第一篇：淺談我國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善

目錄

中文摘要與關(guān)鍵詞 ……………………………………………………………………1

一、憲法監(jiān)督的必要性 ………………………………………………………………1

二、我國(guó)憲法監(jiān)督制度的現(xiàn)狀 ………………………………………………………2

（一）經(jīng)常布置憲法監(jiān)督工作………………………………………………………2

（二）對(duì)法律進(jìn)行必要的解釋………………………………………………………2

（三）糾正不依照憲法和法律辦事的現(xiàn)象…………………………………………2

三、我國(guó)憲法監(jiān)督制度存在的主要問題 ……………………………………………3

（一）公民的憲法意識(shí)淡薄 …………………………………………………………3

（三）監(jiān)督對(duì)象具有較大的局限性……………………………………………………4

（四）缺乏有力的措施糾正違憲行為…………………………………………………4

四、我國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善…………………………………………………………4

（一）提高全民的憲法意識(shí)……………………………………………………………4

（二）擴(kuò)大憲法監(jiān)督范圍………………………………………………………………5

（三）完善憲法監(jiān)督程序………………………………………………………………5

（四）健全違憲審制度…………………………………………………………………5

（五）設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的憲法委員會(huì)……………………………………………………6 參考文獻(xiàn) ………………………………………………………………………………7

（二）缺乏有效的專職機(jī)構(gòu)……………………………………………………………3 「摘要」憲法監(jiān)督制度對(duì)保障憲法的實(shí)施，維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一具有十分重要的意義。憲法監(jiān)督是指為保證憲法實(shí)施所采取的各種方法、手段措施和制度。我國(guó)現(xiàn)行憲法監(jiān)督制度是由最高權(quán)力機(jī)關(guān)行使違憲立法審查權(quán)的社會(huì)主義型。此憲法監(jiān)督模式雖然具有權(quán)威性、標(biāo)準(zhǔn)性等特點(diǎn)，但也存在不完善之處。因此，完善我國(guó)的憲法監(jiān)督制度十分重要。本文將對(duì)我國(guó)憲法監(jiān)督制度的不足及完善提出思考?！戈P(guān)鍵詞」憲法監(jiān)督 憲法監(jiān)督制度 完善

淺談我國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善

憲法實(shí)施監(jiān)督制度是保證憲法正確實(shí)施而對(duì)違反憲法的行為進(jìn)行監(jiān)督的制度。它是維護(hù)憲法權(quán)威和尊嚴(yán)的一項(xiàng)重要制度，是現(xiàn)代民主政治的重要組成部分。

憲法監(jiān)督有廣義和狹義之分。廣義的憲法監(jiān)督，是指對(duì)有關(guān)涉憲活動(dòng)實(shí)行的全面監(jiān)督。就監(jiān)督主體來說，除了憲法監(jiān)督的專職機(jī)關(guān)以外，還包括其他國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨、人民團(tuán)體、群眾組織以及公民。就監(jiān)督對(duì)象來說，既包括國(guó)家機(jī)關(guān)的立法活動(dòng)、行政活動(dòng)、司法活動(dòng)，也包括公民個(gè)人的活動(dòng)以及政黨、人民團(tuán)體、群眾組織的活動(dòng)。狹義的憲法監(jiān)督，是指依法負(fù)有憲法監(jiān)督智能的機(jī)關(guān)對(duì)立法活動(dòng)和行政活動(dòng)所實(shí)施的監(jiān)督。

再好的憲法，如果沒有相應(yīng)的保障監(jiān)督體系和制度，由憲法所反映的人民意志和旨在由憲法實(shí)施保證實(shí)現(xiàn)的人民利益就不可能達(dá)到憲法制度時(shí)的預(yù)定目標(biāo)。因此，為了保證憲法在實(shí)際中得到很好地實(shí)施，必須要對(duì)憲法實(shí)施過程進(jìn)行監(jiān)督，并對(duì)憲法實(shí)施結(jié)果進(jìn)行矯正，以促進(jìn)我國(guó)憲法監(jiān)督制度的日趨完善。

一、憲法監(jiān)督的必要性

（一）由憲法自身地位所決定

憲法是國(guó)家的根本大法，是其他一切法律的根本。它是國(guó)家一切法律、法規(guī)、條例和命令制定的基礎(chǔ)，只有憲法得到順利貫徹實(shí)施，才能保證其他法律、法規(guī)以及規(guī)范性文件貫徹落實(shí)。要使憲法能通過法律、法規(guī)條例、命令的規(guī)定加以具體化并使之變成具體行動(dòng)的準(zhǔn)則，離開一系列的在沒一個(gè)環(huán)節(jié)上的憲法監(jiān)督是難以奏效的。沒有監(jiān)督，就沒有憲法，古今中外概莫能外。只有實(shí)行憲法監(jiān)督，才能保證憲法的有效實(shí)施，才能提高人民的守法意識(shí)，保證憲法應(yīng)有的地位和權(quán)威性。

（二）依法治國(guó)是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的需要

黨的十五大確立了“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的基本方略，并且寫入憲法。歷史一再表明，政治并不是當(dāng)然地在為國(guó)民的幸福而運(yùn)作。政府的權(quán)力如果不受到監(jiān)督，政府的腐敗遲早就會(huì)發(fā)生。因此，要實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)的目標(biāo)，就必須明確法律的至上地位，并得到全國(guó)人民的一體遵行，要達(dá)到此目的，首要的就是要確立憲法的至上地位并得到落實(shí)。唯有搞好憲法監(jiān)督，憲法的至上地位才有望落實(shí)。

（三）實(shí)行憲法監(jiān)督制度是建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的需要 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法律經(jīng)濟(jì)，這一觀念已深入人心，要建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就需要建立完善的社會(huì)主義法治體系，只有使處于本法地位的憲法得到貫徹落實(shí)，這一目標(biāo)才能順利實(shí)現(xiàn)。

二、我國(guó)憲法監(jiān)督制度的現(xiàn)狀

我國(guó)的憲法監(jiān)督制度隨著社會(huì)主義民主法制建設(shè)的發(fā)展而不斷得到完善。1954年憲法規(guī)定由全國(guó)人民代表大會(huì)行使監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)；1975年憲法刪去了這一規(guī)定；1978年憲法再次規(guī)定由全國(guó)人民代表大會(huì)行使監(jiān)督憲法和法律實(shí)施的 ；1982年憲法在1954年憲法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展和完善了憲法監(jiān)督制度。1982年憲法第六十二條第二項(xiàng)規(guī)定：全國(guó)人大“監(jiān)督憲法的實(shí)施”，并在第六十七條第一項(xiàng)中規(guī)定：全國(guó)人大常委會(huì)“解釋憲法、監(jiān)督憲法的實(shí)施”，規(guī)定全國(guó)人大及其委員會(huì)共同負(fù)責(zé)憲法實(shí)施的監(jiān)督工作，這就在根本法上確立了全國(guó)人大常委會(huì)作為國(guó)家憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)的法律地位，這是我國(guó)憲法監(jiān)督體制的重大發(fā)展，也是體現(xiàn)我國(guó)憲法監(jiān)督體制中國(guó)特色的一個(gè)重要方面。隨著全國(guó)人大常委會(huì)在國(guó)家政治、法律生活中的地位和權(quán)威不斷提高，以及總體工作的不斷提高，憲法監(jiān)督工作也越來越受重視，并在實(shí)踐中起了非常重要的作用。主要表現(xiàn)有一下三個(gè)方面：

（一）經(jīng)常布置憲法監(jiān)督工作

維護(hù)憲法的最高法律地位和權(quán)威，就必須消除不符合憲法的規(guī)定，改正不符合憲法的做法。為此，全國(guó)人大常委會(huì)專門作了這方面的工作布置，要求政法各部門應(yīng)當(dāng)主動(dòng)地、系統(tǒng)地檢查工作中有沒有和憲法不符合的問題，凡是與憲法不符合的都要抓緊認(rèn)真糾正。這是全國(guó)人大常委會(huì)實(shí)行憲法監(jiān)督的一個(gè)可行的和有效的方式。

（二）對(duì)法律進(jìn)行必要的解釋

全國(guó)人大常委會(huì)在判明法律是否與憲法相一致的時(shí)候，對(duì)法律的含義進(jìn)行有權(quán)解釋。全國(guó)人大常委會(huì)作為法律解釋機(jī)關(guān)，作了許多法律解釋工作。對(duì)各地提出的法律適用、法律程序和其他有關(guān)法律問題，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)都盡量做出答復(fù)，對(duì)保證憲法的權(quán)威和法律的實(shí)施都起了重要的作用。

（三）糾正不依照憲法和法律辦事的現(xiàn)象

各級(jí)國(guó)家政權(quán)機(jī)關(guān)一般注意依憲、依法辦事。但是，也時(shí)有發(fā)生對(duì)依憲、依法辦事不熟悉、不習(xí)慣，不注意依憲、依法辦事的現(xiàn)象。全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)這方面出現(xiàn)的問題，有的提醒注意，有的進(jìn)行批評(píng)；對(duì)一些帶有共同性的問題，采取適當(dāng)措施加以糾正。全國(guó)人大常委會(huì)辦公廳還在編印的《工作通訊》中，經(jīng)?？且恍┑胤讲扇〈胧┘m正不依法辦事的事例，有力地維護(hù)了憲法的權(quán)威 和尊嚴(yán)，保證憲法的實(shí)施。

