第一篇：工程款清欠中的法律熱點(diǎn)與難點(diǎn)

工程款清欠中的法律熱點(diǎn)與難點(diǎn)

每個(gè)施工企業(yè)在工程款清欠過程中，都會(huì)遇到很多法律問題，能否把握工程款清欠工作中的這些法律問題特別是法律熱點(diǎn)與難點(diǎn)問題，將直接影響工程款清欠的效果。筆者結(jié)合親自辦理的工程款訴訟糾紛案例，將施工企業(yè)工程款清欠的法律熱點(diǎn)與難點(diǎn)問題歸納如下，以供廣大建筑施工企業(yè)參考。

一、訴訟時(shí)效

工程款超過訴訟時(shí)效，施工企業(yè)將喪失勝訴權(quán)，對(duì)方可以此為由拒付工程款。工程款追索的訴訟時(shí)效一般為2年，從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時(shí)起計(jì)算。如果主張預(yù)付款或進(jìn)度款，則從合同約定的應(yīng)付款之日起算;如果主張結(jié)算款，則從結(jié)算完成后的約定付款之日起算。如果沒有約定付款時(shí)間，可以參考《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條的規(guī)定確定應(yīng)付款時(shí)間：當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日;(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

很多工程竣工交付后遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過2年未收回工程款，如果工程款尚未結(jié)算，則訴訟時(shí)效還未起算，施工企業(yè)的工程款仍受法律保護(hù);如果在2年前就已完成結(jié)算，并已超過應(yīng)付款時(shí)間2年，發(fā)包方一直拖延不付，則已過訴訟時(shí)效。

工程款追索的訴訟時(shí)效為2年，這是一般原則，特殊情況下訴訟時(shí)效可以延長(zhǎng)。第一種情況，在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算。這要保留不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的相關(guān)證據(jù)。第二種情況，訴訟時(shí)效因提起訴訟、當(dāng)事人一方提出要求或者同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時(shí)起，訴訟時(shí)效期間重新計(jì)算。這種情況十分普遍，施工企業(yè)在訴訟時(shí)效即將屆滿時(shí)，應(yīng)當(dāng)提起訴訟，或者向?qū)Ψ教岢龈犊钜?，或者與對(duì)方達(dá)成新的還款協(xié)議，這樣2年的訴訟時(shí)效就會(huì)重新計(jì)算。

筆者代理過這樣一個(gè)案件，2000年2月10日甲發(fā)包方將某工程承包給乙施工企業(yè)施工，2000年8月10日工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，2001年12月30日經(jīng)雙方結(jié)算工程造價(jià)為265萬元，剩余工程款65萬元一直未付。每年年底乙施工企業(yè)都發(fā)函催要剩余工程款，均無果。無奈于2005年12月30日向法院提起訴訟。甲發(fā)包方以本案工程款從結(jié)算完成到起訴時(shí)已長(zhǎng)達(dá)四年之久，早已過了兩年的訴訟時(shí)效為由，請(qǐng)求法院駁回乙施工企業(yè)的訴訟請(qǐng)求。乙施工企業(yè)向法院提供了每年年底都發(fā)函催要剩余工程款的證據(jù)，訴訟時(shí)效發(fā)生了中斷，起訴時(shí)并沒有超過2年的訴訟時(shí)效。法院判決：乙施工企業(yè)發(fā)函催要剩余工程款，訴訟時(shí)效發(fā)生中斷，訴訟時(shí)效應(yīng)從最后一次發(fā)函之日起重新計(jì)算，甲發(fā)包方應(yīng)在三日內(nèi)支付乙施工企業(yè)剩余工程款65萬元及其利息。這個(gè)案件告訴我們，施工企業(yè)在工程款清欠工作中保留催要過工程款的證據(jù)的重要性，本案乙施工企業(yè)如果不能提供催要過剩余工程款的證據(jù)，65萬元工程款就可能血本無歸。

