第一篇：旅游企業(yè)改制上市過程中的主要問題
2009年11月25日，國務(wù)院召開常務(wù)會議，討論并原則通過《關(guān)于加快發(fā)展旅游業(yè)的意見》，首次提出“把旅游業(yè)培育成國民經(jīng)濟的戰(zhàn)略性支柱產(chǎn)業(yè)”?？梢灶A(yù)見，未來幾年，將會有更多的從事旅游服務(wù)行業(yè)的企業(yè)（“旅游企業(yè)”）進入資本市場。但實踐中，旅游企業(yè)在改制、重組、上市過程中，其主營業(yè)務(wù)、經(jīng)營模式、歷史沿革等方面存在著一些共性問題需要解決。
一、業(yè)務(wù)范圍、經(jīng)營資質(zhì)及其合法性
1.主營業(yè)務(wù)范圍
根據(jù)2006年12月1日施行的《風(fēng)景名勝區(qū)條例》(1)（“《條例》”）的規(guī)定，風(fēng)景名勝區(qū)的門票由風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)負責(zé)出售，門票收入和風(fēng)景名勝資源有償使用費實行收支兩條線管理；風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)不得將規(guī)劃、管理和監(jiān)督等行政管理職能委托給企業(yè)或者個人行使。因此，自此條例實施以后，景區(qū)門票不能作為上市主體的收入。(2)
因此，旅游企業(yè)準(zhǔn)備改制上市，如果以前的主營業(yè)務(wù)收入中包含了門票收入，該等收入必須剝離；若此前門票收入所占比重較大，則需由券商及會計師判斷企業(yè)近三年主營業(yè)務(wù)是否發(fā)生重大變化。(3)
需要說明的是，有的企業(yè)主營業(yè)務(wù)收入中包括了公園門票，根據(jù)現(xiàn)行法律法規(guī)及證監(jiān)會最近的審核動向，如果該等公園不屬于風(fēng)景名勝區(qū)，其門票收入是可以進入上市主體的。(4)
2.在景區(qū)內(nèi)獨家經(jīng)營的合法性
現(xiàn)有旅游行業(yè)上市公司及企業(yè)主要從事風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的觀光車運輸、索道、游艇、酒店等旅游服務(wù)業(yè)，且在某一類或幾類項目上為所在景區(qū)內(nèi)的獨家經(jīng)營。
根據(jù)《條例》的規(guī)定，風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的交通、服務(wù)等項目，應(yīng)當(dāng)由風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)依照有關(guān)法律、法規(guī)和風(fēng)景名勝區(qū)規(guī)劃，采用招標(biāo)等公平競爭的方式確定經(jīng)營者。但由于多數(shù)企業(yè)在《條例》頒布之前很久已開始從事旅游服務(wù)，因此它們的經(jīng)營資質(zhì)并不是通過公開競爭程序取得的，而是長期以來形成的一種事實狀態(tài)。隨著日后行業(yè)的進入門檻越來越高，其他競爭者（尤其是外地競爭者）實際上很難再進入這一市場。
《條例》頒布前就取得經(jīng)營資質(zhì)的企業(yè)進行整改時，不宜簡單地在形式上滿足現(xiàn)行法律法規(guī)對經(jīng)營資質(zhì)的要求，還應(yīng)從企業(yè)乃至景區(qū)發(fā)展的持續(xù)性、穩(wěn)定性等方面綜合考量，(5)在券商及企業(yè)的配合下制訂適當(dāng)?shù)恼姆桨浮?/p>
二、主要資產(chǎn)
1.土地是否為劃撥土地、集體土地
由于旅游企業(yè)歷史上多為國企，因此其土地使用權(quán)不少為國有劃撥土地；而地域特征又使得其很可能存在使用集體土地的情況。(6)因此，在改制上市工作過程中，此類企業(yè)需特別關(guān)注其擁有的土地使用權(quán)是否存在重大權(quán)屬瑕疵；是否會對其正常生產(chǎn)經(jīng)營構(gòu)成負面影響；以及規(guī)范此類土地使用權(quán)所需要付出的成本。
2.公路等資產(chǎn)權(quán)屬的確定
以景區(qū)游覽（如觀光車運輸、景區(qū)內(nèi)的賓館住宿、索道等）為主營業(yè)務(wù)的旅游企業(yè)，其資產(chǎn)中多含有景區(qū)公路及相關(guān)維護設(shè)施等資產(chǎn)（如護坡、欄桿、排水溝等）。這些資產(chǎn)或是以出資、增資等方式投入企業(yè)，或是當(dāng)?shù)卣疄榱吮阌诠芾矶D(zhuǎn)讓、劃撥給企業(yè)的。
企業(yè)是否可以擁有公路等公共基礎(chǔ)設(shè)施的所有權(quán)？如果僅從《物權(quán)法》(7)相關(guān)條款的字面意思來理解，似并不排除國家以外的其他主體可以擁有公路的所有權(quán)。(8)但是，目前國內(nèi)對于公路的所有權(quán)問題沒有形成通行的意見，實踐操作中似乎也有意無意地回避了這個問題。(9)
因此，此類資產(chǎn)權(quán)屬的認定仍存在不確定性，并可能會對企業(yè)上市構(gòu)成障礙。此外，由于該等資產(chǎn)并不直接帶來收益，且企業(yè)每年需承擔(dān)巨額折舊。因此，企業(yè)可以將該等資產(chǎn)剝離至當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)，公司每年向后者繳納資源有償使用費用于維護保養(yǎng)。這種模式既能夠保證上市主體資產(chǎn)權(quán)屬明晰，又能夠減少企業(yè)的負擔(dān)。但是，企業(yè)應(yīng)當(dāng)注意避免使資產(chǎn)剝離對其經(jīng)營的連續(xù)性和穩(wěn)定性造成影響。
與公路類似的資產(chǎn)還有景區(qū)內(nèi)的水庫、蓄水池等，對這些資產(chǎn)處理思路與公路類似。
3.建設(shè)項目是否經(jīng)過審批
根據(jù)建設(shè)部1993年12月20日頒布的《風(fēng)景名勝區(qū)建設(shè)管理規(guī)定》及部分地方的規(guī)范性文件，建設(shè)單位在國家級風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)建設(shè)旅館建筑的，由省級建設(shè)主管部門審查后報國務(wù)院建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)部門審批；屬于省級和縣（市）級風(fēng)景名勝區(qū)的，報省級建設(shè)行政主管部門或其授權(quán)部門審批。(10)國家重點風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的重要建設(shè)項目定點和設(shè)計方案應(yīng)分別審批。具體程序為，由市、地、州建設(shè)行政主管部門審查同意后，報省建設(shè)行政主管部門審批，并報國務(wù)院建設(shè)行政主管部門備案。除重要建設(shè)項目外，其他位于國家重點風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的建設(shè)項目的定點和設(shè)計方案，由市、地、州建設(shè)行政主管部門審批。(11)此外，國家重點風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的建設(shè)項目在施工、環(huán)保等方面需滿足的要求均較一般性項目更為嚴(yán)格。然而，實踐中，部分企業(yè)的一些重要建設(shè)項目并沒有按照上述要求進行審批，先建后審的情況較為嚴(yán)重。
但是，如果企業(yè)不在上市申報之前取得相應(yīng)的審批或確認文件，可能會對上市造成實質(zhì)性的障礙。因此，對于風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的建設(shè)項目是否符合法律法規(guī)的特殊要求，企業(yè)應(yīng)該要求律師做重點核查；如在改制過程中興建的或者擬作為募投項目(13)的，企業(yè)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照規(guī)定流程報批。
4.免稅進口設(shè)備海關(guān)監(jiān)管
旅游企業(yè)使用的部分進口設(shè)備（如國內(nèi)尚不能生產(chǎn)的大型索道設(shè)備），因?qū)儆凇疤囟ǖ貐^(qū)、特定企業(yè)、有特定用途的貨物”而享受了減征或者免征關(guān)稅的優(yōu)惠。享受了此類稅收優(yōu)惠的進口貨物，應(yīng)當(dāng)在法定的監(jiān)管年限內(nèi)接受海關(guān)監(jiān)管，并且只能用于特定地區(qū)、特定企業(yè)或者特定用途；未經(jīng)海關(guān)核準(zhǔn)并補繳關(guān)稅，不得移作他用，不得轉(zhuǎn)讓或者進行其他處置。(14)否則，可能被海關(guān)處以沒收貨物、沒收違法所得、罰款等處罰，嚴(yán)重者甚至可能以走私罪追究刑事責(zé)任。(15)
據(jù)了解，有的旅游企業(yè)因地處少數(shù)民族地區(qū)，在進口設(shè)備時享受了上述免征關(guān)稅的優(yōu)惠。但是由于企業(yè)在日常經(jīng)營中沒有注意到相關(guān)規(guī)定，在監(jiān)管期內(nèi)將進口設(shè)備轉(zhuǎn)讓。為避免重要生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備存在權(quán)屬瑕疵，在上市申報前，企業(yè)需向原審批海關(guān)申請變更監(jiān)管，或者補稅以解除監(jiān)管。而前者所需履行的程序復(fù)雜、耗時過長；后者需繳納巨額稅款。這一問題對企業(yè)改制上市造成了很大的影響。
三、主體和歷史沿革
1.股東和實際控制人
根據(jù)《條例》規(guī)定，風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)不得從事以營利為目的的經(jīng)營活動，這實際上禁止了風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)投資設(shè)立公司、進行營利活動。
但是，實踐中，不少旅游企業(yè)歷史上均存在當(dāng)?shù)仫L(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)投資入股的情況，甚至由風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)絕對控股。但如果該等情況延續(xù)至今，則股東資格不符合《條例》的相關(guān)規(guī)定，建議企業(yè)在股份公司設(shè)立之前予以規(guī)范，或者請保薦人征詢證監(jiān)會的意見。(16)
此外，在規(guī)范這一問題時還，企業(yè)還應(yīng)注意：如果風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)將其持有的股權(quán)進行轉(zhuǎn)讓（或歷史上曾經(jīng)進行過轉(zhuǎn)讓的），是否會造成企業(yè)最近三年的實際控制人發(fā)生變化。一旦實際控制人發(fā)生變化，會對企業(yè)的上市時間進度產(chǎn)生重大影響。
2.歷史沿革的合法合規(guī)性
從已有項目來看，旅游企業(yè)歷史上多存在國有成分乃至集體成分，且一般設(shè)立時間較早、設(shè)立時當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟環(huán)境也不發(fā)達。因此，企業(yè)在設(shè)立及歷史沿革過程中往往沒有嚴(yán)格按照法律規(guī)定的程序進行。
所以，在處理這類項目時，企業(yè)設(shè)立時的股東出資，存續(xù)過程中的歷次增資、減資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、公司注銷等，是否履行了法定程序尤其是國有資產(chǎn)管理程序、集體資產(chǎn)的處置是否符合當(dāng)時、當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)集體資產(chǎn)的規(guī)定等，是律師需要核查和解決的重點問題。
四、公司治理結(jié)構(gòu)
1.董事、監(jiān)事、高管的兼職情況
根據(jù)《條例》第39條第2款的規(guī)定，風(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)的工作人員，不得在風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)的企業(yè)兼職。此舉目的在于強化政企分開，也避免政府機構(gòu)與民爭利。
但是，由于前文所述的歷史原因，旅游企業(yè)多存在（或歷史上曾經(jīng)存在）董事、監(jiān)事、高管由當(dāng)?shù)仫L(fēng)景名勝區(qū)工作人員兼任的情況。甚至有的企業(yè)和當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)景名勝區(qū)管理機構(gòu)實際上是“一套人馬、兩塊牌子”。因此，為符合上市要求，如果存在兼職情況的則必須進行規(guī)范。
在處理人員兼職問題時同樣應(yīng)當(dāng)注意：為企業(yè)設(shè)計的方案是否會造成近三年董事、高管發(fā)生重大變更。如處置不當(dāng)，將會影響企業(yè)改制上市的進度。
2.獨立性
除前文提到的人員兼職問題外，旅游企業(yè)在資產(chǎn)、機構(gòu)等方面也都或多或少的存在與當(dāng)?shù)卣⒖毓晒蓶|混同的情形，有時還存在資金被控股股東占用、為大股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保等情形。此外，由于旅游企業(yè)往往是當(dāng)?shù)氐呢斦е?，因此在日常?jīng)營過程中受當(dāng)?shù)卣挠绊懸脖容^大。
因此，此類企業(yè)的獨立性也是需要給與重點關(guān)注并予以解決的問題之一。但是，此類問題往往涉及多方面的利益關(guān)系，企業(yè)應(yīng)當(dāng)把握好處理問題的方法和度，以合理協(xié)調(diào)各方利益。
五、上市募集資金投資的項目
旅游企業(yè)擬定的以上市募集的資金進行投資的項目，一般也多用于旅游服務(wù)領(lǐng)域，如新景區(qū)的開發(fā)、設(shè)備的更新、興建高檔酒店等。在具體方式上可能是收購現(xiàn)有其他主體的股權(quán)或資產(chǎn)，或者由自己新建。在論證募集資金投資項目時應(yīng)注意：如果是采取收購的方式（無論資產(chǎn)收購還是股權(quán)收購），目標(biāo)公司同樣可能存在本文所述的問題，因此企業(yè)一定要做好前期的盡職調(diào)查，甄別其是否具有投資價值、是否存在實質(zhì)性的法律障礙；如果擬自己新建，則應(yīng)當(dāng)注意嚴(yán)格按照現(xiàn)行法律法規(guī)的要求，履行相應(yīng)的審批程序。如果擬在自然保護區(qū)或風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)進行旅游開發(fā)，所需審批級別較高，前期論證、準(zhǔn)備時間會較長。(17)因此，為保證上市工作進度，公司應(yīng)盡早著手進行這方面的工作。
六、結(jié)語
由于旅游企業(yè)必須依附于當(dāng)?shù)氐穆糜钨Y源方能生存發(fā)展，而旅游資源又屬于國家所有，因此這類企業(yè)在發(fā)展過程中與當(dāng)?shù)卣畬嶋H上形成了相互依存的關(guān)系。一方面，企業(yè)的發(fā)展有賴于政府對當(dāng)?shù)芈糜钨Y源的開發(fā)和維護，以及給予政策上的支持和優(yōu)惠；另一方面，企業(yè)往往也是當(dāng)?shù)卣匾呢斦杖雭碓?，并且在相?dāng)程度上承擔(dān)了政府職能（如景區(qū)設(shè)施的維護、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟文化的發(fā)展、當(dāng)?shù)鼐用窬蜆I(yè)、政府接待以及當(dāng)?shù)匦蜗笮麄鞯龋?。可以說，行業(yè)和資源的特殊性導(dǎo)致了這類企業(yè)在獨立性方面或多或少存在一些問題。因此，旅游企業(yè)在改制上市的過程中可能會牽涉到方方面面復(fù)雜的利益關(guān)系。如果強行打破目前這種經(jīng)長期博弈而形成的利益平衡，不僅企業(yè)和當(dāng)?shù)卣畷冻鼍薮蟮某杀?，還會給中介機構(gòu)尤其是律師帶來巨大的道德風(fēng)險。鑒于上述原因，旅游企業(yè)應(yīng)當(dāng)在充分盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上，合理論證究竟是以現(xiàn)有公司為主體上市，還是成立新公司。如果實質(zhì)性問題太多且難以解決（尤其是在很多重要的基礎(chǔ)資料已經(jīng)遺失的情況下），新成立公司并規(guī)范運行三年后再上市的成本可能更低。（責(zé)任編輯：宋哲）
注釋:
(1)《風(fēng)景名勝區(qū)條例》由國務(wù)院（第474號令）于2006年9月19日頒布。
(2)2006年以前，由于沒有相關(guān)規(guī)定，一些景區(qū)的門票收入也進入上市公司。如黃山旅游（600054）2009披露，公司1996年8月13日與黃山風(fēng)景區(qū)管理委員會簽訂了關(guān)于授權(quán)管理黃山風(fēng)景區(qū)門票事宜的協(xié)議，協(xié)議期限截止2036年。根據(jù)該協(xié)議，公司每年將門票收入減營業(yè)稅及附加和票房成本后凈額的50%，按季支付給黃山風(fēng)景區(qū)管理委員會，作為黃山風(fēng)景區(qū)門票專營權(quán)使用費。但《條例》實施以后，上述做法的參考價值已經(jīng)不大。
(3)《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》（中國證監(jiān)會令第32號）第12條。該辦法由證監(jiān)會于2006年5月17日頒布，自2006年5月18日起施行。
(4)如2007年上市的三特索道（002159），其收入中包含有南灣猴島公園、海南熱帶飛禽世界、湖北坪壩營景區(qū)的門票收入。證監(jiān)會就此專門反饋意見，要求核查“這些公園是否屬于建設(shè)部主管的風(fēng)景名勝區(qū)”。發(fā)行人律師進行核查后認為，該等公園不屬于建設(shè)部主管的風(fēng)景名勝區(qū)。
(5)事實上，正是因為這些企業(yè)（多為當(dāng)?shù)氐膰鵂I企業(yè)）在風(fēng)景名勝區(qū)尚未開發(fā)或開發(fā)初期，投入大量的人力、物力、財力對當(dāng)時尚十分惡劣的自然環(huán)境進行開發(fā)建設(shè)，才造就了如今便利的交通、旖旎而安全的景點、完善的配套服務(wù)。客觀的說，企業(yè)現(xiàn)階段獲得的收益與其之前的巨大投入是分不開的。但如果因為改制上市而強行要求企業(yè)按照公開程序重新取得景區(qū)內(nèi)的經(jīng)營資格，不僅可能使企業(yè)喪失此等資質(zhì)從而一蹶不振，亦有可能對風(fēng)景區(qū)服務(wù)質(zhì)量、環(huán)境保護、當(dāng)?shù)氐亩愂蘸途蜆I(yè)等諸多方面造成不利影響。
(6)具體表現(xiàn)形式可能為向當(dāng)?shù)丶w組織租賃土地使用權(quán)、未經(jīng)法定程序直接向當(dāng)?shù)丶w組織購買土地使用權(quán)等，用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營等。
(7)《中華人民共和國物權(quán)法》由第十屆全國人民代表大會第五次會議于2007年3月16日通過，自2007年10月1日起施行。
(8)《物權(quán)法》第52條第2款：“鐵路、公路、電力設(shè)施和油氣管道等基礎(chǔ)設(shè)施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有?！?/p>
(9)最高人民法院物權(quán)法研究小組主編的《中華人民共和國物權(quán)法條文理解與適用》中指出：“審判實踐中，人民法院應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定，……對應(yīng)當(dāng)屬于國有的鐵路、公路等基礎(chǔ)設(shè)施，按照國家所有權(quán)原則處理；除此之外，對應(yīng)當(dāng)屬于其他投資主體的，按照?誰投資，誰收益?的原則處理。總之，應(yīng)正確界定國家所有權(quán)與其他所有權(quán)的關(guān)系，在審判實踐中正確理解和把握法律規(guī)定的內(nèi)涵。”
但是，四川省交通廳、交通廳公路局、交通廳法規(guī)處等部門的工作人員對于針對該問題的咨詢，給出的結(jié)論卻并不一致。有的工作人員認為，公路的所有權(quán)均歸國家所有，即使是由其他主體投資修建，其也只能享有經(jīng)營權(quán)而非所有權(quán)；有的工作人員表示，在他們的日常工作中均盡量避免提及公路所有權(quán)這個概念，主要是從經(jīng)營、維護權(quán)的角度著手。還有人表示，其個人認為其他主體應(yīng)該可以享有公路所有權(quán)，但是由
于法律規(guī)定不明確，實踐中未見這種處理方式。然而，當(dāng)我們詢問交通主管部門或者其他部門是否可以對公路的所有權(quán)進行登記、或頒發(fā)類似于房產(chǎn)證之類的權(quán)屬證書時，所有的人員無一例外的給予了否定的答復(fù)。
(10)具體規(guī)定可見建設(shè)部《風(fēng)景名勝區(qū)建設(shè)管理規(guī)定》第5條、第6條。
(11)《四川省風(fēng)景名勝區(qū)建設(shè)管理辦法》第6條、第7條。
(12)較典型的如：某企業(yè)在國家4A級風(fēng)景名勝區(qū)內(nèi)投資2億多元建設(shè)了一家四星級酒店，經(jīng)核查，其大部分審批程序均未履行。
(13)募投項目，即以IPO募集的資金投資的項目。
(14)見《中華人民共和國海關(guān)法》第57條?！吨腥A人民共和國海關(guān)法》于1987年1月22日經(jīng)第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十九次會議通過，于 2000年7月8日經(jīng)第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議修正，修訂自2001年1月1日起施行。
(15)具體規(guī)定可參見《海關(guān)法》第37條、第57條、第82條和第86條，《進出口關(guān)稅條例》第49條和
第55條，《海關(guān)進出口貨物征稅管理辦法》第75條和第76條，《海關(guān)行政處罰實施條例》第7條、第9條、第18條和第23條，《刑法》第153條和第154條。
(16)據(jù)調(diào)研，目前的部分已上市的旅游行業(yè)公司，如峨眉旅游、黃山旅游、桂林旅游等公司等。這些公司的實際控制人均為風(fēng)景名勝區(qū)的管理機構(gòu)，但鑒于上述公司的上市時間較早，且當(dāng)時《條例》尚未頒布，該等公司的案例對公司的借鑒意義不大。
(17)如《政府核準(zhǔn)的投資項目目錄》（四川省2004年本）規(guī)定：“國家重點風(fēng)景名勝區(qū)、國家自然保護區(qū)、國家重點文物保護單位區(qū)域內(nèi)總投資5000萬元及以上旅游開發(fā)和資源保護設(shè)施，世界自然、文化遺產(chǎn)保護區(qū)內(nèi)總投資3000萬元及以上項目由國務(wù)院投資主管部門核準(zhǔn)；其余項目中，按隸屬關(guān)系由國務(wù)院行業(yè)主管部門或地方各級政府投資主管部門核準(zhǔn)，其中：國家重點風(fēng)景名勝區(qū)、國家自然保護區(qū)、國家重點文物保護單位區(qū)域內(nèi)總投資3000萬元及以上旅游開發(fā)和資源保護設(shè)施，其他世界自然、文化遺產(chǎn)保護區(qū)內(nèi)項目由省政府投資主管部門核準(zhǔn)；省級風(fēng)景名勝區(qū)、省級自然保護區(qū)、省級重點文物保護單位，省級及以上森林公園、地質(zhì)公園保護區(qū)內(nèi)總投資5000萬元及以上旅游開發(fā)和資源保護設(shè)施項目由省政府投資主管部門核準(zhǔn)，其中總投資2億元及以上的項目報省政府核準(zhǔn)；其余項目由市（州）、縣級政府投資主管部門核準(zhǔn)?！贝送?，根據(jù)我們向四川省發(fā)改委就電話咨詢的結(jié)果，所有建設(shè)項目應(yīng)當(dāng)由項目投資單位向市（州）發(fā)改部門提出書面申請，然后根據(jù)投資金額層層審批。
第二篇：企業(yè)改制上市業(yè)務(wù)流程
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企業(yè)改制上市業(yè)務(wù)流程
一般來說，企業(yè)改制上市的基本業(yè)務(wù)流程要經(jīng)歷股份有限公司設(shè)立、上市輔導(dǎo)、發(fā)行申報與審核、股票發(fā)行與掛牌上市等階段。
一、改制與設(shè)立
企業(yè)申請發(fā)行股票，必須先發(fā)起設(shè)立股份公司。股份公司的設(shè)立是否規(guī)范，直接影響到發(fā)行上市的合規(guī)性。
(一)改制與設(shè)立方式
1、新設(shè)設(shè)立。即5個以上發(fā)起人出資新設(shè)立一家股份公司。
2、改制設(shè)立。即企業(yè)將原有的全部或部分資產(chǎn)經(jīng)評估或確認后作為原投資者出資而設(shè)立股份公司。
3、有限責(zé)任公司整體變更。即先改制設(shè)立有限責(zé)任公司或新設(shè)一家有限責(zé)任公司，然后再將有限責(zé)任公司整體變更為股份公司。
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(二)改制與設(shè)立程序
1、新設(shè)設(shè)立基本程序
(1)發(fā)起人制定股份公司設(shè)立方案;
(2)簽署發(fā)起人協(xié)議并擬定公司章程草案;
(3)取得國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府對設(shè)立公司的批準(zhǔn);
(4)發(fā)起人認購股份和繳納股款;
(5)聘請具有證券從業(yè)資格的會計師事務(wù)所驗資;
(6)召開創(chuàng)立大會并建立公司組織機構(gòu);
(7)向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。
2、改制設(shè)立基本程序
(1)擬定改制設(shè)立方案;
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(2)聘請具有證券業(yè)務(wù)資格的有關(guān)中介機構(gòu)進行審計和國有資產(chǎn)評估;
(3)簽署發(fā)起人協(xié)議并擬定公司章程草案;
(4)擬定國有土地處置方案并取得土地管理部門的批復(fù);
(5)擬定國有股權(quán)管理方案并取得財政部門的批復(fù);
(6)取得國務(wù)院授權(quán)的部門或省級人民政府對設(shè)立公司的批準(zhǔn);
(7)發(fā)起人認購股份和繳納股款、辦理財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手續(xù);
(8)聘請具有證券業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所驗資;
(9)召開公司創(chuàng)立大會并建立公司組織機構(gòu);
(10)向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。
3、有限責(zé)任公司整體變更基本程序
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向國務(wù)院授權(quán)部門或省級人民政府提出變更申請并獲得批準(zhǔn);
聘請具有證券業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所審計;
原有限責(zé)任公司的股東作為擬設(shè)立的股份公司的發(fā)起人，將經(jīng)審計的凈資產(chǎn)按1：1的比例投入到擬設(shè)立的股份公司;
聘請具有證券業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所驗資;
擬定公司章程草案;
召開創(chuàng)立大會并建立公司組織機構(gòu);
向公司登記機關(guān)申請變更登記。
二、上市輔導(dǎo)
股份公司在提出首次公開發(fā)行股票申請前，應(yīng)聘請輔導(dǎo)機構(gòu)進行輔導(dǎo)。輔導(dǎo)期至少為一年。
(一)上市輔導(dǎo)的程序
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1、聘請輔導(dǎo)機構(gòu)。輔導(dǎo)機構(gòu)應(yīng)是具有保薦資格的證券經(jīng)營機構(gòu)以及其他經(jīng)有關(guān)部門認定的機構(gòu)。
2、與輔導(dǎo)機構(gòu)簽署輔導(dǎo)協(xié)議，并到股份公司所在地的證監(jiān)局辦理輔導(dǎo)備案登記手續(xù)。
3、正式開始輔導(dǎo)。輔導(dǎo)機構(gòu)每3個月向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局報送1次輔導(dǎo)工作備案報告。
4、輔導(dǎo)機構(gòu)針對股份公司存在的問題提出整改建議，督促股份公司完成整改。
5、輔導(dǎo)機構(gòu)對接受輔導(dǎo)的人員進行至少1次的書面考試。
6、向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局提交輔導(dǎo)評估申請。
7、證監(jiān)局驗收，出具輔導(dǎo)監(jiān)管報告。
8、股份公司向社會公告準(zhǔn)備發(fā)行股票的事宜。股份公司應(yīng)在輔導(dǎo)期滿6個月之后10天內(nèi)，就接受輔導(dǎo)、準(zhǔn)備發(fā)行股票的事宜在當(dāng)?shù)刂辽?種主要報紙連續(xù)公告2次以上
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(二)上市輔導(dǎo)的主要內(nèi)容
1、督促股份公司董事、監(jiān)事、高級管理人員、持有5%以上(含5%)股份的股東(或其法定代表人)進行全面的法規(guī)知識學(xué)習(xí)或培訓(xùn)。
2、督促股份公司按照有關(guān)規(guī)定初步建立符合現(xiàn)代企業(yè)制度要求的公司治理基礎(chǔ)。
3、核查股份公司在設(shè)立、改制重組、股權(quán)設(shè)置和轉(zhuǎn)讓、增資擴股、資產(chǎn)評估、資本驗證等方面是否合法、有效，產(chǎn)權(quán)關(guān)系是否明晰，股權(quán)結(jié)構(gòu)是否符合有關(guān)規(guī)定。
4、督促股份公司實現(xiàn)獨立運營，做到業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財務(wù)、機構(gòu)獨立完整，主營業(yè)務(wù)突出，形成核心競爭力。
5、督促股份公司規(guī)范與控股股東及其他關(guān)聯(lián)方的關(guān)系。
6、督促股份公司建立和完善規(guī)范的內(nèi)部決策和控制制度，形成有效的財務(wù)、投資以及內(nèi)部約束和激勵制度。
7、督促股份公司建立健全公司財務(wù)會計管理體系，杜絕會計造假。
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8、督促股份公司形成明確的業(yè)務(wù)發(fā)展目標(biāo)和未來發(fā)展計劃，制定可行的募股資金投向及其他投資項目的規(guī)劃。
9、對股份公司是否達到發(fā)行上市條件進行綜合評估，協(xié)助開展首次公開發(fā)行股票的準(zhǔn)備工作。
三、發(fā)行申報與審核
(一)檢驗公司是否達到申請公開發(fā)行股票的基本條件
發(fā)行股票需要具備以下基本條件：
1、前一次發(fā)行的新股已募足，并間隔1年以上。
2、設(shè)立股份公司已滿3年。國有企業(yè)整體改制設(shè)立的股份公司、有限責(zé)任公司依法整體變更設(shè)立的股份公司或經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)豁免的，可不受該期限的限制。
3、最近三年內(nèi)連續(xù)盈利，并可向股東支付股利。
4、公司近3年內(nèi)無重大違法行為，財務(wù)會計文件無虛假記載。
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5、公司預(yù)期利潤率達到同期銀行存款利率。
6、公司發(fā)行前股本不少于擬發(fā)行股本的35%，且發(fā)行后公司股本總額不少于人民幣5000萬元;向社會公開發(fā)行的股份達公司股份總數(shù)的25%以上;公司股本總額超過人民幣4億元的，其向社會公開發(fā)行股份的比例為15%以上。
7、公司的生產(chǎn)經(jīng)營符合國家產(chǎn)業(yè)政策。
8、發(fā)行前1年末，無形資產(chǎn)(不含土地使用權(quán))占凈資產(chǎn)的比例不得超過20%;發(fā)行后凈資產(chǎn)占總資產(chǎn)中的比例不低于30%(但銀行、保險、證券、航空運輸?shù)忍厥庑袠I(yè)的公司不受此限)。
9、與控股股東(或?qū)嶋H控制人)及其全資或控股企業(yè)不存在同業(yè)競爭。
10、具有直接面向市場獨立經(jīng)營的能力，最近一年和最近一期，公司與控股股東(或?qū)嶋H控制人)及其全資或控股企業(yè)，在產(chǎn)品(或服務(wù))銷售或原材料(或服務(wù))采購方面的交易額，占公司主營業(yè)務(wù)收入或外購原材料(或服務(wù))金額的比例，均不超過30%。
11、具有完整的業(yè)務(wù)體系，最近一年和最近一期，公司委托控股股東
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(或?qū)嶋H控制人)及其全資或控股企業(yè)，進行產(chǎn)品(或服務(wù))銷售或原材料(或服務(wù))采購的金額，占公司主營業(yè)務(wù)收入或外購原材料(或服務(wù))金額的比例，均不超過30%。
12、具有開展生產(chǎn)經(jīng)營所必備的資產(chǎn)，最近一年和最近一期，以承包、委托經(jīng)營、租賃或其他類似方式，依賴控股股東(或?qū)嶋H控制人)及其全資或控股企業(yè)的資產(chǎn)進行生產(chǎn)經(jīng)營所產(chǎn)生的收入，均不超過其主營業(yè)務(wù)收入的30%。
13、董事長、副董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人、董事會秘書，沒有在控股股東(或?qū)嶋H控制人)中擔(dān)任除董事以外的其他行政職務(wù)，也沒有在控股股東(或?qū)嶋H控制人)處領(lǐng)薪。
14、除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，公司所累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的百分之五十(其中累計對外投資額和凈資產(chǎn)按最近一期期末經(jīng)審計的合并會計報表數(shù)據(jù)計算)。
15、董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨立董事，且獨立董事中至少包括一名會計專業(yè)人士(會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士)。
16、所募集的資金有明確用途，投資項目經(jīng)過慎重論證，酬資額不得超過公司上末經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的兩倍。
