海上慣例的匯編。在英美法國家，中世紀的這些海事法統(tǒng)稱為《奧列隆規(guī)則》。我們可以由此推斷，當時的海商法，實際上是從事該行業(yè)的各方妥協(xié)和談判的結(jié)果。妥協(xié)和談判，就是一種利益的平衡與折中?，F(xiàn)在CMI 統(tǒng)一運輸法的起草，廣泛邀請各個利益團體和各國海商法組織參與，實際上是基于同樣的考慮。我們也可以由此認為,統(tǒng)一運輸法也許以示范法的形式而不是公約的形式出現(xiàn)，更有利于統(tǒng)一的實現(xiàn)。海事法律產(chǎn)生于解決海上航運糾紛的需要，它的發(fā)展也應(yīng)當適應(yīng)海上運輸發(fā)展的需要。

文藝復興結(jié)束了長達千年的中世紀，資本主義逐步發(fā)展，中世紀被遺忘的地理知識重新回到了歐洲人的腦海，羅盤傳入西方并被迅速用于航海。十五世紀中葉以后航海術(shù)突飛猛進，例如1567年波那（William Bourne）發(fā)明計程儀（log）可計算航程，1569年麥卡脫（Geradus Mercator）發(fā)明圓柱投影法（又稱麥卡脫投影），1600年英國物理學家吉爾伯特（Sir William Gilbert）認識到地球磁場的兩極并發(fā)現(xiàn)在陰天可應(yīng)用磁傾角測定船之緯度。1609年天文學家伽利略（Galileo Galiloi）發(fā)明天文測天術(shù)，同年 開卜勒（Johnn Keppler）發(fā)明天文航海的三定律，迄今猶在使用。1772年英國海軍柯克上校（James Cook）繞南極航行一周并作測量，從此對全球海洋有了相對完整的了解。技術(shù)進步使航海從地中海沿岸和歐洲大陸沿岸擴展到非洲、南亞和美洲。從15世紀初，以西班牙和葡萄牙為主的航海大國成為歐洲強國，國家鼓勵航運業(yè)的發(fā)展，海上貿(mào)易為歐洲商人和船東帶來了巨大財富；契約自由的觀念開始形成。海上貿(mào)易的繁榮提高了承運人的地位和談判優(yōu)勢；在契約自由思想的影響下，海運提單從倉儲憑證演變?yōu)檫\輸合同，承運人可以與托運人談判來確定對哪些事項免責。在這樣的時代背景下，肇始于英國的提單中的免責條款也就隨之增多，到19世紀末20世紀初，免責條款已經(jīng)多達60－70種，承運人最基本的義務(wù)也通過“疏忽條款”在提單中明確免除。這一時期，承運人基本上不負過失責任。技術(shù)的進步、航海的重要性和國家的保護，是承運人得以免除幾乎所有責任的政治經(jīng)濟原因。海上貿(mào)易的巨額利潤也吸引了大批商人從事海上貿(mào)易，而擁有適航船舶和經(jīng)驗豐富的船員的承運人則相對供不應(yīng)求。這種不平衡的供求關(guān)系是承運人可以以苛刻條件攬貨的前提。

物極必反。承運人幾乎不負責任，過度的偏袒實際上不僅損害了商人從事海上貿(mào)易的積極性，也減少了承運人的運費收入和信用，實際上對雙方都不利，這使得承運人和托運人矛盾尖銳化。航海運輸?shù)陌l(fā)展，海上運輸能力的增加，也使得托運人有了更多選擇，在談判桌上有了更多的籌碼。建立一個各方接受的更為公平的承運人責任制度日益迫切。

在19世紀后期，由于美國海上貿(mào)易主要依靠英國船隊，而英國船隊那種除了收取運費幾乎不負責任的責任制度嚴重損害了美國貨方利益。1893年，美國國會通過哈特法，規(guī)定了承運人承擔的最低責任，把承運人的過失分為管貨過失和管船過失，在有這兩種過失的情況下，提單中免責條款無效。1921年國際法協(xié)會在海牙召開會議制定海牙規(guī)則，1924年，布魯塞爾會議上對其作了一些修改，正式定名為《關(guān)于統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)則的國際公約》，通稱為1924年海牙規(guī)則，1931年生效。《海牙規(guī)則》廢除了“疏忽條款”，確立了不完全過失責任制，即除“航海過失和火災(zāi)”之外，承運人承擔過失責任。承運人和托運人之間的利益得到平衡，海洋運輸?shù)靡岳^續(xù)發(fā)展。

二次世界大戰(zhàn)后，出現(xiàn)了許多新興民族國家，主要代表貨方利益的第三世界國家力量得到壯大，國際政治生活的民主化使他們的主張得到了重視；科學技術(shù)大量運用到船舶制造和駕駛、管理領(lǐng)域，船舶的安全性和效率大大提高；各國立法和司法實踐確立了代理關(guān)系和從屬關(guān)系中，代理人和雇員的侵權(quán)損害賠償責任由本人和雇主承擔的法律規(guī)則。在這樣的背景下，從20世紀70年代開始，以“完全過失責任制”為原則的新的承運人責任制度開始確立。1978年通過的《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》（漢堡規(guī)則）正是這種責任制度確立的標志。《漢堡規(guī)則》的出現(xiàn)，標志著在《海牙規(guī)則》基礎(chǔ)上大體統(tǒng)一的承運人責任制度分崩離析。此后中國制定海商法，澳大利亞、美國修改運輸法，北歐四國修改海商法等等事件的發(fā)生，使得承運人責任制度更加復雜多樣。從20世紀90年代末，CMI和UNCITRAL試圖重新制定新的文本，達成【海上】運輸法律的統(tǒng)一（uniformity or harmonization）。這次法律改革嘗試內(nèi)容十分廣泛，但承運人責任制度的統(tǒng)一仍然是爭論的核心和焦點。需要強調(diào)的是，在這里統(tǒng)一只是一個形式上的表述，其實質(zhì)是對承運人責任進行改革。

運輸法的草案于2001年出臺，但時過3年，草案仍然在討論之中。(待續(xù))

第二節(jié) 制度變遷的規(guī)律總結(jié)

從上文對承運人責任制度歷史的簡要回顧中，我們發(fā)現(xiàn)承運人責任的變化有其自身的規(guī)律。

首先，承運人責任總是按照“輕－重－輕－重”這樣的規(guī)律在兩個極端中搖擺。這實際上是承托雙方在不同政治經(jīng)濟條件下，雙方利益沖突與平衡的結(jié)果。承運人和托運人是一個共同市場的賣方和買方，當任何一方的利益遭到嚴重損害，都必然導致整個市場的萎靡。承托雙方的利益既相互沖突，更相互依賴。如果沖突的一方寧愿放棄參與航海市場從事其他行業(yè)，必然導致另一方的市場喪失。其實，這里我們可以用經(jīng)濟學的價格理論解釋這種現(xiàn)象。承運人的責任，可以看作托運人支付運費購買的服務(wù)的一部分，當托運人認為其付出的運費的收益機會小于等于零時，托運人就會放棄參與這個交易；反之亦然。因此，任何一方過于占優(yōu)，都不利于航運市場的發(fā)展，這種做法在傷害對方利益時也傷害了自己的利益。作為一個理性人，任何一方都追求自身利益最大化；但自身利益最大化又是有極限的，超過這個極限是不可能的。作為理性的參與方必然會在另外的參與方的壓力下，調(diào)整自己的行為。市場經(jīng)濟有一種哈耶克所謂的內(nèi)生秩序，調(diào)節(jié)市場的法律制度必須遵循市場規(guī)律和市場內(nèi)在的調(diào)節(jié)機制，而只是對市場的外部性 才能采取強制性規(guī)定，否則，市場主體將盡可能規(guī)避法律而不是去遵守之。

其次，承運人責任的變化頻率越來越快。整個中世紀（1000年左右），承運人基本上都承擔嚴格責任或無過錯責任；而從15世紀到19世紀末，承運人幾乎不承擔過失責任的期間約為五百年；而肇始于《哈特法》，形成于《海牙規(guī)則》的不完全過失責任制度，只經(jīng)過了幾十年，就似乎到了盡頭。這種變化主要有兩個原因。其

一、早期海運業(yè)不發(fā)達，也不重要，因此采用何種責任制度，對社會整體利益影響不大，承運人和托運人都難以形成利益集團，雙方討價還價都是以一對一的方式進行的；中世紀結(jié)束之際，也正是航海業(yè)進入飛速發(fā)展的開端，這時港口和依托港口的城市大量出現(xiàn)（如威尼斯等）。港口成為船東集結(jié)的地方，船東之間信息交流變得更為容易，因此船東比承運人更加容易形成利益集團，他們更有力量操縱承運人責任制度。隨著信息技術(shù)的進步，人類傳播信息的手段越來越先進，信息傳播的質(zhì)量、速度、數(shù)量都顯著改進，這就降低了承運人和托運人之間的交易成本，交易的頻率加快，雙方對自己的談判地位的認識也在隨著新的信息而不斷調(diào)整。

承運人責任制度的變化特點可以概括如下：變化的頻率更加頻繁，但是變化的幅度越來越小。

總之，承托雙方的利益沖突及其調(diào)整機制與具體歷史條件（政治經(jīng)濟形勢）高度相關(guān)；某種制度在開始形成時期，總是有其合理性的，只是其賴以存在的政治經(jīng)濟條件變化了，而制度本身沒有變化而相對過時了。用馬克思主義的話語來表達，就是生產(chǎn)力的發(fā)展決定生產(chǎn)關(guān)系的發(fā)展，經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑。在市場經(jīng)濟條件下，總是那些符合時代需要，有利于提高效率，使社會總體財富最大化的制度才會得到實施。

第三節(jié) 承運人責任制度變遷的原因

從上文中關(guān)于承運人責任制度史的簡要回顧中，我們可以看到承運人責任制度發(fā)生的三次重大變革，都有著十分類似的原因，這就是新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用、承運人和貨方的市場地位的變化和政治經(jīng)濟法律環(huán)境的變化。這三個方面相互作用、相互影響，最終導致了承運人責任制度的三次重大變革。