二、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)

工程款優(yōu)先于銀行的抵押權(quán)，發(fā)包方不能按合同支付工程款，經(jīng)催告，施工企業(yè)可以申請(qǐng)人民法院拍賣在建工程或已完工工程，拍賣所得優(yōu)先支付給施工企業(yè)。但建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)受償權(quán)從竣工之日(已完工工程)或約定竣工之日(在建工程爛尾)起必須在6個(gè)月內(nèi)行使，且不得對(duì)抗已付清大部分房款的消費(fèi)者。因此，當(dāng)發(fā)包方出現(xiàn)財(cái)務(wù)危機(jī)，訴訟難以避免時(shí)，施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)在竣工后6個(gè)月內(nèi)及早向發(fā)包方催促工程款，否則過了6個(gè)月以后，工程款優(yōu)先于銀行抵押權(quán)的權(quán)利就不復(fù)存在，施工企業(yè)很有可能打贏了官司拿不到錢。

現(xiàn)實(shí)中，發(fā)包方受銀行的壓力，要求施工企業(yè)作出放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)受償權(quán)的承諾，以保證銀行貸款的絕對(duì)優(yōu)先權(quán)。施工合同將結(jié)算時(shí)間約定為竣工驗(yàn)收合格后6個(gè)月以上，也將使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)受償權(quán)名存實(shí)亡。此類問題施工企業(yè)更應(yīng)慎重。

另外一個(gè)值的關(guān)注的問題是，因建設(shè)單位原因?qū)е鹿こ坦て谘诱`至約定竣工之日起6個(gè)月以后，施工單位才主張解除雙方的建設(shè)工程施工合同(在建工程爛尾)，并要求付清已完工工程的工程款，這時(shí)施工單位還有沒有優(yōu)先權(quán)?根據(jù)司法解釋關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)受償權(quán)從竣工之日(已完工工程)或約定竣工之日(在建工程爛尾)起必須在6個(gè)月內(nèi)行使的規(guī)定，施工單位似乎已喪失優(yōu)先權(quán)，但筆者認(rèn)為工程工期延誤的責(zé)任在建設(shè)單位，施工單位仍然享有優(yōu)先權(quán)。

三、工程款結(jié)算

工程款結(jié)算是施工企業(yè)工程款清欠的核心環(huán)節(jié)，也是發(fā)承包雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。施工企業(yè)在清欠時(shí)應(yīng)注意以下要點(diǎn)，最大化的維護(hù)企業(yè)利益。

1.施工合同價(jià)款確定方式

施工合同價(jià)款確定有三種方式，即固定價(jià)格合同、可調(diào)價(jià)格合同和成本加酬金合同。固定價(jià)格合同又分為固定總價(jià)合同和固定單價(jià)合同，又稱包干價(jià)合同，施工企業(yè)承擔(dān)較大的風(fēng)險(xiǎn)，比如，2003年下半年的建筑材料價(jià)格大幅上漲等市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)給施工企業(yè)帶來的影響是十分嚴(yán)重的。當(dāng)然，固定價(jià)合同也有對(duì)業(yè)主不利的情況發(fā)生，有業(yè)主向我咨詢這樣的問題，一個(gè)固定總價(jià)合同，經(jīng)結(jié)算審計(jì)原來的定價(jià)高了許多，能不能按實(shí)結(jié)算?我問他，如果經(jīng)結(jié)算審計(jì)原來的定價(jià)低了許多，施工單位要求按實(shí)結(jié)算，你同不同意?業(yè)主無語。目前大量合同采用可調(diào)價(jià)格合同，工程款按實(shí)結(jié)算，建筑材料價(jià)格按施工期間信息價(jià)的平均價(jià)調(diào)整計(jì)算，這類合同風(fēng)險(xiǎn)較小，也比較公平。成本加酬金合同市場(chǎng)上很少采用?？傊煌氖┕ず贤瑑r(jià)款確定方式，直接決定工程款的結(jié)算。施工企業(yè)應(yīng)在簽約時(shí)明確施工合同價(jià)款的確定，以免結(jié)算時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議。