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(二)為股票發(fā)行申請文件的制作做好準(zhǔn)備工作
1、聘請律師和具有證券業(yè)務(wù)資格的注冊會計師分別著手開展核查驗證和審計工作。
2、和保薦機構(gòu)共同制定初步發(fā)行方案，明確股票發(fā)行規(guī)模、發(fā)行價格、發(fā)行方式、募集資金投資項目及滾存利潤的分配方式，并形成相關(guān)文件以供股東大會審議。
3、對募集資金投資項目的可行性進行評估，并出具募集資金可行性研究報告;需要相關(guān)部門批準(zhǔn)的募集資金投資項目，取得有關(guān)部門的批文。
4、對于需要環(huán)保部門出具環(huán)保證明的設(shè)備、生產(chǎn)線等，應(yīng)組織專門人員向環(huán)保部門申請環(huán)保測試，并獲得環(huán)保部門出具的相關(guān)證明文件。
5、整理公司最近3年的所得稅納稅申報表，并向稅務(wù)部門申請出具公司最近3年是否存在稅收違規(guī)的證明。
(三)制作股票發(fā)行申請文件
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股票發(fā)行申請文件主要包括以下內(nèi)容：
1、招股說明書及招股說明書摘要;
2、最近3年審計報告及財務(wù)報告全文;
3、股票發(fā)行方案與發(fā)行公告;
4、保薦機構(gòu)向證監(jiān)會推薦公司發(fā)行股票的函;
5、保薦機構(gòu)關(guān)于公司申請文件的核查意見;
6、輔導(dǎo)機構(gòu)報證監(jiān)局備案的《股票發(fā)行上市輔導(dǎo)匯總報告》;
7、律師出具的法律意見書和律師工作報告;
8、企業(yè)申請發(fā)行股票的報告;
9、企業(yè)發(fā)行股票授權(quán)董事會處理有關(guān)事宜的股東大會決議;
10、本次募集資金運用方案及股東大會的決議;
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11、有權(quán)部門對固定資產(chǎn)投資項目建議書的批準(zhǔn)文件(如需要立項批文);
12、募集資金運用項目的可行性研究報告;
13、股份公司設(shè)立的相關(guān)文件;
14、其他相關(guān)文件，主要包括關(guān)于改制和重組方案的說明、關(guān)于近三年及最近的主要決策有效性的相關(guān)文件、關(guān)于同業(yè)競爭情況的說明、重大關(guān)聯(lián)交易的說明、業(yè)務(wù)及募股投向符合環(huán)境保護要求的說明、原始財務(wù)報告及與申報財務(wù)報告的差異比較表及注冊會計對差異情況出具的意見、歷次資產(chǎn)評估報告、歷次驗資報告、關(guān)于納稅情況的說明及注冊會計師出具的鑒證意見等、大股東或控股股東最近一年又一期的原始財務(wù)報告。
(四)股票發(fā)行審核
1、受理申請文件。申報文件要求齊全和形式合規(guī);審計資料最后審計日在三個月內(nèi)。
2、初審。具體包括發(fā)行部靜默審核申報材料、發(fā)行部提出反饋意見、法律咨詢s.yingle.com
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發(fā)行人及中介機構(gòu)落實反饋意見、發(fā)行部審核反饋意見落實情況、發(fā)行部形成初審報告。在此過程中，證監(jiān)會還就公司募股投向是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策征求國家發(fā)展和改革委員會以及商務(wù)部的意見。
3、發(fā)行審核委員會審核。證監(jiān)會初審?fù)戤吅?，將初審報告和申請文件提交發(fā)行審核委員工作會議(以下簡稱“發(fā)審會”)審核。7名委員進行充分討論后，以記名投票方式對股票發(fā)行申請進行表決，同意票數(shù)達到5票為通過。
4、核準(zhǔn)發(fā)行。依據(jù)發(fā)審會的審核意見，證監(jiān)會對發(fā)行人的發(fā)行申請作出核準(zhǔn)或不予核準(zhǔn)的決定。予以核準(zhǔn)的，出具核準(zhǔn)公開發(fā)行的文件。不予核準(zhǔn)的，出具書面意見，說明不予核準(zhǔn)的理由。證監(jiān)會應(yīng)當(dāng)自受理申請文件之日起3個月內(nèi)作出決定。
在審核過程中收到的舉報信必須處理完畢，方能提請發(fā)審會討論發(fā)行申請;在發(fā)審會后收到的舉報信，必須處理完畢后，方可核準(zhǔn)發(fā)行。
四、股票發(fā)行與掛牌上市
(一)股票發(fā)行
不同發(fā)行方式下的工作有所不同。一般來說主要包括：
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1、刊登招股說明書摘要及發(fā)行公告。
2、發(fā)行人通過互聯(lián)網(wǎng)采用網(wǎng)上直播方式進行發(fā)行路演(也可輔以現(xiàn)場推介)。
3、投資者通過各證券營業(yè)部申購新股。
4、深圳證券交易所向投資者的有效申購進行配號，將配號結(jié)果傳輸給各證券營業(yè)部。
5、證券營業(yè)部向投資者公布配號結(jié)果。
6、主承銷商在公證機關(guān)監(jiān)督下組織搖號抽簽。
7、主承銷商在中國證監(jiān)會指定報紙上公布中簽結(jié)果，證券營業(yè)部張貼中簽結(jié)果公告。
8、各證券營業(yè)部向中簽投資者收取新股認購款。
9、中國證券登記結(jié)算公司深圳分公司進行清算交割和股東登記，并將募集資金劃入主承銷商指定帳戶。
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10、承銷商將募集資金劃入發(fā)行人指定帳戶。
11、發(fā)行人聘請會計師事務(wù)所進行驗資。
(二)股票上市
1、擬定股票代碼與股票簡稱。股票發(fā)行申請文件通過發(fā)審會后，發(fā)行人即可提出股票代碼與股票簡稱的申請，報深交所核定。
2、上市申請。發(fā)行人股票發(fā)行完畢后，應(yīng)及時向深交所上市委員會提出上市申請。
3、審查批準(zhǔn)。證券交易所上市委員會在受到上市申請文件并審查完畢后，發(fā)出上市通知書。
4、簽訂上市協(xié)議書。發(fā)行人在收到上市通知后，應(yīng)當(dāng)與深交所簽訂上市協(xié)議書，以明確相互間的權(quán)利和義務(wù)。
5、披露上市公告書。發(fā)行人在股票掛牌前3個工作日內(nèi)，將上市公告書刊登在中國證監(jiān)會指定報紙上。
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6、股票掛牌交易。申請上市的股票將根據(jù)深交所安排和上市公告書披露的上市日期掛牌交易。一般要求，股票發(fā)行后7個交易日內(nèi)掛牌上市。
為了方便發(fā)行人辦理股票發(fā)行上市相關(guān)業(yè)務(wù)，使發(fā)行人在深交所同一地點完成發(fā)行、上市全部業(yè)務(wù)辦理過程，深圳證券交易所對發(fā)行人實行一站式服務(wù)方案。
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第三篇：企業(yè)改制上市過程中土地使用權(quán)處置的法律問題
企業(yè)改制上市過程中土地使用權(quán)處置的法律問題
目錄
一、我國土地分類與土地權(quán)利概述............................................................................2
（一）土地的分類.................................................................................................2
1、依據(jù)土地所有權(quán)屬分類............................................................................2
2、依據(jù)土地用途分類....................................................................................3
（二）土地權(quán)利概述.............................................................................................4
1、土地所有權(quán)................................................................................................4
2、土地使用權(quán)................................................................................................4
3、土地他項權(quán)利............................................................................................4
二、企業(yè)改制上市過程中國有土地使用權(quán)處置的法律問題....................................5
（一）國有土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系.....................................................5
1、法律............................................................................................................5
2、行政法規(guī)....................................................................................................5
3、部門規(guī)章與規(guī)范性文件............................................................................6
4、地方政策....................................................................................................6
（二）國有土地使用權(quán)處置的基本方式.............................................................6
1、國有土地使用權(quán)出讓................................................................................7
2、國有土地使用權(quán)租賃..............................................................................10
3、國有土地使用權(quán)作價入股......................................................................15
4、國有土地使用權(quán)劃撥..............................................................................19
5、受讓取得土地使用權(quán)..............................................................................21
6、以招拍掛的方式取得土地使用權(quán)..........................................................21
7、未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘的利用..................................22
8、企業(yè)改制過程中土地使用權(quán)處置的程序..............................................23
三、企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權(quán)處置的法律問題..................................25
（一）集體土地使用權(quán)權(quán)處置的法律規(guī)范體系...............................................25
1、法律..........................................................................................................25
2、部門規(guī)章與規(guī)范性文件..........................................................................26
3、地方法規(guī)、規(guī)章與政策..........................................................................26
4、司法解釋..................................................................................................26
（二）企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權(quán)的處置方式...............................27
1、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的處置方式..................................................27
2、農(nóng)村集體農(nóng)用地使用權(quán)的處置方式......................................................31
0
3、農(nóng)村集體未利用地使用權(quán)的處置方式..................................................36
四、其他地表資源權(quán)屬..............................................................................................38
（一）草原權(quán).......................................................................................................39
1、草原所有權(quán)..............................................................................................39
2、草原使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)......................................................................39
（二）林地權(quán).......................................................................................................40
1、林地所有權(quán)..............................................................................................40
2、林地使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)......................................................................41
（三）海域權(quán).......................................................................................................42
1、海域所有權(quán)..............................................................................................42
2、海域使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)......................................................................43
（四）灘涂權(quán).......................................................................................................45
1、灘涂所有權(quán)..............................................................................................45
2、灘涂使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)......................................................................46
（五）水面養(yǎng)殖權(quán)...............................................................................................47
一、我國土地分類與土地權(quán)利概述
（一）土地的分類
在我國，依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，土地有多種分類方法，如依據(jù)土地的所有權(quán)屬、自然屬性、用途、質(zhì)量、承載狀況等進行分類，本文僅介紹與企業(yè)改制（本文所稱的改制是指有限責(zé)任公司或其他非公司制企業(yè)按照公司法及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定變更為股份有限公司的過程）上市關(guān)系最為密切的兩種分類方法，即依據(jù)土地所有權(quán)屬和土地用途的分類。
1、依據(jù)土地所有權(quán)屬分類
根據(jù)我國《土地管理法》第二條第一款“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”的規(guī)定，我國的土地按照所有權(quán)屬可以分為全民所有的土地和集體所有的土地，該條第二款規(guī)定“全民所有，即國家所有土地的所有權(quán)由國務(wù)院代表國家行使”，故全民所有的土地，一般稱之為國家所有的土地或國有土地。
不同所有權(quán)類別的土地，其使用權(quán)取得和流轉(zhuǎn)的條件是不同的，因此，有必要區(qū)分不同所有權(quán)屬的土地。（1）國家所有的土地
我國《憲法》第十條規(guī)定“城市的土地以及法律規(guī)定為國有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，屬于國家所有”，《土地管理法》第八條也作了相同的規(guī)定。這兩條法律規(guī)定，確定了國有土地的基本范圍：
①城市市區(qū)的土地
城市市區(qū)的界定，一般以城市建制區(qū)為準(zhǔn)。所謂城市建制區(qū)是指已進行城市配套建設(shè)，具備城市功能的基本連片區(qū)域。
②法律規(guī)定為國有的農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地
根據(jù)《土地管理法實施條例》第二條的規(guī)定，下列城市市區(qū)以外的土地屬于國家所有：
ⅰ農(nóng)村和城市郊區(qū)中已經(jīng)依法沒收、征收、征購為國有的土地；
ⅱ國家依法征用的土地；
ⅲ依法不屬于集體所有的林地、草地、荒地、灘涂及其他土地；
ⅳ農(nóng)村集體經(jīng)濟組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地；
ⅴ因國家組織移民、自然災(zāi)害等原因，農(nóng)民成建制的集體遷移后不再使用的原屬于遷移農(nóng)民集體所有的土地。
③推定為國家所有的土地
根據(jù)國家土地管理局1995年發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十八條：“土地所有權(quán)有爭議，不能依法證明爭議土地屬于農(nóng)民集體所有的，屬于國家所有”，該規(guī)定體現(xiàn)了國家所有權(quán)優(yōu)先的原則。（2）集體所有的土地
我國《土地管理法》第八條第二款規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！备鶕?jù)該條規(guī)定，下列土地屬于集體所有：
①農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地
農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地原則上屬于集體所有，但法律規(guī)定為國家所有的除外；
②農(nóng)村村民的宅基地和自留地、自留山。
2、依據(jù)土地用途分類
我國實行土地用途管制制度，不同用途的土地，其使用權(quán)取得和流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定是不同的，因此，有必要了解我國土地的用途類分。
我國《土地管理法》第四條第二款規(guī)定：“國家編制土地利用總體規(guī)劃，規(guī)定土地用途，將土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地?！?/p>
（1）農(nóng)用地
農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等。（2）建設(shè)用地
建設(shè)用地是指建造建筑物、構(gòu)筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設(shè)施用地、3 工礦用地、交通水利設(shè)施用地、旅游用地、軍事設(shè)施用地等。（3）未利用地
未利用地是指農(nóng)用地和建設(shè)用地以外的土地。
國家和集體所有的土地，均可以按照用途劃分為上述三類土地。
（二）土地權(quán)利概述
企業(yè)改制、上市過程中，涉及到的土地權(quán)利處置主要是使用權(quán)的取得和流轉(zhuǎn)及它項權(quán)利的設(shè)定，以下對我國的土地權(quán)利體系做一個概述。
1、土地所有權(quán)
土地所有權(quán)是指土地權(quán)利人依法對土地享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。根據(jù)我國《憲法》和《土地管理法》的規(guī)定，土地所有權(quán)的主體只能是國家和集體，其他任何組織和個人都不能享有土地所有權(quán)，因此，在我國只有國家土地所有權(quán)和農(nóng)村勞動群眾集體土地所有權(quán)。土地所有權(quán)的客體為土地，屬于不動產(chǎn)的范疇，土地所有權(quán)的取得、喪失和變更必須履行一定的法律手續(xù)，以表征權(quán)利狀況。
2、土地使用權(quán)
在我國，土地所有權(quán)是禁止交易的，但法律允許將土地占有、使用、收益等權(quán)能同土地所有權(quán)相分離，土地使用權(quán)即是與土地所有權(quán)相分離的獨立的財產(chǎn)權(quán)利。
土地使用權(quán)是指民事主體（組織和個人）在法律規(guī)定的范圍內(nèi)對國有或集體所有的土地占有、利用和收益的權(quán)利。我國《土地管理法》第九條規(guī)定：“國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”。
3、土地他項權(quán)利
土地他項權(quán)利是指土地所有權(quán)和土地使用權(quán)以外的土地權(quán)利，這些權(quán)利的權(quán)利人是土地所有權(quán)和使用權(quán)的相對人，常見的抵押權(quán)、租賃權(quán)即屬他項權(quán)利的范 4 疇，此等權(quán)利也需要在土地管理機關(guān)登記，取得《土地他項權(quán)利證書》。
土地使用權(quán)及相關(guān)的土地他項權(quán)利是企業(yè)尤其是生產(chǎn)企業(yè)正常運營的重要條件，因此，企業(yè)在改制上市過程中的土地資產(chǎn)處置是企業(yè)資產(chǎn)重組的重要內(nèi)容，也是發(fā)行監(jiān)管部門重點關(guān)注的法律問題。
由于不同所有權(quán)類別的土地，其權(quán)利處置的法律規(guī)定不同，以下按照土地所有制的分類來分別論述。
二、企業(yè)改制上市過程中國有土地使用權(quán)處置的法律問題
（一）國有土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系
企業(yè)改制上市過程中國有土地使用權(quán)的處置問題就是改制后的股份有限公司如何合法取得國有土地使用權(quán)的問題。我國目前涉及到這一問題的法律法規(guī)體系如下：
1、法律
《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修正）第九條“土地使用權(quán)”、第十五條“國有土地承包經(jīng)營權(quán)”、第四十條“開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘”、第五十四條“建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式”、第五十五條“土地有償使用費的繳納和使用”、第五十六條“土地用途的變更”、第五十七條“臨時用地”、第五十八條“國有土地使用權(quán)的收回”。
2、行政法規(guī)
《中華人民共和國土地管理法實施條例》（1998年12月27日中華人民共和國國務(wù)院令第256號）第二條“國家所有的土地”、第十七條“開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘”、第二十九條“國有土地有償使用的方式”、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》（1990年5月19日中華人民共和國國務(wù)院令第55號）
3、部門規(guī)章與規(guī)范性文件
《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》（國家土地管理局1992年2月24日發(fā)布）、《股份有限公司土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》（國家土地管理局1994年12月3日發(fā)布，2003年2月20日已廢止）、《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)若干問題的規(guī)定》（國家土地管理局1995年3月15日發(fā)布）第二章“國家土地所有權(quán)”、第四章“國有土地使用權(quán)”、《關(guān)于股份有限公司國有土地作價入股股權(quán)持有等問題的請示的批復(fù)》（國家土地管理局1997年3月25日發(fā)布）、《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》（國家土地管理局1998年2月17日發(fā)布）、《規(guī)范國有土地租賃若干意見》（國土資源部1999年7月27日發(fā)布）、《關(guān)于加強土地資產(chǎn)管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》（國土資源部1999年11月25日發(fā)布）、《關(guān)于改革土地估價結(jié)果確認和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知》（國土資源部2001年2月13日發(fā)布）、《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國土資源部2002年5月9日發(fā)布）、《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》（國家土地管理局2003年6月11日發(fā)布）、《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)最低價確定辦法》（國土資源部2003年6月11日發(fā)布）。
4、地方政策
國有土地作為地方政府管理的重要國有資產(chǎn)，許多地方政府都出臺了相關(guān)的政策，特別是近幾年來，一些地方政府為了扶植本地的企業(yè)發(fā)行上市，在土地使用權(quán)方面制定了大量的優(yōu)惠政策，這些優(yōu)惠政策，如果不違反上述法律法規(guī)，也是有效的，如《湖南省政府關(guān)于加強土地資產(chǎn)管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的通知》（湖南省人民政府2000年5月29日發(fā)）、安慶市《關(guān)于鼓勵和促進企業(yè)上市的若干意見》（安慶市人民政府2004年12月14日發(fā)）等。
（二）國有土地使用權(quán)處置的基本方式
依據(jù)上述法律、法規(guī)及規(guī)章，企業(yè)在改制上市過程中取得國有土地使用權(quán)的基本方式有出讓、租賃、作價出資（入股）、保留劃撥用地等，此外，還有“招拍掛”等市場化取得國有土地使用權(quán)的方式及受讓等二級市場取得方式。2004 6 年至2005年4月首次公開發(fā)行上市的大多數(shù)公司，土地使用權(quán)的取得會涉及到上述兩種以上的方式，如華電國際使用的161幅土地中以租賃方式取得使用權(quán)的有93幅，以出讓方式取得使用權(quán)的有53幅，以劃撥方式取得使用權(quán)的有15幅。1998年2月17日國家土地管理局發(fā)布的《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》和1999年11月25日國土資源部發(fā)布的《關(guān)于加強土地資產(chǎn)管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定了改制企業(yè)取得國有土地使用權(quán)的指導(dǎo)性原則。
1、國有土地使用權(quán)出讓
國有土地使用權(quán)出讓，是指國家將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給改制企業(yè)，由土地使用企業(yè)向國家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。土地使用權(quán)出讓應(yīng)由市、縣土地管理部門與土地使用企業(yè)簽訂出讓合同。采用這種土地資產(chǎn)處置方式，在簽定土地使用權(quán)出讓合同、繳納土地使用權(quán)出讓金之后，企業(yè)取得的土地使用權(quán)，可以轉(zhuǎn)讓、出租或作價入股，便于公司靈活地進行處置。但企業(yè)通過出讓取得土地使用權(quán)要面臨沉重的資金負擔(dān)，對于一些贏利能力好、現(xiàn)金壓力小、用地面積小的企業(yè)或改變用途、被拍賣等規(guī)定必須以出讓方式取得土地使用權(quán)的企業(yè)多采用。許多規(guī)模較小的民營企業(yè)如兔寶寶、鳳竹紡織、盾安環(huán)境、天奇股份、七匹狼等采取以出讓的方式取得土地使用權(quán)。
以出讓方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問題：（1）土地出讓金的數(shù)額
《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“土地使用權(quán)除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進行地價評估，要以評估價格為依據(jù)確定土地出讓金的數(shù)額”，關(guān)于出讓金的數(shù)額，國家土地管理局1992年頒布的《劃撥土地使用權(quán)管理暫行辦法》第二十六條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓金，區(qū)別土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押等不同方式，按標(biāo)定地價的一定比例收取，最低不得低于標(biāo)定地價的40%。標(biāo)定地價由所在地市、縣人民政府土地管理部門根據(jù)基準(zhǔn)地價，按土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押期限和地塊條件核定”。2003年《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第五條規(guī)定“協(xié)議出讓最低價不得低于新增建設(shè)用地的土地有償使用費、征地（拆遷）補償費用以及按照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)繳納的有關(guān) 7 稅費之和，有基準(zhǔn)地價的地區(qū)，協(xié)議出讓最低價不得低于出讓地塊所在級別基準(zhǔn)地價的70％”。因此，土地使用權(quán)出讓金要參照改制當(dāng)時地政府出臺的標(biāo)定地價與基準(zhǔn)地價及最低下浮限度，根據(jù)地段、級別判斷出讓金額是否符合規(guī)定。
根據(jù)《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第十七條規(guī)定：“在土地有償使用費用方面，可采取適當(dāng)優(yōu)惠政策鼓勵和支持國有企業(yè)改革，具體辦法由各地根據(jù)本地實際情況制定”，因此，一些地方政府對于改制的國有企業(yè)土地出讓金的繳納，會有更優(yōu)惠的政策，一般按評估值的5％－30％計收。如河南省豫經(jīng)貿(mào)企改[2003]372號文件第十七條規(guī)定：“工業(yè)生產(chǎn)類企業(yè)原劃撥土地需要以出讓方式處置的，受讓方應(yīng)一次性繳清宗地地價20%～40% 的出讓金”；《無錫市人民政府關(guān)于企業(yè)改革中土地資產(chǎn)處置的意見》(錫政發(fā)[ 1998 ] 169 號文)規(guī)定列入該市50 家重點企業(yè)集團的，以出讓方式處置土地資產(chǎn)后，土地出讓金除按照省政府文件規(guī)定上繳15 %外, 其余市政府所得部分全部留給企業(yè)；《云南省人民政府關(guān)于盤活土地資產(chǎn)促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的實施辦法》規(guī)定“國有企業(yè)劃撥土地有償轉(zhuǎn)讓涉及的土地出讓金，按成交價或確認地價的5－10％繳納”。另外，根據(jù)《關(guān)于加強土地資產(chǎn)管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》的規(guī)定：“對其他采用成熟技術(shù)進行產(chǎn)品更新和技術(shù)改造的國有企業(yè)，可將原使用的劃撥土地按出讓方式處置，土地收益可作為應(yīng)付帳款暫留企業(yè)，全額用于技術(shù)改造，并參照技改貸款方式進行管理”。