全國(guó)人大常委會(huì)的監(jiān)督工作，以及黨、國(guó)家機(jī)關(guān)和其他社會(huì)組織、廣大人民群眾自覺地以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，對(duì)保證憲法得到正確實(shí)施發(fā)揮了重要作用。我國(guó)實(shí)行代表機(jī)關(guān)監(jiān)督的憲法監(jiān)督機(jī)制，它體現(xiàn)了監(jiān)督主體來源的廣泛性。在憲法監(jiān)督程序上采取了事前監(jiān)督和事后監(jiān)督相結(jié)合的方法，通過事前監(jiān)督，防止違憲事件的出現(xiàn)；采取事后監(jiān)督，對(duì)違憲事件加以糾正或撤銷。2006年《監(jiān)督法》的頒布實(shí)施，對(duì)于健全監(jiān)督機(jī)制，加強(qiáng)監(jiān)督實(shí)效，推進(jìn)社會(huì)主義民主法治建設(shè)具有重大的現(xiàn)實(shí)意義，使各級(jí)人大常委會(huì)的監(jiān)督工作邁上一個(gè)新臺(tái)階。

三、我國(guó)憲法監(jiān)督制度存在的主要問題

（一）公民的憲法意識(shí)淡薄

在實(shí)施憲法中，公民的憲法觀念、憲法意識(shí)具有重要的作用，沒有牢固的憲法意識(shí)，憲法的實(shí)施就會(huì)遇到障礙，監(jiān)督更是無從談起。由于我國(guó)經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的半殖民地半封建社會(huì)，國(guó)家長(zhǎng)期處于封建的“專治、獨(dú)裁”統(tǒng)治之下，人們的民主意識(shí)、法治觀念非常淡薄，直到今天，這種情況還不同程度地存在著，“憲法至上”的觀念依然比較淡薄。

（二）、缺乏有效的專職機(jī)構(gòu)

我國(guó)沒有憲法監(jiān)督的專職機(jī)構(gòu)，采用的是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督體制，由于諸多原因，憲法監(jiān)督作用并不理想。

從法律監(jiān)督時(shí)效上講，現(xiàn)有的憲法監(jiān)督體制不能勝任實(shí)際憲法監(jiān)督工作的需要。全國(guó)人大每年只開一次會(huì)，會(huì)期僅半個(gè)月左右，而且議程多，代表的素質(zhì)又難以適應(yīng)憲法監(jiān)督工作專業(yè)性、技術(shù)性較高的要求

因而根本無瑕顧及憲法監(jiān)督。全國(guó)人大常委會(huì)每?jī)蓚€(gè)月開一次會(huì)，而當(dāng)前立法任務(wù)相當(dāng)繁重，進(jìn)行憲法監(jiān)督實(shí)在力不從心。全國(guó)人大各專門委員會(huì)各有各的職責(zé)，進(jìn)行憲法監(jiān)督只不過是協(xié)助性的工作。地方各級(jí)人大及其常委會(huì)由于諸多的原因，在保證憲法在本行政區(qū)域內(nèi)的貫徹實(shí)施方面也很不盡人意。人民作為國(guó)家權(quán)力的所有者，當(dāng)然享有對(duì)國(guó)家權(quán)力行使者行憲情況進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力，但是我國(guó)，人民監(jiān)督憲法途徑并不暢通，加之人民群眾憲法意識(shí)、法治觀念不強(qiáng)，因而在監(jiān)督憲法實(shí)施中的作用也不理想。

從法律監(jiān)督機(jī)理上講，僅以最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)作為我國(guó)監(jiān)督憲法的機(jī)構(gòu)難以實(shí)現(xiàn)憲法監(jiān)督的目的。因?yàn)閼椃ūO(jiān)督的主要方面是對(duì)立法的合憲性審查，以防止立法的違憲。全國(guó)人大及其常委會(huì)既是我國(guó)的立法機(jī)關(guān)，同時(shí)又是我國(guó)立法合憲性的審查機(jī)關(guān)，這實(shí)際上是一種自我監(jiān)督，而理論和實(shí)踐均證明，自我監(jiān)督往往等于沒有監(jiān)督。

人民代表大會(huì)作為代表人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)，它的組織和活動(dòng)在于代表和表達(dá)人民的意志和利益。全國(guó)人大及其委員會(huì)的立法活動(dòng)，就是表達(dá)人民意志的突出體現(xiàn)。無論是全國(guó)人大還是全國(guó)人大委員會(huì)，都難以有效地承擔(dān)憲法監(jiān)督的職責(zé)，也不適宜成為憲法爭(zhēng)議的裁決機(jī)關(guān)。實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)：現(xiàn)行憲法頒布近20年來，全國(guó)人大及其常委會(huì)幾乎從來沒有正式審查、處理和糾正過有關(guān)違憲的案件，在憲法監(jiān)督方面無所建樹。

（三）、監(jiān)督對(duì)象具有較大的局限性

我國(guó)憲法監(jiān)督采取事前監(jiān)督和事后監(jiān)督相結(jié)合的方式。事前監(jiān)督是指在法律、法規(guī)和法律性文件尚未正式頒布實(shí)施之前，由有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)其是否合憲進(jìn)行審查；如果在審查過程中發(fā)現(xiàn)其違憲，給予立即修改、糾正。事后監(jiān)督是指在法律、法規(guī)和法律性文件頒布實(shí)施之后，或者在特定行為產(chǎn)生實(shí)際影響之后，由有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)其是否合憲進(jìn)行的監(jiān)督。我國(guó)憲法程序序言和憲法第五條雖然規(guī)定“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！本蛻椃ㄒ?guī)定的全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)的具體監(jiān)督內(nèi)容來看，它側(cè)重于對(duì)法律、法規(guī)的合憲性審查，對(duì)其他具體行為的合憲性審查則不夠有力；側(cè)重于對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的監(jiān)督，而對(duì)“各政黨、各社會(huì)團(tuán)體和各企業(yè)事業(yè)組織”等其他憲法主體特別是執(zhí)政黨的監(jiān)督則缺乏明確的規(guī)定，具有較大的局限性。

（四）缺乏有力的措施糾正違憲行為

由于我國(guó)目前還缺乏各種查究違憲行為的必要措施，所以對(duì)大量的違憲行為不能依法嚴(yán)肅有力地予以查究，違反了憲法至多是有關(guān)部門指出來糾正，根本不用擔(dān)心承擔(dān)任何政治的、法律的或行政的責(zé)任。許多違憲事例只有在上級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)干預(yù)或公諸報(bào)端以后才迫不得已予以糾正。由于措施不夠有力，盡管全國(guó)和地方各級(jí)人大及其常委會(huì)、人大代表、黨組織、社會(huì)各方面以及廣大人民群眾強(qiáng)烈反應(yīng)糾正某些違反憲法的行為和現(xiàn)象，憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)、有關(guān)的黨組織和國(guó)家機(jī)關(guān)也作了大量工作并采取了不少措施，但仍然沒有取得應(yīng)有的社會(huì)效果。有些違反憲法的現(xiàn)象屢禁不止，結(jié)果在很大程度上造成了對(duì)憲法權(quán)威的損害。

四、我國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善

（一）提高全民的憲法意識(shí)

切實(shí)開展形式多樣的普法教育，增強(qiáng)全民的法律意識(shí)：一方面要加強(qiáng)先發(fā)的宣傳、教育工作，及時(shí)作出憲法解釋，使公民在具體的實(shí)踐中感受到憲法的 存在和威嚴(yán)；另一方面要提高各級(jí)人大代表的憲法素養(yǎng)，把監(jiān)督憲法的實(shí)施作為自己的首要職責(zé)。

（二）擴(kuò)大憲法監(jiān)督范圍

目前我國(guó)的憲法監(jiān)督主要有兩種方式：一種是全國(guó)人大及其常委會(huì)在審議法律草案時(shí)對(duì)該草案是否與憲法相抵觸進(jìn)行事前審前；另一種是對(duì)已通過的報(bào)全國(guó)人大委員會(huì)備案的法規(guī)、規(guī)章是否與憲法相抵觸進(jìn)行事后審查。也就是說，其監(jiān)督對(duì)象僅限于國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，而現(xiàn)實(shí)生活中大量存在的其他形式的違憲行為和現(xiàn)象卻得不到應(yīng)有的監(jiān)督。例如“乙肝病毒攜帶者就業(yè)歧視案”，在案例中，公民享有的公民基本權(quán)利均受到了不同程度地侵犯，卻沒有刑事、民事、行政等有效的救濟(jì)手段，這其實(shí)是一種嚴(yán)重的違憲行為。然而這些卻不在現(xiàn)行的憲法監(jiān)督范圍之內(nèi)，從而使憲法的威嚴(yán)大大降低。憲法監(jiān)督委員會(huì)或憲法委員會(huì)應(yīng)負(fù)責(zé)涉及憲法監(jiān)督的一切事務(wù)，包括解釋憲法、提出對(duì)憲法修正的意見和建議、進(jìn)行違憲審查、受理憲法訴訟等。憲法監(jiān)督的對(duì)象應(yīng)盡量廣泛，至少應(yīng)該涵蓋以下三個(gè)方面：審查法律、法規(guī)的合憲性；審查國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員以及各政黨、各社會(huì)團(tuán)體、全體公民行為的合憲性；處理國(guó)家機(jī)關(guān)之間的權(quán)屬爭(zhēng)議。

（三）完善憲法監(jiān)督程序

憲法作為具有最高法律效力的根本大法，其法律效力必須通過一定的程序來實(shí)現(xiàn)。憲法監(jiān)督活動(dòng)的程序應(yīng)當(dāng)包括憲法監(jiān)督活動(dòng)的全過程，即解釋憲法程序、提出對(duì)憲法修正的意見和建議程序、違憲審查程序和憲法訴訟程序等。在程序設(shè)計(jì)上有兩項(xiàng)內(nèi)容必不可少：一是設(shè)計(jì)具體的違憲審查程序，即有哪一個(gè)機(jī)構(gòu)具體受理；二是公民個(gè)人在認(rèn)為自己的憲法權(quán)力受到侵犯時(shí)，如何向有關(guān)機(jī)關(guān)提出審查建議。