2.計(jì)價(jià)方法

有的施工合同都采用我省94定額“直接費(fèi)+綜合費(fèi)率%”的形式約定工程款的計(jì)算方法。但是經(jīng)常因?yàn)楸磉_(dá)不明，結(jié)算時(shí)容易發(fā)生爭(zhēng)議，工程款數(shù)額也可能會(huì)有天壤之別。有的合同把“直接費(fèi)”寫成了“直接工程費(fèi)”，把“綜合費(fèi)”寫成了“管理費(fèi)”，結(jié)果爭(zhēng)議就產(chǎn)生了，按照94定額，“直接費(fèi)”就是指人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)，“直接工程費(fèi)”卻包含直接費(fèi)、其他直接費(fèi)、現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)費(fèi)。“綜合費(fèi)”包括了間接費(fèi)(企業(yè)管理費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)和其他費(fèi)用)、稅金和利潤(rùn)，而“管理費(fèi)”最多指現(xiàn)場(chǎng)管理費(fèi)和企業(yè)管理費(fèi)，既然按浙江省94定額，“管理費(fèi)”的計(jì)取標(biāo)準(zhǔn)明確了，諸如其他直接費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、稅金等其他費(fèi)用就應(yīng)該按94定額計(jì)算，如此，爭(zhēng)議發(fā)生了。而按照2003定額，上述名詞的含義又是不同的，不講清楚問題必然很多。

筆者代理了這樣的案件，某施工分包合同約定的計(jì)價(jià)方法為：“直接費(fèi)按浙江省94預(yù)算定額計(jì)算，綜合費(fèi)小高層按二類、多層按三類，取費(fèi)下浮10%，稅費(fèi)公司統(tǒng)一交付?！苯Y(jié)算時(shí)發(fā)包方認(rèn)為：取費(fèi)下浮10%是指綜合費(fèi)率下浮。施工方認(rèn)為：取費(fèi)下浮10%是指綜合費(fèi)用下浮，綜合費(fèi)包含了稅費(fèi)，這下浮掉的10%綜合費(fèi)，就是交給公司的管理費(fèi)、稅金和稅費(fèi)。僅這個(gè)爭(zhēng)議就在200萬元以上。

3.材料價(jià)差

目前全省材料價(jià)差的習(xí)慣調(diào)整方法為：材料結(jié)算價(jià)格、結(jié)算價(jià)格指數(shù)應(yīng)以合同工期前80%的各月份內(nèi)發(fā)布的市場(chǎng)信息價(jià)為基礎(chǔ)，按算術(shù)平均法計(jì)算出單項(xiàng)材料結(jié)算價(jià)格，結(jié)算價(jià)格指數(shù)。但是，現(xiàn)在常見的問題是，本來10個(gè)月可以完成的工程，因?yàn)闃I(yè)主不按時(shí)支付工程進(jìn)度款，結(jié)果做了20個(gè)月;本來工程早就可以竣工驗(yàn)收，因?yàn)闃I(yè)主拖延驗(yàn)收，工期被拖了6個(gè)月。在被拖延的這10個(gè)月或6個(gè)月里，材料價(jià)格下跌了，按整個(gè)工期一平均，施工企業(yè)不劃算了，怎么辦?根據(jù)浙建定[1993]181號(hào)《浙江省建筑安裝材料預(yù)算價(jià)格動(dòng)態(tài)管理實(shí)施辦法》，施工企業(yè)可以原合同工期內(nèi)的市場(chǎng)信息價(jià)的平均價(jià)進(jìn)行結(jié)算。工期延誤的責(zé)任在業(yè)主，由過錯(cuò)方承擔(dān)責(zé)任，這樣處理也符合合同法的規(guī)定。