但如果出讓金明顯低于標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)有合理的解釋并取得有權(quán)部門的批準(zhǔn)，保證土地出讓金優(yōu)惠政策的法律效力。由于在出讓金繳納方面的優(yōu)惠，地方政府往往會對土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)做些限制，如改制企業(yè)如果轉(zhuǎn)讓該幅土地，須補繳剩余部分的出讓金等，要注意這些限制條件?！景咐?】
青松化建在其招股書中載?根據(jù)兵團土地管理局兵土管發(fā)【2000】54號《關(guān)于對新疆青松建材化工股份有限公司（籌）土地使用權(quán)處臵方案的批復(fù)》公司按確定的土地使用權(quán)總價（扣除已上交土地業(yè)務(wù)費）的20％繳納土地出讓金?。山鷹紙業(yè)在其招股書中載?依據(jù)馬鞍山市土人民政府馬政秘【2000】58號文的規(guī)定，該塊土地出讓金按評估值15％計繳?。（2）土地使用權(quán)出讓金的繳付期限
關(guān)于土地使用權(quán)出讓金的繳付期限，根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十四條“土地使用者應(yīng)當(dāng)在簽訂土地使用權(quán)出讓合同后六十日內(nèi)，支付全部土地使用權(quán)出讓金。逾期未全部支付的，出讓方有權(quán)解除合同，并可請求違約賠償”，但一般來說，這條法律規(guī)定只有在極少數(shù)地方被嚴(yán)格執(zhí)行，許多地方政府在執(zhí)行時相對靈活，一般僅規(guī)定企業(yè)在某一時間內(nèi)（一般是一兩年內(nèi)甚至更長，視出讓金數(shù)額及企業(yè)情況而定）繳納。如安慶市政府《關(guān)于鼓勵和促進企業(yè)上市的若干意見》（宜政發(fā)〔2004〕21號）規(guī)定：“進入輔導(dǎo)期的股份有限公司，補交土地出讓金有困難的，可采取分期支付，待上市后1個月內(nèi)繳清”；吉林市政府2003年發(fā)的《吉林高新區(qū)關(guān)于推進吉林高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)區(qū)內(nèi)企業(yè)改制若干意見》規(guī)定“吉林高新區(qū)區(qū)內(nèi)采取改征地為占地的企業(yè)擬進行改制上市的，可在上市發(fā)行前暫不繳納土地出讓金差價款。企業(yè)全額支付占地補償費后，高新區(qū)管委會以出讓方式核發(fā)國有土地使用證，企業(yè)可以用于抵押貸款，待企業(yè)發(fā)行上市后，向管委會繳納土地出讓金差價款”；湛江市政府2005年1月發(fā)布的《關(guān)于大力發(fā)展和利用資本市場的實施意見》規(guī)定：“已完成上市輔導(dǎo)的擬上市企業(yè)，在申辦土地使用權(quán)證和房產(chǎn)證等有關(guān)證照時可先行辦理變更登記手續(xù)，其在實施上市過程中所涉及的土地出讓金，經(jīng)同級政府批準(zhǔn)，可以申請延緩至上市后一個月內(nèi)繳清”。但按《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十六條“土地使用者在支付全部土地使用權(quán)出讓金后，應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定辦理登記，領(lǐng)取土地使用證，取得土地使用權(quán)”，故按規(guī)定在未繳納完土地出讓金前，不能取得土地使用權(quán)證，盡管地方政府有變通的做法，企業(yè)還是應(yīng)在向證監(jiān)會申報上市申請前將土地出讓金繳納完畢，取得土地使用權(quán)證?！景咐?】
洪城水務(wù)招股書載青云水廠、朝陽水廠、下正街水廠的土地使用權(quán)為集團公司通過出讓方式取得。該部分土地面積為90799.48平方米，總地價為3413.09 萬元，土地出讓金按基準(zhǔn)地價30%繳納，為1023.93 萬元，其中上交省財政廳20%為204.79 萬元，集團公司目前已繳納了省財政40.96 萬元土地出讓金，余下的金額按繳納。土地出讓金的80%（1023.93 萬×0.8＝819.14 萬元）市政府同意緩交。長堎水廠的土地使用權(quán)為集團公司通過出讓方式取得。該部分土地面積21934.43平方米，總地價427.99 萬元，土地出讓金為171.19 萬元，南昌市人民政府辦公廳同意緩交。（3）土地上設(shè)定的他項權(quán)利
通過出讓方式取得的土地使用權(quán)，其權(quán)利的飽滿狀態(tài)僅次于土地的所有權(quán)，權(quán)利人可以出租、抵押，因此，還應(yīng)當(dāng)?shù)接嘘P(guān)登記主管部門進行核實，了解該幅土地使用權(quán)上是否已設(shè)定了租賃、抵押等他項權(quán)利，特別是抵押權(quán)的設(shè)定是否會影響到企業(yè)對土地的正常使用。（4）出讓土地的用途與期限
我國實行土地用途管制和土地利用總體規(guī)劃制度，因此，要關(guān)注企業(yè)取得的土地使用權(quán)的用途，如果企業(yè)改變用途，可能會面臨補繳土地出讓金的問題。另外，我國土地使用權(quán)實行有期限出讓制度，因此，還要關(guān)注土地使用權(quán)的期限。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十二條規(guī)定“土地使用權(quán)出讓最高年限按下列用途確定：(一)居住用地七十年；(二)工業(yè)用地五十年；(三)教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育用地五十年；(四)商業(yè)、旅游、娛樂用地四十年；(五)綜合或者其他用地五十年”。
2、國有土地使用權(quán)租賃
租賃取得土地使用權(quán)指改制的股份公司與縣級以上人民政府土地行政主管部門、控股股東或其他土地使用權(quán)主體簽訂一定年期的土地租賃合同，按年或定期支付租金以取得土地使用權(quán)。以租賃方式取得的土地使用權(quán)在符合法律規(guī)定的情況下可以轉(zhuǎn)租賃。由于現(xiàn)金支付的壓力小，同時不會影響凈資產(chǎn)收益率，因此，租賃取得土地使用權(quán)是改制后的股份公司采用的最多的土地使用權(quán)處置方式。在2004―2005年4月上市的公司中，飛亞股份、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、航天電器、恒源煤電、蘇泊兒、長豐汽車、文山電力、開灤煤礦、雷鳴科化、北方創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等眾多企業(yè)都采取了這種方式，其中以國有控股公司居多。
以租賃方式取得土地使用權(quán)需要關(guān)注以下問題：（1）出租方是否已合法取得了出租土地的使用權(quán)
如土地使用權(quán)系租賃得來，首先應(yīng)確認出租方有權(quán)租賃。改制后的股份公司，主要向兩類主體通過租賃取得土地使用權(quán)，一類是向縣級以上國土資源管理部門租賃取得，即一級市場租賃，如航天電器，其使用的5 宗土地是向遵義市國土 10 資源局辦理了土地使用權(quán)租賃手續(xù)，取得了租賃土地的使用權(quán)，這類主體在資格上是沒有問題的。另一類是向股份公司的控股股東及其下屬單位租賃取得，即二級市場租賃，如飛亞股份、中材國際、南京港、南寧糖業(yè)、久聯(lián)發(fā)展、航天電器、恒源煤電、北方創(chuàng)業(yè)、貴繩股份等，這種情況需要注意控股股東及其下屬單位是否具有出租土地使用權(quán)的權(quán)利。
如果發(fā)起人擬將劃撥土地租賃給股份公司，一般說來，控股股東應(yīng)該先以出讓或授權(quán)經(jīng)營的方式取得土地使用權(quán)，也可先以租賃的方式取得，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司使用。
①“先出讓再出租”方式
“先出讓再出租”的方式，即控股股東或其下屬企業(yè)先以出讓方式取得土地使用權(quán)后，再出租給股份公司。對于這種方式，應(yīng)注意國土資源部1999年6月18日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知》規(guī)定“對于改制后新組建的公司為從事基建工程（如公路工程）的公司和物業(yè)公司的企業(yè)，由于該類企業(yè)的土地使用是其業(yè)務(wù)和資產(chǎn)運營的關(guān)鍵因素，需要取得長期而穩(wěn)定的土地使用權(quán)，因此不宜采用‘先出讓再出租’的方式處置土地資產(chǎn)”，根據(jù)該文件的精神，上述企業(yè)也不宜采取“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”、“先授權(quán)經(jīng)營再租賃”的方式取得土地使用權(quán)。
②“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”方式
有些股份公司的發(fā)起人，由于一時難以支付土地出讓金，取得土地使用權(quán)證，因此采取“先租賃再轉(zhuǎn)租賃”的方式使股份公司取得土地使用權(quán)。【案例3】
郴電國際，其發(fā)起人宜章縣電力總公司等將以劃撥方式取得的35幅土地先變更為租賃方式，然后再轉(zhuǎn)租賃給股份公司。
③“先授權(quán)經(jīng)營再租賃”方式
所謂授權(quán)經(jīng)營是指國家根據(jù)需要，可以一定年期的國有土地使用權(quán)作價后授權(quán)給經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立的國家控股公司，作為國家授權(quán)投資機構(gòu)的國有獨資公司和集團公司經(jīng)營管理。國有土地使用權(quán)授權(quán)經(jīng)營，由國家土地管理局審批，并發(fā)給國有土地使用權(quán)經(jīng)營管理授權(quán)書，被授權(quán)的國家控股公司、作為國家授權(quán)投資機構(gòu)的國有獨資公司和集團公司憑授權(quán)書，可以向其直屬企業(yè)、控股企業(yè)、參股 11 企業(yè)以作價出資（入股）或租賃等方式配置土地，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)經(jīng)營管理授權(quán)書和有關(guān)文件，按規(guī)定辦理變更土地登記手續(xù)。【案例4】
莫高股份自2000年1月起，以有償租賃方式，向甘肅農(nóng)墾總公司租賃使用農(nóng)墾總公司劃撥取得的工業(yè)、農(nóng)業(yè)用地，由于當(dāng)時農(nóng)墾總公司尚未以授權(quán)經(jīng)營或出讓的方式取得上述土地使用權(quán)，因此，雙方于2000年1月5日簽訂了《土地使用臨時協(xié)議》，約定在農(nóng)墾總公司取得前述土地使用權(quán)前，由農(nóng)墾總公司代收租金，并應(yīng)依法將該期間內(nèi)代收的租金上繳國土資源管理部門。這種臨時租賃方式，獲得了甘肅省國土資源廳同意并實施。2001年4月，經(jīng)甘肅省國土資源廳甘國土資函[2001]14號文和甘國土資函[2001]16號文批準(zhǔn)，同意農(nóng)墾總公司采用國家授權(quán)經(jīng)營方式，經(jīng)營上述劃撥用地。2001年4月，公司與農(nóng)墾總公司簽署了正式的《土地使用權(quán)租賃合同》。（2）關(guān)于土地租賃期限的問題
通過租賃的方式取得的土地使用權(quán)，并不能保證改制企業(yè)長期而穩(wěn)定的使用，因此，證監(jiān)會規(guī)定，以租賃方式取得的土地使用權(quán)，要保證較長的租賃期。1999年7月國土資源部發(fā)布的《規(guī)范國有土地租賃若干意見》規(guī)定“國有土地租賃可以根據(jù)具體情況實行短期租賃和長期租賃。對短期使用或用于修建臨時建筑物的土地，應(yīng)實行短期租賃，短期租賃年限一般不超過5年；對需要進行地上建筑物、構(gòu)筑物建設(shè)后長期使用的土地，應(yīng)實行長期租賃，具體租賃期限由租賃合同約定，但最長租賃期限不得超過法律規(guī)定的同類用途土地出讓最高年期”。因此，大量通過租賃方式取得土地使用權(quán)的企業(yè)，都在租賃合同中約定了盡可能長的租賃期，如南京港與南京港務(wù)管理局簽署的《土地租賃協(xié)議》，約定的租賃期限為自公司成立之日起四十五年，其他如馬應(yīng)龍、陜西建設(shè)等公司的招股文件中也披露了類似的租賃期限。事實上，上述超過20年的租賃期限是無效的，因為根據(jù)1999年10月實施的《合同法》第二百一十四條：“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當(dāng)事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年”由于《合同法》相比《規(guī)范國有土地租賃若干意見》是上位法、后法，《規(guī)范國有土地租賃若干意見》關(guān)于最長租賃期限的規(guī)定是無效的，因此，要提請企業(yè)注意租賃期限不得超過20年與 12 該幅土地剩余使用年限中的較短者。（3）租賃土地上的建筑物“房地分離”問題
根據(jù)我國《房地產(chǎn)法》第三十一條“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時轉(zhuǎn)讓、抵押”；《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條“土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時，其地上建筑物、其他附著物所有權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓”；第二十四條“地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外”。這些規(guī)定反映了我國的“房地一體”主義。國土資源部1999年6月18日發(fā)布的《關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知》也規(guī)定“為降低土地資產(chǎn)管理的復(fù)雜性，對于以土地房屋為生產(chǎn)場地的企業(yè)，企業(yè)改制時可選擇房地整體出租或整體出讓、入股等方式處置土地資產(chǎn)”。
土地權(quán)利人以出讓、受讓方式獲得土地使用權(quán)后，在土地上建筑房屋，或者房地均以租賃方式取得，自然不存在“房地分離”的問題，但如果在租賃的土地上擁有建筑物的所有權(quán)，房屋所有權(quán)證和土地使用權(quán)證的權(quán)利主體就會不一致，如果有一方處置權(quán)利，會影響到另一方的穩(wěn)定經(jīng)營，特別是土地使用權(quán)人處置權(quán)利時，如土地權(quán)利權(quán)人將土地使用權(quán)抵押、轉(zhuǎn)讓時會給租賃權(quán)人帶來風(fēng)險。
對于此類問題，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注：
① 土地租賃期限在法律規(guī)定的范圍內(nèi)盡可能長，如雙方約定20年的承租期，期滿后可再續(xù)租20年，使租賃土地的使用權(quán)相對穩(wěn)定。
② 要考察土地使用權(quán)出租主體（一般是企業(yè)的控股股東或其他關(guān)聯(lián)方）是否設(shè)定了抵押，如果設(shè)定抵押應(yīng)當(dāng)通過符合法律規(guī)定的方式解除。
③ 房地分割的合法性?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條第二款“土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記”，確認了房地一體的例外，但要求有權(quán)部門批準(zhǔn)?！蛾P(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知》規(guī)定“只有在新設(shè)公司向母公司租賃土地后再興建地上建筑物和地上只有機器設(shè)備而沒有房屋等建筑物，母公司將相應(yīng)機器設(shè)備作價投入新公司但又不愿放棄土地使用權(quán)這兩種情況下，才可按照房屋 13 所有權(quán)與土地使用權(quán)可分離的原則，保留先出讓再出租的土地處置方式，但要相應(yīng)加強土地資產(chǎn)嚴(yán)格監(jiān)管。包括出讓金的征收管理，取消各類隨意性優(yōu)惠政策等；同時對采取先出讓再出租的方式處置土地的改制企業(yè)，在上報審批時要同時上報草簽的土地出讓合同和土地租賃合同，嚴(yán)格審核其中的土地收益關(guān)系”。這說明在企業(yè)改制的實踐中，國家土地管理部門認可“房地分離” 的做法，但要在批準(zhǔn)與登記程序方面符合上述規(guī)定?！景咐?】
2000年和2001年，貴繩股份向集團公司租賃土地，在省國土資源廳進行了備案，又于2001年11月購買了集團公司在該幅土地上的廠房及辦公用房，并取得了遵義市房管局發(fā)的房屋所有權(quán)證，出現(xiàn)了土地使用權(quán)人和房屋所有權(quán)人的不一致。
律師解釋如下：
① 貴繩股份土地他項權(quán)利的取得和房屋所有權(quán)的取得，已經(jīng)主管部門批準(zhǔn)； ② 和集團公司簽訂了長期租賃協(xié)議并有續(xù)租條款，保證了股份公司的長期使用； ③ 集團公司若抵押則需取得股份公司書面同意； ④ 在國內(nèi)上市公司中存在先例；
⑤ 引用了國家土地管理局1996年5月17日發(fā)布的《關(guān)于<城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例>有關(guān)問題的批復(fù)》第一條規(guī)定?土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依照規(guī)定辦理過戶登記?，來證明房地分割的合法性。最后，律師認為?公司所購房屋的所有權(quán)人與其占用的土地的實際使用人一致，符合國有企業(yè)改革的一般慣例，未違反我國相關(guān)法律法規(guī)的基本原則，不存在重大的潛在糾紛?。
事實上，貴繩股份的律師可直接引用《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十五條第二款的規(guī)定，這是國務(wù)院頒布的法規(guī)，其效力高于該律師所引用的文件。
一些以出讓方式取得土地使用權(quán)有困難的企業(yè)，廠房、倉庫、辦公用房也按《關(guān)于企業(yè)改制中土地資產(chǎn)處置有關(guān)問題的通知》規(guī)定，采取向集團公司租賃的方式，以避免“房地分離”，如同仁堂，該股份公司的土地使用權(quán)、生產(chǎn)制劑樓、14 辦公樓、倉庫均向同仁堂集團租賃，其他還有濟南鋼鐵等公司，這樣，房地關(guān)系就簡單了，但會發(fā)生比較大額的關(guān)聯(lián)交易。（4）租金繳納問題
對于直接向土地管理部門租賃土地使用權(quán)的情況，有些地方政府為了扶持企業(yè)上市，會在租金繳納方面制定一些優(yōu)惠政策，如《無錫市人民政府關(guān)于企業(yè)改革中土地資產(chǎn)處置的意見》(錫政發(fā)[ 1998 ] 169 號文)，該市50 家重點企業(yè)集團在改制時以租賃方式取得土地使用權(quán)，交納土地租金確有困難的，經(jīng)審核、批準(zhǔn)，在三年內(nèi)可給予減免租金優(yōu)惠等。因此，要關(guān)注企業(yè)取得土地租金的優(yōu)惠，是否在改制時經(jīng)過審核與批準(zhǔn)。（5）其他問題
租賃權(quán)是設(shè)定在土地使用權(quán)上的他項權(quán)利，因此，應(yīng)當(dāng)在縣市級以上土地管理部門備案，并取得《他項權(quán)利證書》。
3、國有土地使用權(quán)作價入股
我國公司法第二十四條規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資”；《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第七條規(guī)定：“根據(jù)國家產(chǎn)業(yè)政策，須由國家控股的關(guān)系國計民生、國民經(jīng)濟命脈的關(guān)鍵領(lǐng)域和基礎(chǔ)性行業(yè)企業(yè)或大型骨干企業(yè)，改造或改組為有限責(zé)任公司、股份有限公司以及組建企業(yè)集團的，涉及的劃撥土地使用權(quán)經(jīng)省級以上人民政府土地管理部門批準(zhǔn)，可以采取國家以土地使用權(quán)作價出資（入股）方式處置”；《關(guān)于加強土地資產(chǎn)管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定：“對于自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)，根據(jù)企業(yè)改革和發(fā)展的需要，主要采用授權(quán)經(jīng)營和國家作價出資（入股）方式配置土地，國家以作價轉(zhuǎn)為國家資本金或股本金的方式，向集團公司或企業(yè)注入土地資產(chǎn)”。
因此，股份公司可以通過股東以土地使用權(quán)作價出資的方式取得土地的使用權(quán)，通過這種方式取得的土地使用權(quán)可以抵押、出租、轉(zhuǎn)讓。這種方式有兩種具體的做法，一是將土地使用權(quán)折成國家股，由國土資源管理部門委托國有股持有單位持有；二是發(fā)起人以出讓方式獲得國有土地使用權(quán)，然后將其注入股份公司。15 由于土地使用權(quán)折股后會攤薄利潤，因此，很少有公司采取這種獲得土地使用權(quán)的方式。登海種業(yè)、久聯(lián)發(fā)展等采取這種方式?！景咐?】
久聯(lián)發(fā)展在股份公司設(shè)立時，集團公司將位于貴陽市花溪區(qū)總面積為181660平方米的兩宗土地投入到股份公司，2003 年7 月14 日，該兩宗土地辦理完畢產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)；另一發(fā)起人五峰化工將位于貴州思南縣思唐鎮(zhèn)城北街面積為33779平方米的一宗土地投入到股份公司，2002 年11 月15 日，該宗土地辦理完畢產(chǎn)權(quán)過戶登記手續(xù)。集團公司投入股份公司的上述兩宗土地系經(jīng)貴州省國土資源廳黔國土函[2001]第533 號文同意，由貴州省人民政府作為出資人，按照當(dāng)?shù)氐貎r水平和土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)，以轉(zhuǎn)增國家資本金方式投入到集團，集團于2002 年3 月20 日取得上述土地的使用權(quán)證。思南五峰投入股份公司的上述一宗土地系經(jīng)貴州省思南縣人民政府思府函[2001]17 號文同意，由貴州省思南縣人民政府按照當(dāng)?shù)氐貎r水平和土地出讓金標(biāo)準(zhǔn)，以轉(zhuǎn)增國家資本金方式投入到五峰公司，五峰公司于2001 年12 月20 日取得上述土地的使用權(quán)證。股份公司采用此種方式取得土地使用權(quán)，需要關(guān)注：（1）發(fā)起人土地使用權(quán)的取得是否有瑕疵
發(fā)起人必須是以出讓、受讓或授權(quán)經(jīng)營的方式取得的土地使用權(quán)，才能折為股份投入公司，劃撥土地使用權(quán)是不能作為出資的?！景咐?】
綠大地股份公司擁有位于河口縣沙壩熱作所使用面積分別為10,578平方米、9,712.5平方米，國有土地使用證編號分別為河國用（2001）字第1903號、河國用（2001）字第1904號的兩宗國有土地使用權(quán)。這兩宗土地為國有荒地，系發(fā)起人云南農(nóng)墾紅河州熱帶作物研究所（現(xiàn)云南省紅河熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所）以劃撥方式取得，該所于1996年將這兩幅土地使用權(quán)作價人民幣40萬元出資投入到綠大地。由于該所出資當(dāng)時并未辦理出讓手續(xù)，以劃撥土地使用權(quán)直接出資，所以其出資程序存在瑕疵。
2001年4月15日，發(fā)行人按國家土地管理局《關(guān)于劃撥土地補辦出讓手續(xù)及辦理土地登記程序的通知》與河口瑤族自治縣土地管理局簽訂《出讓國有荒山土地使用權(quán)合同書》，補辦了出讓手續(xù)，并由云南省紅河熱帶農(nóng)業(yè)科學(xué)研究所補 16 交土地出讓金22,725元。2001年4月30日，發(fā)行人取得河口瑤族自治縣土地管理局頒發(fā)的上述兩宗土地的國有土地使用證，消除了上述瑕疵
如果發(fā)起人系以出讓方式取得土地使用權(quán)，并已取得了土地使用權(quán)證，但卻沒有繳納土地出讓金或沒有足額繳納土地出讓金，在此情形下，土地使用權(quán)作為出資的行為是否有效，是實踐中頗有爭議的問題。
根據(jù)不動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的一般原理，土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移應(yīng)以登記公示為生效的要件，如果土地使用權(quán)已登記于發(fā)起人名下，則作為物權(quán)的土地使用權(quán)即已由發(fā)起人享有，因而該發(fā)起人以之對外進行投資就是有效的處分行為，其沒有繳納土地出讓金或繳納不足，只是違反土地出讓合同的違約行為，土地管理部門可依合同規(guī)定要求發(fā)起人履行繳納義務(wù)并承擔(dān)違約責(zé)任。如物權(quán)制度中的善意保護制度一樣，在股份公司善意接受該土地使用權(quán)出資的情況下，股份公司土地使用權(quán)的取得就是合法有效的。（2）折股金額的問題
由于土地出讓金一般按照評估值的15――30％計繳，所以，有的公司在折股的時候，也把這一金額作為折股的依據(jù)，這實際上是以土地使用權(quán)出讓價格代替了土地使用權(quán)的價值，監(jiān)管部門認為會造成國有資產(chǎn)的流失，因此，會對企業(yè)的發(fā)行上市造成法律障礙，如下福建南紡案例?！景咐?】
1993 年12月，福建省南平市地產(chǎn)評估中心出具了《土地估價報告》，南平紡織廠的工業(yè)用地總地價為人民幣800 萬元。隨后，南平地區(qū)土地管理局以南署土（1993）21 號《關(guān)于南平紡織廠股份制改組的土地評估請示報告的批復(fù)》，同意南平紡織廠按不低于簽訂合同之日的標(biāo)定地價的30%補交土地使用權(quán)出讓金，土地總價格為240萬元。1993 年12 月28 日，福建省南平地區(qū)財政局以（93）南署財國資字第025號《關(guān)于南平紡織廠股份制改組國有資產(chǎn)評估結(jié)果的確認通知》，確認南平紡織廠截至1993 年6 月30 日的資產(chǎn)總額為136,263,585.71 元，其中包括土地?zé)o形資產(chǎn)2,400,000.00 元，凈資產(chǎn)42，378，668.56 元。但是福建南平紡織廠并未實際履行支付出讓金的手續(xù)，而是由南平地區(qū)財政局以（93）南署財國資字第026 號《關(guān)于確認國家股股本的批復(fù)》將應(yīng)交的土地出讓金作為南平紡織廠無形資產(chǎn)折為國家股股本。
南平紡織廠在上述土地資產(chǎn)的處臵過程中，存在如下違法之處：
根據(jù)1992 年7 月9 日國家土地管理局、國家體改委《股份制試點企業(yè)國有土地資產(chǎn)管理暫行規(guī)定》（1994年12月廢止，但當(dāng)時有效），?改組或新設(shè)股份制企業(yè)時，涉及的國有土地使用權(quán)必須作價入股。土地使用權(quán)的價格由縣級以上人民政府土地管理部門組織評估，并報縣級以上人民政府審核批準(zhǔn)后，作為核定的土地資產(chǎn)金額。?根據(jù)《國家國有資產(chǎn)管理局關(guān)于印發(fā)〈股份制試點企業(yè)國有股權(quán)管理的實施意見〉的通知》，?股份制企業(yè)應(yīng)依照國家有關(guān)國有土地管理的規(guī)定履行法定手續(xù)取得國有土地使用權(quán)。土地使用權(quán)可以直接計入企業(yè)總資產(chǎn)（國有企業(yè)整體改組為股份公司時）或作價投資入股（新設(shè)立股份公司時），也可以由土地使用權(quán)持有單位向股份公司出租或有償轉(zhuǎn)讓。國有企業(yè)整體改組為股份制企業(yè)時，若土地使用權(quán)與其他由企業(yè)占用的各項實際資產(chǎn)一并列入股份制改組范圍，則應(yīng)依照有關(guān)規(guī)定對土地使用權(quán)進行評估和確認，并計入進行股份制改組的總資產(chǎn)額?？傎Y產(chǎn)扣減負債后計算出凈資產(chǎn)額，作為國家股或國有法人股股本的折股依據(jù)。此時，土地使用權(quán)價值直接計入企業(yè)總資產(chǎn)額，間接反映于企業(yè)凈資產(chǎn)額。?根據(jù)上述規(guī)定，主發(fā)起人福建南平紡織廠作價入股的土地資產(chǎn)金額應(yīng)為經(jīng)南平市地產(chǎn)評估中心《土地估價報告》所確定的土地總地價800 萬元，而非應(yīng)交納的土地使用權(quán)出讓價格240萬元。因此，相關(guān)部門以應(yīng)交土地使用權(quán)出讓價格折股的做法明顯違反了前述規(guī)定，造成了國有資產(chǎn)的流失，其土地使用權(quán)在權(quán)利的取得上是存在瑕疵的。
1997 年2 月19 日，福建省土地管理局以閩土資[1997]043 號《關(guān)于確認福建南紡股份有限公司土地估價結(jié)果及土地使用權(quán)處臵方案的批復(fù)》確認了土地使用權(quán)總價為926.26 萬元，鑒于公司在1993年股份制改造時已將土地資產(chǎn)中的240萬元折為國家股，同意公司將其余土地資產(chǎn)686.26 萬元折為國家股。（3）發(fā)起人作為出資的土地使用權(quán)是否設(shè)定權(quán)利負擔(dān)
如果發(fā)起人在作為出資投入股份公司的土地使用權(quán)上設(shè)定了抵押權(quán)等權(quán)利負擔(dān)，則這種土地使用權(quán)不僅在權(quán)利的行使上受到法律的限制，而且因其可能受到抵押權(quán)人的追索而在財產(chǎn)價值上發(fā)生貶損，甚至完全失去投資價值。發(fā)起人如果用這種設(shè)定了權(quán)利負擔(dān)的土地使用權(quán)出資，就會產(chǎn)生出資不實的潛在風(fēng)險，違反《公司法》資本確定的基本原則。因此，對于發(fā)起人以出資入股方式投入到股 18 份公司的土地使用權(quán)，一定要關(guān)注其上是否設(shè)定了權(quán)利負擔(dān)。
4、國有土地使用權(quán)劃撥
根據(jù)我國《房地產(chǎn)法》土地使用權(quán)劃撥，是指縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地使用權(quán)無償交付給土地使用者使用的行為。
根據(jù)國家土地管理局《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第八條“企業(yè)改革涉及的土地使用權(quán)，有下列情形之一的，經(jīng)批準(zhǔn)可以采取保留劃撥方式處置：
(一)繼續(xù)作為城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、公益事業(yè)用地和國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，原土地用途不發(fā)生改變的，但改造或改組為公司制企業(yè)的除外；
(二)國有企業(yè)兼并國有企業(yè)或非國有企業(yè)以及國有企業(yè)合并、兼并或合并后的企業(yè)是國有工業(yè)生產(chǎn)企業(yè)的；
(三)在國有企業(yè)兼并、合并中，被兼并的國有企業(yè)或國有企業(yè)合并中的一方屬于瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)；
(四)國有企業(yè)改造或改組為國有獨資公司的。
前款第（二）、（三）、（四）項保留劃撥用地發(fā)生的期限不超過五年”。
按照這一規(guī)定股份公司應(yīng)當(dāng)有償使用土地，一般不能通過劃撥的方式取得土地使用權(quán)，但這會加重許多改制國有企業(yè)的負擔(dān)。因此，國土資源部頒布的《關(guān)于加強土地資產(chǎn)管理促進國有企業(yè)改革和發(fā)展的若干意見》規(guī)定：“在涉及國家安全的領(lǐng)域和對國家長期發(fā)展具有戰(zhàn)略意義的高新技術(shù)開發(fā)領(lǐng)域，國有企業(yè)可繼續(xù)以劃撥方式使用土地。??對承擔(dān)國家計劃內(nèi)重點技術(shù)改造項目的國有企業(yè)，原劃撥土地可繼續(xù)以劃撥方式使用，也可以作價出資（入股）方式向企業(yè)注入土地資產(chǎn)”；“為減輕企業(yè)負擔(dān)，國有企業(yè)在改革前可繼續(xù)以劃撥方式使用原有土地；改革后的企業(yè)用地符合《劃撥供地目錄》的，可仍以劃撥方式使用。國有和集體企業(yè)兼并國有企業(yè)涉及的土地，不屬于劃撥供地范圍的，經(jīng)土地行政主管部門批準(zhǔn)，也可在一定年限內(nèi)維持劃撥使用”。該規(guī)定擴大了劃撥用地使用權(quán)的范圍，使改制企業(yè)仍可通過劃撥方式取得國有土地使用權(quán)。
同時，根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條規(guī)定“下列建設(shè)用地的土地使用權(quán)，確屬必需的，可以由縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)劃撥：
（一）國家機關(guān)用地和軍事用地；
（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地；
（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地；
（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地?！?/p>
《中華人民共和國土地管理法》第五十四條有同樣的規(guī)定。
由于這兩部法律是《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的上位法，因此，上市公司的土地使用涉及到城市基礎(chǔ)設(shè)施用地、國家重點扶持的能源、交通、水利等項目用地，仍有以劃撥方式取得土地使用權(quán)的法律依據(jù)。
在2004年首發(fā)的公司中，通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的有寧波熱電、華電國際、韶能股份等幾家能源或城市基礎(chǔ)設(shè)施類企業(yè)?！景咐?】
寧波熱電有四幅土地使用權(quán)，其中，兩幅以劃撥方式取得，律師在解釋公司通過劃撥方式取得土地使用權(quán)的合法性時，引用了下列法律文件： ①《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條； ②《中華人民共和國土地管理法》第五十四條； ③《劃撥用地目錄》；
④《寧波市國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》。
事實上，律師引用后兩個法律文件是適得其反的，《劃撥用地目錄》盡管規(guī)定了城市基礎(chǔ)設(shè)施等可以保留劃撥用地，但同樣規(guī)定了?以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，因企業(yè)改制、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者改變土地用途等不再符合本目錄的，應(yīng)當(dāng)實行有償使用?；而《寧波市國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》是《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的下位法律文件，其效力是低于《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》的。