世界經(jīng)濟一體化的進程和海上貨物運輸行業(yè)的發(fā)展是相輔相成的。海上貨物運輸是國際貿(mào)易繁榮的一個條件，而國際貿(mào)易的繁榮也促進了海上貨物運輸行業(yè)的發(fā)展。海上貨物運輸使得物質(zhì)資源配置得以在全球范圍內(nèi)進行。各國為了發(fā)揮自己的比較優(yōu)勢，在國際分工和合作中，初級原料從發(fā)展中國家和原料產(chǎn)地流向發(fā)達國家，工業(yè)產(chǎn)品從發(fā)達國家流向其他國家。這種物質(zhì)的交流，需要一個載體；而海洋貨輪正是不可替代的運輸工具，它通過大批量的運輸方式大大降低了運輸成本，否則大宗物資，如石油、煤炭、礦砂的國際貿(mào)易是不可想象的。這些大宗物資的國際交易，也大大促進了航海業(yè)的發(fā)展。根據(jù)統(tǒng)計，從20世紀60年代到80年代，每隔10年，全世界的海洋貨物運輸能力就要提高一倍。商船噸位總量的增加，航運公司的數(shù)量的增加，使得航海市場供求關(guān)系發(fā)生了變化，貨方的地位大大改變，這也是承運人責任制度變革的經(jīng)濟原因。海牙規(guī)則制定的前后發(fā)生了兩次世界大戰(zhàn)，當時整個世界都沒有安全感。這種政治局面在目前也完全改變。國際社會的一體化和國際政治生活的民主化也使得商業(yè)活動更為安全。

隨著國際貿(mào)易的不斷繁榮，海上貨物運輸市場也得到了顯著發(fā)展，這個原來的寡頭競爭市場，逐步演變?yōu)橐粋€自由競爭的市場。在上世紀之初，承運人和貨方信息嚴重不對稱，這種情況下，承運人具有十分優(yōu)越的地位；隨著信息技術(shù)的發(fā)展，這種情況已經(jīng)顯著改變，承運人和貨方獲得對方信息變得更加容易，成本顯著降低。這種信息不對稱的情況的改變，使得交易各方能夠達成更為公平的交易條件。海上貨運市場的發(fā)達，增加了貨方選擇承運人的范圍，也改變了承運人原有的優(yōu)越地位。承運人利用其信息優(yōu)勢獲取超額利潤的狀況在這種情形下必然得到改變。

技術(shù)進步對經(jīng)濟和社會的影響是非常巨大的。蒸氣機的發(fā)明導致了英國的工業(yè)革命，計算機技術(shù)的發(fā)明導致了人類進入信息時代。技術(shù)進步對航海領(lǐng)域的影響也是十分巨大的。上文中我們已經(jīng)指出，15世紀以來航海事業(yè)的繁榮和當時的諸多科學發(fā)現(xiàn)是息息相關(guān)的。沒有這些發(fā)明，遠洋航行就幾乎不可能進行。蒸氣機運用到船舶上，改善了船舶的動力系統(tǒng)，這也是19世紀末，20世紀初在海洋運輸中采取不完全過失責任的前提條件之一。而20世紀中葉以來，航海技術(shù)已經(jīng)發(fā)生了十分巨大的變化。首先，船舶大型化、專業(yè)化、高速化和自動化的趨勢越來越明顯。到上世紀末，載重量超過15萬噸的船舶已經(jīng)達到500艘以上；德國已經(jīng)投入使用的集裝箱船舶達到8000TEU.船舶大型化使遠洋運輸?shù)膯挝怀杀緶p少，效益顯著增加。船舶的自動化則主要是將計算機技術(shù)和通訊技術(shù)的新成果運用到船舶上，如采用綜合航行管理系統(tǒng)、最適航路線計劃系統(tǒng)、自動靠離泊系統(tǒng)和氣象海況監(jiān)視系統(tǒng)；這些技術(shù)的采用，大大提高了船舶的安全性。其次，船舶航行系統(tǒng)更加綜合一體化。通過對計算機技術(shù)和通訊、測繪等新技術(shù)的應(yīng)用，船舶的定位方法逐步采用全球定位系統(tǒng)（GPS），這樣，遠離船舶的承運人管理人員可以隨時動態(tài)監(jiān)控船舶的航行情況。識別標的物手段從雷達系統(tǒng)改進到自動識別系統(tǒng)（AIS）, 這種系統(tǒng)能自動接受和提供對運載體航行安全十分有價值的岸臺、船舶和飛機的信息，能夠幫助船舶有效避碰。航海資料的電子化和航行記錄的集成化能夠保證海圖數(shù)據(jù)及時更新和真實記錄發(fā)生海損事故前后的各種情況，為海上運輸責任認定提供真實可靠證據(jù)提供了很大的便利。當前海上航運的風險，和海牙規(guī)則制定前后完全不可同日而語。這種技術(shù)上的變化實際上改變了海牙規(guī)則存在的物質(zhì)基礎(chǔ)。貨方分享技術(shù)進步的利益是其必然要求。

新制度經(jīng)濟學則認為，制度變遷的內(nèi)在動力來自受該制度約束的主體對“潛在利潤”的追求。所謂“潛在利潤”就是一種在已有的制度安排結(jié)構(gòu)中主體無法獲取的利潤。通俗地講，主體在現(xiàn)存的A制度中無法獲得這種利潤，除非把A制度變?yōu)锽制度，因為這種利潤存在于B制度之中。由于這種潛在的利潤不能在現(xiàn)存的制度結(jié)構(gòu)中獲得，而那些期望獲得該利潤的行動主體就會采取措施推動制度變遷（制度創(chuàng)新）。只有當通過制度變遷獲取的潛在利潤大于為獲取這種利潤而支付的成本時，制度變遷才可能實際發(fā)生。正如諾斯所言，如果預期凈收益（潛在利潤）超過預期的成本，一項制度安排就會被創(chuàng)新。只有當這一條件得到滿足時，我們才可望發(fā)現(xiàn)在一個社會內(nèi)改變現(xiàn)有制度和產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的企圖。承運人責任制度的改革，形式上是以新的統(tǒng)一的國際公約取代目前并存的幾個國際公約。這種制度變遷屬于強制性變遷。這種制度變遷當然也是有成本的，例如漢堡規(guī)則出臺后帶來的承運人責任制度的分裂所造成的損失、當前CMI起草統(tǒng)一運輸法的成本等，都是承運人制度變遷的成本。從目前國際社會海上貨物運輸參與人的態(tài)度來看，大多數(shù)都是贊成改革的，分歧只是如何將新的制度具體化。

總之，國際貿(mào)易和海洋運輸業(yè)的發(fā)展、新技術(shù)的應(yīng)用和信息成本的顯著降低以及海洋運輸當事人各方的內(nèi)在愿望相結(jié)合，是目前承運人責任制度改革的原因所在。

第二章 承運人責任制度改革的理論基礎(chǔ)

第一節(jié) 承運人責任制度的經(jīng)濟分析

國際海上貨物運輸中的承運人責任（carrier’s liability）是指承運人基于運輸行為和合同而承擔的因貨物損害而發(fā)生的，對貨方進行賠償?shù)拿袷仑熑?，引起這種責任的原因有二，一是承運人違反合同，二是承運人未履行其它法律義務(wù)（包括作為和不作為）。

我國學者認為法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務(wù)。民事法律責任可以分為侵權(quán)責任和合同責任。一般認為，我國法律體系中，侵權(quán)責任歸責原則以過錯責任原則為主，兼采無過錯責任和公平責任原則；合同責任中締約過失責任采過錯責任原則，違約責任以無過錯責任原則為主，也承認過錯責任原則在某些條件下的適用。英美法系并沒有對民事法律責任進行類似分類。承運人責任是一個比較籠統(tǒng)的概念，實際上包括兩種責任，即因侵權(quán)而導致的侵權(quán)責任和因違約而導致的合同責任。在有些情況下，這兩種責任還形成一種競合關(guān)系。

對違約責任和侵權(quán)責任，經(jīng)濟分析法學家進行了比較詳盡的研究，這些研究對我們認識這兩種責任提供了新的視角，并且使我們理解了法律制度在本質(zhì)上是如何遵循基本的經(jīng)濟學原理的。

作為討論的基礎(chǔ)，我們不能不提到科斯定理?？扑拐J為，如果交易成本為零，無論資源的初始配置如何，通過自愿的市場交易，總會產(chǎn)生最優(yōu)化的資源配置；但實際上任何交易都有成本，在這種情況下，安排資源的初始配置的法律制度就應(yīng)當使交易成本最小化，才是合理的法律制度。交易成本的影響包括交易成本的實際發(fā)生和希望避免交易成本發(fā)生而產(chǎn)生的低效率選擇。在此基礎(chǔ)上，波斯納認為，如果市場交易成本過高而抑制交易，則權(quán)利應(yīng)當賦予給那些最珍視它們的人。舉例來說，如果沒有交易成本，土地所有權(quán)屬于地主還是農(nóng)民并不重要，只要通過自愿的市場交易，土地的使用就會最有效的；但是實際上，有土地者（如地主）和耕種土地的人（如農(nóng)民）要交易土地或租賃土地，都存在談判的成本和交易費用，因此法律制度在決定將土地所有權(quán)賦予何者時，應(yīng)當考慮的是如何盡可能減少交易成本。如果甲愿意出5美元取得一塊土地的所有權(quán)，而乙愿意出6美元，則應(yīng)當將土地所有權(quán)賦予乙。

從經(jīng)濟學的角度來看，違約責任和侵權(quán)責任實際上都只不過是將利益（收益）和風險（成本）在當事人之間進行分配，以保障交易順利進行。兩者都是為了約束當事人將來的行為，制裁只是手段，而不是目的。對于違約責任，這一點很好理解，對于侵權(quán)責任，一般都認為其功能在于彌補損失，但在經(jīng)濟分析法學家看來，侵權(quán)責任同樣是一種預防機制。

違約行為的產(chǎn)生有兩種情形。一種是履約成本高于違約損害賠償，履約方自愿選擇成本較小的行為方式；另一種情形是履約方故意不履約。針對前一種違約，法律制度提供的救濟措施是將違約成本提高到履約成本之上，對后一種情形，則將風險全部加給違約方，使之無法因違約而獲利。例如，甲收取乙的貨款而不發(fā)貨，法律規(guī)定在此情形下，甲應(yīng)當返還全部利益。合同法的一個重要作用是將風險分配給更合適的承擔者。根據(jù)科斯定理，自愿的合同交易的成本較低，當事人可以自行安排好自己的事務(wù)，因此合同法對當事人的交易干擾越少越有效。而在侵權(quán)行為中，由于交易成本較高，當事人不可能事先就權(quán)利安排達成一致，應(yīng)此需要法律給予更多干預。

侵權(quán)責任則相對要復雜一些。侵權(quán)行為的基本特點是一方利益受到損失，他方得到利益，而且二者存在因果關(guān)系。侵權(quán)行為與合同行為的一個顯著差別是，合同行為是基于自愿的交易，雙方都得到了自己所需；而侵權(quán)行為不是自愿的，而且一方必然受損。甲打乙一耳光，如果是事先取得乙的同意并且支付了乙樂意接受的價格（比如5美元），甲乙之間就是一種合同行為；否則就是侵權(quán)行為。如果法律禁止這種交易，就既沒有使甲的利益最大化，也沒有使乙的利益最大化，這樣的法律是無效的，甲乙的共同選擇是規(guī)避之。這就解釋了為何基于受害人同意的行為不屬于侵權(quán)。