（四）健全違憲審制度

違憲審查監(jiān)督制度，是指通過對(duì)一國(guó)的立法和行政行為是否符合憲法進(jìn)行審查，對(duì)違憲行為予以糾正和制裁，以保證憲法的實(shí)施，維護(hù)憲法的尊嚴(yán)。違憲審查的目的是通過建立一套行之有效的違憲審查、糾正機(jī)制，保障憲法的真正貫徹與實(shí)施；通過對(duì)違憲行為的審查處理；保障公民的權(quán)力和自由的實(shí)現(xiàn)，保證國(guó)家權(quán)力的運(yùn)行符合憲法和人民的利益，維護(hù)憲法所確立的國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生活等方面的基本制度和基本原則。因此，目前在法律違憲的可能性被排除的情況下，要擴(kuò)大違憲審查的范圍，在實(shí)際審查中，不僅要對(duì)行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件進(jìn)行審查，而且將全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律也納入到審查范圍。

（五）設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的憲法委員會(huì)

當(dāng)代世界有三種憲法監(jiān)督模式，即議會(huì)或權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督模式、普通法院監(jiān)督模式、專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督模式。憲法監(jiān)督模式必須與特定國(guó)家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化的具體環(huán)境相適應(yīng)，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。在專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督模式中，獨(dú)立的憲法委員會(huì)是適應(yīng)我國(guó)國(guó)情和現(xiàn)實(shí)需要的一種最佳模式。憲法委員會(huì)一般被認(rèn)為是一種政治性機(jī)構(gòu)，它在組織形式上比較靈活、富有彈性

易于為人們所接受。具體做法是：在全國(guó)人民代表大會(huì)下設(shè)立獨(dú)立的憲法委員會(huì)，由該委員會(huì)獨(dú)立行使憲法監(jiān)督權(quán)。這個(gè)機(jī)構(gòu)既無立法職能，更不能參與政府活動(dòng)，其職責(zé)就是對(duì)法律、規(guī)范性文件以及國(guó)家行為進(jìn)行合憲性的監(jiān)督、審查和裁決，糾正和處理違憲行為。該機(jī)構(gòu)依法獨(dú)立行使憲法監(jiān)督權(quán)，其監(jiān)督活動(dòng)不受其他國(guó)家機(jī)關(guān)、組織和個(gè)人的干涉，以保證憲法監(jiān)督活動(dòng)的真實(shí)和公正。其次，這個(gè)專門機(jī)構(gòu)不能違反我國(guó)現(xiàn)行政體，雖然具有一定的獨(dú)立性，但是它仍然是國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)下的一個(gè)獨(dú)立機(jī)構(gòu)。在堅(jiān)定地樹立憲法和法治思想，養(yǎng)成依憲、依法辦事的習(xí)慣。教育和嚴(yán)格要求機(jī)構(gòu)內(nèi)的各組織和黨員切實(shí)尊重和認(rèn)真遵守憲法和法律，對(duì)憲法制度切實(shí)做到監(jiān)督，最終使我國(guó)憲法監(jiān)督制度得到正確的貫徹和實(shí)施。

維護(hù)憲法尊嚴(yán)，保障憲法實(shí)施，關(guān)系到國(guó)家長(zhǎng)治久安，關(guān)系到我國(guó)公民憲法政治民主權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與保障。我們應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持社會(huì)主義和法治原則的前提下，充分考慮到我國(guó)現(xiàn)行政治體制的實(shí)際情況，借鑒外國(guó)憲法監(jiān)督制度中切實(shí)可行的方法，建立和健全一整套完善的憲法監(jiān)督制度，使我國(guó)憲法真正得到貫徹實(shí)施，使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。完善我國(guó)的憲法監(jiān)督制度，是一項(xiàng)緊迫而重要的任務(wù)。建立一套具有中國(guó)特色社會(huì)主義憲法監(jiān)督體制，從而促使社會(huì)主義治法建設(shè)在憲政的良好軌道上運(yùn)行?！竻⒖嘉墨I(xiàn)」

「1」趙樹民 比較憲法學(xué)新論 「M」北京中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2000.6 「2」周春華 試論我國(guó)憲法監(jiān)督制度，載《天涯法律網(wǎng)》，2003.5 「3」馬鳳翔 對(duì)完善我國(guó)憲法監(jiān)督制度的若干思考「J」 人大研究，2003.7 「4」胡錦光 違憲審查的基本功能，載《中國(guó)民商法律網(wǎng)》，2004.6 「5」努尼沙 論我國(guó)憲法監(jiān)督制度及其完善「J」人大研究，2006.4 「6」張慶福 憲法學(xué)基本理論「M」北京社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999.5 「7」胡弘弘 我國(guó)公民基本權(quán)利之立憲發(fā)展 載《政治論叢》，2010.3 「8」韓大元 中國(guó)憲法學(xué)上的基本權(quán)利體系 北京中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2008.1 「9」張春嬌 關(guān)于修改憲法的報(bào)告 「M」人民出版社，2008.4 「10」張千帆 憲法學(xué)導(dǎo)論 「M」法律出版社，2010.6

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第二篇：論我國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善

論我國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善

——執(zhí)政黨能否成為憲法監(jiān)督的對(duì)象

我國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善，是法學(xué)界尤其是憲法學(xué)界始終關(guān)注的一個(gè)重要的問題。我國(guó)現(xiàn)行的1982年憲法存在的缺陷比較大，不能適應(yīng)我們國(guó)家民主、法治建設(shè)的需要，已成為影響我國(guó)憲法權(quán)威的瓶頸問題，在目前我國(guó)所處的環(huán)境之下，既有強(qiáng)烈的完善憲法監(jiān)督制度的需要，也有進(jìn)一步完善憲法監(jiān)督制度的必要和條件，并不是理論界的杞人憂天或無病呻吟。

從理論上講，任何的制度都是不可能盡善盡美，因?yàn)閯?chuàng)設(shè)制度的人本身是不完善的。從這個(gè)意義上講，制度的完善是一個(gè)永無止境的過程，我們這樣說不意味著要人們放棄對(duì)制度進(jìn)行完善的追求，也不是要否認(rèn)同一類型制度之間的可比性。僅僅意在使人們明白，制度的完善并不是一勞永逸之事，一項(xiàng)制度的優(yōu)越、合理只是在特定的時(shí)間、背景而言的；一項(xiàng)制度存在的缺陷也不可能是全面的，而是和其他同類型制度的優(yōu)越之處相比較而言的。憲法監(jiān)督的范圍，就是憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)力指向 1的具體目標(biāo)。憲法監(jiān)督的對(duì)象是“違憲”，作為違憲的表現(xiàn)形式有兩個(gè)基本方面：法律、法規(guī)的違憲和行為的違憲。在這里，法律、法規(guī)違憲撇開不說，針對(duì)行為違憲作論述。我國(guó)在這一方面存在著一個(gè)分歧，那就是中國(guó)共產(chǎn)黨作為執(zhí)政黨所采取的行為是否有可能發(fā)生違憲？執(zhí)政黨能否成為憲法監(jiān)督的對(duì)象？

中國(guó)共產(chǎn)黨在我國(guó)居于執(zhí)政黨和領(lǐng)導(dǎo)核心的地位，其與其他國(guó)家機(jī)關(guān)之間是政治上的領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，即便是作為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國(guó)人大及其常委會(huì)也接受中國(guó)共產(chǎn)黨的政治領(lǐng)導(dǎo)。享有憲法監(jiān)督權(quán)力的全國(guó)人大及其常委會(huì)，作為政治上的被領(lǐng)導(dǎo)者能否監(jiān)督其政治上的領(lǐng)導(dǎo)者的中國(guó)共產(chǎn)黨，能否將中國(guó)共產(chǎn)黨納入到憲法監(jiān)督的對(duì)象之中，自然是一個(gè)值得思考的問題。對(duì)此問題，人們?cè)谡J(rèn)識(shí)上存在肯定和否定兩主張。

持肯定主張的學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)共產(chǎn)黨對(duì)民主黨派采取的是“長(zhǎng)期共存，互相監(jiān)督”的方針，二者之間在政治上也是領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系。中國(guó)共產(chǎn)黨在性質(zhì)上是工人階級(jí)的先鋒隊(duì)組織，除了工人階級(jí)和廣大人民的利益之外，沒有自己特殊的利益。那么，作為代表全國(guó)人民行使當(dāng)家作主權(quán)力的全國(guó)人大及其常委會(huì)也應(yīng)該

能夠?qū)χ袊?guó)共產(chǎn)黨進(jìn)行監(jiān)督，因?yàn)橹袊?guó)共產(chǎn)黨也不能違背全國(guó)人大及其常委會(huì)所集中體現(xiàn)或代表的全國(guó)各族人民的意志和利益。但是，從現(xiàn)實(shí)的情況看，有些黨員，特別是有些黨組織的領(lǐng)導(dǎo)人，由于種種原因，違反憲法的行為時(shí)有發(fā)生。新中國(guó)成立后，雖然我們逐步建立了比較完備的政權(quán)機(jī)關(guān)，但由于對(duì)黨的領(lǐng)導(dǎo)作了不恰當(dāng)?shù)睦斫猓h的組織并沒有完全退出對(duì)具體國(guó)家事務(wù)的管理，形成了以黨代政、黨政不分的狀況，使黨組織逐步國(guó)家機(jī)關(guān)化了，國(guó)家機(jī)關(guān)只是黨組織的執(zhí)行部門而已。中國(guó)共產(chǎn)黨的章程明確規(guī)定，黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)。雖然憲法和法律沒有明確規(guī)定黨的活動(dòng)范圍，但卻明確地規(guī)定了國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。黨組織必須尊重和嚴(yán)格遵守憲法和法律關(guān)于各國(guó)家機(jī)關(guān)的職權(quán)及其相互關(guān)系的規(guī)定，否則就屬于違憲，擁有憲法監(jiān)督權(quán)的最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。