對于公用設(shè)施企業(yè)，除了集中占用土地的設(shè)備如變電站外，還有許多零星的供電設(shè)施，如電線干、變壓器等，這些設(shè)施占地面積小，分布廣而散，其所占土地的使用權(quán)如何取得呢？依土地使用權(quán)性質(zhì)的不同，有如下處置方式：
如果是架設(shè)在農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)的電線桿或變壓器等供電設(shè)施，其所占用的土地是農(nóng) 20 民集體所有，在架設(shè)前應(yīng)征得當(dāng)?shù)卣蜣r(nóng)村集體經(jīng)濟組織的同意，不必征用所占用的土地，但電線桿如果架設(shè)在田間或山間林地，應(yīng)向農(nóng)作物或林木的所有人支付一定的青苗補償費。
如果是架設(shè)在市區(qū)或城鎮(zhèn)的電線桿和變壓器等供電設(shè)施，其所占用的土地是國家所有，依照《電力法》和相關(guān)電力設(shè)施建設(shè)的法規(guī)和規(guī)范性文件的規(guī)定，城區(qū)公用性質(zhì)的輸電、變電、配電設(shè)施為公用供電設(shè)施，電線桿和變壓器均是該等公用供電設(shè)施的一部分，架設(shè)在地面以上或埋入地下的供電設(shè)施需占用的土地已經(jīng)納入當(dāng)?shù)卣鞘薪ㄔO(shè)規(guī)劃用地計劃，在經(jīng)城建規(guī)劃部門同意后，可以架設(shè)并無償使用土地，也無需辦理土地使用權(quán)的出讓、租賃等轉(zhuǎn)移手續(xù)，如實施線路改造需拆除的，在拆除后恢復(fù)原狀即可。
對于以劃撥方式取得的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注其取得的法律依據(jù)以及地方政府的批準(zhǔn)程序。
5、受讓取得土地使用權(quán)
受讓取得土地使用權(quán)，是從二級市場上取得土地使用權(quán)的一種土地使用權(quán)交易行為，是一種市場化的土地使用權(quán)取得方式。在2004年首發(fā)的公司中，東方寶龍、動力源、交大博通的土地使用權(quán)即以受讓的方式取得。這種土地使用權(quán)取得方式，法律關(guān)系比較清晰，也不像國有企業(yè)改制要涉及很多政策性問題，但要審閱土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，關(guān)注標(biāo)的土地的規(guī)劃用途、尚余的使用年限、轉(zhuǎn)讓金的支付、是否設(shè)定它項權(quán)利、土地使用權(quán)的過戶登記及權(quán)屬證書的變更等情況。
6、以招拍掛的方式取得土地使用權(quán)
企業(yè)以拍賣的方式，取得土地使用權(quán)的案例，目前還很少，在2004年―2005年4月首發(fā)的公司中，僅七喜電腦有一幅土地系拍賣取得，土地使用年限為50年。
國土資源部2002年5月9日發(fā)布的《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條規(guī)定：“商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。前款規(guī)定以外用途的土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓”。特別是國土資源部《關(guān)于繼續(xù)開展經(jīng)營性土地使用權(quán)拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》規(guī)定“各地要嚴(yán)格執(zhí)行經(jīng)營性土地使用權(quán)招標(biāo)拍賣掛牌出讓制度。2002年7月1日《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》實施后，除原劃撥土地使用權(quán)人不改變原土地用途申請補辦出讓手續(xù)和按國家有關(guān)政策規(guī)定屬于歷史遺留問題之外，商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地供應(yīng)必須嚴(yán)格按規(guī)定采用招標(biāo)拍賣掛牌方式，其他土地的供地計劃公布后，同一宗地有兩個或兩個以上意向用地者的，也應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)拍賣掛牌方式供應(yīng)。各地要嚴(yán)格按國家有關(guān)政策規(guī)定界定《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》實施前的歷史遺留問題，不得擅自擴大范圍，也不得弄虛作假，變相搭車。要加快工作進度，在2004年8月31日前將歷史遺留問題界定并處理完畢。8月31日后，不得再以歷史遺留問題為由采用協(xié)議方式出讓經(jīng)營性土地使用權(quán)”。因此，股份公司在2004年8月31日后，取得土地使用權(quán)涉及商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等項目的，需要以招拍掛的方式取得土地使用權(quán)，這一規(guī)定主要對房地產(chǎn)和商業(yè)、旅游類企業(yè)產(chǎn)生較大的影響。
7、未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘的利用
我國的國有土地，按照用途分為建設(shè)用地、農(nóng)業(yè)用地、未利用地，在企業(yè)改制上市過程中，比較多的涉及到的是建設(shè)用地，一些農(nóng)業(yè)類的上市公司會涉及到農(nóng)業(yè)用地，如冠農(nóng)果茸等。如果股份公司涉及到還未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘的利用，我國《土地管理法》第四十條規(guī)定：“開發(fā)未確定使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用”。我國《土地管理法實施條例》第十七條規(guī)定：“在土地利用總體規(guī)劃確定的土地開墾區(qū)內(nèi)，開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)向土地所在地的縣級以上人民政府土地行政主管部門提出申請，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。一次性開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘600公頃以下的，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的權(quán)限，由縣級以上地方人民政府批準(zhǔn)；開發(fā)600公頃以上的，報國務(wù)院批準(zhǔn)。開發(fā)未確定土地使用權(quán)的國有荒山、荒地、荒灘從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)或者漁業(yè)生產(chǎn)的，經(jīng)縣級以上人民政府依 22 法批準(zhǔn)，可以確定給開發(fā)單位或者個人長期使用，使用期限最長不得超過50年”。
對于未利用地，應(yīng)注意的是：
（1）使用人只是可以在較長的時間內(nèi)使用，但并未取得土地使用權(quán)，因此，不能在土地使用權(quán)上設(shè)定它項權(quán)利或予以轉(zhuǎn)讓，如果要取得土地使用權(quán)，仍應(yīng)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，這時，土地使用權(quán)方確定為開發(fā)使用人。
（2）這類土地的用途一般為種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)，不能改做其他用途。
8、企業(yè)改制過程中土地使用權(quán)處置的程序
企業(yè)改制過程中，劃撥土地使用權(quán)的處置，如果發(fā)生在2001年2月13日之前，應(yīng)根據(jù)《國有企業(yè)改革中劃撥土地使用權(quán)管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定的如下程序進行：
(一)擬定土地使用權(quán)處置方案。由企業(yè)或企業(yè)隸屬單位擬定土地使用權(quán)處置方案，主要內(nèi)容應(yīng)包括企業(yè)改革的形式和內(nèi)容、企業(yè)現(xiàn)使用土地的狀況和擬處置土地的狀況、擬處置方式和處置價格及理由等。
(二)地價評估結(jié)果確認和土地使用權(quán)處置方案審批。地價評估結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案應(yīng)當(dāng)報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府土地管理部門確認和審批。報批時還應(yīng)同時提交企業(yè)改革的批準(zhǔn)文件、資產(chǎn)重組方案、土地使用權(quán)證書或土地權(quán)屬證明以及其他有關(guān)材料。
企業(yè)進行公司制改造、改組或組建企業(yè)集團，屬于國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)部門批準(zhǔn)設(shè)立的公司和企業(yè)集團以及境外上市公司的，土地估價結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案由企業(yè)隸屬單位報國家土地管理局確認、審批；屬于省級人民政府或其授權(quán)部門批準(zhǔn)設(shè)立的公司和企業(yè)集團，土地估價結(jié)果和土地使用權(quán)處置方案由企業(yè)隸屬單位報省級人民政府土地管理部門確認、審批。
企業(yè)實行股份合作制改組、租賃經(jīng)營和出售、兼并、合并、破產(chǎn)的，土地估價結(jié)果和土地使用權(quán)處置方按由企業(yè)隸屬單位報上一級人民政府土地管理部門確認、審批；屬于中央企業(yè)的，報國家土地管理局確認、審批。
(三)簽訂合同與變更土地登記。土地使用權(quán)處置方案經(jīng)批準(zhǔn)后，采取國有土地使用權(quán)出讓方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件和其他有關(guān)文件與 23 土地所在地的市、縣人民政府土地管理部門簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國有土地租賃方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件和其他有關(guān)文件與土地所在地的縣級以上人民政府土地管理部門簽訂國有土地租賃合同，并按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取國家以土地使用權(quán)作價出資（入股）方式處置的，企業(yè)應(yīng)持國家土地管理局或省級人民政府土地管理部門簽署的土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件以及作價（入股）決定書，按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)；采取保留劃撥方式處置的，企業(yè)應(yīng)持土地使用權(quán)處置批準(zhǔn)文件及其他有關(guān)文件按規(guī)定辦理土地登記手續(xù)。
同時，該文件第九條規(guī)定“土地使用權(quán)除保留劃撥用地方式外，采取其他方式處置的，必須進行地價評估。企業(yè)應(yīng)委托經(jīng)國家土地管理局和省級人民政府土地管理部門認證的、具有相應(yīng)土地估價資格的機構(gòu)進行地價評估”因此，應(yīng)注意評估機構(gòu)資格。
2001年2月13日國土資源部發(fā)布了《關(guān)于改革土地估價結(jié)果確認和土地資產(chǎn)處置審批辦法的通知 》，以土地估價報告?zhèn)浒溉〈恋毓纼r結(jié)果確認審批，并且不再指定評估機構(gòu)，同時企業(yè)改制涉及的土地已經(jīng)實行有償使用或需要轉(zhuǎn)為出讓或承租土地的，不再進行處置審批，相關(guān)規(guī)定如下：
“企業(yè)改制需要進行土地估價的，應(yīng)由企業(yè)自主選擇土地估價機構(gòu)進行評估。土地行政主管部門不再對土地估價結(jié)果進行確認。企業(yè)改制上報的土地估價報告，只要格式規(guī)范、文件齊備，土地行政主管部門將直接給予備案。
企業(yè)改制涉及的土地已經(jīng)實行有償使用或需要轉(zhuǎn)為出讓或承租土地的，不再進行處置審批，直接在市、縣土地行政主管部門辦理變更登記或有償用地手續(xù)。企業(yè)委托進行土地估價的，土地估價報告同時交付備案。改制涉及的土地采用國家作價出資(入股)、授權(quán)經(jīng)營方式處置的，土地估價報告應(yīng)在省級以上土地行政主管部門辦理土地資產(chǎn)處置審批時備案”。
對于采用國家作價出資(入股)、授權(quán)經(jīng)營方式處置的，按如下程序處置： “對于省級以上人民政府批準(zhǔn)實行授權(quán)經(jīng)營或國家控股公司試點的企業(yè)，方可采用授權(quán)經(jīng)營或國家作價出資(入股)方式配置土地。其中，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)改制的企業(yè)，土地資產(chǎn)處置方案應(yīng)報國土資源部審批，其他企業(yè)的土地資產(chǎn)處置方案應(yīng)報土地所在省級土地行政主管部門審批。為方便與有關(guān)部門銜接，同一企業(yè)涉 24 及在兩個以上省(自治區(qū)、直轄市)審批土地資產(chǎn)處置的，企業(yè)可持有關(guān)省(自治區(qū)、直轄市)的處置批準(zhǔn)文件到我部轉(zhuǎn)辦統(tǒng)一的公函。
土地資產(chǎn)處置方案報批程序如下：
(一)改制企業(yè)根據(jù)省級以上人民政府關(guān)于授權(quán)經(jīng)營或國家控股公司試點的批準(zhǔn)文件，擬訂土地資產(chǎn)處置總體方案，向有批準(zhǔn)權(quán)的土地行政主管部門申請核準(zhǔn)；
(二)土地資產(chǎn)處置總體方案核準(zhǔn)后，企業(yè)應(yīng)自主委托具備相應(yīng)土地估價資質(zhì)的機構(gòu)進行評估，并依據(jù)土地狀況和估價結(jié)果，擬訂土地資產(chǎn)處置的具體方案；
(三)企業(yè)向市、縣土地行政主管部門申請初審，市、縣土地行政主管部門對土地產(chǎn)權(quán)狀況、地價水平進行審查并出具意見；
(四)企業(yè)持改制方案、土地估價報告、土地資產(chǎn)處置具體方案和初審意見，到有批準(zhǔn)權(quán)的土地行政主管部門辦理土地估價報告?zhèn)浒负屯恋刭Y產(chǎn)處置審批；
(五)企業(yè)持處置批準(zhǔn)文件在財政部門辦理國有資本金轉(zhuǎn)增手續(xù)后，到土地所在的市、縣土地行政主管部門辦理土地變更登記。
國土資源部對土地資產(chǎn)處置方案核準(zhǔn)和審批實行集體會審，各地也應(yīng)實行集體決策。審批機關(guān)要簡化審查內(nèi)容，只對土地權(quán)屬狀況、土地處置方式和地價水平等內(nèi)容進行重點審查。初審機關(guān)不干預(yù)土地資產(chǎn)處置方式?！?/p>
三、企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權(quán)處置的法律問題
（一）集體土地使用權(quán)權(quán)處置的法律規(guī)范體系
我國涉及集體土地使用權(quán)處置的法律規(guī)范體系如下：
1、法律
《中華人民共和國土地管理法》（2004年8月28日修正）第八條“土地所有權(quán)的歸屬”、第九條“土地使用權(quán)”、第十條“集體所有土地的經(jīng)營和管理”、第十四條“農(nóng)民集體所有土地承包經(jīng)營權(quán)”、第四十四條“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批”、第 25 四十五條“國家建設(shè)土地征收”、第五十九條“鄉(xiāng)村建設(shè)用地的范圍和審批”、第六十條“鄉(xiāng)村企業(yè)建設(shè)用地審批”、第六十一條“鄉(xiāng)村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)用地審批”、第六十三條“集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)”、第六十五條“收回集體土地使用權(quán)的情形”、第七十七條“集體土地違法流轉(zhuǎn)的法律責(zé)任”、《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》（2002年8月29日頒布，2003年3月1日實施）。
2、部門規(guī)章與規(guī)范性文件
《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（國家土地管理局1995年3月15日發(fā)布）第三章“集體土地所有權(quán)”、第五章“集體建設(shè)用地使用權(quán)”、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》（國務(wù)院辦公廳1999年12月31日發(fā)）、《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》（農(nóng)業(yè)部2005年1月19日發(fā)，2005年3月1日實施）。
3、地方法規(guī)、規(guī)章與政策
《中共桂林市委員會、桂林市人民政府關(guān)于農(nóng)村集體土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)包、互換、入股、拍賣試行辦法》（中共桂林市委員會桂林市人民政府1996年10月6日）、《中共浙江省委辦公廳、浙江省人民政府辦公廳關(guān)于積極有序地推進農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》（浙委辦2001年9月1日〔2001〕53號）、《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》（安徽省人民政府2002年10月23日皖政[2002]60號）、《廣東省關(guān)于實行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》（廣東省人民政府2003年6月24日發(fā)）、《大連市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理暫行辦法》（大連市人民政府2003年12月29日大政發(fā)2003[110]號）、《佛山市試行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實施辦法》（佛山市人民政府2004年6月22日發(fā)佛府2004[103]）、《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點辦法》、《安陽市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理試行辦法》等。
4、司法解釋
《最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）》（1999年6月28日 法釋【1999】15號）
（二）企業(yè)改制上市過程中集體土地使用權(quán)的處置方式
我國農(nóng)村土地實行農(nóng)民集體所有，農(nóng)村的集體土地由農(nóng)民集體經(jīng)營、管理，農(nóng)民集體組織是土地的所有權(quán)人，這本應(yīng)使農(nóng)村集體土地經(jīng)營、管理方式更加靈活，然而，實際卻非如此。集體土地的使用與流轉(zhuǎn)受到了比國有土地更多的限制。這是因為國有土地是所有權(quán)派生出使用權(quán)，使用權(quán)是一種可以轉(zhuǎn)讓、可以設(shè)定他項權(quán)利的權(quán)利，其本質(zhì)是一種物權(quán)，而集體土地是所有權(quán)派生承包經(jīng)營權(quán)，承包經(jīng)營權(quán)依據(jù)承包合同取得，是一種契約性的權(quán)利。如果農(nóng)民集體所有的土地用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，必須首先辦理農(nóng)用地的轉(zhuǎn)用審批手續(xù)，經(jīng)征為國有后，才能轉(zhuǎn)為建設(shè)用地。
對于轉(zhuǎn)征的集體土地，必須注意征用審批的權(quán)限，根據(jù)我國《土地管理法》第四十五條規(guī)定：“征用下列土地的，由國務(wù)院批準(zhǔn)：
（一）基本農(nóng)田；
（二）基本農(nóng)田以外的耕地超過三十五公頃的；
（三）其他土地超過七十公頃的。
征用前款規(guī)定以外的土地的，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)，并報 國務(wù)院備案”。然而，在實踐中，一些地方政府往往采取“化整為零”的做法，規(guī)避國務(wù)院的審批，因此，要從實質(zhì)上判斷土地轉(zhuǎn)征批準(zhǔn)程序是否合法，而不僅限于法律形式，如可以通過連續(xù)轉(zhuǎn)征土地的時間間隔、轉(zhuǎn)征土地的用途、土地使用權(quán)主體等方面判斷企業(yè)征用土地的審批是否規(guī)避了法律規(guī)定。
農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)征為建設(shè)用地的程序是非常復(fù)雜的。那末，如果不進行轉(zhuǎn)征，依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，集體土地有那些合法的流轉(zhuǎn)方式呢？
我國農(nóng)村土地分為農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地，不同用途的土地使用權(quán)，其流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定是不同的。
1、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的處置方式
農(nóng)村集體建設(shè)用地包括農(nóng)村宅基地、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、鄉(xiāng)村公益事業(yè)用地和公共設(shè)施用地。根據(jù)我國《土地管理法》第六十三條規(guī)定，除農(nóng)村集體經(jīng)濟組織使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地與其他單位、個人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營等形式共同興辦企業(yè)，經(jīng)過批準(zhǔn)，使入股、聯(lián)營企業(yè)獲得集體土地使用權(quán)以 及因企業(yè)破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移而取得以外，集體所有的建設(shè)用地，目前一般只能由本集體及其所屬成員享有建設(shè)用地使用權(quán)，而不允許其他單位、個人擁有。
然而，隨著我國社會經(jīng)濟的迅速發(fā)展，特別是城市化進程的加快，已凸顯出這一法律規(guī)定的滯后性與制約作用。農(nóng)村集體建設(shè)用地的使用權(quán)，以出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、入股等形式自發(fā)流轉(zhuǎn)的行為大量存在，特別是在一些經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，如珠江三角洲、長江三角洲、京津地區(qū)以及其他大中城市的郊區(qū)等。鑒于此，2001年2月和6月，國土資源部分別在蘇州、安陽召開了兩次土地制度創(chuàng)新試點工作座談會，設(shè)立了河南新鄉(xiāng)、安陽、江蘇蘇州、昆山、安徽蕪湖、上海南匯、浙江湖州、福建古田、廣東深圳等多個集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點地區(qū)。事實上，目前在全國對集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的行為基本上都采取了默認態(tài)度，限制集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的法律障礙堅冰已破，在法律上明確它的合法性只是個時間問題。為了規(guī)范集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，各試點地區(qū)相繼出臺了相關(guān)管理辦法，如《廣東省關(guān)于實行農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的通知》、《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點辦法》、《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》等。這些地方文件明確規(guī)定了集體建設(shè)用地可以以出讓、轉(zhuǎn)讓、抵押、出租等方式流轉(zhuǎn)，并規(guī)定了流轉(zhuǎn)的條件、流轉(zhuǎn)的審批程序等內(nèi)容。這些地方政府制定的文件，其關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的主要規(guī)定如下：（1）關(guān)于流轉(zhuǎn)的條件
各地方法規(guī)規(guī)定的流轉(zhuǎn)條件有以下內(nèi)容： ①符合規(guī)劃要求、滿足用地計劃
這里提到的規(guī)劃，主要是指土地利用總體規(guī)劃、城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃和土地利用計劃等。只有土地利用總體規(guī)劃劃分的建設(shè)用地才能作為建設(shè)用地使用和流轉(zhuǎn)，具體的土地用途還要符合城市規(guī)劃、村鎮(zhèn)規(guī)劃和滿足土地利用計劃。
②權(quán)屬合法、四至清楚、沒有糾紛
流轉(zhuǎn)的集體建設(shè)用地必須是依法確權(quán)，明確集體土地的所有者和現(xiàn)在土地的使用者，四至清楚且與周邊土地所有者和使用者權(quán)屬無爭議，面積準(zhǔn)確。絕大部分地區(qū)為了避免糾紛的產(chǎn)生，對需流轉(zhuǎn)的集體非農(nóng)建設(shè)所使用的土地先進行了確權(quán)、登記、發(fā)證工作，并明文規(guī)定“未經(jīng)登記發(fā)放集體土地所有權(quán)證的，不得進 28 行流轉(zhuǎn)”（《安陽市集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)管理試行辦法》）。
③流轉(zhuǎn)的必須是存量集體建設(shè)用地
目前，各地集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)都只停留在已經(jīng)依法批準(zhǔn)作為建設(shè)用地使用或已經(jīng)依法批準(zhǔn)轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的集體土地，也就是通常所指的存量集體建設(shè)用地。
④限定集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的用途
從國土資源部開展集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)試點開始就有明確規(guī)定，集體土地不得流轉(zhuǎn)作商業(yè)性房地產(chǎn)開發(fā)。
有的地方還規(guī)定了流轉(zhuǎn)的程序條件，即“擬流轉(zhuǎn)土地所屬的集體經(jīng)濟組織成員會議三分之二以上成員或者三分之二以上成員代表同意流轉(zhuǎn)”（《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點辦法》）。（2）流轉(zhuǎn)的方式與期限
各地方規(guī)定的集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)方式有下列幾種：
①出讓：是指農(nóng)民集體建設(shè)用地所有者將一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)讓與土地使用者，由土地使用者向農(nóng)民集體土地所有者一次性支付出讓價款的行為。類似于國有土地使用權(quán)的出讓方式。各地一般規(guī)定，出讓的最高年限不高于同類用途國有土地使用權(quán)出讓的最高年限。
②出租：這種方式同第一種方式的區(qū)別在于土地收益不是一次性收取，而是采用定期繳納租金的形式分批收取。出租的年限不高于《合同法》規(guī)定的租賃合同的最高年限，即20年。出租農(nóng)村集體建設(shè)用地的情形在城鄉(xiāng)結(jié)合部比較普遍，一般用于建設(shè)工業(yè)園區(qū)、集貿(mào)、建材、家電、花卉等市場?！景咐?0】
北京市昌平區(qū)北七家鎮(zhèn)鄭各莊村農(nóng)民利用集體土地成立宏福創(chuàng)業(yè)園，園區(qū)規(guī)模1600畝，已吸引24家企業(yè)入園，全部采取出租形式，每年每畝5000－10000元租金。對于這種集體建設(shè)用地的流轉(zhuǎn)，《北京市農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點辦法》是可以作為法律依據(jù)的。
③作價出資或入股：集體建設(shè)用地所有者以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作價，以出資或入股方式投入企業(yè)，并按出資額或股份分紅，土地使用者取得作價出資（入股）集體建設(shè)用地的土地使用權(quán)。試點地區(qū)浙江湖州一些改制的鄉(xiāng)鎮(zhèn) 29 企業(yè)采用了這一方式。土地使用年限不高于同類用途國有土地使用權(quán)出讓的最高年限。
④合作和聯(lián)營：集體建設(shè)用地所有者以一定年期的集體建設(shè)用地使用權(quán)作為條件與其他單位或個人合作聯(lián)營，共同舉辦企業(yè)。
⑤抵押：根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，集體土地（含建設(shè)用地）使用權(quán)本身是不能夠單獨設(shè)定抵押的，只有兩種情形例外：（1）承包的荒地的土地使用權(quán)；（2）以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物作為抵押物，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。實踐中，各省一般都規(guī)定，集體建設(shè)用地使用權(quán)可以抵押，但應(yīng)當(dāng)簽訂抵押合同，并向市、縣人民政府土地行政主管部門辦理抵押登記。對于集體建設(shè)用地使用權(quán)抵押融資，大部份地區(qū)采取了較為保守的管理方式。一般來講，主要是利用地上建筑物和附著物抵押貸款，土地連帶抵押的方式進行融資，如果土地要單獨抵押則必須由被抵押土地的集體土地所有者出具同意抵押的證明。
合法取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)可以通過轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租的方式進行再次流轉(zhuǎn)，但有的地區(qū)為了避免炒賣集體建設(shè)用地使用權(quán)，對其轉(zhuǎn)讓進行了限制，如安徽省規(guī)定“按照集體建設(shè)用地有償使用合同約定投入開發(fā)建設(shè)的資金達到工程建設(shè)總投資的25%以上”方可轉(zhuǎn)讓。
另外，各地的地方規(guī)范性文件都規(guī)定了“房地一體”的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)原則，如《安徽省集體建設(shè)用地有償使用和使用權(quán)流轉(zhuǎn)試行辦法》第二十五條規(guī)定：“集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)時，其地上建筑物、其他附著物隨之流轉(zhuǎn)；集體建設(shè)用地上的建筑物、其他附著物流轉(zhuǎn)時，其占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)隨之流轉(zhuǎn)”。
（3）流轉(zhuǎn)的審批程序
集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的審批程序，各地方的規(guī)定不盡相同，一般須經(jīng)以下程序：
①土地所有權(quán)人持土地所有權(quán)證、集體建設(shè)用地使用權(quán)證，向鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府申請初審；
②經(jīng)初審后，向市、縣國土資源部門提出申請；
③市、縣國土資源部門批準(zhǔn)后，辦理土地登記手續(xù)，確認建設(shè)用地使用權(quán)和土地他項權(quán)利。
近年來，許多鄉(xiāng)鎮(zhèn)集體企業(yè)迅速發(fā)展壯大，有些已具備了公開發(fā)行股票與上市的條件，這些企業(yè)改制前基本上是無償使用集體的建設(shè)用地，改制后，有的集體經(jīng)濟組織成為實際控制人，如三房巷，有的個人成為實際控制人，而集體建設(shè)用地使用權(quán)按上述方式的處置，如果企業(yè)所在地區(qū)是建設(shè)部批準(zhǔn)的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點省市，并頒布了相關(guān)的規(guī)范性文件，是可以作為依據(jù)的。如安徽省蕪湖市，1999年經(jīng)國土資源部批準(zhǔn)，成為全國第一個集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)試點城市，之后，安徽省也成為集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的“立法試驗省”?！皩嵺`先行、法律滯后”是我國特色，司法解釋、政策優(yōu)于法律在我國是常態(tài),放開集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律限制已成為趨勢，但以上的地方法規(guī)或政策畢竟不屬于國家立法，效力等級較低，因此，在我國的土地管理基本法律沒有進行修改或沒有新的基本法律、行政法規(guī)規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)前，為了謹(jǐn)慎起見，對于改制企業(yè)涉及的集體建設(shè)用地使用權(quán)的處置，最好在申報材料前，按照《土地管理法》等基本法律進行規(guī)范。
【案例11】