在經(jīng)濟分析法學家看來，侵權(quán)行為其實是具有相互性的。如果與甲同寢室的乙希望得到安靜的學習環(huán)境，而甲希望引吭高歌，則乙要求安靜的環(huán)境則損害了甲的歌唱的權(quán)利，如果甲被允許引吭高歌則損害了乙的要求安靜環(huán)境的權(quán)利?！叭藗円话銓⒃搯栴}視為甲給乙造成損害，因而所要決定的是：如何制止甲？但這是錯誤的。我們正在分析的問題具有相互性，即避免對乙的損害將會使甲遭受損害，必須決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？關(guān)鍵在于避免較嚴重的損害?！?甲不得歌唱是乙獲得安靜環(huán)境的成本，反則反之。因此無論對誰的權(quán)利予以否定，都是一種損失(成本)。既然所有的解決方式都是要支付成本的，就應(yīng)當選擇社會成本最?。ㄉ鐣в米畲螅┑哪欠N方法。如何確定這樣一個標準呢？有名的漢德公式就是這樣的一個標準。

本文探討的是關(guān)于承運人責任制度的問題，是海商法的一個核心問題。不巧的是，漢德公式正是美國法官Learned Hand在對一個海事案件作出判決時提出的。漢德公式可以表示為如下的數(shù)學公式：B

商事主體作為某一方面的專業(yè)機構(gòu)，其在民事活動中預防損失的能力要強于一般的民事主體；對于其從事的專業(yè)活動而言，其預防事故的成本顯然要低于其他相對人。如果商事主體不投入恰當?shù)念A防成本，造成事故的概率和事故的損失都將很大，因此通常商事主體的注意義務(wù)通常都高于普通民事主體。例如，人們在購物中心因地面光滑而摔傷，可以提起侵權(quán)之訴并且勝訴，而如果在他人家庭中遭遇同樣的事故卻不然。國際海上貨物運輸是一個專業(yè)性很強的行業(yè)，從總體上來看，對于海上航運中的風險，承運人及其雇員能夠以比貨方更低的成本預防。對海上貨物運輸中的風險，主要由承運人承擔，從理論上講，是合理的。

責任制度是面向未來的制度，其目的不在于懲罰已經(jīng)發(fā)生的行為，而在于對當事人形成一種約束機制或激勵機制，使他在將來的行為中更加符合社會成本最小化和社會財富最大化的要求。

第二節(jié) 承運人責任制度的價值取向——效率優(yōu)先

對于法律制度的定義和作用，不同的法學流派有不同的觀點。社會法學家通常認為，法律是一種利益調(diào)節(jié)機制，立法是對利益的第一次分配，法律實施是對利益的再分配。法律的作用不是創(chuàng)造利益，而是承認、確定、實現(xiàn)和保障利益。利益可以按照不同標準分類，各種利益之間是存在沖突的，在各種相互沖突的利益間如何取舍，就涉及到法律的價值問題。

我國學者一般認為：價值是主體需要和客體適應(yīng)與滿足主體需要之間的一種特定關(guān)系；法律價值則是人與法律之間的一種需要與滿足的特定關(guān)系。簡言之，價值就是對人的有用性。法律價值一般而言有三種含義。其一是指法律載發(fā)揮社會作用的過程中能夠保護和增加的價值，如秩序、自由、效率、正義等，這些價值構(gòu)成了法的目的價值系統(tǒng)；其二是指法律所包含的價值評價標準；其三是指法律自身所具有的法律價值因素，即法律的形式價值。上述三種法律價值之間并沒有絕對的界限，而是交叉融合的。但是法的目的價值是居于主導地位的，法律的評價標準和形式價值都是為目的價值服務(wù)的，目的價值最集中地體現(xiàn)法律制度的基本使命。

法律制度的目的價值具有兩個重要特性。首先法律目的價值是多元的，如正義、秩序、自由等都是法律的目的價值；其次法律目的價值是有次序的，或者說存在著價值位階（the hierarchy of values）。也就是說，法律的目的價值，在不同的政治經(jīng)濟環(huán)境下，其重要性是不同的，如和平時期，法律更加強調(diào)自由而非秩序，而戰(zhàn)爭年代，秩序和安全則是最重要的；在不同的法律制度中，不同的法律目的價值重要性也不同，如在合同法中，意思自治（合同自由是重要的），而在反壟斷法中，經(jīng)濟秩序是最重要的。其三，各種法律目的價值之間存在沖突，有的時候為了實現(xiàn)一種目的價值，必須適當?shù)胤艞壛硗庖环N目的價值，例如有時候為了社會秩序的安定，必須適當限制自由（美國9.11事件后加強反恐怖立法就是最典型的例證）。博登海默在《法理學――法律哲學與法律方法》一書中，通過對秩序和正義的關(guān)系的分析和對正義與自由、平等、安全的分析，深刻地揭示了法律目的價值之間的這種復雜關(guān)系。

法律的價值取向（value orientation）是指一個具體的法律制度對各種不同位階的目的價值和可能相互沖突的目的價值的側(cè)重和取舍。既然不可能滿足人的所有需求，那么一個具體的法律制度只應(yīng)當選擇那些該法律制度利害關(guān)系人損害最小，增益最大的制度設(shè)計。法律的價值取向?qū)嶋H上就是法律制定者對法律目的價值取舍后形成的對該法律制度的評價標準。

對于國際海上貨物運輸承運人責任制度，也存在一個法律目的價值和評價標準的問題。承運人責任制度是海商法的重要組成部分，海商法是民商法的特別法。因此商事法律制度的價值取向也應(yīng)當完全適用于承運人責任制度。

就整個法律制度體系而言，自由、秩序和正義應(yīng)當是所有良法的目的價值；但是具體到各個部門法，其目的價值可能偏重某一方面，而且并不是都直接體現(xiàn)這些目的價值。例如憲法和刑法等可以說是以保護人的自由為側(cè)重的，反不正當競爭法是以秩序和正義為側(cè)重的；而商事法律則側(cè)重于保護商事交易安全和提高商事效率。筆者認為在處理安全和效益這兩個商法的核心價值之間的關(guān)系時，應(yīng)當以效率為優(yōu)位價值。

漢語中的“效率”，相當于英語中的對應(yīng)詞“efficiency”或“efficient”.在我們的生活中，常言之“經(jīng)濟效益”，“辦事效益”，“生產(chǎn)效益”，“學習效率” 等。所有這些詞無外乎體現(xiàn)了一種經(jīng)濟學上的觀念：以較小的成本生產(chǎn)出等量的產(chǎn)品，抑或以相同的成本獲得較多的產(chǎn)品。倫理學家們常常將效率視為功利，而經(jīng)濟學家們則認為這是“以價值最大化的方式配置和使用資源”。而在法律的視野中，效率被解釋為通過對某些行為的規(guī)制，限制一些自由，從而擴大更大的自由，使法律關(guān)系和法律行為流轉(zhuǎn)快速化，以實現(xiàn)最大價值的目標追求。作為商法核心價值，筆者認為其自身的存在與發(fā)展過程中形成了商法價值之二元性特征。所謂二元性，即效率與安全之矛盾性。商法作為一個營利性、技術(shù)性、操作性較強的法律部門，其核心價值體現(xiàn)為保障商事交易安全和促進交易效率。但是，自古以來，法學家們對于交易安全與交易效率，實質(zhì)公平與程序公平誰更優(yōu)先的爭論一直沒有停歇。這是因為對效率的追求不可避免的產(chǎn)生出各種不安全的因素。沒有效率的安全是無價值的，沒有安全的效率也將時刻使法益處于危險的狀態(tài)。但是，這也表明，效率是應(yīng)當優(yōu)先于安全的。這一點無須論證。

商法兼具公法和私法的特征，其公法特征表現(xiàn)為立法對交易的管理和規(guī)制，而這些規(guī)則的核心價值訴求就是公平。我國政府強調(diào)改革要“效率優(yōu)先，兼顧公平”，正是立法者意志最簡要的概括。筆者認為，在商法中，如果效率和公平（正義）價值沖突時，也應(yīng)當強調(diào)效率優(yōu)先。

為什么要強調(diào)效率優(yōu)先？經(jīng)濟學家已經(jīng)對這個問題給予了詳細論證，法律經(jīng)濟學的許多理論也是在經(jīng)濟學家的這些啟發(fā)下形成的。

效率價值的功能是創(chuàng)造財富（利益）和減少成本（不利益），而正義價值是分配財富（利益）和成本（不利益）的標準。從經(jīng)濟學的角度來看，分配標準是事后標準（ex post），而效率標準是事前標準（ex ante）標準。也就是說，先要有分配對象（包括利益和不利益），然后才有分配的必要。效率標準關(guān)心的是如何將蛋糕做大的問題，正義標準關(guān)心的是這個蛋糕如何切分的問題。創(chuàng)造財富是分配財富的前提。

法律經(jīng)濟學派由此得到的啟發(fā)是：法律的首要目的是通過提供一種激勵機制，誘導當事人事前采取從社會角度看最優(yōu)的行為。如果法律規(guī)則的制度安排本身沒有在當事人各方的利益間形成均衡，如果其違反或規(guī)避法律的成本小于得到的收益，當事人就會選擇違反或規(guī)避法律制度。

承運人責任制度作為一種商事法律制度，它的最重要的目的價值也應(yīng)當是效率，而不是安全或者正義。鄧瑞平先生在《船舶侵權(quán)行為法基礎(chǔ)理論問題研究》一書中，認為船舶侵權(quán)行為法的價值取向應(yīng)當是公平優(yōu)先，效率其次，筆者認為是值得商榷的。

如果我們將效率標準視為承運人責任制度的價值取向，我們就會發(fā)現(xiàn)，歷史上的承運人責任制度，在當時具體的政治經(jīng)濟環(huán)境下，都是合理的，因為這些制度在它產(chǎn)生之時和產(chǎn)生之后的一段時間內(nèi)，都促進了航海事業(yè)的繁榮，只不過制度總是有其保守性，當新的技術(shù)被應(yīng)用到航海過程中，承運人的風險已經(jīng)降低，而托運人的利益卻仍然沒有相應(yīng)增加時，雙方利益嚴重失衡，才導致了承運人責任制度的變革。這一點，在上面關(guān)于承運人責任制度改革的原因分析中，筆者已經(jīng)詳盡地分析。