持否定說的學(xué)者認(rèn)為，中國(guó)共產(chǎn)黨不能作為憲法監(jiān)督的對(duì)象。理由是：從憲法的規(guī)定來看，全國(guó)人大及其常委會(huì)只能對(duì)由其選舉或任命產(chǎn)生的國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員進(jìn)行監(jiān)督。黨的組織并不是全國(guó)人大及其常委會(huì)產(chǎn)生的，因而全國(guó)人大及其常委會(huì)不能將

中國(guó)共產(chǎn)黨納入其憲法監(jiān)督的范圍；憲法第5條規(guī)定的一切違反憲法和法律的行為都必須予以追究，只是一般性或原則性地規(guī)定國(guó)家要堅(jiān)決追究一切違反憲法的行為，從中并不能得出全國(guó)人大及其常委會(huì)可以對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨進(jìn)行監(jiān)督的結(jié)論。更何況，憲法規(guī)定的是“追究”而不是“監(jiān)督”。如果承認(rèn)全國(guó)人大及其常委會(huì)可以監(jiān)督中國(guó)共產(chǎn)黨，等于是認(rèn)可以黨代政、黨政不分。對(duì)黨組織制定的文件、做出的決議，即使其中有錯(cuò)誤，甚至是違憲的內(nèi)容，全國(guó)人大及其常委會(huì)也不能直接加以撤銷或宣布其無效，而只能提出批評(píng)建議，建議黨的組織自己進(jìn)行糾正。

我認(rèn)為，中國(guó)共產(chǎn)黨作為我國(guó)的執(zhí)政黨和國(guó)家政權(quán)的領(lǐng)導(dǎo)核心，也應(yīng)當(dāng)受到憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督，并不能將其排除在憲法監(jiān)督之外。如果我們否認(rèn)應(yīng)對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨遵守憲法情況進(jìn)行監(jiān)督，實(shí)質(zhì)上就意味著中國(guó)共產(chǎn)黨可以不受憲法的約束，可以超越于憲法之上。如果是這樣的話，不僅憲法的最高權(quán)威不能實(shí)現(xiàn)，就是中國(guó)共產(chǎn)黨章程規(guī)定的黨也必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)也會(huì)成為空文。從否定執(zhí)政的中國(guó)共產(chǎn)黨應(yīng)成為憲法監(jiān)督對(duì)象的學(xué)者主張來看，根本上是混淆了工作監(jiān)督和憲法監(jiān)督的界限。另外，試想一想，社會(huì)團(tuán)體都是公民根據(jù)憲法規(guī)定的結(jié)社自由來結(jié)成的，但社會(huì)團(tuán)體都要受到憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督，沒有哪一個(gè)國(guó)家是因?yàn)樯鐣?huì)團(tuán)體不是由憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)組織的而放棄對(duì)其活動(dòng)的合憲性進(jìn)行監(jiān)督。

話又說回來，在我國(guó)，無論是建立憲法監(jiān)督制度，還是加強(qiáng)憲法監(jiān)督工作，都離不開黨的正確領(lǐng)導(dǎo)。任何企圖消弱或者擺脫黨的領(lǐng)導(dǎo)的思想和做法都是錯(cuò)誤的。但是，另一方面，又必須改善黨對(duì)憲法監(jiān)督工作的領(lǐng)導(dǎo)，實(shí)現(xiàn)堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家作主和依法治國(guó)特別是依憲治國(guó)的統(tǒng)一。堅(jiān)持和改善黨的領(lǐng)導(dǎo)，就要求黨必須堅(jiān)持依法執(zhí)政，依法實(shí)施黨對(duì)國(guó)家和社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)；要求黨的各級(jí)組織和全體黨員必須模范地遵守憲法和法律，嚴(yán)格按照憲法和法律辦事；要求必須消除一些黨的組織和黨員不尊重及違反憲法和法律的現(xiàn)象，從而切實(shí)保證“黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動(dòng)”的規(guī)定得到貫徹落實(shí)。

第三篇：雙向監(jiān)督制度完善

雙向監(jiān)督制度完善

“為民服務(wù)、創(chuàng)先爭(zhēng)優(yōu)”主題實(shí)踐活動(dòng)開展以來，我局創(chuàng)新三個(gè)機(jī)制，構(gòu)建三個(gè)體系，積極推行在職黨員“雙重管理”“兩個(gè)三”模式，著力搭建在職黨員為民服務(wù)新平臺(tái)，形成了黨員受教育、居民得實(shí)惠、黨建添活力的綜合效應(yīng)。

一是創(chuàng)新管理服務(wù)機(jī)制，努力構(gòu)建黨員發(fā)揮作用的制度體系。結(jié)合區(qū)情實(shí)際，定期向單位黨組織反饋黨員發(fā)揮作用情況。同時(shí)，黨組織按照“盡力而為、發(fā)揮特長(zhǎng)”的原則，將黨員分類編組，經(jīng)常組織他們參加實(shí)踐活動(dòng)，有效強(qiáng)化了黨組織領(lǐng)導(dǎo)核心地位，擴(kuò)大了工作覆蓋面，增強(qiáng)了凝聚力和影響力，也使黨員在實(shí)踐過程中錘煉黨性、提升能力、樹立形象，實(shí)現(xiàn)了由“被動(dòng)應(yīng)付”向“主動(dòng)參與”的轉(zhuǎn)變，由“旁觀者”向“主人翁”的轉(zhuǎn)變，成為黨建工作的生力軍。

二是創(chuàng)新監(jiān)督評(píng)價(jià)機(jī)制，努力構(gòu)建在職黨員發(fā)揮作用的服務(wù)體系。實(shí)行公開承諾服務(wù)內(nèi)容、公開評(píng)議結(jié)果；接收單位黨員和黨員評(píng)議；單位黨組織和黨組織互通在職黨員在社區(qū)和單位表現(xiàn)情況的“兩公開雙評(píng)議雙反饋”機(jī)制，進(jìn)一步強(qiáng)化了對(duì)黨員發(fā)揮作用的監(jiān)督考核，把黨組織和群眾滿意不滿意作為衡量黨員發(fā)揮作用的重要標(biāo)準(zhǔn)。堅(jiān)持平時(shí)檢查考核與定期考核評(píng)價(jià)相結(jié)合，對(duì)在職黨員表現(xiàn)情況進(jìn)行民主評(píng)議，同時(shí)向單位黨組織反饋，接受群眾監(jiān)督。單位黨組織結(jié)合黨組織反饋意見，組織黨員進(jìn)行認(rèn)真評(píng)議，將評(píng)議結(jié)果納入黨員個(gè)人目標(biāo)考核

三是創(chuàng)新雙向聯(lián)動(dòng)機(jī)制，努力構(gòu)建黨員雙重管理的長(zhǎng)效體系。不斷拓寬管理渠道，延伸管理范圍，使黨員主動(dòng)把自己“八小時(shí)以外”表現(xiàn)情況、參加建設(shè)情況和“生活圈”、“社交圈”置于黨員群眾的監(jiān)督之下。明確責(zé)任主體，分工負(fù)責(zé)，上下聯(lián)動(dòng)，統(tǒng)籌推進(jìn)。把黨員雙向共管納入黨建目標(biāo)責(zé)任制考核。以黨建聯(lián)席會(huì)、議事會(huì)、黨員服務(wù)中心（“兩會(huì)一中心”）為基礎(chǔ)，整合社區(qū)黨建資源，建立黨員管理聯(lián)絡(luò)站，由單位和社區(qū)分別確定聯(lián)絡(luò)員，協(xié)助黨組織加強(qiáng)對(duì)黨員的管理和監(jiān)督，進(jìn)一步完善管理網(wǎng)絡(luò)。同時(shí)，堅(jiān)持聯(lián)動(dòng)跟蹤督辦制度，對(duì)全區(qū)重點(diǎn)工作，單位和黨組織雙向聯(lián)動(dòng)，雙向反饋，聯(lián)合督辦，促進(jìn)落實(shí)。在深入學(xué)習(xí)實(shí)踐科學(xué)發(fā)展觀活動(dòng)中，廣大黨員踴躍參加黨組織開展的主題活動(dòng)。在實(shí)行黨員雙重管理機(jī)制的基礎(chǔ)上，又將范圍和層面進(jìn)一步向機(jī)關(guān)干部拓展和延伸，使檔案建設(shè)在創(chuàng)新中不斷發(fā)展，為推動(dòng)全區(qū)經(jīng)濟(jì)社會(huì)又好又快發(fā)展?fàn)I造了和諧穩(wěn)定的良好氛圍。

第四篇：關(guān)于建立和完善我國(guó)憲法宣誓制度的探討

關(guān)于建立和完善我國(guó)憲法宣誓制度的探討

摘要：探尋憲法宣誓的實(shí)質(zhì)，應(yīng)從契約、制度和法律三個(gè)層面剖析。建立和完善憲法宣誓制度，必須首先確定該制度的具體載體，并重點(diǎn)思考憲法宣誓的組織者、宣誓制度的設(shè)計(jì)要素、誓言監(jiān)督及責(zé)任追究機(jī)制等問題。