4.黑白合同

根據(jù)招投標(biāo)的結(jié)果簽訂的施工合同就是“白合同”，改變招投標(biāo)結(jié)果所簽訂的合同(大多以補(bǔ)充協(xié)議的形式出現(xiàn))就是“黑合同”。根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定，黑白合同的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容(合同價(jià)款、質(zhì)量、工期)不一致的，最后以“白合同”為準(zhǔn)。比如，“白合同”約定的合同價(jià)款為：100%直接費(fèi)+24.5%綜合費(fèi)，“黑合同”修改為：100%直接費(fèi)+6.5%綜合費(fèi)，結(jié)算時(shí)發(fā)包人就得按“100%直接費(fèi)+24.5%綜合費(fèi)”付錢。施工企業(yè)在清欠中不要輕易放棄這個(gè)權(quán)利。

5.以“送審價(jià)”為準(zhǔn)結(jié)算工程款

施工合同中如果約定“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)進(jìn)行審核，逾期不答復(fù)的，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件?！被蛘摺鞍l(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)審核完畢，逾期視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件”的，根據(jù)最高人民法院司法解釋的規(guī)定以及建設(shè)部第107號(hào)令《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》規(guī)定，施工企業(yè)有權(quán)以“送審價(jià)”為準(zhǔn)結(jié)算工程款。

四、工程款利息

發(fā)包方拖欠工程款就應(yīng)該支付工程款利息，因?yàn)楣こ炭罾⑹欠ǘㄦ芟?，只要存在工程款，利息就隨之產(chǎn)生，發(fā)包方在支付工程款的同時(shí)必須將相應(yīng)的工程款利息一并支付給施工企業(yè)，而且不論施工合同是否有效。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理;沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。工程款拖欠利息從應(yīng)付工程款之日開始計(jì)算，當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：(一)建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日;(二)建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日;(三)建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

五、違約責(zé)任

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》(示范文本)通用條款的規(guī)定，發(fā)包方不按約定支付工程款，屬于違約行為，應(yīng)承擔(dān)工程款利息和違約責(zé)任，違約責(zé)任在專用條款約定。如果合同對(duì)違約責(zé)任進(jìn)行了約定，施工企業(yè)不但可以得到違約金，還可以得到工程款利息。那種違約金和工程款利息不可兼得的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，因?yàn)檫`約金是用來賠償損失的，而工程款利息是工程款本身產(chǎn)生的法定孳息，它本來就是施工單位的，應(yīng)和工程款一并歸還。工程款利息并不是施工單位的損失，不屬于違約責(zé)任。

目前大量施工合同都沒有約定發(fā)包方不按約定支付工程款的違約責(zé)任，相反卻都約定了工期延誤的違約責(zé)任，即工期罰款，1000元/天，2000元/天，甚至3萬元/天。施工單位清欠時(shí)遇到最大的風(fēng)險(xiǎn)就是工期延誤的違約責(zé)任。筆者遇到過這樣的案件，施工單位起訴發(fā)包方280萬工程款，發(fā)包方反訴施工單位300萬工期罰款，發(fā)包方的意圖很清楚，為什么不給錢?扣掉工期罰款你還欠我20萬嘛!因此施工企業(yè)一定要有證據(jù)意識(shí)，平時(shí)就要搞好簽證，收集好相關(guān)資料。