筆者認為，對于承運人責任制度的法律價值的正確認識，是進行承運人責任制度改革的一個基本前提。如果一個法律制度的設(shè)計，沒有一個明確的價值導向，立法目的就難以明確，而立法目的不明確必然導致立法的盲目性。一個具體的法律制度的法律原則必須體現(xiàn)恰當?shù)姆蓛r值，否則利益相關(guān)人就不會遵守這樣的法律，而是想方設(shè)法規(guī)避之。對于商事法律制度，立法必須充分考慮商事活動的特性。自由競爭的市場機制已經(jīng)被證明為最適合商業(yè)社會的一種體制，它能夠使社會成本最低化，社會資源配置達到最優(yōu)，商事法律制度理所當然地要符合市場機制。商事法律制度的功能，首先是確認市場機制的合理性，其次是克服市場經(jīng)濟的外部性，是減少市場失靈（market failure）對市場機制順暢運行的干擾。從法律經(jīng)濟學的觀點來看，任何權(quán)利的初始配置，在市場經(jīng)濟下，都會產(chǎn)生資源的高效率配置，也都需要社會交易成本并影響收入分配，法律的功能就在于使資源配置成本盡可能低一些，法律就是圍繞這個原則不斷地重新配置權(quán)利、調(diào)整權(quán)利結(jié)構(gòu)和變革實施程序的過程。

第三章 當前承運人責任制度改革的幾個焦點評析

第一節(jié) 當前主要的改革運動

如上文所述，從漢堡規(guī)則動搖了海牙規(guī)則所確定的責任制度以后，許多國家都試圖或者已經(jīng)進行海上貨物運輸法的改革。澳大利亞曾試圖采用漢堡規(guī)則，但最后在1997年以修改1991年《海上運輸法》的方法將漢堡規(guī)則擱置起來。1994年丹麥、挪威和瑞典修改了其海商法，刪除了海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則中的許多承運人責任免責條款，僅保留了航海過失免責和火災(zāi)免責條款。美國1999年《海上貨物運輸法》草案則對1936年《海上貨物運輸法》進行了大量修改，改變了承運人責任的含義，廢除了承運人、受雇人、船長和船員等的航海過失免責條款，改變了關(guān)于火災(zāi)責任的規(guī)定。美國的COGSA99草案并沒有生效，但這一舉動大大促進了國際社會對承運人責任制度進行重新評估的進程。進入21世紀，以CMI接受UNCITRAL委托而進行的運輸法統(tǒng)一活動成為目前最受關(guān)注的承運人責任制度改革。雖然CMI和UNCITRAL都指望完成一個范圍更廣的統(tǒng)一的“運輸法”。但實際上，所有討論中最受關(guān)注的焦點仍然使國際海上貨物承運人責任制度的改革及其后果這個問題。討論當前的承運人責任制度改革，不可避免地要以CMI運輸法草案為中心。

隨著1978年《聯(lián)合國海上貨物運輸合同公約》（漢堡規(guī)則）的產(chǎn)生，以《海牙規(guī)則》為基礎(chǔ)的統(tǒng)一運輸法律制度出現(xiàn)了分裂。此后中國海商法頒布、斯堪的納維亞國家修訂相關(guān)法律、美國起草了海上貨物運輸法草案（US COGSA 1999）。在該制度分裂的同時，國際海事委員會（CMI）從1985年里斯本會議起，開始了關(guān)于新的統(tǒng)一法律制度的討論，1990年巴黎會議、1994年悉尼會議和1997年安特衛(wèi)普會議均提出了各種各樣的最終報告和調(diào)查表，并于1999年新加坡會議上正式形成了最終報告，認識到“國際社會應(yīng)重新審視責任原則以適應(yīng)現(xiàn)代海上運輸領(lǐng)域的發(fā)展”，將所要涉及的問題列入政府間國際組織的議事日程。2001年新加坡會議上提出了《CMI 統(tǒng)一運輸法最終框架文件草案》，該草案成為此后繼續(xù)討論的基礎(chǔ)。該草案提交到聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會（UNCITRAL）后，稱為《聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會運輸法草案初稿》（UNCITRAL Preliminary Draft Instrument on Transport Law），我國國內(nèi)一般謂之CMI運輸法草案，為了符合國內(nèi)習慣，在下文中簡稱為CMI草案。此后，在2002年4月紐約會議和9月維也納會議上，對草案17條中的5條進行了檢討；2003年3月紐約會議上，對草案添加了大量注釋和評論。William Tetley 認為在適用范圍都沒有確定前討論細節(jié)等于先確定內(nèi)容后確定原則，是不妥當?shù)摹?/p>

第二節(jié) 完全過失責任原則的確立

在侵權(quán)法中，歸責原則占有十分重要的地位。所謂歸責，是指“行為人因其行為和物件致使他人損害的事實發(fā)生后，應(yīng)當依何種根據(jù)使其負責，此種根據(jù)體現(xiàn)了法律的價值判斷，即法律應(yīng)當以行為人的過錯還是應(yīng)當以已經(jīng)發(fā)生的損害結(jié)果為價值判斷標準，抑或以公平考慮等作為價值判斷標準，而使行為人承擔侵權(quán)責任”。歸責原則就是指確定責任承擔者的規(guī)則或標準。歸責原則是法律價值在侵權(quán)法中最集中的體現(xiàn)，侵權(quán)行為法的核心問題是確定責任的承擔者。侵權(quán)行為法的全部規(guī)范都奠基于歸責原則之上，歸責原則對責任構(gòu)成要件、舉證責任分配、免責條件、損害賠償原則等都有十分重大的影響。因此歸責原則的改變必然導致一個具體的法律制度的根本改變。對于違約責任，歸責原則也有著同樣的功能。

在上文中，對于國際海上貨物運輸承運人的責任，我們已指出，主要是侵權(quán)責任。由于侵權(quán)責任和違約責任的歸責原則從分類上并無區(qū)別，即都分為過失責任原則，無過失責任原則和公平責任原則，因此，本文下面的討論中，將不對承運人責任進一步細分。

過失責任原則，大多數(shù)民法教材都謂之過錯責任原則，它以行為人的過錯作為責任的構(gòu)成要件，加害人主觀上具有故意或過失才可能承擔侵權(quán)責任；它以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據(jù)；它貫徹“誰主張、誰舉證”的原則，但在特定情形下也采取“過錯推定”的舉證責任倒置的方法分配舉證責任。1804年《法國民法典》正式確立了過錯責任原則。從此，過失責任原則成為大陸法系侵權(quán)法最重要的歸責原則。在英美法系中，并沒有總結(jié)出一般性的歸責原則，不過一般都認為歸責應(yīng)當考慮故意、過失，按照一個普通的理性人（reasonable man）對危險的注意的標準來確定行為人是否承擔責任。對于故意的侵權(quán)行為比較容易判斷；在判定被告的行為是否造成了不合理的損失，構(gòu)成過失時，則采取比較分析的方法?！耙话愣?，被告行為的效益以及被告采取預防性措施的負擔和可行性可以抵消潛在危險的嚴重性和損害發(fā)生的可能性” 時，被告沒有采取這樣的行為，就被認為有過失。這個標準其實就是上文中漢德公式的另外一種表述。

海牙規(guī)則對承運人的責任所確立的歸責原則是過失責任原則，但是海牙規(guī)則又在承運人免責事項中規(guī)定承運人對航海過失和火災(zāi)等造成的損害不承擔責任。因此，學者一般都把這樣的歸責原則叫做不完全過失責任制。以國際公約的形式規(guī)定行為人對自己的某些過失造成的損失不承擔責任這種明顯違背基本法理的制度，在法律史上是十分罕見的。這樣的制度背景下，承運人對航海過失和火災(zāi)等可能嚴重損害貨方利益的過失必然不愿意采取積極有效的防范措施，而且有可能鼓勵承運人將本來屬于不適航的過失造成的損失歸咎于這些免責事由造成的過失，從而拒絕承擔賠償責任。上文已經(jīng)指出，這樣的規(guī)定之所以存在，是因為當時承運人和貨方的地位并不平等，承運人利用其優(yōu)勢地位獲得的特別利益。

1978年《聯(lián)合國國際海上貨物運輸公約》則確立了完全過失責任制度，廢除了航海過失免責和火災(zāi)免責條款并要求承運人承擔嚴格的舉證責任。漢堡規(guī)則所確立的完全過失責任制度，將海上貨物運輸責任制度和航空、鐵路、公路運輸承運人責任制度完全統(tǒng)一起來了。漢堡規(guī)則雖然確立了嚴格過失責任制度，但是在船上發(fā)生火災(zāi)后的舉證責任分配上又作了不合邏輯的安排，即要求索賠方承擔舉證責任、這實際上是為承運人保留了火災(zāi)免責事由。但是我們應(yīng)當看到，這仍然有著十分重要的意義。首先，它表明了行為人對其過失承擔責任這樣的基本法理在海商法中也是應(yīng)當遵循的，無論海商法多么特殊；其次，它在實體法層面確認了承運人對火災(zāi)的責任，至于程序法方面，雖然索賠方難于舉證，但也還是存在舉證成功的可能性，因此這樣的規(guī)定要比完全免除承運人的相關(guān)責任的條款更能有效的制約承運人。司玉琢先生早在20年前就指出，漢堡規(guī)則是一個合理的規(guī)則，但又是一個未來的規(guī)則，最近20年的承運人責任制度的變化正是沿著漢堡規(guī)則所指引的方向發(fā)展的。從美國1999年COGSA 草案到最近的CMI運輸法草案對承運人責任的規(guī)定來看，都采取了完全過失責任制度，而且在漢堡規(guī)則基礎(chǔ)上更前進了一步，即對火災(zāi)事故的舉證責任，要求承運人證明其沒有過失。

1999 美國COGSA 草案刪除了船長、船員、引航員或者承運人的其他受雇人駕駛和管理船舶的過失免責條款，但同時規(guī)定由索賠方負擔對承運人過失的舉證責任；另外還規(guī)定如果有可免責事項和不可免責事項兩個原因共同造成損失，法院可以按比例分攤損失。這個草案的規(guī)定雖然與漢堡規(guī)則有一定差異，但是實質(zhì)是一樣的，即進一步限制承運人，縮小承運人的權(quán)利范圍。這個草案同樣確認了完全過失責任制度。