江蘇三房股份公司2000年之前一直無償使用江陰市周莊鎮(zhèn)三房巷的集體所有建設(shè)用地，公司未辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，也未繳納土地使用費，由于當(dāng)時并未出臺集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)的地方性法規(guī)，因此，公司按照《土地管理法》對該行為進行了規(guī)范，2000年，該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)征為國有，由集團公司以出讓方式取得后，三房巷股份公司通過租賃方式取得土地使用權(quán)。
2、農(nóng)村集體農(nóng)用地使用權(quán)的處置方式
集體農(nóng)用地的流轉(zhuǎn)，從法律的角度講應(yīng)當(dāng)稱為土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。所謂土地承包經(jīng)營權(quán)是指承包人在法律規(guī)定和承包合同約定的范圍內(nèi)，對于集體所有或國家所有但由集體長期使用的土地所享有的支配權(quán)以及享受其收益的權(quán)利。我國的土地承包經(jīng)營分為家庭聯(lián)產(chǎn)承包和其他方式的承包，前者主要是指集體農(nóng)用地，后者主要指“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農(nóng)村土地”，即農(nóng)村未利用地，關(guān)于后者，將在下一部分論述。
關(guān)于集體農(nóng)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)原則、方式、程序等，《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》和《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》做了明確的規(guī)定。
31（1）流轉(zhuǎn)的原則
我國《農(nóng)村土地承包法》第三十三條規(guī)定：“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：
（一）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；
（二）不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途；
（三）流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限；
（四）受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力；
（五）同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)?！?上述原則須注意：
①不改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途的原則，即土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，并不改變土地所有權(quán)的性質(zhì)，即土地仍為農(nóng)民集體所有，也不得改變土地的農(nóng)業(yè)用途，即只能用于農(nóng)、林、畜、魚業(yè)。
②流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期剩余年限的原則，土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)是有期限的，該期限不得超過土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余期限。根據(jù)《土地承包經(jīng)營法》第二十條規(guī)定：“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長”。因此，要注意土地承包經(jīng)營權(quán)的期限，如果流轉(zhuǎn)年限長于土地承包經(jīng)營權(quán)的剩余年限，則超過部分無效。
③本集體經(jīng)濟組織成員優(yōu)先原則。土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)中，本集體經(jīng)濟組織的成員享有優(yōu)先權(quán)，即在同等條件下，較本集體經(jīng)濟組織以外的人，可以優(yōu)先取得流轉(zhuǎn)的土地承包經(jīng)營權(quán)。（2）流轉(zhuǎn)方式與程序
集體經(jīng)濟組織之外的單位取得農(nóng)業(yè)用地的承包經(jīng)營權(quán)，有三種途徑，其一，對于未承包到農(nóng)戶的農(nóng)用地，向集體經(jīng)濟組織取得承包經(jīng)營權(quán)；其二，對于已承包到農(nóng)戶的農(nóng)用地，向農(nóng)戶或農(nóng)戶合法委托的組織取得承包經(jīng)營權(quán)；其三，還可通過再流轉(zhuǎn)的方式取得承包經(jīng)營權(quán)。
①直接向集體經(jīng)濟組織承包
根據(jù)我國《土地管理法》第十五條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地，可以由本 32 集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。發(fā)包方和承包方應(yīng)當(dāng)訂立承包合同，約定雙方的權(quán)利和義務(wù)。土地承包經(jīng)營的期限由承包合同約定。承包經(jīng)營土地的單位和個人，有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務(wù)。農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”。因此，對于未承包到戶的農(nóng)村集體土地，使用土地的農(nóng)業(yè)企業(yè)，可以直接向農(nóng)民集體經(jīng)濟組織承包。但要注意：第一，承包后的土地用途只限于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)；第二，在程序上要求村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)。【案例12】
博匯紙業(yè)為建設(shè)速生林種植示范基地，與桓臺縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會簽訂了《土地承包協(xié)議》，協(xié)議約定：桓臺縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會將集體所有土地一宗419.99 畝承包給公司用于速生楊種植試驗示范基地，種植速生楊樹，承包期限為10 年，自2002 年6 月1 日至2012年5 月30 日。此宗土地承包費為1850 元/畝，合計7,769,815 元（含青苗補償及地上附屬物費用），付款方式為分期付款，于2003 年5 月30 日前付清。公司已于2003年1 月18 日前，分5 筆將上述款項全部支付完畢。
但由于國家有關(guān)土地政策調(diào)整，2004 年3 月31 日，公司與五莊村村民委員會簽訂了《解除<土地承包協(xié)議>之協(xié)議》，終止執(zhí)行上述《土地承包協(xié)議》，公司已支付的承包費共計7,769,815 元，在扣除兩年的承包費1,553,963 元后，剩余6,215,852 元款項，由桓臺縣馬橋鎮(zhèn)五莊村村民委員會分三次退還給公司。
由于農(nóng)用地的轉(zhuǎn)征程序較為復(fù)雜，周期較長，因此，一些公司為了提高效率，先以承包的方式取得土地使用權(quán)，同時辦理農(nóng)用地的征用和出讓手續(xù)，如五豐福成?！景咐?3】
2002年7月7日，經(jīng)三河市高樓鎮(zhèn)興隆莊村民會議一致同意，五豐福成與興隆莊村委會簽訂了協(xié)議，約定：興隆莊村委會將104.8畝土地的土地使用權(quán)承包給五豐福成，由五豐福成從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，承包期限為30年，土地承包費為300萬元，包含青苗費及其他安臵補償費，興隆莊村成員的公糧及稅項由興隆莊村自 33 行承擔(dān)。同時委托興隆莊村辦理標(biāo)的土地的征用和出讓手續(xù)，并預(yù)付300萬元出讓款，興隆莊村承諾將于2004年內(nèi)將出讓手續(xù)辦理完畢。雙方約定，如果土地出讓手續(xù)辦理成功，則前述600萬元轉(zhuǎn)為土地使用權(quán)出讓金，如果在2004年前，土地出讓手續(xù)不能辦理完畢，則預(yù)付的300萬元土地出讓金返還五豐福成。雙方同意，在標(biāo)的土地為承包地期間，五豐福成可以建筑牛棚和簡易建筑。2003年8月6日，三河市高樓鎮(zhèn)政府向五豐福成出具了《關(guān)于同意河北五豐福成食品股份有限公司承包三河市高樓鎮(zhèn)興隆莊村104.8畝集體土地的批復(fù)》。
②向農(nóng)戶或其合法委托的組織取得土地承包經(jīng)營權(quán)
《土地承包法》第三十二條規(guī)定：“通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)”，第四十二條規(guī)定：“承包方之間為發(fā)展農(nóng)業(yè)經(jīng)濟，可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)”。依據(jù)上述規(guī)定，農(nóng)民家庭承包土地的流轉(zhuǎn)方式主要為轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓、入股及其他方式。依據(jù)全國人大法律工作委員會《土地承包法》的釋義和農(nóng)業(yè)部《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》的規(guī)定，轉(zhuǎn)包、互換、入股（指向農(nóng)民之間發(fā)展農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的股份合作社入股，而非向股份有限公司作價投資入股）主要發(fā)生在農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員之間，轉(zhuǎn)讓的受讓方雖可以是本集體經(jīng)濟組織以外的成員，但應(yīng)當(dāng)為農(nóng)戶，故這些流轉(zhuǎn)方式與企業(yè)改制上市的關(guān)系不大。
出租主要是農(nóng)戶將土地承包經(jīng)營權(quán)租賃給本集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人。出租人是享有土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶，承租人是承租土地承包經(jīng)營權(quán)的本集體經(jīng)濟組織之外的單位和個人。承租人通過租賃合同取得土地承包經(jīng)營權(quán)的承租權(quán)，并向出租的農(nóng)戶支付租金。另外，土地承包經(jīng)營權(quán)的租賃期限，應(yīng)當(dāng)受到《合同法》租賃合同有效期不超過20年的限制。
在程序上，農(nóng)民出租土地承包經(jīng)營權(quán)無需經(jīng)發(fā)包人許可，但出租合同需向發(fā)包人備案，不論發(fā)包方是否同意，均不影響合同的效力。
由于農(nóng)民個人的承包土地面積小且分布分散，其使用權(quán)不便于向農(nóng)業(yè)生產(chǎn)企業(yè)流轉(zhuǎn)，一般委托集體經(jīng)濟組織和土地中介組織進行。2005年1月19日農(nóng)業(yè)部頒布的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第八條規(guī)定的“承包方自愿委托發(fā)包方或中介組織流轉(zhuǎn)其承包土地的，應(yīng)當(dāng)由承包方出具土地流轉(zhuǎn)委托書。委托書應(yīng)當(dāng)載明委托的事項、權(quán)限和期限等，并有委托人的簽名或蓋章”，為集體經(jīng)濟 34 組織和土地中介機構(gòu)受托流轉(zhuǎn)農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)提供了法律依據(jù)。因此，工商企業(yè)可以通過集體經(jīng)濟組織和土地中介機構(gòu)集中取得農(nóng)戶的承包土地使用權(quán)。如在江浙等地區(qū)，隨著農(nóng)村承包土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的普遍,一種中介組織——土地信托應(yīng)運而生，農(nóng)民也稱之為“土地銀行”。土地信托服務(wù)機構(gòu)接收農(nóng)戶申請托管的農(nóng)田，再通過網(wǎng)上招租、登報招租等形式,把農(nóng)田轉(zhuǎn)租出去,使分散的土地資源得以集聚,吸引了工商業(yè)主投資開發(fā)規(guī)模農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。該類土地中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門備案并接受其指導(dǎo)。
但是從政策層面看，中發(fā)[2001]18號文件對工商企業(yè)從農(nóng)戶手中租賃承包土地，采取不鼓勵的態(tài)度。該文件在談到農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)問題時指出“農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)主要在農(nóng)戶間進行。隨著農(nóng)村第二、三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和城鎮(zhèn)化步伐的加快，離開土地的農(nóng)民會越來越多，他們騰出來的土地應(yīng)當(dāng)主要由其他從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的農(nóng)戶來經(jīng)營，以擴大農(nóng)戶的經(jīng)營規(guī)模，增加務(wù)農(nóng)收入，緩解人地矛盾，這也有利于保護耕地。企業(yè)和城鎮(zhèn)居民隨意到農(nóng)村租賃和經(jīng)營農(nóng)戶的承包地，隱患很多，甚至可能造成土地兼并，使農(nóng)民成為新的雇農(nóng)或淪為無業(yè)游民，危及整個社會穩(wěn)定。為穩(wěn)定農(nóng)業(yè)，穩(wěn)定農(nóng)村，不提倡工商企業(yè)長時間、大面積租賃和經(jīng)營農(nóng)戶承包地，地方也不要動員和組織城鎮(zhèn)居民到農(nóng)村租賃農(nóng)戶承包地”。
③通過再流轉(zhuǎn)的方式取得
根據(jù)《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第十三條規(guī)定：“受讓方將承包方以轉(zhuǎn)包、出租方式流轉(zhuǎn)的土地實行再流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)取得原承包方的同意”，可見，承包土地使用權(quán)可以再次流轉(zhuǎn)，但應(yīng)取得原承包方的同意?！景咐?4】
綠大地股份公司于2001年 8月與順德陳村花卉世界有限公司簽署土地租用合同，租用其6.05畝土地用于盆栽植物及觀賞苗木種植、展示及銷售。該幅土地系陳村花卉世界有限公司租用陳村鎮(zhèn)潭洲村股份合作社土地所建的花卉種植、銷售市場，陳村鎮(zhèn)潭洲村股份合作社為陳村鎮(zhèn)潭洲村民委員會的集體經(jīng)濟組織。經(jīng)陳村鎮(zhèn)潭洲村民委員會同意，順德陳村花卉世界有限公司將其租用土地的一部分轉(zhuǎn)租給綠大地股份公司。綠大地為充分保護自身的合法權(quán)益，向佛山市順德區(qū)國土資源局提交了辦理他項權(quán)利證書的申請書，該局答復(fù)：?從未辦理類似‘他項權(quán)利證書’，你公司的權(quán)利以你公司和陳村花卉世界有限公司簽訂的租地合同 35 為準(zhǔn)?。因此，綠大地目前尚未辦理租用該宗土地的他項權(quán)利證書。
根據(jù)2005年3月1日起正式實施的《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》第二十七條規(guī)定：?鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府農(nóng)村土地承包管理部門應(yīng)當(dāng)建立農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)情況登記冊，及時準(zhǔn)確記載農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)情況。以轉(zhuǎn)包、出租或者其他方式流轉(zhuǎn)承包土地的，及時辦理相關(guān)登記；以轉(zhuǎn)讓、互換方式流轉(zhuǎn)承包土地的，及時辦理有關(guān)承包合同和土地承包經(jīng)營權(quán)證變更等手續(xù)?。
3、農(nóng)村集體未利用地使用權(quán)的處置方式
集體未利用地，主要是指農(nóng)村集體所有的荒山、荒溝、荒灘、荒坡等“四荒”土地。對于集體未利用土地的使用權(quán)，用地企業(yè)一般通過承包和租賃的方式取得。（1）承包取得未利用地的承包經(jīng)營權(quán)
我國《土地承包法》以“其他方式的承包”專章規(guī)定了對集體未利用地的承包，明確了承包的方式和程序，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》對“四荒”的界定、承包期限問題作了規(guī)定。
①對“四荒”地的界定
《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》規(guī)定“‘四荒’地必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織所有的、未利用的土地。耕地、林地、草原以及國有末利用土地不得作為農(nóng)村‘四荒’地”，同時規(guī)定，“四荒”地的權(quán)屬應(yīng)明確，不存在爭議。
②承包方式
《土地承包法》第四十六條規(guī)定：“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等可以直接通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式實行承包經(jīng)營，也可以將土地承包經(jīng)營權(quán)折股分給本集體經(jīng)濟組織成員后，再實行承包經(jīng)營或者股份合作經(jīng)營”?？梢?，取得承包經(jīng)營權(quán)的方式為招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商、折股。
③承包的程序
根據(jù)我國《土地承包法》第四十八條的規(guī)定，未利用地的承包程序為：首先，在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先承包權(quán)，如發(fā)包方將農(nóng)村土地發(fā)包給本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包，應(yīng)當(dāng)事先經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，對承包方的資信 36 情況和經(jīng)營能力進行審查后，再簽訂承包合同；其次，土地經(jīng)營權(quán)承包要報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)，《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》還規(guī)定“依照有關(guān)土地管理的法律、法規(guī)須報經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)的，應(yīng)辦理有關(guān)批準(zhǔn)手續(xù)”；第三，通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，在“四荒”完成初步治理后，根據(jù)其主導(dǎo)經(jīng)營內(nèi)容，依法分別由縣級以上人民政府發(fā)放土地證、林權(quán)證、草原證或養(yǎng)殖使用證等相應(yīng)的權(quán)屬證明，取得前述證書后，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)。
④承包價格的確定
根據(jù)我國《土地承包法》第四十五條的規(guī)定：“以招標(biāo)、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標(biāo)、競價確定；以公開協(xié)商等方式承包的，承包費由雙方議定”。
⑤承包期限
《土地承包法》只規(guī)定了家庭聯(lián)產(chǎn)承包土地的承包期，并未規(guī)定“四荒”地的承包經(jīng)營期限，此前的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》規(guī)定“四荒”地承包期限最長不得超過50年，可以作為依據(jù)。
⑥用途限制
“四荒”承包后，仍應(yīng)用于農(nóng)業(yè)用途?！景咐?5】
1999年4月9日，湖南五豐實業(yè)與博羅縣仍圖鎮(zhèn)仍北管理區(qū)新塘村經(jīng)濟合作社、博羅縣仍圖鎮(zhèn)人民政府簽署了《土地承包經(jīng)營合同書》，通過雙方協(xié)商的方式，承包新塘村264畝荒地，雙方約定：土地承包期為50年；土地承包費為每畝地每年100元，每5年提高5元；土地用途為良種豬養(yǎng)殖場、果木場及其加工基地。此前，新塘村召開了村民代表大會，代表全村86％的村民一致同意該項承包事宜。2001年4月28日，五豐實業(yè)在《土地承包經(jīng)營合同書》項下的權(quán)義由新五豐承擔(dān)，該項變更取得了博羅縣仍圖鎮(zhèn)仍人民政府、新塘村經(jīng)濟合作社的同意。
（2）租賃取得未利用地的使用權(quán)
根據(jù)我國《土地管理法》和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步做好治理開發(fā)農(nóng)村“四荒”資源工作的通知》，用地企業(yè)也可以通過租賃的方式取得未利用地的使用權(quán)。37 租賃土地使用權(quán)的取得程序、用途限制等與集體經(jīng)濟組織以外的單位和個人取得土地承包權(quán)的程序基本相同，但要注意租賃期限應(yīng)當(dāng)按照《合同法》關(guān)于租賃合同期限的規(guī)定。
對于以上述兩種方式取得的未利用地的使用權(quán)，要重點關(guān)注其取得的程序是否合法，如是否經(jīng)集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，是否需要縣級以上人民政府審批等，還要關(guān)注其權(quán)屬證明的取得情況。
（3）通過再流轉(zhuǎn)方式取得的未利用地使用權(quán)
根據(jù)我國《土地承包法》第四十九條規(guī)定：“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證等證書的，其土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉(zhuǎn)”?？梢?，以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包的土地，可以通過轉(zhuǎn)讓、出租、入股、抵押的方式進行再流轉(zhuǎn)，但應(yīng)當(dāng)關(guān)注該等土地是否具備土地承包經(jīng)營權(quán)證或者林權(quán)證?！景咐?6】
云南綠大地股份公司于2002年5月9日與自然人張坤平簽訂《轉(zhuǎn)讓協(xié)議書》，受讓了自然人張坤平享有使用權(quán)的位于昆明市西山區(qū)谷律鄉(xiāng)昆明臥云山旅游區(qū)84.08畝的集體荒山土地使用權(quán)，該宗土地屬昆明市西山區(qū)谷律彝族白族鄉(xiāng)谷律村村民委員會所有。昆明市西山區(qū)人民政府已對該宗地土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓行為進行變更登記，并向綠大地頒發(fā)了編號為西農(nóng)用（臥云017）字第0009615號的《開發(fā)農(nóng)業(yè)用地使用證》。
四、其他地表資源權(quán)屬
我國《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：“確認林地、草原的所有權(quán)或者使用權(quán)，確認水面、灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定辦理”。草原、林地、灘涂、水面等屬于廣義的農(nóng)業(yè)用地，但其使用權(quán)的取得和流轉(zhuǎn)又與一 38 般農(nóng)業(yè)用地即耕地有所不同，因此，本文專題論述之。此外依據(jù)我國《海域使用管理法》，其他的地表資源還有海域等。
（一）草原權(quán)
1、草原所有權(quán)
我國《草原法》第九條規(guī)定：“草原屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國家所有的草原，由國務(wù)院代表國家行使所有權(quán)”，可見，我國草原的所有權(quán)屬于國家和集體所有。
2、草原使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)
我國2002年12月28日修訂的《草原法》第十條規(guī)定：“國家所有的草原，可以依法確定給全民所有制單位、集體經(jīng)濟組織等使用”，第十一條規(guī)定：“依法確定給全民所有制單位、集體經(jīng)濟組織等使用的國家所有的草原，由縣級以上人民政府登記，核發(fā)使用權(quán)證，確認草原使用權(quán)。集體所有的草原，由縣級人民政府登記，核發(fā)所有權(quán)證，確認草原所有權(quán)”，那麼，全民和集體經(jīng)濟組織以外的其他經(jīng)濟組織能否取得草原的使用權(quán)呢？我國《草原法》第二十六條規(guī)定：“國家鼓勵單位和個人投資建設(shè)草原，按照誰投資、誰受益的原則保護草原投資建設(shè)者的合法權(quán)益”，依據(jù)這一規(guī)定，事實上也允許其他經(jīng)濟主體取得草原使用權(quán)。
草原類似于農(nóng)業(yè)用地，因此承包經(jīng)營權(quán)是草原使用權(quán)的一種重要方式。我國《草原法》第十三條規(guī)定了草原承包經(jīng)營權(quán)的取得：“集體所有的草原或者依法確定給集體經(jīng)濟組織使用的國家所有的草原，可以由本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的家庭或者聯(lián)戶承包經(jīng)營。在草原承包經(jīng)營期內(nèi)，不得對承包經(jīng)營者使用的草原進行調(diào)整；個別確需適當(dāng)調(diào)整的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村（牧）民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府草原行政主管部門批準(zhǔn)。集體所有的草原或者依法確定給集體經(jīng)濟組織使用的國家所有的草原由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村（牧）民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村（牧）民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準(zhǔn)”。第十五條規(guī)定了草原承包 39 經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)：“草原承包經(jīng)營權(quán)受法律保護，可以按照自愿、有償?shù)脑瓌t依法轉(zhuǎn)讓。草原承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的受讓方必須具有從事畜牧業(yè)生產(chǎn)的能力，并應(yīng)當(dāng)履行保護、建設(shè)和按照承包合同約定的用途合理利用草原的義務(wù)。草原承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)經(jīng)發(fā)包方同意。承包方與受讓方在轉(zhuǎn)讓合同中約定的轉(zhuǎn)讓期限，不得超過原承包合同剩余的期限”。但《草原法》并未規(guī)定承包經(jīng)營期限，依據(jù)《土地承包法》第二十條的規(guī)定草地的承包期為三十年至五十年。
將草地轉(zhuǎn)征為建設(shè)用地，類似于農(nóng)用地的轉(zhuǎn)征，但由于草原關(guān)系到自然生態(tài)系統(tǒng)，其轉(zhuǎn)征的程序更加嚴(yán)格。我國《草原法》第三十八條規(guī)定：“進行礦藏開采和工程建設(shè)，應(yīng)當(dāng)不占或者少占草原；確需征用或者使用草原的，必須經(jīng)省級以上人民政府草原行政主管部門審核同意后，依照有關(guān)土地管理的法律、行政法規(guī)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)”，應(yīng)注意，征用草原還需要經(jīng)省級以上人民政府草原行政主管部門審核同意。第四十條規(guī)定：“需要臨時占用草原的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)縣級以上地方人民政府草原行政主管部門審核同意。臨時占用草原的期限不得超過二年，并不得在臨時占用的草原上修建永久性建筑物、構(gòu)筑物；占用期滿，用地單位必須恢復(fù)草原植被并及時退還”。第四十一條規(guī)定：“在草原上修建直接為草原保護和畜牧業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的工程設(shè)施，需要使用草原的，由縣級以上人民政府草原行政主管部門批準(zhǔn)；修筑其他工程，需要將草原轉(zhuǎn)為非畜牧業(yè)生產(chǎn)用地的，必須依法辦理建設(shè)用地審批手續(xù)”，所謂“直接為草原保護和畜牧業(yè)生產(chǎn)服務(wù)的工程設(shè)施”是指：生產(chǎn)、貯存草種和飼草飼料的設(shè)施；牲畜圈舍、配種點、剪毛點、藥浴池、人畜飲水設(shè)施；科研、試驗、示范基地；草原防火和灌溉設(shè)施四類。
目前發(fā)行上市的企業(yè)還沒有涉及到草原使用權(quán)的相關(guān)案例。
（二）林地權(quán)
1、林地所有權(quán)
我國《森林法》第三條規(guī)定：“森林資源屬于國家所有，由法律規(guī)定屬于集體所有的除外。國家所有的和集體所有的森林、林木和林地，個人所有的林木和使用的林地，由縣級以上地方人民政府登記造冊，發(fā)放證書，確認所有權(quán)或者使用權(quán)。國務(wù)院可以授權(quán)國務(wù)院林業(yè)主管部門，對國務(wù)院確定的國家所有的重點林區(qū)的森林、林木和林地登記造冊，發(fā)放證書，并通知有關(guān)地方人民政府”?？梢?，40 國家和集體是林地所有權(quán)的主體。
2、林地使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)
國有林地的使用權(quán)的取得，類似于國有土地使用權(quán)的取得，如可以通過出讓、租賃等方式。林地使用權(quán)還可以承包的方式取得，我國《森林法》第七條規(guī)定：“國家保護承包造林的集體和個人的合法權(quán)益，任何單位和個人不得侵犯承包造林的集體和個人依法享有的林木所有權(quán)和其他合法權(quán)益”。《森林法》沒有規(guī)定林地的承包期限，按照《土地承包法》第二十條的規(guī)定林地的承包期為三十年至七十年，特殊林木的林地承包期，經(jīng)國務(wù)院林業(yè)行政主管部門批準(zhǔn)可以延長。
關(guān)于林地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，我國《森林法》第十五條做了明確的規(guī)定：“下列森林、林木、林地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，也可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營林木的出資、合作條件，但不得將林地改為非林地：
（一）用材林、經(jīng)濟林、薪炭林；
（二）用材林、經(jīng)濟林、薪炭林的林地使用權(quán)；
（三）用材林、經(jīng)濟林、薪炭林的采伐跡地、火燒跡地的林地使用權(quán)；
（四）國務(wù)院規(guī)定的其他森林、林木和其他林地使用權(quán)。
依照前款規(guī)定轉(zhuǎn)讓、作價入股或者作為合資、合作造林、經(jīng)營林木的出資、合作條件的，已經(jīng)取得的林木采伐許可證可以同時轉(zhuǎn)讓，同時轉(zhuǎn)讓雙方都必須遵守本法關(guān)于森林、林木采伐和更新造林的規(guī)定。
除本條第一款規(guī)定的情形外，其他森林、林木和其他林地使用權(quán)不得轉(zhuǎn)讓”。當(dāng)然，上述林木和林地的使用權(quán)也可以租賃。
我國《森林法》第十八條規(guī)定了林地轉(zhuǎn)征為建設(shè)用地的程序：“進行勘查、開采礦藏和各項建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)不占或者少占林地；必須占用或者征用林地的，經(jīng)縣級以上人民政府林業(yè)主管部門審核同意后，依照有關(guān)土地管理的法律、行政法規(guī)辦理建設(shè)用地審批手續(xù)，并由用地單位依照國務(wù)院有關(guān)規(guī)定繳納森林植被恢復(fù)費。森林植被恢復(fù)費?？顚Ｓ?，由林業(yè)主管部門依照有關(guān)規(guī)定統(tǒng)一安排植樹造林，恢復(fù)森林植被，植樹造林面積不得少于因占用、征用林地而減少的森林植被面積”。【案例17】
2003年7月11日，綠大地股份公司與自然人李紅波簽訂土地租用合同，約定由李紅波將其享有使用權(quán)的云南省思茅市麻林村105號林班2,600畝，用于發(fā)行人建設(shè)特色園林綠化苗木生產(chǎn)基地，租期30年。李洪波持有的國有山林使用證的批準(zhǔn)用途為?種植經(jīng)濟林?。李洪波取得的國有山林使用證由原思茅市林業(yè)局頒發(fā)。2003年7月13日，云南省思茅市林業(yè)局以思市林字[2003]64號《關(guān)于建設(shè)思茅特色園林綠化大苗培育基地的批復(fù)》，同意發(fā)行人該租用和種植基地開發(fā)建設(shè)行為。2005年1月28日，云南省思茅市翠云區(qū)人民政府在李紅波持有的國有山林使用證加蓋公章確認其法律效力，并以《云南省思茅市翠云區(qū)人民政府關(guān)于李紅波持有國有山林地使用證的情況說明》對上述事項進行說明：?
1、該《國有山林地使用證》項下的林地，為翠云區(qū)轄區(qū)內(nèi)的國有山林地，按照森林法等有關(guān)規(guī)定，由翠云區(qū)人民政府管理。
2、對李紅波現(xiàn)持有的《國有山林地使用證》，翠云區(qū)人民政府確認其法律效力。?
上述案例涉及如下法律問題：
（1）林地使用權(quán)可以通過租賃的方式流轉(zhuǎn)，但注意租賃期限應(yīng)符合《合同法》的規(guī)定，可以約定20年租賃期滿后可延展。
（2）依據(jù)《森林法》的規(guī)定，林地使用權(quán)的確認應(yīng)為縣級以上人民政府，而非地方林業(yè)行政主管部門，因此，本例中，云南省思茅市翠云區(qū)人民政府于2005年1月28日在李紅波持有的國有山林使用證上加蓋公章并確認其法律效力。
（3）流轉(zhuǎn)后，林地的用途仍要符合《森林法》第十五條的規(guī)定。