關(guān)鍵詞：憲法宣誓；組織者；設(shè)計(jì)要素；誓言監(jiān)督；責(zé)任追究

中圖分類號(hào)：D921 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1008-6269（2015）03-0071-03

憲法宣誓制度在世界范圍內(nèi)已成為慣例，但目前我國(guó)尚無相關(guān)具體制度設(shè)計(jì)。黨的十八屆四中全會(huì)通過的《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問題的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）提出：“建立憲法宣誓制度，凡經(jīng)人大及其常委會(huì)選舉或者決定任命的國(guó)家工作人員正式就職時(shí)公開向憲法宣誓。”本文將著重探討如何在我國(guó)建立和完善具有中國(guó)特色的憲法宣誓制度。

一、大勢(shì)所趨：建立憲法宣誓制度

（一）建立憲法宣誓制度的背景

1.國(guó)際背景。國(guó)外憲法宣誓的歷史幾乎和憲法本身的歷史一樣久遠(yuǎn)。其制度淵源可追溯至1215年：英王約翰簽署了被稱為現(xiàn)代憲法雛形的《大憲章》，并宣誓遵守其規(guī)定。此后，許多國(guó)家都借鑒或參考了這一做法。憲法宣誓逐漸成為國(guó)際慣例。1987年，作為世界第一部成文憲法的美國(guó)聯(lián)邦憲法明確規(guī)定了總統(tǒng)宣誓制度；1791年，法國(guó)憲法對(duì)宣誓做出了相關(guān)規(guī)定。目前，世界上142個(gè)有成文憲法的國(guó)家，大多數(shù)都建立了憲法宣誓制度，規(guī)定了相關(guān)國(guó)家公職人員必須宣誓擁護(hù)或效忠憲法。綜合考察聯(lián)合國(guó)193個(gè)會(huì)員國(guó)的現(xiàn)行憲法文本，未規(guī)定憲法宣誓制度的國(guó)家僅有16個(gè)[1]。不論是在總統(tǒng)共和制國(guó)家，還是在議會(huì)共和制、君主立憲制國(guó)家，憲法宣誓制度都備受青睞。它不僅是對(duì)英美法系國(guó)家還是對(duì)大陸法系國(guó)家都具有重要的政治影響。[2]

2.國(guó)內(nèi)背景。《決定》明確提出要“建立憲法宣誓制度”。2014年11月1日，《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于設(shè)立國(guó)家憲法日的決定（草案）》經(jīng)十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十一次會(huì)議表決通過，建立憲法宣誓制度被提上日程。其實(shí)，我們對(duì)憲法宣誓早有嘗試。民國(guó)時(shí)期，單獨(dú)制定的《宣誓條例》已規(guī)定文官、軍官、自治職員及教職員只有在宣誓后才能任職。孫中山就是宣誓制度的踐行者。新中國(guó)成立后，雖然沒有明確規(guī)定憲法宣誓制度，但是并未放棄對(duì)憲法宣誓制度的探索。歷屆國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人都十分重視維護(hù)憲法的權(quán)威。江澤民、胡錦濤、習(xí)近平在當(dāng)選國(guó)家主席發(fā)表講話時(shí)都明確提出要遵守憲法、恪盡職守。2013年3月，習(xí)近平當(dāng)選國(guó)家主席后，在講話中就提到“將忠實(shí)履行憲法賦予的職責(zé)”。這為我國(guó)建立憲法宣誓制度提供了基礎(chǔ)[2]。我國(guó)香港、澳門特別行政區(qū)的基本法對(duì)宣誓做了明確要求：香港《基本法》第104條有具體規(guī)定；澳門《基本法》在規(guī)定特首宣誓事項(xiàng)的基礎(chǔ)上，專辟一節(jié)規(guī)定了“宣誓效忠”[3]。事實(shí)上，內(nèi)地對(duì)宣誓行動(dòng)早有探索：2004年河南省滎陽市市長(zhǎng)楊福平首開地方行政首長(zhǎng)宣誓之先河，在人大代表的見證下，手持《憲法》，面向國(guó)徽宣誓就職。盡管我國(guó)尚未明確建立正式的公務(wù)員宣誓制度，但各地零散的宣誓活動(dòng)屢見不鮮。因此，在我國(guó)建立憲法宣誓制度是大勢(shì)所趨、政之所向。

（二）建立憲法宣誓制度的重大意義

憲法是國(guó)家的根本法，是我國(guó)社會(huì)主義法律體系的基礎(chǔ)，具有最高法律效力。社會(huì)主義憲法是社會(huì)共同體的基本規(guī)則，凝聚著基本共識(shí)和價(jià)值觀。建立憲法宣誓制度有助于樹立憲法權(quán)威，推進(jìn)依法治國(guó)；有助于增強(qiáng)公職人員的憲法觀念，激勵(lì)其忠于和維護(hù)憲法；有助于提高公眾的憲法意識(shí)，培養(yǎng)他們的憲法情感；有助于在全社會(huì)傳播憲法理念，樹立法治信仰。

二、實(shí)質(zhì)探求：基于契約、制度、法律層面的憲法宣誓

探尋憲法宣誓的實(shí)質(zhì)，應(yīng)從契約、制度和法律三個(gè)層面來剖析和理解。

（一）一種“心理契約”

憲法宣誓能夠在憲法與宣誓人之間構(gòu)建起一種“心理契約”。心理契約，顧名思義，是一種隱性契約，一種基于價(jià)值認(rèn)同而對(duì)組織的承諾。公職人員的權(quán)力來自人民，并由憲法所賦予。對(duì)憲法宣誓，不僅是一種形式，而且是對(duì)憲法價(jià)值的認(rèn)同、對(duì)國(guó)家和人民的承諾。忠于憲法、忠于人民和維護(hù)憲法的權(quán)威是憲法宣誓的應(yīng)有之義。憲法宣誓的過程就是宣誓者接受自我見證、內(nèi)心見證、人民見證的過程。這個(gè)過程凝聚著信仰、榮耀和忠誠(chéng)。只有內(nèi)心的信仰和無形的契約才能讓公職人員堅(jiān)持保護(hù)公民權(quán)利的目標(biāo)不動(dòng)搖，切實(shí)履行好憲法賦予的權(quán)力，履行好自身的法定職責(zé)。

（二）一種“制度約束”

憲法宣誓在我國(guó)不僅是一個(gè)政治名詞，而且將成為一種制度規(guī)范?！稕Q定》明確提出“建立憲法宣誓制度”。這表明憲法宣誓絕不是心血來潮、一時(shí)沖動(dòng)。黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人已充分認(rèn)識(shí)到憲法宣誓作為一種制度建立的必要性。憲法的意義在于實(shí)施。實(shí)施憲法，最重要的是讓憲法走下神壇，走進(jìn)每一位中華人民共和國(guó)公民的內(nèi)心。為此，第一步就必須要求被授予公權(quán)力者尊重憲法、維護(hù)憲法，向憲法宣誓。國(guó)外憲法宣誓制度的實(shí)踐證明，憲法宣誓更多是一種制度約束。憲法宣誓制度明確要求元首等公職人員向憲法宣誓、向公民承諾。這能夠從制度上約束公權(quán)力、對(duì)公職人員起到警醒和教育作用。

（三）一種“憲法授權(quán)”

我國(guó)《憲法》是人民意志的體現(xiàn)，代表全體人民的利益?！稇椃ā访鞔_保障公民的人權(quán)和基本權(quán)利，明確規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)及其職責(zé)，明確授權(quán)于行使公權(quán)力者。有權(quán)必有責(zé)，權(quán)責(zé)相對(duì)應(yīng)。行使公權(quán)力，必須履行憲法規(guī)定的相關(guān)職責(zé)。向憲法宣誓，亦即向人民宣誓、許諾。公開的憲法宣誓制度有利于明確體現(xiàn)憲法授權(quán)，讓公權(quán)力在透明公開的環(huán)境中運(yùn)行。這是社會(huì)和公民監(jiān)督相關(guān)公職人員的開始。憲法宣誓意在使當(dāng)事人清楚自身的權(quán)力從何而來及如何規(guī)范運(yùn)行，謹(jǐn)記“諾言來之不易，誓言不可違背”。

三、途徑思考：建立和完善憲法宣誓制度

盡管《決定》已提出“建立憲法宣誓制度”，但是憲法宣誓尚未被寫進(jìn)我國(guó)《憲法》。建立憲法宣誓制度，必須首先確定該制度的具體載體，即明確其政策和法律依據(jù)。應(yīng)借鑒西方國(guó)家的做法，把憲法宣誓寫進(jìn)憲法，并配套制定《中華人民共和國(guó)憲法宣誓規(guī)定》或分列的《中華人民共和國(guó)憲法宣誓實(shí)施辦法》《中華人民共和國(guó)憲法宣誓誓詞》[4]。建立和完善我國(guó)憲法宣誓制度應(yīng)重點(diǎn)考慮以下方面。

（一）憲法宣誓的組織者

一個(gè)好的組織者是憲法宣誓的基本保障。在我國(guó)，憲法宣誓的組織者應(yīng)該法定，可由人民代表大會(huì)的主席團(tuán)、委員長(zhǎng)會(huì)議或主任會(huì)議來組織。對(duì)于憲法宣誓尤其是中央層面的憲法宣誓，全國(guó)人民代表大會(huì)主席團(tuán)應(yīng)為法定的組織者；對(duì)于需要在人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)上宣誓的，應(yīng)由委員長(zhǎng)會(huì)議或主任會(huì)議組織。