關(guān)于工期順延的資料包括：(1)開工報(bào)告，竣工報(bào)告?，F(xiàn)在很多項(xiàng)目有開工報(bào)告，沒有竣工報(bào)告，這下好了，發(fā)包方和你計(jì)算工期就算到竣工驗(yàn)收合格之日。如果工程竣工后，兩個(gè)月才竣工驗(yàn)收，豈不多了兩個(gè)月的工期罰款。(2)順延工期的簽證。非施工方原因?qū)е鹿て谘诱`，發(fā)包人應(yīng)予簽證?，F(xiàn)在的普遍問題是發(fā)包人不給施工單位簽證怎么辦?根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》(示范文本)通用條款的規(guī)定，發(fā)包人代表或監(jiān)理工程師在收到施工單位要求順延工期報(bào)告后14天內(nèi)予以確認(rèn)，逾期不予確認(rèn)也不提出修改意見，視為同意順延工期。很多施工企業(yè)不好意思提交要求順延工期報(bào)告，結(jié)果結(jié)算時(shí)發(fā)包人罰你工期罰款沒商量。(3)發(fā)包人未能按專用條款的約定提供圖紙及開工條件的證明。(4)發(fā)包人未能按約定日期支付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行的證明。(5)工程師未按合同約定提供所需指令、批準(zhǔn)等，致使施工不能正常進(jìn)行的證明。(5)設(shè)計(jì)變更和工程量增加的證明;(7)一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)的證明。(8)不可抗力的證明。(9)業(yè)主另行分包項(xiàng)目未按時(shí)完工影響施工方按期竣工的證明。

六、保修金

大部分工程都要預(yù)留保修金。很多合同都約定：“保修期滿，保修金退清”。殊不知，這樣的約定等于保修金永遠(yuǎn)退不清。《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定基礎(chǔ)設(shè)施工程和房屋建筑的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修期為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的合理使用年限，即終生保修，要退回全部保修金，豈不要等三五十年。

實(shí)際上，根據(jù)建設(shè)部《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法》規(guī)定，保修金又稱建設(shè)工程質(zhì)量保證金，是指發(fā)包人與承包人在建設(shè)工程承包合同中約定，從應(yīng)付的工程款中預(yù)留，用以保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修的資金。缺陷責(zé)任期一般為六個(gè)月、十二個(gè)月或二十四個(gè)月，具體可由發(fā)、承包雙方在合同中約定。顯而易見，保修金的退還期限最長(zhǎng)不應(yīng)超過2年為宜。發(fā)包方在2年內(nèi)退還保修金，施工單位仍承擔(dān)保修責(zé)任，保修金并不是施工單位承擔(dān)保修責(zé)任的唯一保證。很多施工企業(yè)長(zhǎng)年拿不回保修金，與對(duì)這個(gè)問題的理解不準(zhǔn)確有關(guān)。

《摘自網(wǎng)絡(luò)，僅用于學(xué)習(xí)研究探討！》

第二篇：工程款清欠的實(shí)務(wù)

工程款清欠的實(shí)務(wù)

建設(shè)施工單位催收工程欠款，一般意義上有兩種途徑，即訴訟和非訴訟的方式，采用非訴訟方式常常是施工單位的首選。的確，非訴訟方式的解決結(jié)果能夠讓各方都能接受，且不傷和氣，但是在“久商不決”、“明商實(shí)拖”或?qū)Ψ礁緵]有自覺的履行能力的情況下，采用訴訟方式解決問題，就成為最終有效的途徑，筆者通過幾年的建設(shè)工程訴訟實(shí)務(wù)，特對(duì)建設(shè)工程合同糾紛提出以下幾點(diǎn)訴訟實(shí)務(wù)的意見，供施工單位參考：

一、催欠的前提——完整、有效的證據(jù)

探討這個(gè)問題之前，首先應(yīng)了解法律對(duì)證據(jù)的規(guī)定。我國(guó)法律將證據(jù)大致分為三種類型：即民事訴訟證據(jù)、刑事訴訟證據(jù)和行政訴訟證據(jù)。工程款清欠的訴訟是平等的建設(shè)單位（以下將工程款拖欠糾紛中的付款單位統(tǒng)稱為建設(shè)單位）與施工單位（以下將工程款拖欠糾紛中的收款單位統(tǒng)稱為施工單位）等當(dāng)事人之間在法院主持下解決民事糾紛的過程，以下我們將結(jié)合建設(shè)工程合同糾紛的實(shí)際情況來探討民事訴訟證據(jù)的基本知識(shí)。