（三）海域權(quán)
海域，是指中華人民共和國內(nèi)水、領(lǐng)海的水面、水體、海床和底土。規(guī)范我國海域的所有與使用的基本法律是《海域管理法》，另外，一些省份如河北、山東等都以地方法規(guī)的形式制定了《海域管理條例》，對《海域管理法》和國務(wù)院授權(quán)的事項進行了具體的規(guī)定。
1、海域所有權(quán)
我國《海域管理法》第三條規(guī)定“海域?qū)儆趪宜?，國?wù)院代表國家行使
海域所有權(quán)。任何單位或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓海域。單位和個人使用海域，必須依法取得海域使用權(quán)”，因此，海域所有權(quán)的主體只能是國家。
2、海域使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)（1）海域使用權(quán)的取得的方式
①申請取得
我國《海域管理法》規(guī)定的海域使用權(quán)的申請取得程序如下：
單位和個人要向縣級以上人民政府海洋行政主管部門提出使用海域的申請，縣級以上人民政府海洋行政主管部門依據(jù)海洋功能區(qū)劃，對海域使用申請進行審核，并依照本法和省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)。但填海五十公頃以上的項目用海、圍海一百公頃以上的項目用海、不改變海域自然屬性的用海七百公頃以上的項目用海、國家重大建設(shè)項目用海及國務(wù)院規(guī)定的其他項目用海，應(yīng)當(dāng)報國務(wù)院審批，其他項目用海的審批權(quán)限，由國務(wù)院授權(quán)省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定。
海域使用申請經(jīng)依法批準(zhǔn)后，國務(wù)院批準(zhǔn)用海的，由國務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書；地方人民政府批準(zhǔn)用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，即取得海域使用權(quán)。
②招標(biāo)、拍賣取得
我國《海域管理法》第二十條規(guī)定海域使用權(quán)：“也可以通過招標(biāo)或者拍賣的方式取得。招標(biāo)或者拍賣方案由海洋行政主管部門制訂，報有審批權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后組織實施。海洋行政主管部門制訂招標(biāo)或者拍賣方案，應(yīng)當(dāng)征求同級有關(guān)部門的意見。招標(biāo)或者拍賣工作完成后，依法向中標(biāo)人或者買受人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。中標(biāo)人或者買受人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)”。
③承包取得
我國《海域管理法》第二十二條規(guī)定：“ 本法施行前，已經(jīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理的養(yǎng)殖用海，符合海洋功能區(qū)劃的，經(jīng)當(dāng)?shù)乜h級人民政府核準(zhǔn)，可以將海域使用權(quán)確定給該農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會，43 由本集體經(jīng)濟組織的成員承包，用于養(yǎng)殖生產(chǎn)”，因此，在我國《海域管理法》2002年1月1日施行前，由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織或者村民委員會經(jīng)營、管理的養(yǎng)殖用海域使用權(quán)，還可以承包的方式取得。（2）海域使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓
我國《海域管理法》第二十七條規(guī)定：“海域使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓。海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的具體辦法，由國務(wù)院規(guī)定”，另外，因企業(yè)合并、分立或者與他人合資、合作經(jīng)營，變更海域使用權(quán)人的，需要經(jīng)原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)。（3）海域使用權(quán)的期限
我國《海域管理法》第二十五條規(guī)定：“海域使用權(quán)最高期限，按照下列用途確定：
（一）養(yǎng)殖用海十五年；
（二）拆船用海二十年；
（三）旅游、娛樂用海二十五年；
（四）鹽業(yè)、礦業(yè)用海三十年；
（五）公益事業(yè)用海四十年；
（六）港口、修造船廠等建設(shè)工程用海五十年?！?/p>
（4）海域使用權(quán)的用途限制
我國《海域管理法》第二十八條規(guī)定：“海域使用權(quán)人不得擅自改變經(jīng)批準(zhǔn)的海域用途；確需改變的，應(yīng)當(dāng)在符合海洋功能區(qū)劃的前提下，報原批準(zhǔn)用海的人民政府批準(zhǔn)”。
（5）海域使用金的繳納
我國《海域管理法》第三十三條規(guī)定：“國家實行海域有償使用制度。單位和個人使用海域，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院的規(guī)定繳納海域使用金”。
第三十四條規(guī)定：“根據(jù)不同的用海性質(zhì)或者情形，海域使用金可以按照規(guī)定一次繳納或者按逐年繳納”。
第三十五條規(guī)定“下列用海，免繳海域使用金：
（一）軍事用海；
（二）公務(wù)船舶專用碼頭用海；
（三）非經(jīng)營性的航道、錨地等交通基礎(chǔ)設(shè)施用海；
（四）教學(xué)、科研、防災(zāi)減災(zāi)、海難搜救打撈等非經(jīng)營性公益事業(yè)用海。
第三十六條規(guī)定：“下列用海，按照國務(wù)院財政部門和國務(wù)院海洋行政主管部門的規(guī)定，經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府財政部門和海洋行政主管部門審查批準(zhǔn)，可以減繳或者免繳海域使用金：
（一）公用設(shè)施用海；
（二）國家重大建設(shè)項目用海；
（三）養(yǎng)殖用海?！?/p>
一些水產(chǎn)、港口類企業(yè)，會涉及到海域使用權(quán)的問題，對于這類企業(yè)要按照上述法律規(guī)定關(guān)注海域使用權(quán)的取得程序、權(quán)屬證書、使用年限、用途限制、海域使用金的繳納等情形?！景咐?8】
好當(dāng)家招股書披露：公司有兩宗海域使用權(quán)，一宗為海帶等藻類養(yǎng)殖占用海域，另一宗為海參養(yǎng)殖占用海域。對于這兩宗海域，公司于2001年8月辦理了海域使用證，批準(zhǔn)使用期限為2001年8月14日至2010年8月13日。
（四）灘涂權(quán)
1、灘涂所有權(quán)
灘涂是一種特殊的地貌形態(tài)，其在地理形態(tài)上主要指低潮線和高潮線之間的潮間帶以及向海和岸兩側(cè)自然延伸部分，在法律上，灘涂主要指潮間帶，但在不動產(chǎn)登記實務(wù)中，被界定為灘涂的范圍會廣于潮間帶，這樣，在實務(wù)中就存在著灘涂屬于土地還是海域的爭議。這一爭議首先決定著是否可以根據(jù)我國現(xiàn)行法律在灘涂上設(shè)定土地權(quán)利，其次，如果灘涂作為一種獨立的財產(chǎn)權(quán)利客體，其與海域、土地界限的劃分決定著灘涂財產(chǎn)權(quán)利客體范疇的邊界。
在傳統(tǒng)的民法上，灘涂屬于海域而非土地，而我國的情形卻不同，我國制定《民法通則》時，由于對灘涂的利用已十分普遍，灘涂已成為可以進行排他性使用的自然資源，依據(jù)《民法通則》第七十四條和《土地管理法》第二條都把灘涂作為土地的形態(tài)加以規(guī)定，這樣就確定了集體經(jīng)濟組織對灘涂的所有權(quán)，我國《漁業(yè)法》第十一條第二款也規(guī)定：“集體所有的或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織使用的水域、灘涂，可以由個人或者集體承包，從事養(yǎng)殖生產(chǎn)”，第十四條規(guī)定：
“國家建設(shè)征用集體所有的水面、灘涂，按照《國家建設(shè)征用土地條例》的規(guī)定辦理”，因此，灘涂的所有權(quán)主體可以是國家和集體。
對于灘涂的所有權(quán)和使用權(quán)，我國并沒有專門的立法，相關(guān)的法律規(guī)定散見于上述《民法通則》、《土地管理法》、《漁業(yè)法》等法律中，許多省市以地方法規(guī)的形式制定了本地區(qū)的灘涂管理使用法律規(guī)范，如《上海市灘涂管理條例》、《廣東省淺海灘涂水產(chǎn)增養(yǎng)殖保護管理規(guī)定》等。
2、灘涂使用權(quán)的取得與流轉(zhuǎn)
灘涂的使用，主要有兩個方面，其一通過圍填灘涂形成土地；其二，利用圍圈灘涂水面進行養(yǎng)殖。（1）通過圍圈灘涂形成土地
通過圍圈灘涂形成土地，灘涂的開發(fā)利用人即取得土地使用權(quán)。其土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，同其他土地是一樣的。我國尚無灘涂開發(fā)利用的基本法律，但一些沿海省份對此做了具體的規(guī)定。如上海市的《灘涂管理條例》規(guī)定了灘涂開發(fā)和土地使用權(quán)取得的具體程序。
①申請：開發(fā)利用灘涂的項目在八十公頃以下(含八十公頃)的，向灘涂所在地的區(qū)、縣水行政主管部門提出申請；開發(fā)利用灘涂在八十公頃以上的，向市灘涂管理處提出申請。申請應(yīng)當(dāng)說明開發(fā)利用項目的用途、范圍、使用方式及其開發(fā)利用期限等。
②審批：市灘涂管理處或者區(qū)、縣水行政主管部門提出初審意見后，報市水利局審批。對批準(zhǔn)開發(fā)利用灘涂的，由市水利局核發(fā)《灘涂開發(fā)利用許可證》。
③變更登記：單位或者個人經(jīng)批準(zhǔn)開發(fā)利用灘涂后，需要改變開發(fā)利用項目的用途、范圍、使用方式及其開發(fā)利用期限的，應(yīng)當(dāng)按照原申報程序辦理變更登記手續(xù)。單位或者個人經(jīng)批準(zhǔn)開發(fā)利用灘涂后，需要轉(zhuǎn)讓灘涂使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)按照原申報程序辦理審批手續(xù)。
④開發(fā)驗收：灘涂圈圍工程竣工后，市水利局應(yīng)當(dāng)組織市城市規(guī)劃、房屋土地和灘涂所在地的區(qū)、縣水行政主管部門及相關(guān)部門進行工程驗收。
⑤取得土地使用權(quán)：圈圍灘涂形成的土地屬國家所有。圈圍灘涂工程竣工驗收后，開發(fā)利用灘涂的單位或者個人應(yīng)當(dāng)持驗收合格證明材料和《灘涂開發(fā)利用 46 許可證》，向市或者區(qū)、縣房屋土地管理部門辦理《國有土地使用證》。房屋土地管理部門應(yīng)當(dāng)按照國家和本市土地管理的有關(guān)規(guī)定實施管理。
⑥土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)：該《條例》規(guī)定：“圈圍灘涂形成土地后，依法取得土地使用權(quán)。在使用期限內(nèi)可以依法轉(zhuǎn)讓、出租、抵押或者用于法律允許的其他經(jīng)營活動，其合法權(quán)益受法律保護”。（2）利用灘涂進行水面養(yǎng)殖
圍圈不受潮汐影響的淺水區(qū)域，形成養(yǎng)殖池等進行藻、貝、蝦、蟹的養(yǎng)殖，其養(yǎng)殖使用權(quán)的確定，依據(jù)《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：確認灘涂的養(yǎng)殖使用權(quán)，依照《漁業(yè)法》辦理。我國《漁業(yè)法》第十一條規(guī)定：“國家對水域利用進行統(tǒng)一規(guī)劃，確定可以用于養(yǎng)殖業(yè)的水域和灘涂。單位和個人使用國家規(guī)劃確定用于養(yǎng)殖業(yè)的全民所有的水域、灘涂的，使用者應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府漁業(yè)行政主管部門提出申請，由本級人民政府核發(fā)養(yǎng)殖證，許可其使用該水域、灘涂從事養(yǎng)殖生產(chǎn)。核發(fā)養(yǎng)殖證的具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。集體所有的或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織使用的水域、灘涂，可以由個人或者集體承包，從事養(yǎng)殖生產(chǎn)”。依據(jù)上述規(guī)定，灘涂養(yǎng)殖權(quán)屬于全民和集體所有，灘涂養(yǎng)殖使用權(quán)的取得，需向縣級以上人民政府漁業(yè)行政主管部門申請，并由縣級以上人民政府核發(fā)養(yǎng)殖使用證。但是，法律并沒有規(guī)定承包國有灘涂和非本集體經(jīng)濟組織成員承包集體所有灘涂的方式以及承包金的支付方式，如果一些地方法規(guī)對此作出了規(guī)定，則可按照地方法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。
對于養(yǎng)殖使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，國家法律沒有具體的規(guī)定，但一些地方法規(guī)對此作出了規(guī)定，如《廣東省淺海灘涂水產(chǎn)增養(yǎng)殖保護管理規(guī)定》第十六條規(guī)定：“在不改變淺海、灘涂水產(chǎn)增養(yǎng)殖使用性質(zhì)的前提下，經(jīng)縣以上漁業(yè)主管部門批準(zhǔn)，養(yǎng)殖使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓”。
（五）水面養(yǎng)殖權(quán)
水面養(yǎng)殖權(quán)主要是指權(quán)人利用水面資源進行水產(chǎn)養(yǎng)殖并獲取收益及對該等權(quán)利在符合法律規(guī)定的情形下予以轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。水面養(yǎng)殖權(quán)一般設(shè)定在湖泊、池塘、水庫等水面資源上，是淡水魚類生產(chǎn)企業(yè)最重要的無形資產(chǎn)。我國《土地管理法》第十一條第四款規(guī)定：確認水面的養(yǎng)殖使用權(quán)，依照《漁業(yè)法》辦理。因 47 此，水面養(yǎng)殖權(quán)的確認、取得同前述《漁業(yè)法》第十一條的規(guī)定。對于水面養(yǎng)殖權(quán)的流轉(zhuǎn)方式，我國基本法律并無具體的規(guī)定，在實踐中，可以通過轉(zhuǎn)讓、租賃、作價入股等方式流轉(zhuǎn)。另外，還要關(guān)注一些水面資源豐富的省市制定的地方性規(guī)定?！景咐?9】
1998年11月20日，洞庭水植的西湖漁場與常德市國資局簽訂西湖水面養(yǎng)殖使用權(quán)出讓協(xié)議，自1999 年起陸續(xù)向該局支付共計1000萬元出讓金，取得西湖57000畝水面養(yǎng)殖使用權(quán)，出讓期限為50年。付款方式為分期支付，即1999 年至2008年，每年向該局支付壹拾伍萬元，2019年至 2028年，每年支付貳拾萬元，2029年至2038年，每年支付貳拾伍萬元，2039年至2048年，每年支付叁拾萬元。
1998年11月1日，洞庭水植的安鄉(xiāng)縣水產(chǎn)養(yǎng)殖總場與安鄉(xiāng)縣人民政府簽訂了珊泊湖水面養(yǎng)殖使用權(quán)出讓協(xié)議，自1998 年起向該縣人民政府支付共計600萬元出讓金，取得 22300畝珊泊湖水面養(yǎng)殖使用權(quán)，出讓期限為30年。付款方式為分期付款，1998年至2007年，每年需支付貳拾萬元；2008年至2017年，每年支付壹拾伍萬元；2018 年至2027年，每年支付貳拾伍萬元。同年，安鄉(xiāng)縣水產(chǎn)養(yǎng)殖總場將該水面養(yǎng)殖使用權(quán)劃轉(zhuǎn)給下屬企業(yè)珊泊湖漁場，其用于向安鄉(xiāng)縣政府購買該水面養(yǎng)殖使用權(quán)支付的600萬元中，500萬元作為總場對珊泊湖漁場的投入，100萬元由珊泊湖漁場向總場支付?！景咐?0】
武昌魚有18幅水面養(yǎng)殖權(quán)由集團公司以入股的方式進入股份公司，16幅由公司與集團公司于1999年4月28日簽訂了水面使用權(quán)租賃協(xié)議,根據(jù)該協(xié)議,集團公司將其水面使用權(quán)租賃給股份公司使用,?期限自協(xié)議生效日始至水面使用證上注明的使用截止之日（即2027年1月31日）止。
2004年6月29日，股份公司又以6035.36萬元的價格收購了安徽省宿松縣黃湖17.8萬畝水面養(yǎng)殖使用權(quán)。
第四篇：企業(yè)改制過程中的稅收問題小結(jié)
企業(yè)改制過程中的稅收問題小結(jié)
(2010-08-01 22:06:39)
一、所得稅問題
（一）整體變更
1、資本公積、盈余公積及未分配利潤中屬于個人股東的部份：1）股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅?！靖鶕?jù)規(guī)則，此處的資本公積僅限于由于股份溢價形成的部分?！?）盈余公積及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本時應(yīng)當(dāng)繳納所得稅，股份制企業(yè)用盈余公積金及未分配利潤轉(zhuǎn)增股本屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的紅股數(shù)額，應(yīng)作為個人所得征稅。3）稅款由股份有限公司在有關(guān)部門批準(zhǔn)增資、公司股東會決議通過后代扣代繳?！尽秶叶悇?wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)[1997]198號）】【這里的“資本公積金”是有特定內(nèi)涵的，根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應(yīng)納個人所得稅的批復(fù)》、《國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)[１９９７]１９８號）中所表述的“資本公積金”是指股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金。將此轉(zhuǎn)增股本由個人取得的數(shù)額，不作為應(yīng)稅所得征收個人所得稅；而與此不相符合的其他資本公積金分配個人所得部分，應(yīng)當(dāng)依法征收個人所得稅?！?/p>
2、資本公積、盈余公積及未分配利潤中屬于法人股東的部份：根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》（國稅發(fā)〔2000〕118號）規(guī)定，“除另有規(guī)定者外，不論企業(yè)會計賬務(wù)中對投資采取何種方法核算，被投資企業(yè)會計賬務(wù)上實際做利潤分配處理（包括以盈余公積和未分配利潤轉(zhuǎn)增資本）時，投資方企業(yè)應(yīng)確認投資所得的實現(xiàn)”。因此，有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司視同于利潤分配行為，按以下原則處理：1）資本公積不屬于利潤分配行為，不繳納企業(yè)所得稅。【注意，此處應(yīng)不僅局限于股本溢價形成的資本公積，盡管國稅局最新文件中也僅提及股本溢價形成的資本公積】2）盈余公積和未分配利潤進行轉(zhuǎn)增時視同利潤分配行為。不同于個人股東，公司制企業(yè)進行分紅時法人股東是不需要繳納所得稅，與企業(yè)其他收入、成本及費用等科目一起合并計算繳納企業(yè)所得稅，不然就會存在重復(fù)交稅；但如果法人股東與公司所適用的所得稅率不一致時，法人股東是需要補繳所得稅差額部份。
3、用資產(chǎn)評估增值形成的資本公積轉(zhuǎn)增實收資本應(yīng)繳納個人所得稅。注意，這種情形應(yīng)該是不允許的，公司不能用將評估增值調(diào)整財務(wù)數(shù)據(jù)（必須滿足法定重估和權(quán)屬轉(zhuǎn)移兩個條件才可以調(diào)整賬務(wù)），因而也不能將該部分增值計入到資本公積，也就不能轉(zhuǎn)為資本，否則，會存在出資不實的嫌疑；相關(guān)案例請參考金風(fēng)科技（002202）招股意向書第52頁。由于不允許，因而不存在繳個人所得稅的問題。
4、外商投資企業(yè)整體變更，外資股東是否存在所得稅。如果是自然人股東，由于外籍自然人股東取得的股息紅利是免所得稅的，因此可以不用交所得稅；如果是法人股東，根據(jù)取得收益繼續(xù)投入公司免所得稅而整體變更應(yīng)該屬于該種情況，因此外資法人也是不用交納所得稅的。
（二）改制設(shè)立評估增值
1、個人股東從被投資企業(yè)取得的、以企業(yè)資產(chǎn)評估增值轉(zhuǎn)增個人股本的部分，屬于企業(yè)對個人股東股息、紅利性質(zhì)的分配，按照“利息、股息、紅利所得”項目計征個人所得稅。稅款由企業(yè)在轉(zhuǎn)增個人股本時代扣代繳?！舅拇ㄊ〉胤蕉悇?wù)局關(guān)于對企業(yè)資產(chǎn)評估增值轉(zhuǎn)增資本征收個人所得稅問題的批復(fù)(川地稅函[2003]第205號)】
2、個人以評估增值的非貨幣性資產(chǎn)對外投資取得股權(quán)的，對個人取得相應(yīng)股權(quán)價值高于該資產(chǎn)原值的部分，屬于個人所得，按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目計征個人所得稅。稅款由被投資企業(yè)在個人取得股權(quán)時代扣代繳?！尽蛾P(guān)于資產(chǎn)評估增值計征個人所得稅問題的通知》國稅發(fā)[2008]115號】【注意：據(jù)說該文雖然已經(jīng)出臺但是實際執(zhí)行效果并不理想，也就是說還存在不繳納個人所得稅的情況。】
3、企業(yè)以非貨幣性資產(chǎn)出資時，資產(chǎn)評估增值部份按以下情況處理：1）以整體資產(chǎn)出資時，收到的對價是被投資方的股權(quán)(即整體資產(chǎn)評估增值部份屬于股權(quán)支付對價)暫不計算確認資產(chǎn)評估增值部份的所得或損失。2）以其它非貨幣性資產(chǎn)出資時，應(yīng)當(dāng)將其非貨幣性資產(chǎn)評估增值額部份計入應(yīng)納稅所得額，繳納企業(yè)所得稅?！尽秶叶悇?wù)總局關(guān)于企業(yè)股權(quán)投資業(yè)務(wù)若干所得稅問題的通知》（國稅發(fā)〔2000〕118號）】
（三）企業(yè)改制時將產(chǎn)權(quán)以股份形式量化到個人
1、根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于聯(lián)想集團改制員工取得的用于購買企業(yè)國有股權(quán)的勞動分紅征收個人所得稅問題的通知》（國稅函[2001]832號）的稅收要求，個人無償獲得的股份時應(yīng)當(dāng)按以下方法繳納：1）企業(yè)在公司制改造時將有關(guān)資產(chǎn)無償以股份方式量化到個人時，包括企業(yè)將歷年積存的勞動分紅以股份形式量化到個人時，都必須按“工資、薪金所得”項目計征個人所得稅，稅款由公司代扣代繳。2）公司給員工免費贈送股票（股權(quán)），無償給職工配股時，其實質(zhì)上是公司將一部分股份無償轉(zhuǎn)讓給雇員。對個人取得的這部分股份屬于因受雇而取得的報酬，應(yīng)按取得股權(quán)的公允價值（或市價），依照“工資薪金所得”項目征收個人所得稅。
2、根據(jù)財政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化有關(guān)稅收政策的通知》（財稅[1999]45號）的規(guī)定，科研機構(gòu)、高等學(xué)校轉(zhuǎn)化職務(wù)科技成果以股份或出資比例等股權(quán)形式獎勵個人時，執(zhí)行以下個人所得稅政策：科研機構(gòu)、高等學(xué)校轉(zhuǎn)化職務(wù)科技成果以股份或出資比例等股權(quán)形式給予個人獎勵，獲獎人在取得股份、出資比例時，暫不繳納個人所得稅；取得按股份、出資比例分紅或轉(zhuǎn)讓股權(quán)、出資比例所得時，應(yīng)依法繳納個人所得稅。
二、增值稅和營業(yè)稅
改制設(shè)立時的非貨幣性資產(chǎn)出資行為會涉及到增值稅、營業(yè)稅。企業(yè)主要資產(chǎn)形態(tài)可以分為有形動產(chǎn)、無形資產(chǎn)和不動產(chǎn)。其中：有形動產(chǎn)屬于增值稅的征收范圍，而無形資產(chǎn)和不動產(chǎn)屬于營業(yè)稅的征收范圍。
（一）增值稅
1、當(dāng)企業(yè)以整體經(jīng)營性資產(chǎn)出資并發(fā)起設(shè)立公司時，屬于轉(zhuǎn)讓企業(yè)全部產(chǎn)權(quán)，即整體轉(zhuǎn)讓企業(yè)資產(chǎn)、債權(quán)、債務(wù)及勞動力的行為。根據(jù)《國家稅務(wù)總局關(guān)于轉(zhuǎn)讓企業(yè)全部產(chǎn)權(quán)不征收增值稅問題的批復(fù)》（國稅［2002］420號）規(guī)定：轉(zhuǎn)讓企業(yè)全部產(chǎn)權(quán)涉及的應(yīng)稅貨物轉(zhuǎn)讓，不屬于增值稅的征稅范圍，不征收增值稅。【注意，保留上市公司殼資源，而將上市公司全部資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給控股公司，不適用這一規(guī)定】
2、當(dāng)企業(yè)以貨物出資時，應(yīng)當(dāng)視同貨物銷售繳納增值稅。上述所指貨物包括企業(yè)流動資產(chǎn)中的存貨、固定資產(chǎn)中機器設(shè)備、運輸工具、及其它辦公物品等動產(chǎn)。【注意：適用稅率并非17%《關(guān)于部分貨物適用增值稅低稅率和簡易辦法征收增值稅政策的通知》（財稅[2009]9號）】
3、對于以房地產(chǎn)進行投資、聯(lián)營的，投資、聯(lián)營的一方以土地(房地產(chǎn))作價入股進行投資或作為聯(lián)營條件，將房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓到所投資、聯(lián)營的企業(yè)中時，暫免征收土地增值稅。對投資、聯(lián)營企業(yè)將上述房地產(chǎn)再轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)征收土地增值稅。【關(guān)于土地增值稅一些具體問題規(guī)定的通知】【注意：國稅局也曾作出過要求征收土地增值稅的荒唐批復(fù)】
（二）營業(yè)稅
1、當(dāng)企業(yè)以不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)出資時，根據(jù)《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營業(yè)稅問題的通知》（財稅[2002]191號規(guī)定）規(guī)定不需要繳納營業(yè)稅。
三、契稅
（一）企業(yè)改制重組
根據(jù) 2008年12月29日財政部和國家稅務(wù)總局聯(lián)合公布《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知》（財稅[2008]175號）以及《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制重組契稅政策若干執(zhí)行問題的通知》，2009年1月1日至2011年12月31日，對于企業(yè)改制重組時所涉及的契稅可以享受以下優(yōu)惠政策：
1、非公司制企業(yè)整體改建為有限責(zé)任公司(含國有獨資公司)或股份有限公司，或者有限責(zé)任公司整體改建為股份有限公司的，對改建后的公司承受原企業(yè)土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
2、非公司制國有獨資企業(yè)或國有獨資有限責(zé)任公司，以其部分資產(chǎn)與他人組建新公司，且該國有獨資企業(yè)(公司)在新設(shè)公司中所占股份超過50％的，對新設(shè)公司承受該國有獨資企業(yè)(公司)的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
3、國有控股公司以部分資產(chǎn)投資組建新公司，且該國有控股公司占新公司股份85%以上的，對新公司承受該國有控股公司土地、房屋權(quán)屬免征契稅。上述所稱國有控股公司，是指國家出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上，或國有股份占股份有限公司股本總額50%以上的國有控股公司。
4、在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，單位、個人承受企業(yè)股權(quán)，企業(yè)上地、房屋權(quán)屬不發(fā)生轉(zhuǎn)移，不征收契稅。
5、對于企業(yè)合并和分立，企業(yè)承受原各方的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。
6、企業(yè)改制重組過程中，同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間土地、房屋權(quán)屬的無償劃轉(zhuǎn)，不征收契稅。
7、企業(yè)改制重組過程中，同一投資主體內(nèi)部所屬企業(yè)之間土地、房屋權(quán)屬的無償劃轉(zhuǎn)，包括母公司與其全資子公司之間，同一公司所屬全資子公司之間，同一自然人與其設(shè)立的個人獨資企業(yè)、一人有限公司之間土地、房屋權(quán)屬的無償劃轉(zhuǎn)，不征收契稅?！?75號文所涉及內(nèi)容卻并不都是最新的，它是在《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制重組若干契稅政策的通知》（財稅[2003]184號）（以下簡稱財稅[2003]184號）、《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于延長企業(yè)改制重組若干契稅政策執(zhí)行期限的通知》（財稅[2006]41號）（以下簡稱財稅[2006]41號）及《國家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)改制重組契稅政策有關(guān)問題解釋的通知》（國稅函[2006]844號）（以下簡稱國稅函[2006]844號）的基礎(chǔ)上進行的修改和完善，就執(zhí)行期而言也是對原有文件的一種延續(xù)。】
8、以土地、房屋權(quán)屬作價投資入股的，視同土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、房屋買賣征收契稅；土地租賃行為不屬于契稅征收范圍。【《國家稅務(wù)總局關(guān)于以土地、房屋作價出資及租賃使用土地有關(guān)契稅問題的批復(fù)》（國稅函[2004]322號）】
（二）事業(yè)單位改制
事業(yè)單位按照國家有關(guān)規(guī)定改制為企業(yè)的過程中，投資主體沒有發(fā)生變化的，對改制后的企業(yè)承受原事業(yè)單位土地、房屋權(quán)屬，免征契稅。投資主體發(fā)生變化的，改制后的企業(yè)按照《中華人民共和國勞動法》等有關(guān)法律法規(guī)妥善安置原事業(yè)單位全部職工，其中與原事業(yè)單位全部職工簽訂服務(wù)年限不少于三年勞動用工合同的，對其承受原事業(yè)單位的土地、房屋權(quán)屬，免征契稅；與原事業(yè)單位30%以上職工簽訂服務(wù)年限不少于三年勞動用工合同的，對其承受原事業(yè)單位的土地、房屋權(quán)屬，減半征收契稅。
2、事業(yè)單位改制過程中，改制后的企業(yè)以出讓或國家作價出資（入股）方式取得原國有劃撥土地使用權(quán)的，不屬于本通知規(guī)定的契稅減免稅范圍，應(yīng)按規(guī)定繳納契稅。【《關(guān)于事業(yè)單位改制有關(guān)契稅政策的通知》（財稅[2010]22 號）】
四、稅收優(yōu)惠的合法性
根據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法實施細則》規(guī)定，與稅收法律、行政法規(guī)相抵觸，或未經(jīng)過法律、法規(guī)的明確授權(quán)地方政府自行制定的地方性稅收法規(guī)和地方政府規(guī)章，不能作為公司享受所得稅優(yōu)惠的法律依據(jù)。實踐中，發(fā)行監(jiān)管部門一般關(guān)注發(fā)行企業(yè)以下稅收問題：
1、發(fā)行企業(yè)發(fā)行前三年所享受的稅收優(yōu)惠政策與國家法規(guī)政策是否存在不符，如果企業(yè)享受的稅收優(yōu)惠政策存在著與現(xiàn)行稅收法律、行政法規(guī)不符或者越權(quán)審批的情況，發(fā)行企業(yè)應(yīng)當(dāng)提供省級稅務(wù)部門出具的確認文件，并由律師出具法律意見，發(fā)行企業(yè)同時在招股文件中提示可能被追繳稅款的重大風(fēng)險提示；
2、發(fā)行企業(yè)應(yīng)當(dāng)充分披露發(fā)行前三年有無稅收方面的違法、違規(guī)行為，是否受到稅務(wù)部門的處罰。
3、對于不符合國家稅法規(guī)定的或者違反國家稅法的地方性稅收優(yōu)惠政策可能存在被追繳(包括滯納金)風(fēng)險，一般要求由發(fā)行前原股東承諾承擔(dān)。【稅收征管法中的這條規(guī)定實在沒有被嚴(yán)格執(zhí)行，地方違規(guī)稅收優(yōu)惠政策比比皆是。新近真實案例，請參見得利斯（002330）：地方稅務(wù)局越權(quán)批準(zhǔn)延緩繳稅，保薦人和律師有明確意見。】
第五篇：中小企業(yè)改制上市問題集錦
截至7月上旬，深交所已與各地有關(guān)部門合作舉辦了八期中小企業(yè)改制上市培訓(xùn)班，就所提問題進行匯總予以解答。由于審核標(biāo)準(zhǔn)尚在不斷完善中，企業(yè)情況千差萬別，許多問題難以妥當(dāng)把握，并沒有統(tǒng)一的答案，疏漏或錯誤在所難免。下列《問題解答》僅供學(xué)員參考。
一、改制與輔導(dǎo)
1、有限責(zé)任公司整體改制與整體變更為股份有限公司的區(qū)別。
答：整體改制是將原企業(yè)或原有限責(zé)任公司的所有資產(chǎn)凈值折合成股份，而發(fā)起設(shè)立股份有限公司，原企業(yè)注銷，原企業(yè)股東成為股份有限公司股東。因此，改制后的股份有限公司不是原企業(yè)的延續(xù)，由于原企業(yè)已經(jīng)注銷，為此，整體改制應(yīng)當(dāng)辦理原企業(yè)的注銷登記和股份有限公司的新設(shè)登記。并且在改制過程中，原企業(yè)的債權(quán)債務(wù)應(yīng)當(dāng)向債權(quán)債務(wù)人發(fā)出通知和公告，并由各方就債權(quán)債務(wù)承擔(dān)問題達成協(xié)議。有限責(zé)任公司整體改制，若為國有企業(yè)，必須按評估結(jié)果進行調(diào)帳；非國有企業(yè)，不能按照評估結(jié)果進行調(diào)帳，若調(diào)帳，則視同為新設(shè)股份公司，業(yè)績不能連續(xù)計算。