（二）宣誓制度的設(shè)計(jì)要素

一是主體要素。宣誓制度首先要從法律上明確界定宣誓主體即宣誓人?！稕Q定》明文規(guī)定，我國(guó)憲法宣誓制度的主體為“人大及其常委會(huì)選舉或者決定任命的國(guó)家工作人員”。因此，不得隨意擴(kuò)大其主體范圍。如果所有國(guó)家公職人員都需要對(duì)憲法宣誓的話，那么會(huì)削弱宣誓的象征意義和作用。依據(jù)《決定》要求，在中央層面，國(guó)家主席、副主席，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)、副委員長(zhǎng)及其他組成人員，國(guó)務(wù)院組成人員，最高人民法院院長(zhǎng)、最高人民檢察院檢察長(zhǎng)都是憲法宣誓的主體。二是時(shí)間要素。對(duì)于憲法宣誓的時(shí)間，已經(jīng)建立憲法宣誓制度的國(guó)家一般沒有具體的規(guī)定。我國(guó)應(yīng)根據(jù)具體情況確定。三是地點(diǎn)要素。憲法宣誓的地點(diǎn)即宣誓場(chǎng)所，一般由宣誓的組織機(jī)構(gòu)確定。應(yīng)根據(jù)宣誓的具體情況作出區(qū)別。原則上，在會(huì)議上任命的就應(yīng)在該會(huì)議上宣誓。例如，由全國(guó)人民代表大會(huì)選舉或決定任命的國(guó)家工作人員應(yīng)在全國(guó)人民代表大會(huì)上向憲法宣誓；由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)選舉或者決定任命的國(guó)家工作人員應(yīng)在全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)上向憲法宣誓[5]。四是內(nèi)容要素。憲法宣誓既莊重又嚴(yán)肅，其誓詞的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一規(guī)定，并與宣誓人職權(quán)對(duì)應(yīng)。它主要包含四個(gè)方面的內(nèi)容：效忠對(duì)象、履行職責(zé)、服務(wù)意識(shí)和宣誓責(zé)任。如對(duì)國(guó)家主席、副主席就應(yīng)強(qiáng)調(diào)代表中華人民共和國(guó)、維護(hù)中華人民共和國(guó)的利益；對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)委員長(zhǎng)、副委員長(zhǎng)及其他組成人員就應(yīng)強(qiáng)調(diào)代表人民的利益；對(duì)國(guó)務(wù)院的組成人員就應(yīng)強(qiáng)調(diào)依法行政；對(duì)最高人民法院院長(zhǎng)和最高人民檢察院檢察長(zhǎng)就應(yīng)強(qiáng)調(diào)遵守憲法和法律，做到依法獨(dú)立行使審判權(quán)和檢察權(quán)。五是程序要素。一套法定的程序?qū)τ趹椃ㄐ氖潜夭豢缮俚?。只有程序法定，才能增?qiáng)宣誓的嚴(yán)肅性。憲法宣誓程序應(yīng)包括如下環(huán)節(jié)：宣布開始；開始后所有在場(chǎng)人員起立、奏國(guó)歌（升國(guó)旗應(yīng)根據(jù)具體場(chǎng)地確定）；宣誓者立正、右手握拳上舉、左手放在憲法文本上；高聲宣讀誓詞；宣誓結(jié)束后在誓詞本上簽字；組織機(jī)構(gòu)存檔。在宣誓的程序上一定要注意，如果出現(xiàn)宣誓失效，如缺席不宣誓、口誤（即宣誓錯(cuò)誤）的情況，應(yīng)規(guī)定在次日重新補(bǔ)行憲法宣誓，以彌補(bǔ)這一并非實(shí)質(zhì)性的錯(cuò)誤[6]。

（三）誓言監(jiān)督及責(zé)任追究機(jī)制

完善的憲法宣誓制度，必須包含誓言監(jiān)督及責(zé)任追究機(jī)制。既然憲法宣誓是法律規(guī)定，就必須監(jiān)督宣誓者的履行情況，并對(duì)違背宣誓誓言者進(jìn)行責(zé)任追究，如政治問責(zé)等。只有嚴(yán)格追責(zé)才能避免憲法宣誓流于形式或表面化，發(fā)揮憲法宣誓的積極作用，把憲法宣誓制度落到實(shí)處。

參考文獻(xiàn)：

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第五篇：我國(guó)憲法

我國(guó)憲法明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)的一切權(quán)力屬于人民”；“中華人民共和國(guó)公民在法律面前一律平等”；“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”。這些都是保障中國(guó)公民享受人權(quán)和基本自由的重要原則。

憲法在第二章“公民基本權(quán)利和義務(wù)”中，對(duì)公民的各項(xiàng)基本權(quán)利作了詳盡的規(guī)定：

關(guān)于政治權(quán)利和自由。憲法規(guī)定：公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由；年滿18周歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財(cái)產(chǎn)狀況、居住期限，除依照法律被剝奪政治權(quán)利的人以外，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員有提出批評(píng)和建議的權(quán)利，對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的違法失職行為有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利等。

關(guān)于人身權(quán)利和自由。憲法規(guī)定：公民的人身自由不受侵犯；任何公民非經(jīng)人民檢察院批準(zhǔn)、決定或者人民法院決定，并由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體；公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對(duì)公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害；公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅；公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)。

關(guān)于宗教信仰自由。憲法規(guī)定：公民有宗教信仰自由，任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。

關(guān)于經(jīng)濟(jì)、文化和社會(huì)權(quán)利。憲法規(guī)定：公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)；勞動(dòng)者有休息的權(quán)利；公民在年老、疾病或者喪失勞動(dòng)能力的情況下，有從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利；公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)；公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由；婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會(huì)的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利；國(guó)家保護(hù)婚姻、家庭、母親和兒童；國(guó)家和社會(huì)幫助安排殘疾公民的勞動(dòng)、生活和教育。

憲法在規(guī)定公民各項(xiàng)基本權(quán)利的同時(shí)，也明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”公民在享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利的同時(shí)，必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù) 必須遵守憲法和法律、保守國(guó)家秘密、愛護(hù)公共財(cái)物、遵守勞動(dòng)紀(jì)律、遵守公共秩序、尊重社會(huì)公德的義務(wù)。

3維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益。

4保護(hù)祖國(guó)、依法服兵役和參加民兵組織的義務(wù)。

依照法律納稅的義務(wù) 其他方面的義務(wù)：夫妻雙方實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)、父母有撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)、成年子女有瞻養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。

狹義的所謂贍養(yǎng)，主要是指子女在經(jīng)濟(jì)上為父母提供必須的生活用品和費(fèi)用的行為，即承擔(dān)一定的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，提供必要的經(jīng)濟(jì)幫助，給予物質(zhì)上的幫助。

廣義的贍養(yǎng)，指子女或晚輩對(duì)父母或長(zhǎng)輩在物質(zhì)上和生活上的幫助。包括兩種情況：

(1)子女對(duì)父母的贍養(yǎng)。

《憲法》規(guī)定，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)。中國(guó)《婚姻法》也規(guī)定：子女對(duì)父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)，子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動(dòng)能力或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。

贍養(yǎng)扶助的主要內(nèi)容是指在現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)和社會(huì)條件下，子女在經(jīng)濟(jì)上應(yīng)為父母提供必要的生活用品和費(fèi)用，在生活上、精神上、感情上對(duì)父母應(yīng)尊敬、關(guān)心和照顧。

有經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)能力的成年子女，不分男女、已婚未婚，在父母需要贍養(yǎng)時(shí)，都應(yīng)依法盡力履行這一義務(wù)直至父母死亡。

子女對(duì)父母的贍養(yǎng)義務(wù)，不僅發(fā)生在婚生子女與父母間，而且也發(fā)生在非婚生子女與生父母間，養(yǎng)子女與養(yǎng)父母間和繼子女與履行了扶養(yǎng)教育義務(wù)的繼父母之間。

為保障受贍養(yǎng)人的合法權(quán)益，《婚姻法》規(guī)定：子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)時(shí)，無勞動(dòng)能力的、或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。對(duì)拒不履行者，可以通過訴訟解決，情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪者，依法追究其刑事責(zé)任。

(2)晚輩對(duì)長(zhǎng)輩的贍養(yǎng)

《婚姻法》規(guī)定：有負(fù)擔(dān)能力的孫子女，外孫子女，對(duì)于子女已經(jīng)死亡的祖父母、外祖父母，有贍養(yǎng)義務(wù)。

這種贍養(yǎng)是有條件的，即須孫子女、外孫子女有負(fù)擔(dān)能力，且祖父母、外祖父母的子女已經(jīng)死亡。

上述規(guī)定是保護(hù)老人合法權(quán)益的重要法律措施。

隨著社會(huì)的發(fā)展，作為特定群體的兒童逐漸成為社會(huì)和家庭的核心。特別是在親子關(guān)系中，未成年子女與父母之間存在著最直接的、最近的血緣關(guān)系。作為人類家庭中的一員，兒童具有不可剝奪的人權(quán)與自由。他們有權(quán)最大潛力地發(fā)展其個(gè)性、能力及才智；有權(quán)從特殊的保護(hù)與幫助中獲益；有權(quán)參與影響他們生活的決定；有權(quán)以可行和積極的方式知悉他們的權(quán)利。①雖然兒童在家庭中有著獨(dú)立的法律地位，依法享有法律所賦予的權(quán)利，但由于兒童在年齡、智力和心理等方面的限制，在有些場(chǎng)合尚不能以自己獨(dú)立的意志進(jìn)行民事法律行為。因此，各國(guó)均立法規(guī)定了兒童在家庭中的權(quán)利，以保護(hù)兒童的利益。本文從兒童在家庭中的法律地位、對(duì)親子關(guān)系訴訟中親子鑒定的思考及兒童最大利益優(yōu)先原則的確立等方面粗淺分析我國(guó)兒童權(quán)利保護(hù)中存在的幾個(gè)問題，以期能拋磚引玉。