1、證據(jù)的概述

施工合同糾紛中的證據(jù)就是指能夠證明建設(shè)單位拖欠工程款情況的一切事實(shí)，比如說證明建設(shè)單位與施工單位之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》文本及其補(bǔ)充協(xié)議文本、證明工程量有所增減的《工程簽證單》、證明工程已經(jīng)竣工的《工程竣工驗(yàn)收合格證書》等文件。這些證據(jù)還具有以下三個(gè)方面的特征：（1）、客觀性，即證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)，任何主觀臆斷和虛假材料都不能成為民事訴訟證據(jù)，比如說有的施工單位認(rèn)為施工工程已經(jīng)有增加，建設(shè)單位也口頭認(rèn)可，但就是不簽字，損害了自己的利益，于是就根據(jù)“真實(shí)情況”仿照建設(shè)單位或監(jiān)理單位代理人的字跡簽名，如果將該仿照簽名的簽證單提交給法庭，就會(huì)因?yàn)楹炞质翘摌?gòu)的而無效。（2）、關(guān)聯(lián)性，是指該證據(jù)必須與施工合同的訂立和履行有內(nèi)在的必然的聯(lián)系，能夠證明施工事實(shí)的存在與否。比如施工中發(fā)生的工傷事故，雖然是客觀存在，但該事故與工程款的拖欠之間沒有內(nèi)在的必然聯(lián)系，也不能作為證據(jù)提供。（3）、合法性，是指必須符合法律要求的形式并按照法定程序取得。如施工單位提供的工程結(jié)算書，如果沒有相應(yīng)資質(zhì)的工程結(jié)算審核人員簽證，就有可能導(dǎo)致無效。證據(jù)的三個(gè)特征是每份證據(jù)都必須具備的要素，缺少其中任何一個(gè)特征的材料，都不會(huì)被法院采用。

對(duì)于證據(jù)的范圍，民事訴訟法律上將其分為七種：分別是（1）物證、書證；（2）證人證言；（3）被害人陳述；（4）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（5）鑒定結(jié)論；（6）勘驗(yàn)、檢查筆錄；（7）視聽資料。但施工合同糾紛中的證據(jù)更多的是以書證的形式表現(xiàn)出來。書證指的是以一定物品上的文字、符號(hào)、圖畫所表達(dá)的思想內(nèi)容來證明案件事實(shí)的證據(jù)。書證的特征在于：它以其思想內(nèi)容來證明施工合同關(guān)系的事實(shí)，這種思想內(nèi)容由記載于一定物品上的文字，符號(hào)或圖畫所表達(dá)，比如，要表達(dá)工程是經(jīng)過招投標(biāo)的，就必然有中標(biāo)通知書等文件，而將中標(biāo)的施工單位名稱、時(shí)間、中標(biāo)價(jià)款、工程地點(diǎn)、工程名稱等思想內(nèi)容記載于文件紙上并簽章所構(gòu)成的材料就是書證；又如要表達(dá)建設(shè)單位實(shí)際轉(zhuǎn)賬付款的情況，就應(yīng)有記載了轉(zhuǎn)賬銀行、轉(zhuǎn)賬金額、轉(zhuǎn)賬時(shí)間、付款人、收款人等文字的銀行轉(zhuǎn)賬單。另外，施工單位應(yīng)當(dāng)具有舉證責(zé)任的意識(shí)，民事訴訟法規(guī)定了“誰主張、誰舉證”的原則，即當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在訴訟中對(duì)自己的主張加以證明，并在自己的主張最終不能得到證明時(shí)要承擔(dān)不利的法律后果。具體來說就是，施工單位通過自己或委托律師在舉證期限內(nèi)向法院提供全套的關(guān)于建設(shè)工程合同簽訂、變更、施工進(jìn)度、工程驗(yàn)收、決算等情況的證據(jù)材料，并圍繞訴訟請(qǐng)求制定出《證據(jù)清單》，對(duì)證據(jù)進(jìn)行分類編號(hào)后向法院提供，如果施工單位由于主觀原因沒有向法院提供證據(jù)，或者因?yàn)榭陀^原因不能舉證而申請(qǐng)法院調(diào)查未果的，就會(huì)造成施工單位要求建設(shè)單位付款的要求不能全部得到支持甚至被駁回訴訟請(qǐng)求的不利后果。