CMI運輸法草案的有關(guān)規(guī)定雖然到目前為止還沒有最終確定，但從討論中的多數(shù)意見來看，顯然也采取了完全過失責任制度。草案最新版本第14條第1款是關(guān)于承運人（不限于海上貨物承運人）責任原則的規(guī)定；第14條第2款是關(guān)于承運人免責事由的規(guī)定。雖然關(guān)于這兩個條款還存在四種備選方案，但各個方案在采取完全過失責任制度這一點上是沒有分歧的。分歧只是在于是否采取推斷過錯責任制度，舉證責任如何分配等方面。在草案第6章“關(guān)于海上【或其他可航水域】運輸?shù)难a充條文”中，最新的文本已經(jīng)將航海過失免責條款刪除，參與討論的專家認為“從管轄海上貨物運輸?shù)膰H制度中取消此種除外情形，將是朝著國際運輸法的現(xiàn)代化和統(tǒng)一方向邁出的重要步驟” ；對于火災(zāi)，仍然規(guī)定承運人免責，但僅限于不是由承運人的過失或私謀所造成的，這和海牙規(guī)則的規(guī)定是一樣的。CMI草案的這種規(guī)定表明，侵權(quán)法最基本的歸責原則――過失責任原則在經(jīng)過80多年的偏離后，最終在海商法制度中得到了貫徹?？梢灶A見，隨著CMI草案的進一步完善，國際統(tǒng)一運輸法律制度會在新的政治經(jīng)濟條件下，再次統(tǒng)一。完全過失責任制度的確立，既是承運人責任制度改革的必然歸宿，也是利益各方博弈的必然結(jié)果。

民商法的發(fā)展已經(jīng)證明，侵權(quán)法中的過失責任制度，是完全符合市場經(jīng)濟的需要的，它一方面保證了經(jīng)濟主體最大范圍的活動自由，同時有對經(jīng)濟主體的活動設(shè)定了一個合理的界限。海上貨物運輸承運人責任制度長期以來沒有完全的過失責任制度，確實與海上運輸?shù)奶厥怙L險有一定關(guān)系，但承運人濫用其優(yōu)勢地位以及慣性思維定式也是不完全的過失責任制度在這個領(lǐng)域長期存在的重要原因?，F(xiàn)在，承運人責任制度回復到民商法的基本原則，既是必須的，也是必然的。

第三節(jié) 航海過失免責的取消

航海過失免責制度是指因船長、船員、引航員和承運人的其他雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的貨損，承運人免于承擔賠償責任。

航海過失免責來源于美國1893年的《哈特法》（Harter Act，1893），在海牙規(guī)則生效后正式成為國際航運業(yè)普遍接受的一個制度。19世紀的英國商船隊在世界航運界占有重要地位。英國當時的普通法對于從事租船運輸?shù)拇八腥耍≒rivate Carrier）規(guī)定僅對所承運的貨物負合理謹慎的義務(wù)；并且允許承運人在提單上列入對貨物滅失或損壞免責的條款，因為當時十分崇尚“契約自由”(Freedom of Contract)原則。英國承運人濫用免責條款極大地損害了當時以美國為代表的貨主利益。在此情形下，美國國會于1893年制定了《哈特法》（Harter Act，1893）即《關(guān)于船舶航行、提單以及與財產(chǎn)運輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責和權(quán)利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels，Bill of Lading，and to Certain Obligations，Duties，and Rights in Connection With the Carriage of Property），明文規(guī)定了承運人的免責界限，對駕駛船舶過失和管船過失進行了規(guī)定。這種航海過失免責對此后的國際公約和各國立法產(chǎn)生了極大影響。作為這種影響的產(chǎn)物之一海牙規(guī)則同樣規(guī)定了航海過失免責。

海牙規(guī)則繼受《哈特法》的做法而引入了航海過失免責制度，從而確定了海牙規(guī)則對承運人實行不完全過失責任制。海牙規(guī)則的第四條第2款有關(guān)規(guī)定如下：

不論承運人或船舶，對由于下列原因引起或造成的滅失或損壞，都不負責 ：

（ａ）船長、船員、引水員或承運人的雇傭人員，在航行或管理船舶中的行為、疏忽或不履行義務(wù)。

這就是著名的航海過失免責（Exception of Nautical Fault），是承運人的法定免責事由。航海過失免責，與其他運輸方式中承運人責任制度相比是很有特色的免責事由。我國《海商法》第51條第1款同樣也引入了航海過失免責事由。

所謂航海過失免責，應(yīng)涉及以下兩方面，即駕駛船舶上的過失（Negligence in the Navigation of Ship）免責和管理船舶上的過失（Negligence in the Management of Ship）免責。

這一制度對各國海運立法產(chǎn)生了深遠的影響。由于承運人的責任制度是海上貨物運輸法的核心，航海過失免責也是國際海上貨物運輸立法爭論最激烈的焦點之一。自《哈特法》以來，到20世紀的海牙規(guī)則，海牙—維斯比規(guī)則以及我國《海商法》的立法實踐，都對航海過失免責的存廢進行了激烈的討論。生效于20世紀90年代的漢堡規(guī)則（Hamburg Rules）也即“1978年聯(lián)合國海上貨物運輸公約”是國際海上貨物運輸立法的另一座里程碑，漢堡規(guī)則的生效觸動了國際海上貨物運輸中核心問題――承運人的責任制度，由“不完全過失責任制”過渡到“完全過失責任制”，有學者認為這是提單責任制度基礎(chǔ)的第三次變革。這種完全過失責任制的特點之一即漢堡規(guī)則廢除了航海過失免責，實行嚴格的過失責任制。由于漢堡規(guī)則生效后，大多數(shù)航運大國都沒有加入，漢堡規(guī)則的相關(guān)規(guī)定并未成為國際上統(tǒng)一的承運人責任制度，相反，它使得海牙規(guī)則基礎(chǔ)上基本統(tǒng)一的承運人制度開始分裂。近10年來CMI和UNCITRAL的關(guān)于制定統(tǒng)一運輸法的努力，再次使得承運人航海過失免責制度成為一個焦點問題。

在CIM運輸法草案中，第五章第14條第一款明確規(guī)定了承運人對責任期間發(fā)生的貨物的滅失、損壞或遲延交付所造成的損失承運人應(yīng)當負賠償責任。雖然關(guān)于免責條款的表述還有各種不同的方案，但是因為有了上述規(guī)定，航海過失作為免責事項就不可避免地從第14條第二款中刪除了。在最近修訂的運輸法草案第六章《關(guān)于海上【或其他可航行水域】運輸?shù)难a充條文》第22條也刪除了“（a）船長、船員、引水員或承運人的其他受雇人在駕駛和管理船舶期間的行為、疏忽或不履行義務(wù)”。從CMI運輸法草案起草過程中專家們的意見來看，大家“十分支持第14條的實質(zhì)內(nèi)容”。

對于航海過失免責制度，此前爭論的焦點無非是廢除還是繼續(xù)保留。一種觀點認為必須保留。其理由是，首先航海過失免責制度是海商法的一項歷史悠久的制度，歷史上對航運事業(yè)的發(fā)展起到了極大的推動作用；其二，該制度是為了平衡承運人和貨方利益，廢除這個制度，可能會既損害承運人利益，也損害貨方利益，不可輕易廢除。對于主張保留的觀點，是很容易批駁的。首先歷史上起積極作用的制度，在新的政治經(jīng)濟條件下，不是必然地仍然起積極作用。在新制度經(jīng)濟學家看來，制度變遷存在“路徑依賴” 的現(xiàn)象。新制度經(jīng)濟學的研究表明，在制度變遷中，同樣存在著自我強化的機制。這一機制使制度變遷一旦走上了某一路徑，它的既定方向會在以后的發(fā)展中得到自我強化。沿著既定的路徑，經(jīng)濟和政治制度的變遷可能進入良性循環(huán)的軌道，迅速優(yōu)化；也可能順著原來的路徑往下滑，被鎖定在某種無效率的狀態(tài)之下。1893年美國的《哈特法》確立了航行過失免責制度。由于制度的學習效應(yīng)，航行過失免責制度被各國紛紛仿效，最終在1924年的《海牙規(guī)則》中獲得國際認可，成為國際流行的一種制度安排；同時又由于制度的協(xié)調(diào)效應(yīng)，航行過失免責規(guī)則的產(chǎn)生導致了其他一系列正式規(guī)則和非正式規(guī)則的產(chǎn)生，以協(xié)調(diào)或補充其發(fā)揮作用。這樣航行過失免責這一制度安排也就實現(xiàn)了自我強化。由于制度的自我強化特性，所以一旦選擇了某種制度，進入一個特定的軌跡，往往是選擇容易，而放棄困難。正如諾斯所言：人們過去做出的選擇決定了他們現(xiàn)在可能的選擇。相應(yīng)一旦選擇了航行過失免責這一制度安排，由于制度變遷路徑依賴的作用，即使現(xiàn)今看來其是相對低效率的，但由于改變的困難，其往往會長期存在。另外，制度變遷實際上是權(quán)利和利益的轉(zhuǎn)移和再分配。[一種制度形成后，會形成在現(xiàn)存制度下的既得利益集團。他們力求鞏固現(xiàn)有制度，反對制度變革，哪怕新制度較之現(xiàn)有制度更有效率。航行過失免責的確立，相應(yīng)也形成了以船方為主的既得利益集團，即使廢除航行過失免責對整個社會而言是有效率的，但由于有損于他們的利益，會遭到他們的強烈反對，從而也導致制度變遷的困難。其次，廢除這個制度，是否對承運人和貨方的利益都有消極影響，這是廢除后才可以證實或者證偽的。經(jīng)濟生活的復雜性，市場經(jīng)濟的自組織事實表明，法律學者大膽預言一項制度的經(jīng)濟后果是不明智的。制度的作用是巨大的，但畢竟不是唯一的，如果制度確實有問題，創(chuàng)設(shè)制度的人會立即想辦法改變它。就像前文中我們分析《哈特法》以來的承運人制度在司法實踐中不斷被限制和修正那樣。

學者們主張廢除這個制度的主要原因有：其一，民商法上的代理理論和從屬關(guān)系責任原則是廢除航海過失免責實行完全過失責任制的法律依據(jù)，承運人免責制度是不符合這些理論。其二，國際航運的發(fā)展和新技術(shù)在航運事業(yè)中的運用使得承運人風險大大降低，這是廢除航海過失免責制度的根本原因。其三，發(fā)展中國家獨立走上國際航運立法舞臺，在國際海上貨物運輸?shù)牧⒎ㄖ邪l(fā)揮越來越大的作用，代表貨方利益的呼聲高漲。但是在筆者看來，最根本的原因在于這個制度已經(jīng)完全不適合當前的航海市場的實際需要，它是如此襤褸不堪，以至于不得不徹底拋棄之。

從CMI 草案的文本來看，支持廢除承運人航海過失免責制度的意見占了絕對優(yōu)勢。這一態(tài)度是符合承運人責任制度發(fā)展的必然趨勢、適應(yīng)現(xiàn)代海運市場需要的。下面將通過對承運人責任制度的歷史、海上航運的現(xiàn)狀等的分析闡述廢除這個制度的必然性；用民商法的理論和法律的經(jīng)濟分析理論來闡述廢除這個制度的合理性。