一、兒童在家庭中的法律地位

世界各國(guó)均立法規(guī)定了兒童在家庭中獨(dú)立的法律地位，這也是《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》的基本要求。《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》要求：（1）締約國(guó)應(yīng)盡其最大努力，確保父母雙方對(duì)兒童的養(yǎng)育和發(fā)展負(fù)有共同責(zé)任的原則得到確認(rèn)。父母或視具體情況而定的法定監(jiān)護(hù)人對(duì)兒童的養(yǎng)育和發(fā)展負(fù)有首要責(zé)任，兒童的最大利益應(yīng)是他們主要關(guān)心的事（第17條）。（2）締約國(guó)應(yīng)采取一切適當(dāng)?shù)牧⒎ā⑿姓?、社?huì)和教育措施，保護(hù)兒童在受父母、法定監(jiān)護(hù)人或其他任何負(fù)責(zé)照管兒童的人的照料時(shí)，不致受到任何形式的身心摧殘、傷害或凌辱，忽視或照料不周，虐待或剝削、包括性侵犯（第19條）。（3）締約國(guó)確認(rèn)每個(gè)兒童均有權(quán)享有足以促進(jìn)兒童生理、心理、精神、道德和社會(huì)發(fā)展的生活水平；父母或其他負(fù)責(zé)照顧兒童的人負(fù)有在其能力和經(jīng)濟(jì)條件許可范圍內(nèi)確保兒童發(fā)展所需生活條件的首要責(zé)任；締約國(guó)按照本國(guó)條件并在其能力范圍內(nèi)，應(yīng)采取適當(dāng)措施幫助父母或其他負(fù)責(zé)照顧兒童的人實(shí)現(xiàn)此項(xiàng)權(quán)利，并在需要時(shí)提供物質(zhì)援助和支助方案，特別是在營(yíng)養(yǎng)、衣著和住房方面（第27條）。在《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》里，兒童不再被看作是完全依靠成人庇護(hù)而不能對(duì)話的群體，而是作為權(quán)利的主體被承認(rèn)，并被保護(hù)著。兒童雖然是未成年人，但同樣有著對(duì)自由、安全、平等的追求，兒童同樣享有人格尊嚴(yán)，有權(quán)要求別人尊重他們，有生存的權(quán)利，有權(quán)利獲得個(gè)人生活的空間。②因此，絕大多數(shù)國(guó)家通過法律規(guī)定了兒童在家庭中享有信息權(quán)、教育選擇權(quán)、投票權(quán)等條款。如《德國(guó)民法典》規(guī)定了，在教育與職業(yè)問題上，父母尤其要考慮子女的才能和愛好；父母在對(duì)子女的照料和教育中，要考慮子女對(duì)獨(dú)立的需要，在視其發(fā)展?fàn)顩r合適的情況下，應(yīng)當(dāng)同子女討論父母照顧權(quán)問題并力求取得一致等。《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》中規(guī)定了未成年子女在家庭中生活和受教育的權(quán)利、與父母和其他親屬來往的權(quán)利、受保護(hù)的權(quán)利、表達(dá)意見的權(quán)利、子女的財(cái)產(chǎn)權(quán)利等幾個(gè)方面。在中國(guó)，由于家長(zhǎng)制的傳統(tǒng)從氏族、家族和家庭生活之中起端，而后延展到封建國(guó)家體制之中，家長(zhǎng)制觀念作為一種文化傳統(tǒng)，長(zhǎng)期影響著我國(guó)思想界、文化界和司法界對(duì)兒童的定位。兒童在家庭中的法律地位歷來都是置于附屬和“未來”的位置上考慮，沒把兒童放在應(yīng)有的權(quán)利主體位置上。在中國(guó)式的家庭中，父母常常把未成年子女作為自己的“私有財(cái)產(chǎn)”并對(duì)其享有處分的權(quán)力，不僅決定了子女的生活和教育，而且還決定了子女是否享有權(quán)利及享有權(quán)利的“份額”。因?yàn)槭艿絺鹘y(tǒng)的漠視子女利益的觀念、“清官難斷家務(wù)事”等思想的影響，我國(guó)的《婚姻法》和《未成年人保護(hù)法》雖然規(guī)定了父母對(duì)未成年子女負(fù)有撫養(yǎng)、教育、保護(hù)的規(guī)定，但過于原則、缺乏體系性，也未明確規(guī)定兒童在家庭中獨(dú)立的法律地位。

二、對(duì)親子關(guān)系訴訟中親子鑒定的思考

親子關(guān)系訴訟，作為身份關(guān)系訴訟具有對(duì)世的效力，牽一發(fā)而動(dòng)全身，直接影響到兒童的健康成長(zhǎng)、家庭的和睦以及社會(huì)的和諧穩(wěn)定，無論是法律對(duì)其的調(diào)整，還是法官對(duì)其的判定都必須慎之又慎。親子關(guān)系訴訟的訴訟程序與一般的財(cái)產(chǎn)關(guān)系訴訟不同，法院在訴訟在中限制了辯論主義和當(dāng)事人處分主義的適用，通常采用職權(quán)主義，將發(fā)現(xiàn)客觀真實(shí)作為訴訟的首要目的，依職權(quán)查明案件事實(shí)真相，亦不允許當(dāng)事人的自認(rèn)。正是由于親子關(guān)系訴訟具備上述特點(diǎn)，親子鑒定在此類訴訟中得到了普遍運(yùn)用。親子鑒定又稱親權(quán)鑒定，是指應(yīng)用醫(yī)學(xué)、生物學(xué)和遺傳學(xué)方法，對(duì)人類遺傳標(biāo)記進(jìn)行檢測(cè)分析，來判斷父母與子女是否存在親生關(guān)系的鑒定。③隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，親子鑒定的準(zhǔn)確率也不斷提高，親子鑒定的結(jié)論通常具有很高的證明力，導(dǎo)致普通老百姓、律師甚至法官對(duì)親子鑒定技術(shù)結(jié)論的過分依賴。因此，在親子關(guān)系訴訟中，當(dāng)事人往往只求助于親子鑒定，作為自然血緣關(guān)系是否存在的證據(jù)。

上海某區(qū)法院曾審理一起案件：甲女向法院訴訟乙男，請(qǐng)求法院確認(rèn)乙男為其女兒丙的生父，并承擔(dān)丙的生活撫養(yǎng)費(fèi)。甲女向法院提供了二人之間來往的書信、照片、鄰居的證言、乙男向其提供母女生活費(fèi)憑證的證據(jù)。但是乙男否認(rèn)丙是其親生女兒。法院認(rèn)為甲女所提供的證據(jù)只能證實(shí)甲女和乙男之間的關(guān)系非比尋常，但不能證明乙男與丙之間有血緣關(guān)系。于是，甲女向法院提出親子鑒定的申請(qǐng)，但乙男以會(huì)損害現(xiàn)有家庭和睦和侵犯人格尊嚴(yán)為由拒絕進(jìn)行親子鑒定，致使案件事實(shí)無法查明，法院不能在客觀真實(shí)的基礎(chǔ)上進(jìn)行裁判。對(duì)于上述案例，筆者認(rèn)為有兩個(gè)問題值得思考：一是拒絕鑒定的當(dāng)事人是否有協(xié)助親子鑒定進(jìn)行的義務(wù)，是否能進(jìn)行強(qiáng)制鑒定及違反此義務(wù)的法律后果；二是親子鑒定是否解決親子關(guān)系訴訟爭(zhēng)議的唯一手段。