有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司，雖然公司性質(zhì)不同，但在法律主體上是同一法人主體法人資格的自然延續(xù)，不是主體變更，因此，在債權(quán)債務(wù)方面屬于法定承繼，不需要公告并取得債權(quán)人同意，而在工商登記方面也只是公司類型的變更登記，而非設(shè)立登記，有限責(zé)任公司整體變更是指按照經(jīng)審計的凈資產(chǎn)1：1折股。
2、一家國有企業(yè)改制采取的方式是將企業(yè)的資產(chǎn)評估后，以國資局的名義投入發(fā)起設(shè)立股份有限公司。但是，從文件顯示，國資局僅投入評估后85%的資產(chǎn)，其余的不作為出資，但允許股份公司使用，請問這屬于不屬于整體改制？
答：不屬于。
如果國資局投入評估后85%的資產(chǎn)可以辨認，且余下15%的資產(chǎn)不屬于經(jīng)營性資產(chǎn)，公司作為負債處理的情形下，有可能會被認為屬于整體改制。
注：證監(jiān)會116號文，對整體改制沒有明確的定義，經(jīng)咨詢發(fā)行部有關(guān)同志，目前還沒有116號文頒布后改制報送材料的公司（理論上2004年9月后），現(xiàn)有沒有一個明確的解釋。其中一種占主流的說法，整體改制是可以剝離部分非經(jīng)營性資產(chǎn)的。
3、三家國有企業(yè)在改制過程中主要操作是①成立國有資產(chǎn)經(jīng)營公司作為主發(fā)起人聯(lián)合其他發(fā)起人以發(fā)起方式設(shè)立；②剝離部分不良資產(chǎn)和非經(jīng)營性資產(chǎn)；③剝離與主業(yè)關(guān)聯(lián)度不高的長期股權(quán)投資。請問，這是否為整體改制，成立前業(yè)績是否可以連續(xù)計算？
答：不屬于整體改制，業(yè)績不能連續(xù)計算。
答復(fù)同上
4、民營企業(yè)的有限責(zé)任公司改制成股份責(zé)任公司，業(yè)績可否連續(xù)計算？
答：證監(jiān)會的相關(guān)規(guī)定是有限責(zé)任公司整體變更為股份公司的可以連續(xù)計算業(yè)績，其并未對企業(yè)性質(zhì)做出限制性規(guī)定。民營企業(yè)性質(zhì)的有限責(zé)任公司改制成股份責(zé)任公司的只要符合證監(jiān)會的其他關(guān)于業(yè)績連續(xù)計算的規(guī)定，即可連續(xù)計算業(yè)績。
5、某公司現(xiàn)為有限責(zé)任公司，如對資產(chǎn)進行評估，存在大幅度升值的可能性。可否先對資產(chǎn)進行評估，依據(jù)評估后結(jié)果進行調(diào)帳，然后進行審計，再依據(jù)常規(guī)作股份有限公司變更？如果可以，是否可以連續(xù)計算業(yè)績？
答：公司可以進行資產(chǎn)評估，然后審計再進行整體變更。但根據(jù)第2號審核備忘錄的相關(guān)要求，如果有限責(zé)任公司變更為股份有限公司時，根據(jù)資產(chǎn)評估結(jié)果進行了帳務(wù)調(diào)整的，則應(yīng)將其視同為新設(shè)股份公司，按《公司法》規(guī)定應(yīng)在股份有限公司開業(yè)三年以上方可申請發(fā)行新股上市。
6、整體變更和有限公司變更設(shè)立股份公司并發(fā)行上市，目前在政策上是否仍局限于或傾向于國有控股企業(yè)？
答：有限責(zé)任公司整體變更設(shè)立股份公司，無論是否為國有控股，業(yè)績均可以連續(xù)計算。國有企業(yè)整體改制設(shè)立股份公司，業(yè)績可以連續(xù)計算。除上述兩種情況外其他形式設(shè)立股份公司均不得業(yè)績連續(xù)計算。
7、從產(chǎn)品市場細分進行重組上市，是改制上市企業(yè)規(guī)避“同業(yè)競爭”的一種重組模式選擇，而對當(dāng)前“鼓勵企業(yè)整體改制上市”的風(fēng)潮，請問：①您對這種模式選擇有何認識？風(fēng)險怎樣？②作為煤炭企業(yè)如果以煤的不同用途（洗選煉焦和動力用煤）劃分，重組成精煤或動力煤專業(yè)公司，您認為風(fēng)險怎樣？是否必須整體上市？
答：根據(jù)細分市場來規(guī)避同業(yè)競爭，要求這種細分本身是充分的、合理的，細分市場的產(chǎn)品之間沒有替代性。否則，這種方式不具備足夠的說服力，有一定的風(fēng)險。以煤的不同用途劃分來避免同業(yè)競爭似乎不妥。盡管客戶不同，但是不同種類的煤炭是否由相同煤礦采掘、是否共用相同的采掘挖掘設(shè)備、是否共用相同的其他固定資產(chǎn)及土地，可能在組建不同種類煤炭專業(yè)公司時都無法避免上述問題，況且以煤炭不同用途分類依然可能存在同業(yè)競爭問題，故不應(yīng)提倡。
實際操作中存在一些以產(chǎn)品不同類別、不同客戶劃分，從而上市的企業(yè)。
8、在國企改革中，涉及中外合資企業(yè)的，如何進行科學(xué)的改制？可能會遇到那些障礙？
答：符合國家有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的方案均可以，具體可能會遇到的障礙視不同企業(yè)情況而定。
詳見《中小企業(yè)股票發(fā)行上市指南》第二章第七個問題。
9、某一國有獨資公司擬通過政策性債轉(zhuǎn)股設(shè)立股份公司，其股東為地方國資和金融資產(chǎn)管理公司，如通過整體改制模式設(shè)立股份公司，金融資產(chǎn)管理公司作為發(fā)起人是否存在法律障礙？整體改制過程中股權(quán)結(jié)構(gòu)變化（債轉(zhuǎn)股）是否影響經(jīng)營業(yè)績的連續(xù)計算？整體改制過程中，輔業(yè)和非生產(chǎn)經(jīng)營性資產(chǎn)剝離應(yīng)注意哪些問題？
答：不存在法律障礙，可以連續(xù)計算業(yè)績。剝離時注意配比原則。
10、中外合資企業(yè)變更為股份公司業(yè)績可否連續(xù)計算？
答：符合證監(jiān)會116號文的規(guī)定，可以連續(xù)計算業(yè)績。
11、有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司時，凈資產(chǎn)是如何折算為股份的？是否全部變更為注冊資本？是否要交納個人所得稅？對發(fā)起人主體資格確認有什么要求？
答：按照審計結(jié)果1：1折股，全部變?yōu)樽再Y本。不繳納個人所得稅。根據(jù)國家稅務(wù)總局《關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)[1997]198號）的規(guī)定，對于股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息，不征收個人所得稅；用盈余公積金派發(fā)紅股屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，應(yīng)作為個人所得征稅.但在有限責(zé)任公司整體變更為股份有限公司過程中，存在以盈余公積、未分配利潤轉(zhuǎn)為股本的情況，按上述規(guī)定，應(yīng)交納個人所得稅。但目前實際做法是：各地稅務(wù)部門并未要求企業(yè)及相應(yīng)個人交納，但是律師應(yīng)對此是否合法有效明確發(fā)表意見。
12、一個企業(yè)擬上市，按一切都符合條件，從改制、輔導(dǎo)到上市需要多長時間？大約需要花多少錢？
答：改制時間視不同企業(yè)情況而定；輔導(dǎo)需要12個月，申報材料審核期間至少為3個月，過會等待發(fā)行的時間不定，視當(dāng)時的發(fā)行速度而定。
發(fā)行費用包括承銷費（目前的費率是募集資金總額的1.5%-3%），審計費用、驗資費用、評估費用、律師費用、審核費用（20萬）、發(fā)行手續(xù)費、保薦費等。
詳見《中小企業(yè)股票發(fā)行上市指南》
13、從有限責(zé)任公司到上市，期間需要哪些中介機構(gòu)，在什么時候介入（聘請）？
答：改制為股份有限公司時，通常應(yīng)當(dāng)聘請具有保薦資格的證券公司擔(dān)任財務(wù)顧問（股份有限公司設(shè)立后通常受聘為輔導(dǎo)機構(gòu)），協(xié)助擬定改制方案；聘請具有從事證券業(yè)務(wù)資格的會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估事務(wù)所進行審計、驗資和評估工作；聘請律師協(xié)助論證改制方案的合法性，并協(xié)助起草或修改發(fā)起人協(xié)議、股份有限公司章程等法律文件以及就國有股權(quán)設(shè)置方案或根據(jù)政府有關(guān)主管部門的要求就改制重組、股份有限公司高級管理人員的任職資格、股份有限公司的設(shè)立出具法律意見書。進入輔導(dǎo)期后，在輔導(dǎo)機構(gòu)的協(xié)調(diào)下，會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所均應(yīng)分別指派相關(guān)人員參與輔導(dǎo)工作。在制作首次公開發(fā)行股票并上市的申請材料階段，保薦機構(gòu)、會計師事務(wù)所、律師事務(wù)所均應(yīng)分別指派相關(guān)人員駐場工作在盡職調(diào)查的基礎(chǔ)上在各自的專業(yè)領(lǐng)域獨立發(fā)表意見。
詳見《中小企業(yè)股票發(fā)行上市指南》
14、改制如何選擇中介機構(gòu)，全國有多少家具有保薦資格的機構(gòu)？中介機構(gòu)的收費如何？國家是否有相關(guān)規(guī)定？
答：盡量選擇經(jīng)驗豐富的中介機構(gòu)。全國具有保薦資格的機構(gòu)約67家。保薦機構(gòu)的承銷費目前的規(guī)定是募集資金總額的1.5%-3%，其他中介機構(gòu)的收費由雙方協(xié)商確定，國家沒有相關(guān)規(guī)定。
15、若輔導(dǎo)機構(gòu)沒有保薦資格，正在輔導(dǎo)的企業(yè)如何辦？
答：與原輔導(dǎo)機構(gòu)協(xié)商后，更換具有保薦資格的機構(gòu)；或者等待原輔導(dǎo)機構(gòu)取得保薦資格。
16、更換保薦代表人而不更換保薦人是否影響輔導(dǎo)時間？
答：輔導(dǎo)時不涉及保薦代表人的問題。
17、關(guān)于保薦人的問題：公司上市前，保薦人就是主承銷商，對嗎？保薦人與公司財務(wù)顧問是什么關(guān)系？中國目前有多少家符合要求的保薦機構(gòu)，可否列舉幾個表現(xiàn)較好的保薦機構(gòu)？保薦人的行為有誰來監(jiān)督？保薦人是自然人還是法人？
答：原則上從公司正式申報材料開始，保薦機構(gòu)和主承銷商是一個。在目前的已申報材料但未取得保薦資格的主承銷商可能會出現(xiàn)二者不一致的情形。目前有67家保薦機構(gòu)?？梢钥礆v年的排名，好與不好關(guān)鍵看具體項目人員的水平。保薦機構(gòu)的行為由證監(jiān)會、證券業(yè)協(xié)會和交易所（持續(xù)督導(dǎo)）來監(jiān)管。保薦代表人是自然人，保薦機構(gòu)是法人。
18、公司改制時引進新的投資人應(yīng)注意什么問題？
答：一般情況下，應(yīng)注意投資者的實力、新的投資者的投資意圖、投資后雙方的持股比例、對公司的控制程度、投資者與公司有無產(chǎn)業(yè)聯(lián)系等。
若該公司為擬上市公司，應(yīng)注意引進新的投資者與業(yè)績連續(xù)計算、實質(zhì)控制人是否發(fā)生變更、主營業(yè)務(wù)是否發(fā)生變更、是否影響管理層的穩(wěn)定性、是否存在同業(yè)競爭、是否在未來可能存在大量關(guān)聯(lián)交易等。
19、股份合作制與股份有限公司的區(qū)別與聯(lián)系？
答：股份合作制企業(yè)是指企業(yè)職工全員入股，共同勞動，民主管理，提留積累，按勞分配與按股分紅相結(jié)合，股東以其繳納的出資額對企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，對企業(yè)事務(wù)表決實行1人1票，企業(yè)以其全部資產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟組織。股份有限公司指根據(jù)《中華人民共和國公司登記管理條例》規(guī)定登記注冊，其全部注冊資本由等額股份構(gòu)成并通過發(fā)行股票籌集資本，股東以其所認購的股份對公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司以其全部資產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟組織。
20、集體企業(yè)改制，原集體企業(yè)已不存在，其凈資產(chǎn)如何量化到人？如何處理？
答：按照原始實際出資，由省級人民政府或省政府辦公廳出文確認。
21、對改制后的擬上市企業(yè)的員工身份變換的補償，若改制前未予補償，改制后是否可以補償？如何補償？補償資金如何解決？
答：可以補償。補償年份計算截至改制完成時點。補償資金由集團公司或地方政府主管部門出。
22、某公司是一個傳統(tǒng)的化肥制造企業(yè)，屬于高能耗、工業(yè)增加值較低的一個企業(yè)。自2000年起，為亞洲最大的磷化工企業(yè)――××總公司生產(chǎn)化工原料，目前××上市前景不明朗，主要由于產(chǎn)權(quán)問題，請問該公司是否可以按照上市目標(biāo)進行操作？如果上市，如何減少對××公司的市場依賴度？
答：可以。一方面，擴大自身規(guī)模本身就意味著單一客戶在絕對交易額不減少的情況下，占整體的比例下降；另一方面，積極擴展其他的客戶來源。
23、擬上市公司中有外方股東，但持股比例未達到25％，是否需到商務(wù)部辦理“外資股份公司”手續(xù)？
答：需要。
24、企業(yè)工會曾作為股東在公司擁有出資，現(xiàn)已協(xié)議轉(zhuǎn)讓并辦理完畢法律手續(xù)，現(xiàn)改制為股份有限公司，對上市是否存在影響？
答：若工會僅為一般股東，無影響。若工會原為實質(zhì)控制人，現(xiàn)轉(zhuǎn)讓給另外的公司則視為控制人發(fā)生變化，在業(yè)績連續(xù)計算方面存在問題；如果轉(zhuǎn)讓給企業(yè)的員工，則控制人應(yīng)當(dāng)視為未發(fā)生變化。
25、某公司是民營企業(yè)，由十幾家同家族自然人發(fā)起。生產(chǎn)原紙。十六年快速成長。已通過ISO9000和環(huán)保14001認證。凈資產(chǎn)6000萬元。總資產(chǎn)8600萬元。問題：①造紙業(yè)目前多大程度符合產(chǎn)業(yè)政策？②該公司資質(zhì)優(yōu)良，中介服務(wù)單純，請問總體下來中介費能有多少？③該公司未分配利潤是股本的4倍。改制是否涉及重大資產(chǎn)重組？是否影響業(yè)績計算？未分配利潤轉(zhuǎn)股本是否繳個人所得稅？如何區(qū)別對待新舊股？
答：①目前未存在對造紙行業(yè)的限制性政策。②中介費用包括改制輔導(dǎo)費用和發(fā)行費用。發(fā)行費用包括承銷費（目前的費率是募集資金總額的1.5%-3%），審計費用、驗資費用、評估費用、律師費用、審核費用（20萬）、發(fā)行手續(xù)費等。改制輔導(dǎo)、審計、驗資、評估、律師等費用由雙方協(xié)商確定。③不涉及，不會影響業(yè)績連續(xù)計算。現(xiàn)實中，一般不繳納個人所得稅。新、舊股同股同權(quán)，不能區(qū)別對待。
26、國有企業(yè)能否打折至30％出售給本企業(yè)職工。
答：根據(jù)《企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》和《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的相關(guān)規(guī)定，國有資產(chǎn)應(yīng)在清產(chǎn)核資和審計的基礎(chǔ)上，委托具有相關(guān)資質(zhì)的資產(chǎn)評估機構(gòu)依照國家有關(guān)規(guī)定進行資產(chǎn)評估。評估報告經(jīng)核準(zhǔn)或者備案后，作為確定企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓價格的參考依據(jù)。企業(yè)國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)中公開進行，不受地區(qū)、行業(yè)、出資或者隸屬關(guān)系的限制。在產(chǎn)權(quán)交易過程中，當(dāng)交易價格低于評估結(jié)果的90%時，應(yīng)當(dāng)暫停交易，在獲得相關(guān)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓批準(zhǔn)機構(gòu)同意后方可繼續(xù)進行。
27、某集團公司控股3個子公司，從事相同業(yè)務(wù)，現(xiàn)擬以一家子公司整體改制成立股份公司，集團公司以其對其他兩家子公司的股權(quán)投入股份公司，股份公司成立后，擬以股份公司吸收該兩家子公司，此方案的改制成本是否很高，主要涉及哪些主要成本？（過戶費用是否很大，土地近70畝）此方案的可行性？（與新設(shè)相比，主要考慮改制企業(yè)的銀行信用延續(xù)）
答：若集團公司持有的另外兩家公司的股權(quán)超過51%投入股份公司，即股份公司實質(zhì)控制該兩家公司，則股份公司設(shè)立后，不必再吸收該公司的其他股權(quán)。該兩家公司的土地也不必辦理過戶。
28、某家小企業(yè)處于高速擴張期，盈利以幾十倍的年增長，2年內(nèi)資產(chǎn)從2000萬增至5000萬，期間收購了關(guān)聯(lián)公司的相關(guān)經(jīng)營性設(shè)備、廠房，非專利技術(shù)，請問，現(xiàn)在整體改制，它的利潤能連續(xù)計算嗎？上市有法律障礙嗎？
答：連續(xù)計算須看收購資產(chǎn)的規(guī)模和是否因為收購導(dǎo)致公司經(jīng)營業(yè)務(wù)的重大變化；如收購構(gòu)成重大資產(chǎn)重組或者收購導(dǎo)致經(jīng)營模式發(fā)生重大變化對公司上市可能構(gòu)成障礙。
二、發(fā)行上市條件與資格
29、中小企業(yè)上市是否按A股審核標(biāo)準(zhǔn)和審核程序？
答：是
30、請問發(fā)起人全部是自然人的股份有限公司（民營）能否申請上市？目前國家政策取向如何？上市可能性有多大？
答：可以申請上市，已有先例（精倫電子)，國家政策上不認為此種情況為上市障礙（如自然人股東過多有可能被認為是變相公開發(fā)行）。
31、主營業(yè)務(wù)突出問題：某股份公司下屬有5家控股子公司，主營業(yè)務(wù)均集中在子公司，股份公司控制了各子公司核心配套加工工廠，如此設(shè)置是否構(gòu)成上市障礙？
答：這種模式類似于投資型公司，可能存在上市障礙。
32、軍工集團公司為國家授權(quán)投資機構(gòu)，若其作為主發(fā)起人，對其某一全資企業(yè)進行整體改制，并擬上市，其所屬地其他企業(yè)若與改制的擬上市公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成同業(yè)競爭？
答：構(gòu)成
33、中小企業(yè)板發(fā)行定價是否延續(xù)主板不超過20倍市盈率的不成文規(guī)定？是否可以以低于每股凈資產(chǎn)的價格發(fā)行股票？
答：目前應(yīng)當(dāng)還是不超過20倍市盈率；不可以以低于每股凈資產(chǎn)的價格發(fā)行股票。
34、什么是發(fā)行人？什么是發(fā)起人？國有企業(yè)改制為股份時，原國有企業(yè)就是發(fā)行人，對嗎？原國有企業(yè)購買了全部股份，也就是將原有實收資本改為股本，發(fā)行人是否就等于認股人？發(fā)行人與認股人可以是同一人嗎？如果是，價格怎么公允？因為買家與賣家是同一家。
答：發(fā)行人為發(fā)行股票的主體；發(fā)起人為發(fā)行人（股份公司）以發(fā)起設(shè)立時的股東。國有企業(yè)改制為股份時，原國有企業(yè)可能是發(fā)起人（部分改制）也可能是未來的發(fā)行人；發(fā)行人不等于認股人，發(fā)行人不可能與認股人為同一人。
35、A公司是采取發(fā)起方式成立的股份有限公司，共有5個發(fā)起人，其中發(fā)起人B公司是以其所擁有部分資產(chǎn)和其C子公司（B公司擁有C公司75％的股權(quán)，C公司為一家合資企業(yè)）51%的股權(quán)出資,從而把C公司納入了A公司合并報表的合并范圍。A公司和C公司都從事同一行業(yè)并且在同一地區(qū)。C公司凈利占A公司合并后凈利潤的50%，并且C公司的外方股東不愿出讓其擁有的25%的股權(quán)，現(xiàn)A公司準(zhǔn)備上市募集資金。請問：①A公司和其控股子公司C公司是否存在同業(yè)競爭的問題，如果存在，有何解決辦法；②B公司一股獨大的狀況對A公司上市有何影響？發(fā)審委對這種狀況有沒有不利于A公司上市的思想傾向？
答：A公司和其控股子公司C公司不存在同業(yè)競爭問題；B公司一股獨大的狀況對A公司上市不構(gòu)成重大障礙；發(fā)審委對這種狀況沒有不利于上市的思想傾向。
36、某公司從事酒店業(yè)，全權(quán)委托國外知名酒店管理集團進行管理，并借助于管理集團的品牌（商標(biāo)）進行經(jīng)營，沒有形成自己的品牌，這種狀況對公司上市有何影響？
答：審核時更加關(guān)注該企業(yè)的經(jīng)營能力（是否有自己的優(yōu)勢；是否與管理集團簽訂長期的合同等）；這種狀況對上市有較大的負面影響。
37、某公司，2001年由國企改制為有限責(zé)任公司，注冊資本5000萬元。股本結(jié)構(gòu)為：職工持股占70%(代表職工)，高管及骨干20余人占20％，國有法人股10％，請問，如準(zhǔn)備變更設(shè)立股份公司，由于職工持股會必須清理，擬清理的方式有4種，（1）解散職工持股會，股份由員工以自然人直接持有；（2）將職工持股會的股份轉(zhuǎn)讓給職工設(shè)立的公司；（3）利用信托方式由信托公司代持，職工為受益人；（4）利用信托契約由部分職工為其它職工代持（個人信托方式）。請問：（1）如果采用上述任何一種方式，公司實際控制人是否被認為變化？是否要運行三年后才能上市？（2）如用第一種方式清理，發(fā)起人人員是否太多了，會被否決？（3）證監(jiān)會和發(fā)審委對信托方式處理有什么意見？（4）第四種個人信托的方式可行否？
答：如果采用上述任何一種方式，公司實際控制人應(yīng)當(dāng)不被認為變化；如用第一種方式清理，發(fā)起人人員太多了，被否決可能性較大；證監(jiān)會和發(fā)審委對信托方式不支持；第四種個人信托的方式有未來存在爭議的可能。
38、發(fā)行人的控股子公司與其小股東從事相同的業(yè)務(wù)，是否構(gòu)成同業(yè)競爭？
答：5%以下的股東從事相同的業(yè)務(wù)，不構(gòu)成同業(yè)競爭。
39、高管在控股方除擔(dān)任董事外，擔(dān)任黨的職務(wù)可以嗎？
答：高管在控股方除擔(dān)任董事外，擔(dān)任黨的職務(wù)可以。
40、股份公司資產(chǎn)評估增值過大，是由評估機構(gòu)還是股份公司解釋？
答：股份公司和評估機構(gòu)都要解釋，以股份公司為主。
41、公司的主要業(yè)務(wù)是印刷和發(fā)行，由于行業(yè)特點，出現(xiàn)對單一客戶的營業(yè)額過度集中，達到營業(yè)額50％以上，這類情況有沒有上市障礙？擬擴張模式是在異地進行類似的業(yè)務(wù)復(fù)制，是分公司模式好還是子公司模式好？
答：這類情況不構(gòu)成上市障礙，但須重點說明并作特別風(fēng)險提示；子公司可能有利于發(fā)揮在當(dāng)?shù)氐膬?yōu)勢。子公司由于是獨立的法人主體，獨立地承擔(dān)納稅義務(wù)，因此可以享受到公司所在地的稅收優(yōu)惠政策，分公司由于不能被視為獨立的法人主體，很難享受到公司所在地的稅收優(yōu)惠政策，但作為總公司的一部分，分公司可以和總公司共計損益，從而在發(fā)生虧損時部分地抵減總公司的納稅義務(wù)。對于那些初創(chuàng)時期較長、受外界影響較大、短期無法盈利的行業(yè)，應(yīng)考慮設(shè)置分公司，這樣可以把公司擴張的成本或是發(fā)生的虧損用于抵減總公司的利潤，從而減輕稅負；而對于那些盈利迅速的行業(yè)，則考慮設(shè)置子公司，這樣可以享受稅法中的優(yōu)惠待遇，在優(yōu)惠期內(nèi)的盈利無需納稅。
42、某公司為國家機關(guān)獨家投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，現(xiàn)政府?dāng)M將該國有股權(quán)全部行政劃轉(zhuǎn)到該國家機關(guān)下屬的集團公司，請問是否構(gòu)成實際控制人的變更？業(yè)績能否連續(xù)計算？
答：不構(gòu)成實際控制人變更，業(yè)績可以連續(xù)計算。
43、請解釋“主業(yè)突出，具有成長性和科技含量”的標(biāo)準(zhǔn)。
答：主營業(yè)務(wù)突出的具體標(biāo)準(zhǔn)是公司主營業(yè)務(wù)（指某一類業(yè)務(wù)）收入占其總收入的比例不低于70％，主營業(yè)務(wù)利潤占利潤總額的比例不低于70％?？萍己糠矫鏌o具體標(biāo)準(zhǔn)，如能取得高新技術(shù)企業(yè)認定或取得國家及新產(chǎn)品認定等。
44、異型鋼管加工符合上市的行業(yè)政策嗎？（注：凈利潤1000萬，收入10億元）。
答：符合國家產(chǎn)業(yè)政策。
45、“行業(yè)地位”在上市審查時具體怎么掌握？如是行業(yè)前五位，還是前十位才能上市？
答：行業(yè)前幾名沒有定論，但應(yīng)當(dāng)在市場占有率方面體現(xiàn)一定的優(yōu)勢。而且更重要的是行業(yè)本身在國民經(jīng)濟中的地位和發(fā)展?jié)摿Α?/p>
46、股份公司現(xiàn)有主營業(yè)務(wù)為直接面向客戶的終端產(chǎn)品，現(xiàn)股份公司擬募集資金投向為公司現(xiàn)有產(chǎn)品的上游產(chǎn)品，該上游產(chǎn)品也在股份公司營業(yè)執(zhí)照范圍內(nèi)，且該股份公司的下屬子公司也生產(chǎn)該產(chǎn)品，請問這是否會對發(fā)行審核造成影響？
答：此種方式完全可以，不會對發(fā)行審核造成影響，如果目前企業(yè)也生產(chǎn)少量該上游產(chǎn)品則更加有利。
47、一民營企業(yè)其公司資本原始積累非常復(fù)雜，現(xiàn)將其公司資本重新設(shè)立股份公司，上市時是否會關(guān)注母公司的股東（自然人）的資金來源。
答：審核時對自然人股東的資金來源應(yīng)予重點關(guān)注，1、防止自然人股東的資金來源于股份公司或大股東；
2、如自然人股東出資資金屬于借款，則關(guān)注對其持股穩(wěn)定性的影響以及如何償還。
48、證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于進一步規(guī)范股票首次發(fā)行上市有關(guān)工作的通知》中規(guī)定，因重大購買、出售、置換資產(chǎn)、公司合并或分立，重大增資或減資以及其他重大資產(chǎn)重組行為，導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的有關(guān)行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。問：怎樣理解重大兩字，有無量化指標(biāo)？有以上行為之一，但未導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生變化是否不受影響？
答：重大應(yīng)理解為50%的標(biāo)準(zhǔn),實際執(zhí)行中可以參照《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》（證監(jiān)公司字[2001]105號）；有以上行為之一，但未導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生變化可以不受影響，前提是主營業(yè)務(wù)和管理層沒有重大變化并且重大資產(chǎn)重組一年后可申請上市。
三、發(fā)行上市財務(wù)問題
49、公司的未分配利潤、公益金用于擴股或配股擴大資本金，在減免所得稅上有什么政策？
答：公司的未分配利潤及公益金屬于稅后項目，用于增資配股時已不需再繳納所得稅。
50、公司在股份制改造中，土地處置是交納20%的土地出讓金買斷50年的土地使用權(quán)，公司上市時，能否評估入賬？
答：如另外80%未繳納則應(yīng)補齊，但地方政府如有相應(yīng)政策也可按其政策執(zhí)行。土地使用權(quán)在取得時按照出讓金入帳，企業(yè)在上市時，不可評估入帳。
51、公司增資時，經(jīng)股東會決議實施配股，按1：1增資是否合規(guī)？對放棄配股權(quán)的股東是否公平？
答：公司增加注冊資本屬于股東大會的職權(quán)之一，只要經(jīng)過股東大會的審議通過即為合法合規(guī)；放棄配股的股東只要其做出的決定為其真實意思表示即可。
52、公司在整體改制為股份公司，公司全體股東全部上繳了個人所得稅，在上繳后地方政府返還了公司50％的個人所得稅（以獎勵的方式）。問題（1）公司補貼的收入？問題（2）股東認為：是他們上交了個人所得稅，應(yīng)該返還給個人？
答：
（1）返還的部分個人所得稅均為公司補貼收入。
（2）如果上繳的個人所得稅返還屬于地方政策的規(guī)定，并且規(guī)定中已指出返還的受益者為公司的話，該部分稅收返還則不可分還給個人。
53、無形資產(chǎn)如何進入注冊資本？
答：如公司的無形資產(chǎn)是股東作為出資形成的，則公司的注冊資本中包含了該部分無形資產(chǎn)，以該無形資產(chǎn)在對方的賬面價值入賬；如無形資產(chǎn)是在公司運行過程中形成或購買的，則應(yīng)直接計入公司的無形資產(chǎn)，公司的注冊資本中則不包含該無形資產(chǎn)。
54、上市前要求連續(xù)3年盈利，是否不包括“非經(jīng)常性損益”的盈利？凈資產(chǎn)收益率是否要達到6%，還是只要盈利就可以了？
答：上市前要求連續(xù)3年盈利，是指發(fā)行人扣除非經(jīng)常性損益和不能合并會計報表的投資收益前后的凈利潤均為正數(shù)。公司凈資產(chǎn)收益率應(yīng)達到同期銀行存款利率，目前為一年定期存款利率1.98%，但盈利能力過差將受到較大的影響，現(xiàn)在中小企業(yè)板上市公司凈資產(chǎn)收益率一般在10%至30%之間（僅供參考），公司的成長性非常重要。
55、企業(yè)整體改制如不調(diào)帳，如遇評估值大幅減值，若按帳面凈資產(chǎn)驗資是否存在“出資不實”的問題？
答：如公司的資產(chǎn)存在較大幅度的減值，公司在進行審計時，應(yīng)當(dāng)參照評估值，對于已經(jīng)發(fā)生減值的資產(chǎn)應(yīng)足額計提資產(chǎn)減值準(zhǔn)備，公司在整體改制時是以經(jīng)審計的凈資產(chǎn)按照1：1的比例折股，故公司如按照審計后的凈資產(chǎn)折股、驗資，則不存在出資不實的問題。
56、作為抵償國有債權(quán)的房產(chǎn)，還未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，是否可作為國有固定資產(chǎn)來處理？
答：基于實質(zhì)重于形式的原則，如合同中明確對定了該部分房產(chǎn)用于抵償國有債權(quán)，則該房產(chǎn)可以作為國有資產(chǎn)處理。
57、關(guān)于股權(quán)出資如何評估作價，作價的依據(jù)是什么？
答：如公司發(fā)起人以其他企業(yè)的股權(quán)出資，可以是其他企業(yè)經(jīng)過評估后的凈資產(chǎn)按照持股比例確定的金額作為定價依據(jù)，經(jīng)擬成立公司的股東協(xié)商確定出資額。但應(yīng)注意該其他企業(yè)的股東或出資人必須召開董事會和股東大會，通過決議同意該發(fā)起人以股權(quán)出資，如果是有限責(zé)任公司，還必須有全體股東過半數(shù)同意，且以其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)利為前提。
58、關(guān)于折股比例：國有股為何要有65%的限制，如何合理確定國有股的折股比例？
答：國有股的折股比例不低于65%的限制是源于93年原國家體改委的相關(guān)規(guī)定，主要是出于防止國有資產(chǎn)流失的考慮。國有股的折股比例可以由股東在相關(guān)規(guī)定的范圍內(nèi)，協(xié)商確定，但應(yīng)獲得國家有關(guān)部門的批準(zhǔn)。
59、新的企業(yè)會計準(zhǔn)則和企業(yè)會計制度都規(guī)定了土地使用權(quán)應(yīng)轉(zhuǎn)入固定資產(chǎn)核算的時間和會計處理規(guī)定，而實務(wù)中土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移是在股份公司成立后取得，請問，將土地使用權(quán)放在無形資產(chǎn)中核算，屬于會計差錯么？
答：企業(yè)會計準(zhǔn)則——無形資產(chǎn)中規(guī)定：“企業(yè)進行房地產(chǎn)開發(fā)時，應(yīng)將相關(guān)的土地使用權(quán)予以結(jié)轉(zhuǎn)。結(jié)轉(zhuǎn)時，將土地使用權(quán)的賬面價值一次計入房地產(chǎn)開發(fā)成本?！惫疽再徣牖蛞灾Ц锻恋爻鲎尳鸱绞饺〉玫耐恋厥褂脵?quán)的帳面價值,轉(zhuǎn)入開發(fā)商品房成本,或轉(zhuǎn)入在建工程成本后,其帳面價值構(gòu)成房屋、建筑物成本。如果土地使用權(quán)的預(yù)計使用年限高于房屋、建筑物的預(yù)計使用年限的,在預(yù)計該項房屋、建筑物的凈殘值時,應(yīng)當(dāng)考慮土地使用權(quán)的預(yù)計使用年限高于房屋、建筑物預(yù)計使用年限的因素,并作為凈殘值預(yù)留,待該項房屋、建筑物報廢時,將凈殘值中相當(dāng)于尚可使用的土地使用權(quán)價值的部分,轉(zhuǎn)入繼續(xù)建造的房屋、建筑物的價值,如果不再繼續(xù)建造房屋、建筑物的,則將其價值轉(zhuǎn)入無形資產(chǎn)進行攤銷。如公司將土地連同地上房屋、建筑物一并出售的,按其帳面價值結(jié)轉(zhuǎn)固定資產(chǎn)清理。
執(zhí)行《企業(yè)會計制度》前土地使用權(quán)價值作為無形資產(chǎn)核算而未轉(zhuǎn)入所建造的房屋、建筑物成本的公司,可不作調(diào)整,其土地使用權(quán)價值按照《企業(yè)會計制度》規(guī)定的期限平均攤銷。60、2003年某公司實施的國債項目已經(jīng)通過國家驗收，若這部分國債資金要進入注冊資本，是否需要對其形成的資產(chǎn)先進行評估后再驗資注冊？
答：由于國債資金屬于國家所有，利用國債資金投資形成的資產(chǎn)屬于國有資產(chǎn)，公司如欲將該部分資產(chǎn)轉(zhuǎn)入注冊資本，按照國有資產(chǎn)管理的相關(guān)規(guī)定，需進行評估，以評估值為作價依據(jù)轉(zhuǎn)為注冊資本。
61、吸收戰(zhàn)略投資者，尤其是國有獨資公司對公司進行增資擴股，以高于經(jīng)審計的每股凈資產(chǎn)進行認股，是否是造成國有股的貶值？是否影響國有股權(quán)管理方案的批復(fù)？
答：戰(zhàn)略投資者以高于每股凈資產(chǎn)的價格認股，增加了公司整體的凈資產(chǎn)，國有股持有方享有的權(quán)益增大，國有股權(quán)不僅沒有貶值，反而增值。
62、股份公司股東間（非關(guān)聯(lián)）相互轉(zhuǎn)讓股份有多大比例限制？如果大股東為股份公司融資進行了擔(dān)保，股份公司可否為大股東等額反擔(dān)保？
答：1）根據(jù)《公司法》，股份公司股東間轉(zhuǎn)讓股份不存在比例限制，但要保證在上市前一股權(quán)結(jié)構(gòu)不能發(fā)生較大變化，上市前三年實際控制人不能發(fā)生變更。
2）證監(jiān)會規(guī)定：上市公司對外擔(dān)保，對方必須提供等額反擔(dān)保，上市公司不能為股東單位提供擔(dān)保。因此，大股東對上市公司提供擔(dān)保，上市公司不得提供反擔(dān)保。
63、下面情況下，股份公司的評估結(jié)果及國有股權(quán)如何確認？