上文中我們已經(jīng)簡要的回顧了航海過失免責制度的歷史。從歷史的角度來看，承運人責任制度關(guān)于航海過失免責的規(guī)定產(chǎn)生的基本前提是，當時承運人利用合同自由原則濫用自己的優(yōu)勢地位恣意地免除自己的責任。《哈特法》明文規(guī)定承運人可以免責的事項，目的不是要繼續(xù)保護承運人濫用優(yōu)勢地位，而是要限制承運人的恣意行為。事實上，《哈特法》生效后，美國最高法院就在Isis判例 中指出，承運人要享受該項免責，必須首先滿足一個條件，即導致貨物損害和滅失要與承運人未能恪盡職責，修復不適航缺陷沒有因果關(guān)系。而這是一個相當苛刻的原則。此后，在海事審判實踐中，又將承運人的適航義務(wù)確定為承運人的首要義務(wù),如果沒有履行此義務(wù)，并因此造成了損害，就不能依賴免責條款來免除責任。海牙規(guī)則在承認承運人免責條款的同時也規(guī)定：“運輸合同中的任何條款、約定或協(xié)議，凡是解除承運人或船舶對由于疏忽、過失或未履行本條規(guī)定的責任和義務(wù)，因而引起貨物或關(guān)于貨物的滅失或損害的責任的，或以下同于本公約的規(guī)定減輕這種責任的，則一律無效。有利于承運人的保險利益或類似的條款，應(yīng)視為屬于免除承運人責任的條款。”在普通法國家，對于“船長、船員及船東的其他雇員的過失”這一免責事由，“法院解釋此條及與此類似的除外條款的趨勢乃是強烈地對抗船東。

上述事實表明，將承運人航海過失免責事項在法律中以列舉的方式規(guī)定，雖然是對承運人這種特權(quán)的肯定，但同時也是對承運人權(quán)利的限制。陳興良在論及刑法的功能時指出：刑法固然是規(guī)定公民哪些事情不能做的，但從另外一個角度來看，刑法也是規(guī)定國家只能對哪些行為予以刑罰，它既是保護正當法律利益不受個人的恣意侵害，也是保護個人不受國家的恣意侵害。承運人責任制度也同樣有兩方面的功能，它在肯定承運人航海過失免責事由的同時，限制承運人濫用優(yōu)勢地位恣意在合同中寫入更多的免責條款?？梢哉f航海過失免責條款從產(chǎn)生的時候起，就是為保護貨方利益而制定的。從《哈特法》到《海牙規(guī)則》、《漢堡規(guī)則》以及美國COGSA1999草案和CMI運輸法草案，總體上看來對承運人的限制越來越多。承運人責任制度的發(fā)展歷史，就是對承運人的特權(quán)逐步削弱和取消的歷史。航海過失免責在承運人責任制中的設(shè)立，實際上是建立了一種承運人和貨方的利益之間的一種平衡。當運輸條件顯而易見已經(jīng)大大改善，承運人和貨方的利益按照民商法上普遍有效的責任分配原則就可以平衡。承運人航海過失免責制度就沒有存在的空間了。

從當代海上航運的實際條件看，承運人的風險已經(jīng)大大減小，不需要對承運人利益過分保護。筆者在第一章中已經(jīng)指出，隨著現(xiàn)代電子技術(shù)、通信技術(shù)在航海領(lǐng)域的廣泛運用、造船水平的提高和航海從業(yè)人員素質(zhì)的提高，當代海運條件已經(jīng)大大改善，與海牙規(guī)則生效前已經(jīng)完全不同，承運人的風險總體上來看，已經(jīng)與其他運輸方式差別不是太多。有人認為，如果廢除航海過失免責制度，因船舶駕駛過失而引起的船舶碰撞、觸礁、沉沒等風險便須轉(zhuǎn)給承運人負擔，這時運費則由于承運人的責任保險的保險費的上升而上升，并超過貨主貨物保險的保險費的減低程度，結(jié)果提高了全部運輸成本，對貨主也是沒有益處的。但是據(jù)國際保險聯(lián)合會估計，廢除駕駛過失免責將使貨物保險人的風險減少不足4％，因此海運保險聯(lián)合會“贊成取消航行過失或管理人員的抗辯”。此外，運輸價格會因為風險增加而提高的推論也是不符合經(jīng)濟學的基本原理的。經(jīng)濟學最基本的原理是價格由供求關(guān)系決定而不是由成本決定。航運企業(yè)可能會通過其他手段降低成本；同時,如果某個承運人提高運價,而另外的企業(yè)認為目前的運價仍然是可以接受的,后者就可能擴大其業(yè)務(wù)量而使得前者不得不仍然維持原來的價格,以免失去其市場份額。自由競爭的市場，必然是一個利益均衡的市場。

我們還要看到，將航海過失導致的損失的承擔主體由貨方和保險人轉(zhuǎn)移給承運人，它只是利益的轉(zhuǎn)移，而沒有導致財富的損失，換句話說，這部分成本要么由承運人承擔，要么由貨方和保險人承擔，但總體而言，沒有導致社會成本增加。究竟由何者承擔責任，應(yīng)該考慮的是誰的防范此類風險的成本最小，這是第二章中我們已經(jīng)闡述過的一個責任分配原則。航海過失導致的損失，都是由船長、船員等承運人的雇傭人員在駕駛和管理船舶中的疏忽、過失或不履行義務(wù)而造成的，作為雇主，承運人負責對這些雇員的選任和監(jiān)督。與貨方比較起來，承運人對這些人員的素質(zhì)是否符合海上航運的要求應(yīng)該更容易了解；對于這些雇員在駕駛和管理船舶過程中的作為和不作為也應(yīng)該更容易監(jiān)督。因此按照上述責任分配原則，這些雇員造成的損失由承運人負擔，是合理的。1993年通過的《國際船舶安全營運和防止污染管理規(guī)則》(The International Management Code for the Safe Operation of Ships and Pollution Prevention, or the International Safety Code,簡稱ISM Code)后來被納入了1994年《國際海上人命安全公約》，成為具有強制效力的國際法律規(guī)范。針對海上事故主要是因為人為過失這一現(xiàn)實，ISM Code 要求承運人建立起一套以人為本的事前安全管理體系，并以文件的形式落實各項“適航管理”程序。根據(jù)ISM Code，承運人有責任挑選和訓練合格的船員，并確保他們充分理解所有相關(guān)規(guī)則、制度、條令和指南的含義。這樣承運人對于船員等的選擇不當就成為承運人引用航海過失免責條款的一個障礙。這實際上是進一步限制承運人免責范圍的努力。

航海實踐表明，原有的航海過失免責制度對承運人及其雇員的激勵不夠，因此，航海事故中因航海過失造成的損失比例比較高。德國不來梅航運經(jīng)濟研究所的研究表明：1987年至1991年發(fā)生的330件海上事故，75％是由人為因素造成的。對于航海過失造成的損失，并沒有直接的統(tǒng)計分析，但由于航海過失均屬人為過失，有關(guān)人為因素的統(tǒng)計分析，與航海過失是正相關(guān)的，在很大程度上，能夠反映航海過失造成貨物損失的情況。這里我們以波蘭關(guān)于事故的統(tǒng)計分析來說明。

表一：波蘭船隊1960年至1989年海上事故統(tǒng)計結(jié)果

事故種類年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

航行事故 62％ 49％ 38.6％

技術(shù)性事故 25.6％ 37.8％ 48.8％

其他事故 12.4％ 13.2％ 12.6％

表二：波蘭船隊1960年至1989年海上事故原因統(tǒng)計結(jié)果

事故原因年代 1960-1969 1970-1979 1980-1989

人為

因素 本船過失 56％ 27.3％ 56.8％ 29.8％ 67.7％ 35.2％

它船過失 21.8％ 20.5％ 17.8％

雙方過失 6.9％ 6.5％ 14.7％

未確定因素 16.9％ 5.5％ 8.6％

技術(shù)因素 12.6％ 6.8％ 1.0％

不可抗力 14.5％ 30.9％ 22.7％

從上表中我們可以看到，人為過失造成的事故占了很大比例，而且呈現(xiàn)逐步上升的趨勢；技術(shù)因素造成的損失則逐年下降。這表明，新技術(shù)在航海領(lǐng)域的應(yīng)用確實大大降低了海上航運的風險，而人為過失則相對上升，船員素質(zhì)的提高并沒有起到很好的減少損失的作用。這是為什么呢？筆者認為，很大的程度上，原因在于航海過失免責制度對承運人和船長等雇員沒有產(chǎn)生避免過失事故的激勵。靠著這個制度的庇護，承運人和其雇員可以不承擔相應(yīng)的責任。避免事故是需要成本的，如果這個成本的支出沒有相應(yīng)的收益（這里的收益是避免承擔賠償責任），當然就沒有人愿意支付這項成本了。因此，取消航海過失免責，有助于減少事故損失，事故損失降低，貨方的整體成本隨之降低，保險人的承保風險也減小了，即使運費有一定的提高，貨方也可以接受。

從法理學方面看，隨著現(xiàn)代侵權(quán)法的發(fā)展，過錯責任原則已經(jīng)得到普遍的認可，在一些特殊的行業(yè)中，甚至要求當事人承擔無過錯責任。航海過失免責制度也“被認為最嚴重違背責任制度法理而遭強烈批評”。過錯責任原則是資本主義自由競爭時確立的民法三大原則之一，它的重要功能是保障經(jīng)濟活動當事人利益不受非法侵害，是對所有權(quán)提供保障，是對民事活動主體自由競爭行為的必要限制。海上貨物運輸真的是如此特殊，以至于連侵權(quán)法的基本原則都可以置之度外嗎？ 合同法方面，免責條款也僅限于不可抗力等人所不能控制的原因。有過失而不承擔責任，這樣的制度實際上必然導致的結(jié)果是，當事人放任過失事故的發(fā)生。

如果我們承認國際海上貨物運輸承運人責任制度的協(xié)議性質(zhì)，我們就應(yīng)當認識到，作為航海市場的參與者，無論他是承運人還是托運人或者保險人，他們協(xié)商談判的結(jié)果必須是雙方權(quán)利義務(wù)對等均衡的，否則協(xié)議最終得到批準和簽署的可能性就是十分渺茫的。而就目前各方所處的市場地位來看，只有取消航海過失免則的規(guī)定，才可能為多數(shù)參與者接受。