在親子訴訟中，一方當(dāng)事人向法院提出親子鑒定的申請(qǐng)后，必須取得對(duì)方當(dāng)事人或第三人的同意和法院批準(zhǔn)后，才可以進(jìn)行親子鑒定。實(shí)踐中，一部分當(dāng)事人或者第三人堅(jiān)持不同意做親子鑒定，致使事實(shí)真相難以查明，而負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人又必須承擔(dān)不利的法律后果，這樣造成了當(dāng)事人實(shí)質(zhì)地位上的不平等。出于調(diào)整證據(jù)分布的結(jié)構(gòu)性不均衡和適當(dāng)減輕負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人的舉證負(fù)擔(dān)的目的，美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)在父子關(guān)系訴訟上，為確定生物學(xué)上父子關(guān)系之存否，明確規(guī)定當(dāng)事人甚或第三人負(fù)有血液檢查義務(wù)。除美國(guó)須以當(dāng)事人申請(qǐng)始可進(jìn)行親子鑒定外，法、德、日都承認(rèn)法院得依職權(quán)命令當(dāng)事人為血型或DNA檢驗(yàn)。④對(duì)無正當(dāng)理由不協(xié)助親子血緣鑒定的當(dāng)事人或第三人，有直接強(qiáng)制和間接強(qiáng)制兩種處理模式。德國(guó)法采取直接強(qiáng)制，拒絕受檢者不僅要負(fù)擔(dān)因拒絕所生費(fèi)用，并科處罰金；若不能追繳時(shí)，裁處拘留。應(yīng)受檢查者無正當(dāng)理由，一再拒絕受檢時(shí)，法院得加以強(qiáng)制，尤其是強(qiáng)制拘提其接受親子鑒定。多數(shù)國(guó)家采取間接強(qiáng)制的立法例，尊重當(dāng)事人的自由意思，由其自己決定是否接受親子鑒定，如無正當(dāng)理由不接受鑒定時(shí)，法院得逕為不利益的認(rèn)定。我國(guó)最高人民法院在1987年6月15日《關(guān)于人民法院在審判工作中能否采用人類白細(xì)胞抗原作為親子鑒定問題的批復(fù)》：“鑒于親子鑒定關(guān)系到夫妻雙方、子女和他人的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，是一項(xiàng)嚴(yán)肅的工作，因此，對(duì)要求作親子鑒定的案件，應(yīng)從保護(hù)婦女、兒童的合法權(quán)益，有利于增進(jìn)團(tuán)結(jié)和防止矛盾激化出發(fā)，區(qū)別情況，慎重對(duì)待。對(duì)于雙方當(dāng)事人同意作親子鑒定的，一般應(yīng)予準(zhǔn)許；一方當(dāng)事人要求作親子鑒定的，或者子女已超過3周歲的，應(yīng)視具體情況，從嚴(yán)掌握，對(duì)其中必須作親子鑒定，也要做好當(dāng)事人及有關(guān)人員的思想工作。人民法院對(duì)于親子關(guān)系的確認(rèn)，要進(jìn)行調(diào)查研究，盡力收集其他證據(jù)對(duì)親子鑒定結(jié)論，僅作為鑒別親子關(guān)系的證據(jù)之一，一定要與本案其他證據(jù)相印證綜合分析，做出正確的判斷?！痹摯饛?fù)區(qū)別了雙方當(dāng)事人同意進(jìn)行親子鑒定和未取得一致同意兩種情況，但對(duì)什么情況必須做鑒定未作出明確規(guī)定，且也未規(guī)定對(duì)拒絕強(qiáng)制鑒定的當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)何種法律后果。因此，正如上述案例的原告一樣，無法獲得對(duì)方當(dāng)事人所特有的證據(jù)性資料，而承擔(dān)敗訴后果的現(xiàn)象決非偶然。

親子關(guān)系是否存在常常成為親子關(guān)系訴訟案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，在實(shí)踐中，我國(guó)法院一般的做法是啟動(dòng)親子鑒定程序，以鑒定結(jié)論定輸贏，這樣原被告雙方也容易接受。但是，在這類案件中，雙方當(dāng)事人甚至法官卻忽略了另外一個(gè)重要關(guān)系人的權(quán)利，即未成年子女的權(quán)利。美國(guó)最高法院從“子女最高利益”的理念出發(fā)，認(rèn)為子女有知道雙親的權(quán)利、接受親情的權(quán)利和藉由父子關(guān)系有否確定，而使父母適切地履行其經(jīng)濟(jì)上與非經(jīng)濟(jì)上的權(quán)利。在確認(rèn)親子關(guān)系存否的事件中，若知悉生父符合子女最佳利益時(shí)，受訴法院承認(rèn)親子鑒定結(jié)果得作為證據(jù)材料。相反，若子女不愿知悉生父，或知悉生父不符合子女最佳利益之際，例如婚生親子間雖無血緣關(guān)系，但具有親子生活的事實(shí)與意思，且表見父母適切履行父母的責(zé)任時(shí)，判例法運(yùn)用衡平法原理，在法律上維持該婚生子女的地位，不得變更。⑤在法國(guó)，親子共同生活的事實(shí)或時(shí)間經(jīng)過，親子關(guān)系不問有無血緣聯(lián)系均因而確定，不能加以爭(zhēng)執(zhí)，自然也無親子鑒定適用的余地。

三、兒童最大利益優(yōu)先原則的確立

1959年《兒童權(quán)利宣言》和1989年《聯(lián)合國(guó)兒童權(quán)利公約》等國(guó)際文獻(xiàn)均倡導(dǎo)規(guī)定，在處理與兒童有關(guān)的問題時(shí)，應(yīng)以兒童最大利益為首要考慮。我國(guó)政府對(duì)保護(hù)兒童的利益也十分重視，在《憲法》、《婚姻法》和《未成年人保護(hù)法》中，對(duì)兒童的利益的保護(hù)作出了原則性規(guī)定，但未對(duì)“兒童最大利益優(yōu)先原則”作出明確規(guī)定。由于我國(guó)婚姻法等相關(guān)法律規(guī)定的不足，亟待在我國(guó)婚姻家庭法中確立兒童最大利益的優(yōu)先權(quán)準(zhǔn)則，并對(duì)相關(guān)法律制度予以修改和完善。

1、關(guān)于夫妻生育權(quán)的行使沒有以“兒童最大利益優(yōu)先原則”為指引。我國(guó)法律規(guī)定，夫妻有依法生育的權(quán)利，但對(duì)于生育權(quán)的行使沒有規(guī)定以“兒童最大利益優(yōu)先原則”為限制。在現(xiàn)實(shí)生活中，有的父母為了自己的利益或是為了趕個(gè)好日子而不顧子女的利益，隨意決定子女的出生時(shí)間，進(jìn)行非自然分娩。這種依據(jù)父母的意愿和利益而提前讓子女出生的做法，不利于子女今后的健康成長(zhǎng)。此外，我國(guó)農(nóng)村地區(qū)仍存在著選擇生育性別的做法，如果女性胎兒特別是女性第二胎往往會(huì)被人工流產(chǎn)。建議在《人口與計(jì)劃生育法》中增加夫妻生育權(quán)的行使應(yīng)以兒童最大利益為原則。

2、離婚訴訟中未設(shè)立未成年子女“訴訟代表人”。在我國(guó)離婚訴訟中，在解決父母離婚問題時(shí)對(duì)子女撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等問題附帶一并予以處理，子女的撫養(yǎng)、監(jiān)護(hù)問題處于離婚的從訴地位。由于我國(guó)沒有設(shè)立未成年子女“訴訟代表人”制度，沒有專門的訴訟代表人代表未成年子女參與訴訟，向法官提出借鑒性的建議，有些法官在處理離婚案件時(shí)，往往會(huì)接受父母對(duì)子女的安排方案，很有可能不能很好地體現(xiàn)“兒童最大利益優(yōu)先原則”。建議在離婚訴訟中增設(shè)代表未成年子女利益的“訴訟代表人”制度。

3、離婚父母對(duì)未成年子女監(jiān)護(hù)權(quán)的行使沒有設(shè)立監(jiān)督制度。在現(xiàn)實(shí)生活中，有的直接撫養(yǎng)子女的一方出于對(duì)另一方的怨恨，不讓對(duì)方探望子女；有的甚至不讓子女接受義務(wù)教育，極大損害未成年子女的權(quán)益，不利于其健康成長(zhǎng)。而我國(guó)沒有相應(yīng)的監(jiān)督制度來保護(hù)兒童的利益。建議在《民法通則》中增設(shè)未成年子女的監(jiān)護(hù)監(jiān)督人制度，規(guī)定監(jiān)督人的指定范圍、職權(quán)和更換。

4、未成年子女撫養(yǎng)關(guān)系的確定和變更未規(guī)定應(yīng)依據(jù)“兒童最大利益優(yōu)先原則”。1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第3條第1、3項(xiàng)規(guī)定，“父母一方優(yōu)先考慮撫養(yǎng)子女”的法定情形的有“已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；無其他子女，而另一方有其他子女的”。這些規(guī)定實(shí)際上反映了“父母本位”的傾向，是與“兒童最大利益優(yōu)先原則”相違背的。建議在《婚姻法》增加規(guī)定，父母應(yīng)依兒童最大利益優(yōu)先原則行使對(duì)子女的保護(hù)和照顧的權(quán)利。

5、未成年人的收養(yǎng)關(guān)系之協(xié)議解除沒有規(guī)定應(yīng)依“兒童最大利益優(yōu)先原則”?！妒震B(yǎng)法》第26條規(guī)定，收養(yǎng)人在被收養(yǎng)人成年以前，不得解除收養(yǎng)關(guān)系，但收養(yǎng)人、送養(yǎng)人雙方協(xié)議解除的除外。這種僅僅依據(jù)收養(yǎng)人和送養(yǎng)人之間的意愿，就可以協(xié)議解除10周歲以下未成年人收養(yǎng)關(guān)系的規(guī)定，有可能不利于優(yōu)先保護(hù)被收養(yǎng)兒童的最大利益。建議在《收養(yǎng)法》增補(bǔ)規(guī)定，收養(yǎng)人和送養(yǎng)人之間收養(yǎng)協(xié)議的成立和解釋必須符合被收養(yǎng)人最大利益優(yōu)先原則

成立世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織公約》（1967年7月14日斯德哥爾摩）（我國(guó)1980年6月3日加入）《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（1967年7月14日斯德哥爾摩）（我國(guó)1985年3月19日加入）《伯爾尼保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品公約》(1971年7月24日于巴黎修訂)(我國(guó)1992年10月15日加入)《世界版權(quán)公約》(1971年7月24日于巴黎修訂)(我國(guó)1992年10月15日或30日加入)《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》(1971年10月29日)（我國(guó)1993年4月加入）《專利合作條約》（1970年6月19日華盛頓）（我國(guó)1994年1月加入）

世界貿(mào)易組織協(xié)定中《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）(1994年)(我國(guó)2001年12月11日加入)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）(1996年)(我國(guó)2006年12月29日加入)《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）（1996年）(我國(guó)2006年12月29日加入)《保護(hù)和促進(jìn)文化表現(xiàn)形式多樣性公約》(我國(guó)2006年12月29日批準(zhǔn))