A股份公司于2001年12月以發(fā)起方式設(shè)立，其中第一大股東為B學(xué)校全資設(shè)立的產(chǎn)業(yè)集團公司，B學(xué)校為教育部直屬院校。產(chǎn)業(yè)集團出資時經(jīng)評估，且評估結(jié)果已獲得教育部批復(fù)確認，同時A股份公司的國有股權(quán)管理方案也獲得教育部批復(fù)確認，但均未取得財政部的確認批復(fù)。現(xiàn)A股份公司正處輔導(dǎo)階段，期間財政部要求A股份公司重新評估并連同國有股權(quán)管理方案一起報請確認，后因業(yè)務(wù)是否移交國資委而不再受理。A股份公司關(guān)于評估結(jié)果確認及國有股權(quán)管理方案的批復(fù)文件至今未取得，如何解決？另，重新評估不現(xiàn)實，一是發(fā)起人其他股東不同意，二是時間不同評估結(jié)果必不同。
答：首先就是否需要重新評估征求國資委的意見，如果國資委認為需要重新評估，則聘請具有證券從業(yè)資格的評估機構(gòu)重新評估，將重新評估后的評估報告及國有股權(quán)管理方案報國資委確認。
如果國資委認為不需要重新評估，則還要看產(chǎn)業(yè)集團出資時評估機構(gòu)是否具有證券從業(yè)資格，如果具備證券從業(yè)資格，則直接以此評估報告及國有股權(quán)管理方案報國資委確認；如果不具備證券從業(yè)資格，則聘請具有證券從業(yè)資格的評估機構(gòu)對原評估報告進行復(fù)核，將原評估報告、復(fù)核報告、國有股權(quán)管理方案報國資委確認。
64、外商投資股份有限公司的外方發(fā)起人持有股份公司少于25％，是否可以享受外商投資企業(yè)優(yōu)惠政策？股份公司的分公司改制為有限公司，可以以評估值上市嗎？分公司較大，分公司資產(chǎn)較小。
答：外資投資股份公司中外資比例少于25%，則不再享有外商投資企業(yè)優(yōu)惠政策，如果外方發(fā)起人持有的股權(quán)仍留在企業(yè)（即不是由于外方對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)而導(dǎo)致外資比例降低），則原享有的二免三減半的稅收優(yōu)惠可以不退回。
股份公司的分公司改制成有限公司，可以視為股份公司拿分公司的資產(chǎn)及負債對外投資，就有限公司而言，其所取得的資產(chǎn)以投資各方協(xié)商確定的價值入帳，即可以以評估價值入帳。
就對上市影響而言，如果分公司在資產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營業(yè)績等方面在股份公司中所占比重較小，則上述操作不會對股份公司上市構(gòu)成影響；但如果分公司在股份公司中占據(jù)主要地位，則要類同于股份公司發(fā)起設(shè)立而運行三年方可。
65、股份合作制企業(yè)可否作為股份公司發(fā)起人？公開發(fā)行股份募集資金投向單個項目50%固定資產(chǎn)投資，另50%作為流動資金是否可以？
答：股份合作制企業(yè)可以作為股份公司的發(fā)起人；證監(jiān)會對于募集資金中固定資產(chǎn)投資與流動資金投資的比例沒有嚴(yán)格的限定，但在審核時傾向于主要將募集資金用于固定資產(chǎn)投資，允許有少量的配套流動資金，而不支持項目投資中出現(xiàn)大量的流動資金。
66、審計后的凈資產(chǎn)與評估后的凈資產(chǎn)有何區(qū)別？如果企業(yè)改制前的注冊資金是以評估資產(chǎn)作為出資注冊的，即如果進行股份改制時的資產(chǎn)是否還要進行審計（如果時間上達三年以上）？
答：審計依據(jù)的《企業(yè)會計制度》及相關(guān)會計準(zhǔn)則，確定凈資產(chǎn)價值主要遵循歷史成本原則；評估依據(jù)的財政部關(guān)于資產(chǎn)評估方面的規(guī)定，視不同目的而分別采用重置成本法、收益現(xiàn)值法、清算價值法等。因此，審計后凈資產(chǎn)與評估后凈資產(chǎn)區(qū)別在于價值確認方法不同。
企業(yè)改制設(shè)立股份公司，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)凈資產(chǎn)分別進行審計和評估。
67、由于上市過程時間比較長，對于上市募集項目提前投入實施的話，會計上要如何操作？如果成功發(fā)行，對于提前投入資金能否在募集資金中當(dāng)募集資金扣除？
答：項目建設(shè)所需資金的支出要單獨核算，科目適用上正常遵守會計制度及相關(guān)準(zhǔn)則處理即可。成功發(fā)行后，提前投出資金可以從募集資金中扣除。
四、發(fā)行上市法律問題
68、證監(jiān)會取消對律師介入企業(yè)上市的律師資格限制的背景是什么？對企業(yè)和律師有什么影響？
答：背景是《行政許可法》取消了部委規(guī)章對行政許可的設(shè)定權(quán)。企業(yè)選擇律師所的機會更多。
69、控股股東將商標(biāo)權(quán)有償或無償轉(zhuǎn)讓給上市公司使用后，控股股東是否仍有商標(biāo)使用權(quán)？
答：根據(jù)《商標(biāo)法》及《實施細則》有關(guān)商標(biāo)權(quán)轉(zhuǎn)讓和使用許可的規(guī)定，控股股東將商標(biāo)權(quán)有償或無償轉(zhuǎn)讓給上市公司使用后，控股股東仍可以使用商標(biāo)，但是雙方應(yīng)當(dāng)簽訂商標(biāo)使用許可合同，并自簽訂之日起3個月內(nèi)將合同副本報送商標(biāo)局備案。同時雙方簽訂的商標(biāo)使用許可合同屬于關(guān)聯(lián)交易范圍，應(yīng)加以規(guī)范?，F(xiàn)實中，商標(biāo)跟商品走，上述作法沒有實際意義
70、請問：某公司目前仍存在職工持股會，而持股比例已超過20％，如果要清理，轉(zhuǎn)讓職工持股會所持股份，股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議由職工持股會的簽字蓋章是否具有法律效力？以職工持股會名義作出的股東大會決議是否有效？
答：職工持股會的簽字蓋章是否具有法律效力取決于職工持股會章程的規(guī)定。職工持股會與股東大會是兩個不同的機構(gòu)，以職工持股會名義作出的決議不能取代股東大會的決議。
71、職工持股會已停止辦理，但過去依法注冊的職工持股會有沒有法律條款注明它已失效？
答：國家民政部有規(guī)定，職工持股會作為社團法人，民政部已不予年檢。其合法性存在障礙。
72、工會持股可以另一種方式轉(zhuǎn)讓而不改變實際控制人嗎？
答：譬如，工會代50名職工來持股，現(xiàn)在工會退出，而改由原50名職工直接持股。
73、某公司經(jīng)審計的每股凈資產(chǎn)3元，公司股東之外的甲擬以2.5元/股價格認購增資，股東大會70%同意通過。允許么？如果這樣的方式是可行的，另外30%反對的股東權(quán)益如何保護？
答：公司增加注冊資本屬于股東大會的職權(quán)之一，只要經(jīng)過股東大會的審議通過即為合法合規(guī)；《公司法》中規(guī)定對公司增加或者減少注冊資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過，此公司的該項議案已經(jīng)70%同意通過，符合相關(guān)法律規(guī)定。《公司法》在制定該規(guī)則時已經(jīng)考慮了多數(shù)股東的利益。
74、關(guān)聯(lián)交易的問題：（1）A公司持有B公司70％股權(quán)，持有C公司60％股權(quán)，C公司持有D公司50％股權(quán)，B與D公司之間的供銷商品行為是否屬于關(guān)聯(lián)交易？
答：由于B公司和D公司同受A公司控制，故兩公司間的供銷商品行為屬于關(guān)聯(lián)交易。
（2）當(dāng)C公司持有D公司10％股權(quán)，A公司持有B、C公司的股權(quán)不變，B、D是否還是關(guān)聯(lián)關(guān)系？
答：如C公司持有D公司10％股權(quán)，且并不存在如在董事會或類似的權(quán)力機構(gòu)中派有代表等企業(yè)會計準(zhǔn)則規(guī)定的其他情況的，由于B公司和D公司不再屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系。
（3）C公司持有D公司多少股權(quán)時，B、D之間不是關(guān)聯(lián)關(guān)系？
答：B公司和D公司是否屬于關(guān)聯(lián)關(guān)系主要應(yīng)考慮C公司對于D公司的是否存在控制、共同控制或重要影響。
（4）什么是關(guān)聯(lián)人士？如下列情況，是不是關(guān)聯(lián)交易？
A公司（丈夫為A公司董事）→B公司（情況1：妻子為B公司董事；情況2：妻子為B公司一般工作人員）
答：關(guān)聯(lián)人士主要指：主要投資者個人、關(guān)鍵管理人員、核心技術(shù)人員、核心技術(shù)提供者或與上述人士關(guān)系密切的家庭成員以及其控制的其他企業(yè)等。情況一時兩公司為關(guān)聯(lián)方；情況二時兩公司可以不界定為關(guān)聯(lián)方。
（5）解決關(guān)聯(lián)交易的辦法有哪幾種？
答：解決關(guān)聯(lián)交易的主要方式是同非關(guān)聯(lián)方進行采購和銷售的主要業(yè)務(wù)。也可以將關(guān)聯(lián)方通過合法合理的途徑非關(guān)聯(lián)化，則二者之間的交易不再屬于關(guān)聯(lián)交易。此外，關(guān)聯(lián)交易并不需要完全禁止，只要保證其交易發(fā)生合理且交易價格公允，所占比例符合相關(guān)規(guī)定即可。
75、上市公司是否絕對不能購買控股股東的資產(chǎn)或相關(guān)技術(shù)和產(chǎn)品？
答：不是絕對不能從控股股東處購買資產(chǎn)或技術(shù)，關(guān)鍵是要有充足的理由，并且定價要保證公允。
76、某公司是94年由國有企業(yè)改制而成的股份有限公司，當(dāng)時國有資產(chǎn)評估入股，職工以現(xiàn)金入股，總股本2400萬，其中國有股占68%，職工股占32%。2000年進行增資擴股，總股本達4351萬，國有股沒增加，比例占38%，職工股占62%。2003年退出國有企業(yè)，由企業(yè)的中高層管理人員將國有股完全買下。目前公司的總資產(chǎn)達3.8億元，凈資產(chǎn)9000萬元，連續(xù)三年盈利均在1000萬元以上，存在的問題是：①職工持股人數(shù)多，股東人數(shù)達1000多人，如采取轉(zhuǎn)讓、外來法人收購。公司收購，將股東人數(shù)壓縮到50人之內(nèi)，是否合法？經(jīng)營業(yè)績是否能連續(xù)計算。
答：公司可以進行協(xié)議收購，但收購過程中應(yīng)注意定價公允；保證職工個人股權(quán)的轉(zhuǎn)讓出于其自愿；如為個人間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓還需注意受讓股權(quán)的個人的資金來源問題；并且注意轉(zhuǎn)讓過程中不能引起公司實質(zhì)控制人變更，否則需再運行三年方可申請上市。
②2003年企業(yè)民營，作為公司第一大股東---國有股退出，轉(zhuǎn)讓給原公司的中高層管理人員（轉(zhuǎn)讓前后公司的高層經(jīng)營人員，主營業(yè)務(wù)均沒發(fā)生變化），經(jīng)營業(yè)績是否能連續(xù)計算？
答：公司的原有實質(zhì)控制人為國有股股東，在股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，公司的實質(zhì)控制人已不再為原國有股股東，發(fā)生了變更。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，公司的實質(zhì)控制人變更的需再持續(xù)運行三年方可申請上市。
③為鼓勵職工購股，94年改制和2000年增資擴股時，將原企業(yè)職工工效掛鉤，工資結(jié)余拿出一部分進行配股，是否存在財務(wù)方面的缺陷及障礙？如何處理？
答：利用工資結(jié)余進行配股時，要保證在進行配股的時點上，公司帳面上的應(yīng)付工資余額大于配股金額，實際配股時，從應(yīng)付工資結(jié)轉(zhuǎn)至實收資本。
④公司94年改制時，原國有企業(yè)----公司第一大股東的商標(biāo)權(quán)沒有評估進行，但一直被股份公司使用，現(xiàn)第一大股東----國有股已不存在，但商標(biāo)權(quán)仍在股份公司使用，該障礙如何消除或處理？
答：如原有國有股股東的經(jīng)營實體仍然存續(xù)，則可以由其簽署將商標(biāo)權(quán)無償或有償轉(zhuǎn)讓給股份公司的協(xié)議；如原國有股股東已不再存續(xù)，則可以申請商標(biāo)權(quán)的變更。
77、一家公司現(xiàn)在架構(gòu)已有職工持股會，如改為自然人，股東數(shù)又過多，如何操作？ 答：看股東人數(shù)多少而定，具體有三種：
1）如果將股權(quán)恢復(fù)成自然人后股東數(shù)不超過50人，則恢復(fù)成自然人；
2）如果職工人數(shù)在200人以內(nèi)，則可以由每50人出資組建四個公司，再將職工持股會股權(quán)轉(zhuǎn)讓與這四個公司（參看新上市的華蘭生物案例）；
3）如果職工人數(shù)在幾百人至上千人，可以選擇由部分核心人員組建公司，獨自或聯(lián)合其他戰(zhàn)略投資者溢價收購職工持股會持有的股權(quán)，將股權(quán)轉(zhuǎn)讓款支付與職工，這樣保證了對公司核心人員的激勵，一般職工溢價出售了股權(quán)，也取得了實惠。
78、股份制公司上市前，如沒有法人股，上市有沒有障礙？
答：沒有障礙。
79、市屬國有獨資公司，其投資能力是否受50%（凈資產(chǎn)）的限制？
答：根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的規(guī)定，市屬國有獨資公司，其投資能力可以不受50%（凈資產(chǎn)）的限制，但須經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)。
80、有限責(zé)任公司在改制前增資擴股為了保證連續(xù)計算業(yè)績有什么要求？
答：發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，最近三年內(nèi)應(yīng)當(dāng)在實際控制人沒有發(fā)生變更和管理層沒有發(fā)生重大變化的情況下，持續(xù)經(jīng)營相同的業(yè)務(wù)。因重大購買、出售、置換資產(chǎn)、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產(chǎn)重組行為，導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的，有關(guān)行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。
81、國企改革中，實行帶資分流，導(dǎo)致很多職工在改制企業(yè)中擁有股權(quán)，設(shè)立職工持股會是否妥當(dāng)？是否有更好的改革方案？
答：如果準(zhǔn)備上市的話，則最好不要設(shè)立職工持股會，民政部門也不會給予登記。至于改革方案，因企業(yè)不同而異，建議審慎設(shè)計職工持股方案。
82、資源類企業(yè)重組上市，礦產(chǎn)資源是不是必須進行評估？評估后的資產(chǎn)怎樣處理？如果資產(chǎn)太大，股份公司的盈利水平無法承擔(dān)，有何更好的處理方案？
答：根據(jù)《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》和《公司法》等有關(guān)規(guī)定，資源類企業(yè)重組上市，礦產(chǎn)資源應(yīng)進行評估。從目前已經(jīng)上市的從事礦產(chǎn)開采的股份公司取得采礦權(quán)的方式來看，先由母公司獲得采礦權(quán)，再由股份公司受讓取得的做法極為普遍，如兗州煤業(yè)（600188）、安源股份（600397）。實踐中往往采用分期支付的方式，由股份公司每年向母公司交納一定的轉(zhuǎn)讓費，這樣有利于減輕股份公司支付壓力，有利于為母公司存續(xù)部分的轉(zhuǎn)制給予緩沖的時間，也有利于支撐股份公司的盈利水平。
83、股權(quán)出資后，在原企業(yè)的股東地位以及權(quán)益是否有變化？
答：股權(quán)出資后，新公司成為原企業(yè)的股東，其股東地位以及權(quán)益沒有變化。
84、企業(yè)向內(nèi)部職工集資用于生產(chǎn)經(jīng)營，并定期還本付息，是否合規(guī)？
答：根據(jù)國務(wù)院于1998年8月11
日轉(zhuǎn)發(fā)的《中國人民銀行整頓亂集資亂批設(shè)金融機構(gòu)和亂辦金融業(yè)務(wù)實施方案》中規(guī)定，“企業(yè)通過公開發(fā)行股票、企業(yè)債券等形式進行有償集資，必須依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，經(jīng)國務(wù)院主管部門批準(zhǔn)。在國務(wù)院對企業(yè)內(nèi)部集資明確作出規(guī)定前，禁止企業(yè)進行內(nèi)部有償集資，更不得以企業(yè)內(nèi)部集資為名，搞職工福利?！?，因此目前企業(yè)向職工集資不合規(guī)。
85、A公司擬以部分非專利技術(shù)所有權(quán)作為無形資產(chǎn)出資，和另外四家公司發(fā)起設(shè)立高新技術(shù)股份公司B，約定占B公司股權(quán)的20%，可A公司該技術(shù)評估后價值高于B公司股權(quán)的20%，請問該項技術(shù)所有權(quán)如何在A、B公司之間進行分配？該技術(shù)所有權(quán)轉(zhuǎn)入B公司部分以何種方式確認其以成為B公司法人財產(chǎn)權(quán)？
答：A公司應(yīng)將該項非專利技術(shù)所有權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給B公司或贈予股份公司，因為以非專利技術(shù)出資應(yīng)該保證該技術(shù)的完整性獨立性，如果該技術(shù)評估值高于出資額，高于部分可計入資本公積金或作為B公司對A公司的負債。
86、有限責(zé)任公司改制為股份有限公司時存在債轉(zhuǎn)股并增加發(fā)起人是否仍為整體變更類型？
答：此種情形不屬于公司法上的整體變更方式。改制前，以債轉(zhuǎn)股方式增加發(fā)起人屬于整體變更類型。
87、國家股與國有法人股如何簡單地區(qū)別界定？
答：根據(jù)《股份有限公司國有股權(quán)管理暫行辦法》規(guī)定股份公司設(shè)立時，股權(quán)界定應(yīng)區(qū)分改組設(shè)立和新建設(shè)立兩種不同情況。
（1）國有企業(yè)改建為股份公司的股權(quán)界定：有權(quán)代表國家投資的機構(gòu)或部門直接投立的國有企業(yè)以其全部資產(chǎn)改建為股份公司的，原企業(yè)應(yīng)予撤銷，原企業(yè)的國家凈資產(chǎn)折成的股份界定為國家股；有權(quán)代表國家投資的機構(gòu)或部門直接設(shè)立的國有企業(yè)以其部分
資產(chǎn)（連同部分負債）改建為股份公司的，如進入股份公司的凈資產(chǎn)（指評估前凈資產(chǎn)，下同）累計高于原國有企業(yè)凈資產(chǎn)５０％（含５０％），或主營生產(chǎn)部分全部或大部分資產(chǎn)進入股份制企業(yè)，其凈資產(chǎn)折成的股份界定為國家股；進入股份公司的凈資產(chǎn)低于５０％（不含５０％），其凈資產(chǎn)折成的股份界定國有法人股。國家另有規(guī)定的從其規(guī)定；國有法人單位（行業(yè)性總公司和具有政府行政管理職能的公司除外）所擁有的企業(yè)，包括產(chǎn)權(quán)關(guān)系經(jīng)過界定和確認的國有企業(yè)（集團公司）的全資子企業(yè)（全資子公司）和控股子企業(yè)（控股子公司）及其
下屬企業(yè)，以全部或部分資產(chǎn)改建為股份公司，進入股份公司的凈資產(chǎn)折成的股份界定為國有法人股。
（2）新建設(shè)立股份公司的股權(quán)界定：國家授權(quán)投資的機構(gòu)或部門直接向新設(shè)成立的股份公司投資形
成的股份界定為國家股；國有企業(yè)（行業(yè)性總公司和具有政府行政管理職能的公司除外）或國有企業(yè)（集團公司）的全資子企業(yè)（全資子公司）和控股子企業(yè)（控股子公司）以其依法占用的法人資產(chǎn)直接向新設(shè)立的股份公司投資入股形成的股份界定為國有法人股。
88、按照[2003]116號文的要求，上市公司對董事長、總經(jīng)理及其他高管人員不得在控股股東擔(dān)任除董事外的其他行政職務(wù)，不得在控股股東處領(lǐng)取薪酬，這里的其他行政職務(wù)是什么級別？多大的官？在控股股東擔(dān)任一個部門副職是否也應(yīng)該受到此款限制？
答：建議從人員獨立和分開的原則，審慎理解“其他行政職務(wù)”的含義。
89、某文化事業(yè)單位，為獨立事業(yè)法人。其上級管理部門為國有獨資公司。該事業(yè)單位沒有撥款，全部為自收自支，獨立經(jīng)營，依法納稅，但沒有按企業(yè)財務(wù)制度作帳。目前擬將該事業(yè)單位改制為股份公司，由于該事業(yè)單位非經(jīng)營性資產(chǎn)不多，擬采用整體改制，全部資產(chǎn)業(yè)務(wù)投入的方式進行改制。其中，該事業(yè)單位的上級公司作為主發(fā)起人，聯(lián)合若干自然人設(shè)立股份公司，請問：（1）該事業(yè)單位整體改制為股份公司，三年業(yè)績可否連續(xù)計算？是否與116號文不符？（2）如果在整體改制前，事業(yè)單位進行企業(yè)化處理，領(lǐng)取企業(yè)營業(yè)執(zhí)照，是否可行。
答：116號文之所以規(guī)定三年時間，其根本目的在于解決財務(wù)報表的模擬問題，而事業(yè)單位一般又沒有執(zhí)行企業(yè)的財務(wù)制度和稅收制度，因此該事業(yè)單位整體改制為股份公司，三年業(yè)績想要連續(xù)計算很困難。但值得注意一點，不管怎么理解，企業(yè)化登記和股份制改造是事業(yè)單位改制上市的必經(jīng)的二個步驟。
90、外商投資股份有限公司投資比例上限是多少？須在多長時間內(nèi)投資到位？
答：外商投資股份有限公司投資比例上限因產(chǎn)業(yè)不同而異，建議參考《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》。工商注冊登記前必需全部到位。
91、自然人在股份公司中的人數(shù)，持股比例多少為宜？
答：自然人在股份公司中的持股比例可以達到100％。但其人數(shù)，建議謹(jǐn)慎控制。
92、已到期但尚未換屆的董事會通過的決議是否有效？為什么？
答：嚴(yán)格從法律上來說無效，但在實踐中如果有特殊原因，在沒有新的董事會前，舊的董事會作為“留守”董事會，要管好公司財產(chǎn)，保證公司正常運作，所做的承諾及簽署的文件在沒有違反有關(guān)法律的情況下，其法律效力值得探討。
93、發(fā)行人股東存在股權(quán)信托是否構(gòu)成上市障礙？已上市公司中是否存在股權(quán)信托的先例？
答：根據(jù)《信托法》的規(guī)定，股權(quán)信托是解決個人持股問題的比較合理合法的方式，證監(jiān)會也未對發(fā)行人股東存在股權(quán)信托情況作出特別限制規(guī)定。但值得注意的是，迄今為止已上市公司中好像尚無存在股權(quán)信托的先例。建議采取信托方式時尚需慎重考慮。
94、董事會通過一項表決（一般表決）是以董事人數(shù)為準(zhǔn)，還是以該董事委派股東所占的實際持股數(shù)為準(zhǔn)。
答：根據(jù)公司法規(guī)定，董事會表決應(yīng)以董事人數(shù)為準(zhǔn)。
95、發(fā)起設(shè)立時，發(fā)起人僅投入房屋，相應(yīng)的土地使用權(quán)未投入股份公司，是否可以？
答：嚴(yán)格從法律上來說，是不可以的，因為我們國家實行“房隨地走”的房地產(chǎn)管理制度。
96、“土地使用權(quán)未投入股份公司”的問題，現(xiàn)在能不能采用增資擴股方式或向大股東購買方式將土地使用權(quán)投入股份公司，影響連續(xù)計算嗎？當(dāng)然，其他股東會放棄增資擴股的權(quán)利，只有大股東會投入土地使用權(quán)。
答：股份公司成立后可以采用增資擴股方式或向大股東購買方式將土地使用權(quán)投入股份公司，但是根據(jù)證監(jiān)會【2003】116號文有關(guān)規(guī)定，因重大購買、出售、置換資產(chǎn)等，導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的，有關(guān)行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。
97、證監(jiān)會116號文第二條講：“發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，最近三年內(nèi)應(yīng)當(dāng)在實際控制人沒有發(fā)生變更和管理層沒有發(fā)生重大變化的情況下?！闭垎枺?、如何理解“管理層發(fā)生重大變化”？
2、如果企業(yè)為規(guī)范解決董事長兼任總經(jīng)理一職的問而致使總經(jīng)理一職發(fā)生變化，對于這種管理層的變化，發(fā)審委如何看待？如果需要發(fā)生這種變化，在報送申報材料之前多久進行，不會影響發(fā)行人申請發(fā)行上市。
答：如何理解“管理層發(fā)生重大變化”，目前還沒有一個明確的具體標(biāo)準(zhǔn)。一般可以理解為，公司的董事、總經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責(zé)人、董事會秘書等發(fā)生了重大變動，且對原管理層穩(wěn)定性產(chǎn)生了實質(zhì)性影響；但同時還可以考慮實際控制人是否發(fā)生變更和是否發(fā)生過重大資產(chǎn)重組行為等因素來進行實質(zhì)認定。如果為解決董事長兼任總經(jīng)理一職而使總經(jīng)理一職發(fā)生變化應(yīng)在報送申報材料前解決，具體多長時間無明確規(guī)定。
98、上市公司社會法人股股東是否可以轉(zhuǎn)讓其持有的公司法人股（轉(zhuǎn)讓給其他法人單位或自然人）？若可以轉(zhuǎn)讓是否可以辦理過戶手續(xù)？社會法人股股東單位破產(chǎn)注銷，可否將所持法人股分給其職工持有？
答：可以轉(zhuǎn)讓并辦理過戶手續(xù)，低于5％的法人股轉(zhuǎn)讓目前暫時不予辦理，但有特殊情況可以向登記結(jié)算公司申請。社會法人股股東單位破產(chǎn)注銷，所持有法人股由破產(chǎn)清算組進行按照有關(guān)規(guī)定進行處理。
99、股份公司可否對股東、關(guān)聯(lián)公司進行擔(dān)保？如果可以，擔(dān)保需要經(jīng)過什么程序？擔(dān)保金額有何規(guī)定？
2、A股份公司有5個法人股東，還有50個自然人股東，上市有無法律問題？
3、股份公司的股東公司存在“委托出資”而且人數(shù)較多，是否影響股份公司上市？
答：根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保。根據(jù)《關(guān)于規(guī)范上市公司與關(guān)聯(lián)方資金往來及上市公司對外擔(dān)保若干問題的通知》的規(guī)定，上市公司不得為控股股東及本公司持股50%以下的其他關(guān)聯(lián)方、任何非法人單位或個人提供擔(dān)保。
(1)股份公司五個法人股東，五十個自然人股東不違反公司上市有關(guān)法律規(guī)定。
(2)股份公司股東存在委托出資而且人數(shù)較多的做法，應(yīng)慎重處理，可能會造成上市障礙。
100、股份有限公司設(shè)立時的發(fā)起人對外出資能否超過凈資產(chǎn)的50％？《公司法》不允許，證監(jiān)會審核要求是否已放松？
答：股份有限公司設(shè)立時的發(fā)起人對外出資不能超過凈資產(chǎn)的50％。證監(jiān)會審核要求沒有放松。
101、某公司現(xiàn)在是有限責(zé)任公司，股東之一是國有的投資公司，占40％的持股比例，請問：如果，該公司發(fā)展為股份有限公司，然后上市的話，會受影響嗎？土地所有權(quán)出讓金沒有繳足，如果上市的話，是否需要將其繳足？
答：有國有股東并不影響上市。土地所有權(quán)出讓金應(yīng)當(dāng)繳足，即使不上市。
102、發(fā)行后達到5000萬總股本就可以達到上市公司要求，問公司需上市發(fā)行前一般要求公司總股本最低達到多少？
答：按照《股票發(fā)行與交易暫行條例》，總股本要達到3000萬元以上。
103、以信托方式實現(xiàn)職工持股前景如何？個人是否可以作為受托人？信托公司作受托人可否？
答：按照信托法的規(guī)定，個人和信托公司都可以作為受托人，以信托方式實現(xiàn)職工持股也是可行的。但是，鑒于我國信托制度及其相關(guān)配套制度不很健全和完善，建議謹(jǐn)慎選擇信托方式，特別是以上市為目的。
104、以變更方式設(shè)立股份公司，股東人數(shù)應(yīng)控制在5—50人，但最好達到多少以內(nèi)才有利于審批？
答：關(guān)于股東人數(shù)，目前沒有一個統(tǒng)一的規(guī)定。建議不宜過多。
105、有限公司變更為股份公司前，計劃進行增資擴股（在主控制人不變的條件下，進行轉(zhuǎn)贈和吸收老股東現(xiàn)金入股），應(yīng)控制在什么比例程度才能不影響業(yè)績連續(xù)計算？
答：116號文規(guī)定：“發(fā)行人申請首次公開發(fā)行股票并上市，最近三年內(nèi)應(yīng)當(dāng)在實際控制人沒有發(fā)生變更和管理層沒有發(fā)生重大變化的情況下，持續(xù)經(jīng)營相同的業(yè)務(wù)。因重大購買、出售、置換資產(chǎn)、公司合并或分立、重大增資或減資以及其他重大資產(chǎn)重組行為，導(dǎo)致發(fā)行人的業(yè)務(wù)發(fā)生重大變化的，有關(guān)行為完成滿三年后，方可申請發(fā)行上市。”
106、股份公司運作不夠規(guī)范（三年內(nèi)），如信息披露，不開股東大會，不按公司章程行事等諸多不規(guī)范行為，卻在上市輔導(dǎo)期內(nèi)解決了，問對公司上市有多大影響？
答：輔導(dǎo)的主要目的之一就是解決規(guī)范運作的問題，上述問題要結(jié)合其他問題綜合判斷。
107、已輔導(dǎo)驗收合格的股份有限公司控股東將其持有的62％的股份，今年4月份，轉(zhuǎn)讓給了另一個公司，是否有業(yè)績連續(xù)計算的法律障礙？多長時間后，才能申報上市？
答：按照116號文的規(guī)定，實際控制人發(fā)生了變化，則需運行3年。
108、有限責(zé)任公司的股東（大股東）變更了，比如增資擴股后，大股東發(fā)生了變化，再改制為股份公司是否受限？
答：改制為股份公司行為不受限，但會影響業(yè)績的連續(xù)計算。
109、請詳細闡述內(nèi)部職工股企業(yè)上市的發(fā)行比例問題，于92年5月15日到93年4月3日期間超過20％比例的內(nèi)部職工股部分，只要省級人民政府出具文件并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，所有的內(nèi)部職工股就可以滿3年后上市流通了嗎？
答：按照審核備忘錄第11號的規(guī)定，可以這樣理解。至于內(nèi)部職工股企業(yè)上市的發(fā)行比例問題，請按照審核備忘錄第11號的規(guī)定執(zhí)行規(guī)范。
110、如一股份公司設(shè)立時有工會、職工持股會，拖拉機式持股現(xiàn)象，現(xiàn)公司想上市，如何解決？
答：最為徹底的方式就是轉(zhuǎn)讓。
五、其他問題
111、關(guān)于對勞動密集型企業(yè)勞動保險、醫(yī)療保險、工商保險問題，中國證監(jiān)會是如何把握尺度的？
答：正式員工應(yīng)全部辦理相關(guān)保險。
112、請簡要介紹一下已上市公司增發(fā)時需注意的事項。
答：上市公司申請增發(fā)新股,除應(yīng)當(dāng)符合《上市公司新股發(fā)行管理辦法》的規(guī)定外,還應(yīng)當(dāng)符合以下條件：
一、最近三個會計加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率平均不低于10%,且最近一個會計加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于10%?？鄢墙?jīng)常性損益后的凈利潤與扣除前的凈利潤相比,以低者作為加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率的計算依據(jù)。
二、增發(fā)新股募集資金量不超過公司上末經(jīng)審計的凈資產(chǎn)值。
三、發(fā)行前最近一年及一期財務(wù)報表中的資產(chǎn)負債率不低于同行業(yè)上市公司的平均水平。
四、前次募集資金投資項目的完工進度不低于70%。
五、增發(fā)新股的股份數(shù)量超過公司股份總數(shù)20%的,其增發(fā)提案還須獲得出席股東大會的流通股（社會公眾股）股東所持表決權(quán)的半數(shù)以上通過。股份總數(shù)以董事會增發(fā)提案的決議公告日的股份總數(shù)為計算依據(jù)。
六、上市公司及其附屬公司最近12個月內(nèi)不存在資金、資產(chǎn)被實際控制上市公司的個人、法人或其他組織（以下簡稱＂實際控制人＂）及關(guān)聯(lián)人占用的情況。
七、上市公司及其董事在最近12個月內(nèi)未受到中國證監(jiān)會公開批評或者證券交易所公開譴責(zé)。
八、最近一年及一期財務(wù)報表不存在會計政策不穩(wěn)健（如資產(chǎn)減值準(zhǔn)備計提比例過低等）、或有負債數(shù)額過大、潛在不良資產(chǎn)比例過高等情形。
九、上市公司及其附屬公司違規(guī)為其實際控制人及關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保的,整改已滿12個月。
十、符合《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)若干問題的通知》（證監(jiān)公司字〖2001〗105號）規(guī)定的重大資產(chǎn)重組的上市公司,重組完成后首次申請增發(fā)新股的,其最近三個會計加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于6%,且最近一個會計加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率不低于6%,加權(quán)平均凈資產(chǎn)收益率按照本通知第一條的有關(guān)規(guī)定計算；其增發(fā)新股募集資金量可不受本通知第二條的限制。
113、上市公司用定向增發(fā)收購非上市公司，報證監(jiān)會，是審批制還是備案制，有無法律障礙？
答：上市公司定向增發(fā)將導(dǎo)致股權(quán)結(jié)構(gòu)發(fā)生變更，如果增發(fā)新股數(shù)量未超過總股本的30%或增發(fā)未導(dǎo)致第一大股東發(fā)生變更，則需要報證監(jiān)會備案，并履行公告義務(wù)；如果滿足上述兩個條件，則應(yīng)當(dāng)按照《上市公司收購管理辦法》報證監(jiān)會批準(zhǔn)。
上市公司收購非上市公司，如果購買的資產(chǎn)總額、資產(chǎn)凈額、所購買資產(chǎn)在最近一個會計所產(chǎn)生的主營業(yè)務(wù)收入占上市公司最近一年末總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、最近一個會計主營業(yè)務(wù)收入的50%以上，則按照《關(guān)于上市公司重大購買、出售、置換資產(chǎn)問題的通知》的規(guī)定報證監(jiān)會審批，達不到上述標(biāo)準(zhǔn)的無需報證監(jiān)會審批，但要履行公告義務(wù)。
114、上市前私募的合法性及操作方式？
答：上市前進行私募是合法的，操作方式與股份公司增資相同。
115、已上市公司控股子公司改制上市是否存在法律障礙？
答：這實際是一個分拆上市的問題。目前尚無關(guān)于分拆上市的統(tǒng)一、明確的政策，但如果控股子公司的利潤在已上市公司的整體利潤中占了較大的比例，則該控股子公司改制上市可能比較困難。在境內(nèi)分拆上市尚無先例，且政策上不支持；在境外分拆上市，應(yīng)可以。
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