由于侵權(quán)問題的相互性和利益沖突的存在，經(jīng)濟分析法學啟示我們，在處理侵權(quán)責任分配時，不應(yīng)局限于傳統(tǒng)的思維而把責任歸結(jié)于致?lián)p人一方，正確的處理路徑應(yīng)是：分析把責任分配給誰是更符合效率的。因航行過失而導致的損害到底由誰來承擔，實際上也存在兩個相互沖突的利益，即承運人的利益和貨主的利益。既然問題存在相互性，那么對承運人的保護必然意味著貨主的損失；反之，對貨主的保護則意味著承運人的損失。無論是貨主的損失，還是承運人的損失，都是社會的損失，效率的目標要求我們使社會損失最小化?；诔羞\人和貨主的權(quán)利沖突，是保護承運人還是保護貨主我們只能選擇其中之一。從經(jīng)濟學的角度上來講，我們的選擇標準是效率標準，即效用最大化，兩種方案中應(yīng)選擇社會成本最小的方案。因此，航行過失責任的分配問題就轉(zhuǎn)變?yōu)椋河烧l來承擔航行過失責任更能避免航行過失的發(fā)生，從而使航行過失導致的損害最小化？承運人還是貨主？

航行過失的避免往往取決于相關(guān)主體采取措施避免航行過失的動力和能力。如果讓貨主來承擔航行過失責任，則基于自身利益的考慮，貨主有采取各種措施避免航行過失發(fā)生的動力。由于航行過失一般情況下是承運人受雇人的駕駛船舶過失和管理船舶過失，由此航行過失的是否發(fā)生往往取決于船長、船員及承運人的其他受雇人的行為，承運人作為雇主通過對其雇員的選任和監(jiān)督一般可以實現(xiàn)對其雇員行為的較強控制，而承運人的受雇人往往不受貨主控制，貨主無法對這些人的行為進行相應(yīng)的監(jiān)督和規(guī)范。因此，在貨主承擔航行過失責任而承運人航行過失免責的情況下，貨主雖有避免航行過失發(fā)生的動力，但避免航行過失的能力卻不足；相對而言，承運人有避免航行過失的較強能力，但由于其可免責，所以避免航行過失的動力不足。從而形成了有動力的沒有能力，有能力的沒有動力的局面。如果讓承運人承擔航行過失責任，由于不可以因航行過失而免責，所以承運人也就有了采取各種措施避免航行過失發(fā)生的更強動力。又由于承運人相較于貨主對其受雇人行為有著更強的控制，所以其有能力采取措施去盡量避免航行過失的發(fā)生，比如選擇適格的船員，加強對船員的監(jiān)督和管理等等，這樣便能從量上減少航行過失的發(fā)生，避免由航行過失導致的損失。通過上面的分析，把航行過失責任配置給貨主，貨主有避免航行過失的動力但能力卻不足，而把航行過失的責任配置給承運人，則承運人既有避免航行過失的動力又有能力，從而更可以減少航行過失的發(fā)生，減少由此導致的損失，實現(xiàn)社會成本的最小化，因而也是更有效率的。

第四節(jié) 舉證責任分配問題

正如我們在上文中已經(jīng)一再指出的那樣，承運人責任制度是在具體的政治經(jīng)濟條件下，當事各方利益博弈的結(jié)果。正如蘇力教授指出的那樣，制度的形成并不是人們理性設(shè)計的產(chǎn)物，而常常是利益斗爭的結(jié)果，某種制度之所以有生命力，不是因為制度的建構(gòu)者出色的設(shè)計，而是因為該制度作用的對象和環(huán)境仍然存在。即使是一個很好的制度，它也常常不過是在無心插柳的結(jié)果。完全過失責任制在承運人責任制度中的確立，對一致習慣于海牙規(guī)則保護下的承運人的利益確實產(chǎn)生了較大的影響，因此代表承運人利益的意見必然希望尋找一個可以將這種影響盡可能減小的方法；代表貨方利益的意見也擔心這樣的制度安排不為承運人接受（漢堡規(guī)則不受承運人歡迎的事實已經(jīng)擺在他們前面），從而導致新的【海上】貨物運輸制度仍然不能得到廣泛的支持。因此承運人在不得不接受完全過失責任制度的同時，又希望盡可能減少自己的責任；貨方也希望不要因為堅持完全過失責任制度而使得對方退出博弈。雙方找到的妥協(xié)之道就是在確立完全過失責任制度的同時，在舉證責任的分配上，由貨方作出一些讓步。因此，舉證責任如何分配，在承運人責任制度改革中，首先不是一個理論問題，不是應(yīng)當如何的問題，而是一個實踐上的操作問題。舉證責任的分配即不能使完全過失責任制度形同虛設(shè)，但也要考慮承運人的談判底線。筆者認為當前CMI和UNCITRAL之所以采取廣泛聽取各方意見的辦法，就是要使運輸法文本能夠為各方而接受。而能夠被廣泛接受，不是因為其科學合理性，而是因為它較好的平衡了各方利益。事實上國際公約本身就有協(xié)議的性質(zhì)。協(xié)議就是分配利益的工具，協(xié)議就必然是妥協(xié)的產(chǎn)物。在實體法上確立完全過失的責任原則，在程序法上通過改變舉證責任的負擔來減弱這種巨大改變的沖擊，這是有必要的。由于舉證責任制度是平衡承運人和貨方利益的重要工具，我們應(yīng)當對它進行研究，看看進行怎樣的制度安排，才是在當前的具體情景下雙方都能接受的。但是，筆者認為舉證責任分配制度也不是唯一的對承運人完全過失責任制度進行平衡的工具。尤其是在普通法國家，法官造法的做法可以創(chuàng)造出一些新的規(guī)則來平衡各方利益。這就象在海牙規(guī)則規(guī)定不完全過失責任制度的條件下，法官創(chuàng)造了大量的規(guī)則來限制承運人一樣。在大陸法國家，通過司法解釋等方法和利用民法基本原則來平衡立法帶來的個案不公正的后果的做法也并不鮮見。

從經(jīng)濟學的觀點來看，原告和被告在法庭上的舉證過程，實際上就是一個在約束條件下的博弈。而關(guān)于舉證責任的制度設(shè)計，就是這些約束條件的一個組成部分。長期以來海事審判實踐為平衡原被告的利益，已經(jīng)發(fā)展了一套相對成熟的、比較合理的責任分配原則。筆者認為，應(yīng)當充分認識到這種程序法上的歷史遺產(chǎn)的價值，而不應(yīng)當人為地建構(gòu)一種有悖這些原則的制度。

一、舉證責任的基本理論

舉證責任，又稱證明責任，是指在作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，由一方當事人承擔的訴訟上的不利后果。在民事訴訟中，法官不得拒絕裁判，而裁判的前提是事實清楚，證據(jù)確鑿；但審判實踐表明，事實并非總是清楚的。在事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，法律規(guī)定由誰承擔由此帶來的不利后果，這就是證明責任的分配。根據(jù)法律要件分類說，一般應(yīng)當把待證事實分為三類：產(chǎn)生權(quán)利的事實、妨礙權(quán)利產(chǎn)生的事實和權(quán)利消滅的事實。誰主張相應(yīng)事實，誰就應(yīng)當對該事實加以證明。按照這個原則，在侵權(quán)法中，主張賠償請求權(quán)的當事人應(yīng)當就損害賠償法律關(guān)系產(chǎn)生的法律要件事實，即存在因果關(guān)系、行為具有違法性和行為人存在過錯。而對于免責事由，應(yīng)當由主張免責的人予以證明。但是，如果完全按照這種標準分配舉證責任，難免有失公平，因此法律又常常規(guī)定在某些情況下，倒置舉證責任。以上是大陸法系的一般理論。在英美法系中，對于如何分配證明責任并沒有固定的原則，但是一般認為訴訟中法官應(yīng)當考慮各種相關(guān)因素，包括政策、公平、證據(jù)的占有、蓋然性、經(jīng)驗法則、便利性等；而實體法在分配舉證責任時應(yīng)當考慮政策、蓋然性和證據(jù)的占有。

證明責任是預置在實體法中但實現(xiàn)和發(fā)揮作用于程序中的“隱形”的實體法規(guī)范，或者說證明責任具有“兩棲性”（李浩教授語）。實體法中的證明責任規(guī)定，實際上是對法律制度所確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的加強或削弱。通常情形下，舉證責任倒置就是對被要求舉證的行為人的義務(wù)的加重，相對地也是對對方義務(wù)的減輕。證明責任的分配事實上也是利益平衡的一個工具。

二、當前承運人制度改革中的舉證責任分配問題

為了下面的討論，這里先列舉海牙規(guī)則、漢堡規(guī)則、美國1999COGSA 草案和CMI運輸法草案有關(guān)舉證責任分配的規(guī)定。

海牙規(guī)則的規(guī)定是：其

一、由于船舶不適航引起的滅失或損害一旦發(fā)生，對于恪盡職責的舉證責任，應(yīng)由要求免責的承運人或其他人承擔；其

二、非由于承運人的實際過失或私謀，或者承運人的代理人，或雇傭人員的 過失或疏忽所引起的其它任何原因引起的損害或滅失；但是要求引用這條免責利益的人應(yīng)負責舉證，證明有關(guān)的滅失或損壞既非由于承運人的實際過失或私謀，亦非承運人的代理人或 雇傭人員的過失或疏忽所造成。從普通法國家的司法實踐來看，具體的舉證責任是這樣的：船舶抵達目的港可能是由于船東的過失未能交付貨物，即為違約的初步證明；船舶欲免責，必須證明貨物滅失的原因是除外責任（免責事由）之一，或者貨物沒有裝船；如果部分是除外原因造成，部分是非除外原因，船東必須證明由于除外原因造成的損失程度如何（不過，如果托運人或承租人的違約是導致貨損的并存原因之一的情況下，該托運人或承租人有義務(wù)證明，由于船東的違約造成了多大損失）；如果船東已經(jīng)完成初步舉證，托運人必須通過證明滅失的真正原因是某些不屬于除外責任的原因（如船舶不適航而且不屬于免責原因、船東的受雇人的非除外原因過失、船舶繞航等）來反駁船東的舉證，否則船東將不承擔責任。加拿大McGill大學法學教授William Tetley將普通法系國家對海事索賠舉證責任的分配模式歸納為四個原則：如果收到的貨物狀態(tài)良好而交付的貨物短量或狀態(tài)不良，則承運人要初步地對滅失或損壞負責；各方應(yīng)當證明他們可以了解到的事實；舉證責任就意味著要使證據(jù)達到合理的程度；不得隱藏、修改和毀壞關(guān)鍵證據(jù)。William Tetley 教授還指出，承運人責任只是一個可以反駁的推定，而且第一個原則只是一個公共政策問題。

漢堡規(guī)則的規(guī)定是：除非火災(zāi)，承運人有義務(wù)證明為了避免損失采取了合理的措施。

美國1999COGSA草案的規(guī)定是：對于不適航引起的滅失或損壞，承運人或其他主張援引該項免責條款的人須證明其已盡到謹慎處理的職責；承運人試圖援引第九條(c)項15個免責條款時應(yīng)當證明該滅失或損壞既非因其過失和私謀，也非因其代理人的過失或疏忽所致；在一方當事人主張船長、船員、引航員或海上承運人的受雇人在航行或者管理船舶中有疏忽的滅失或損壞的訴訟中，該方當事人須舉證證明航行或管理該船舶中的疏忽。

2003年10月聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第三工作組（運輸法）第12屆會議通過的CMI運輸法草案 的規(guī)定則因為沒有定稿而比較復雜。方案之一：一般情況下，推定承運人有過失，要求承運人證明滅失、損壞或延遲交付既非其本人，也非任何履約方或根據(jù)承運人的請求或在承運人的監(jiān)督和控制之下直接或間接地履行運輸合同下承運人責任的人的過失造成的；在承運人證明事故是由規(guī)定的免責事由造成的情形下，推斷承運人無過失。方案之二：由承運人證明其本人、受雇人或代理人遵守了義務(wù)或未造成損失或者是由于免責的事件造成事故的，免除承運人的賠償責任。但托運人能夠證明不是上述原因的，承運人要承擔賠償責任。方案之三：對貨物的滅失、損壞或延遲交付推定承運人有過失，須負賠償責任，但承運人能夠作出相反證明的，不承擔賠償責任；對免責事件造成的貨物滅失、損壞或延遲交付推定承運人無過失，但索賠人能夠證明貨物滅失、損壞或延遲交付是承運人等的過失造成的，推定不成立。索賠方證明不適航的，推定也不成立。

分析上面所列舉的各種證明責任制度，我們可以得出以下結(jié)論：

從舉證責任分配原則來看，海牙規(guī)則和漢堡規(guī)則的責任分配制度是符合舉證責任分配原則的；但是在漢堡規(guī)則中，由于取消了航海過失免責制度，為了平衡利益，實際上對承運人的舉證責任要求是很低的；而海牙規(guī)則由于航海過失免責制度的存在，則主張援引免責條款的人（包括承運人）的舉證責任則要高得多。美國1999COGSA草案關(guān)于舉證責任的規(guī)定也是符合舉證責任分配基本原則的，但是和海牙規(guī)則相比，對索賠方（主要是貨方及其保險人）也規(guī)定了舉證責任，也就是說，如果承運人證明其本人及其受雇人如果已經(jīng)證明他們沒有過失、疏忽和私謀，索賠方還必須證明他們存在過失等等，這實際上是索賠方很難做到的。索賠方顯然不可能充分了解承運人及其受雇人和代理人的所有行為。加拿大McGill大學的William Tetley教授就認為，要索賠方承擔這樣的舉證責任是一個特別的困難。CMI運輸法草案中，第一種方案的責任分配制度模式實際上沿襲了海牙規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，與目前大多數(shù)國家的規(guī)定也是一致的。而第二種方案則改正了這個問題。第二種方案的舉證責任分配和美國1999COGSA草案類似，但是索賠方的舉證責任要小于后者。因為在美國1999COGSA草案中，索賠方要證明承運人及其受雇人和代理人有過失，而在CMI運輸法草案的方案二中，索賠方只要證明造成滅失、損壞或延遲交付的原因不是免責事由。所以方案二中的規(guī)定更具有可操縱性。在部分歸責于承運人過失的情形下和在承運人過失和可適用的免責條款不確定時，方案二對各方利益的分配更為合理。不過，該方案中又規(guī)定，承運人即使沒有能夠證明其遵守了適航義務(wù)，但“并未造成（促成）滅失、損壞或延遲交付”也可以不承擔責任，這實際上也大大減輕了承運人的實際責任。這樣實際上取消了海牙規(guī)則生效以來通過判例形成的視適航義務(wù)為首要義務(wù)的制度。方案二還將傳統(tǒng)的免責制度（exoneration system）由推定制度（presumption system）替代。第三種方案實際上是綜合了方案一和方案二，但是對方案二即使不適航，只有不適航?jīng)]有造成損失也不賠償?shù)囊?guī)定刪除了。

2004年6月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第37屆會議在紐約召開，這次會議上又討論了CMI運輸法草案第14條，即關(guān)于免除賠償責任、航海過失和舉證責任問題。與會者認為方案一的處理方法“與承運人賠償責任的經(jīng)典處理方法更為一致”。對于承運人賠償責任，與會者普遍認為還是應(yīng)當采取推定過失為依據(jù)的觀點。對于證明責任，本次會議也收到了按如下步驟進行分配的建議：第一步，要求貨物索賠人能夠使其案件成立，以初步證據(jù)證明貨物是在承運人的責任期內(nèi)毀損的。在這一步，貨物索賠人無需證明毀損的原因，即使拿不出進一步的證據(jù)，承運人也將對其責任期間內(nèi)遭受的原因不明的損失承擔責任。第二步，承運人可以對索賠人提出的初步證據(jù)進行反駁，證明發(fā)生了除外風險，而且正是除外風險造成了貨物損壞。第三步，貨物索賠人有機會證明除外風險不是毀損的唯一原因。一旦索賠人證明毀損是多種原因造成的，即進入第四步，即在不同原因之間分配毀損的賠償責任。這種做法是大多數(shù)國家自海牙規(guī)則問世以來的行之有效的方法，方案一實際上就是按照這種思路設(shè)計的。但是也有一種意見擔心，由于取消了航海過失抗辯，可能出現(xiàn)一個預料之外的后果，就是只要主張航海過失似乎有道理，承運人就可能失去所以的法定抗辯（statutory defense）。因此必須調(diào)整舉證責任，否則要承運人證明損失各占多大比例幾乎是一種“無法履行的責任”。實際結(jié)果可能是，只要出現(xiàn)任何航行過失，承運人在大多數(shù)情況下都將對所有損害承擔全部責任；而且如果毀損發(fā)生在海上，航行過失可能在大多數(shù)情況下都將使“除外風險條款”失去意義。因此有的與會者建議將航海過失免責繼續(xù)作為免責事項規(guī)定。

筆者認為，既然航海過失免責的廢除是必然的，當前要解決的，應(yīng)當是如何調(diào)整舉證責任來平衡各方利益和風險，而不能因噎廢食地退回到海牙規(guī)則的責任制度。方案二增加了[或者其雖未能遵守這種義務(wù)但并未造成【或促成】滅失、毀損或延遲交付這樣的條款，實際上大大降低了承運人的責任。在實體法上對承運人責任的這種規(guī)定，抵消了在程序法上對承運人舉證責任的嚴格要求。因此筆者認為，方案二是一個更加值得期待的方案。當然對方案一進行某種修改，使之接近方案二的實質(zhì)內(nèi)容，也是可行的。

結(jié)語 當前承運人責任制度改革的影響及展望

筆者在上文中討論了當前承運人責任制度改革的三個主要問題，其中確立完全過失責任制度和取消航海過失免責制度的關(guān)系是基本原則和具體法律制度的關(guān)系，二者對海上貨物運輸市場的影響，是一致的；舉證責任制度一方面作為程序法有其獨立的法律價值，對相關(guān)的司法判決有實際影響，對當事人預測法律后果進而采取趨利避害的措施也會產(chǎn)生一定影響。在上文中我們也提到，舉證責任制度實際上也充當著實體法的平衡器。從經(jīng)濟學的觀點來看，法律制度是博弈的約束條件之一，理性的當事人各方在選擇自己的戰(zhàn)略決策時必然會充分考慮這些約束條件對自己利益最大化的影響程度。在承運人責任制度改革過程中，當事人都從自己的利益出發(fā)提出了各種主張，并對改革可能帶來的影響和后果提出了各種各樣的看法。如在我國有學者認為，取消航海過失免責制度，將加大承運人責任，使得承運人責任保險費用和訴訟費用增加從而導致運費增加；而對于海上貨物保險行業(yè)來說，則有利于保險人。

筆者認為，要評估當前承運人責任制度改革對海上貨物運輸各方的經(jīng)濟利益的影響，不是法律學者學術(shù)能力范圍內(nèi)的事情，這是因為（1）立法目的和法律制度的實際效果往往有很大差距 ；（2）法律在變化的同時，社會經(jīng)濟條件也在變化，法律制度的改變只是一個因素，而且不一定就是決定因素。比如有一種觀點認為在某些領(lǐng)域，發(fā)展中國家可能存在后發(fā)優(yōu)勢，他們可以實現(xiàn)跨越式的發(fā)展。因此，筆者不敢冒昧地對上述學者的觀點表示贊成或者反對，更沒有能力提出自己的看法。新的承運人責任制度到現(xiàn)在仍然還在討論之中，即使新的“運輸法”文本得以順利通過，它要得到足夠的國家的批準和采納也還需要相當長的時間，而且事實上當海上貨物運輸各方認識到法律制度即將修改，他們可能已經(jīng)未雨綢繆，對將來可能造成的不利影響提前采取防范措施。而這也將減少新的制度在海上貨物運輸市場中造成的沖擊。

如果一定要對新的制度進行展望，我們可以肯定的是，首先，只要仍然采取目前這種民主協(xié)商的立法方法，新的承運人責任制度必然會體現(xiàn)社會利益最大化的效率價值，必然自覺地圍繞這個核心價值進行微妙的平衡；其次，我們不指望新的承運人責任制度一勞永逸地解決問題。航海技術(shù)的變化，海上航運市場參與各方的實力對比的變化和國際政治經(jīng)濟條件的變化都將不斷地影響到承運人責任制度，因此，我們不可能發(fā)現(xiàn)理想的承運人責任制度，而只能找到適合當時的政治經(jīng)濟條件和均衡體現(xiàn)各方實力，合理分配各方利益的承運人責任制度。因此承運人責任制度在今后還會不斷地通過司法實踐進行調(diào)整。

由于法律制度的相互關(guān)聯(lián)，承運人責任制度的改革對其他海事法律制度也會產(chǎn)生一定的影響。我國學者趙月林、胡正良認為：取消航海過失免責制度對保險制度、共同海損制度和船舶碰撞責任制度都將產(chǎn)生一定影響。具體而言，取消航海過失免責制度后，由于航海過失引起的貨物損害在承運人責任限制范圍內(nèi)將由承運人負責賠償，超過責任限制范圍部分才由貨物保險人賠償，因此保險人的賠付率將大大降低，因此貨物保險條款和保險規(guī)則都將有所調(diào)整；在航海過失導致的共同海損事故中，船方將不能要求貨方分擔共同海損，使得共同海損的范圍大大縮小，也使得提單背面條款中的“新杰遜條款”失去意義，共同海損理算的作用降低，勢必導致對理算規(guī)則的修改；取消航海過失免責，還使得提單或租船合同中“互有過失碰撞條款”失去意義。由于承運人責任制度在海上貨物運輸法律制度中居于核心地位，它的變革引起相關(guān)法律制度的變革是必然的，我們有理由期待海商法的一些古老而特殊的制度逐漸向一般意義上的民商事法律制度演進。

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