2、證據(jù)的提供

施工單位委托律師代理案件的，律師在起訴前都會(huì)要求施工單位提供所有能夠證明本次建設(shè)工程合同簽訂、履行以及要求建設(shè)單位付款的材料，這是律師的基礎(chǔ)工作，也是案件成敗的重要因素。施工單位為配合律師的工作，最大限度確保案件的勝訴，就必須向律師提供完整有效的案件材料，供律師篩選使用。

一般情況下，施工單位在起訴時(shí)，應(yīng)當(dāng)向律師提供以下幾方面的證據(jù)材料：（1）、施工單位資質(zhì)證書；（2）、工程招投標(biāo)文件；

（3）、工程報(bào)建、規(guī)劃、國(guó)土、施工許可文件；（4）、建筑安裝工程承包合同書及其補(bǔ)充協(xié)議；（5）、施工圖紙；

（6）、不可抗力證明文件及損失證明；（7）、工程進(jìn)度情況、工程施工日志；（8）、工程量增減的簽證；（9）、設(shè)計(jì)變更的文件；（10）質(zhì)量驗(yàn)收的證明；（11）、工程進(jìn)度付款憑據(jù)；（12）、工程分包情況；

（13）、工程總決算書或分階段結(jié)算書等；（14）、其它相關(guān)資料。

3、證據(jù)的形成

在訴訟實(shí)踐中，我們也意識(shí)到上述材料在訴前基本上都已經(jīng)形成，沒有形成的，也難以重新予以確認(rèn)，比如說，增加工程量的簽證、變更工程價(jià)款的協(xié)議或者因遲延支付工程款而追究違約責(zé)任的約定等情況，在起訴前，建設(shè)單位基本上不可能再重新予以確認(rèn)，這就要求施工單位在起訴前即工程建設(shè)過程中要注意書面材料的制作與保存，及時(shí)地要求建設(shè)單位書面確認(rèn)和完整地保存這些資料。例如，施工單位早在簽訂和履行工程合同之中（即起訴前），就應(yīng)當(dāng)建立有效的合同管理機(jī)制；

現(xiàn)代建設(shè)工程項(xiàng)目管理中，合同管理已經(jīng)成為與進(jìn)度管理、質(zhì)量管理、成本管理、信息管理等相并列的管理職能，廣義上講，項(xiàng)目的實(shí)施和管理的全部工作都可以納入合同管理，我們所要強(qiáng)調(diào)的是，在合同管理中將工程施工每個(gè)階段所反映出來的事實(shí)用書面文件的方式進(jìn)行固定下來的工作。如發(fā)生了設(shè)計(jì)變更的事實(shí)，就必須將相關(guān)設(shè)計(jì)單位、規(guī)劃部門的書面原件保存下來； 施工中與建設(shè)單位或監(jiān)理單位的會(huì)議記錄等，都應(yīng)由各方參會(huì)人員簽字并妥善保存；如果出現(xiàn)工期延長(zhǎng)的情況，應(yīng)當(dāng)立即與建設(shè)單位等書面確定延長(zhǎng)的緣由和處理辦法，防止非施工單位原因而被建設(shè)單位當(dāng)作拒付、少付或追究違約責(zé)任的理由；如出現(xiàn)連日的大雨或其它惡劣天氣導(dǎo)致工程難以進(jìn)行的，就必須讓建設(shè)單位或監(jiān)理單位做好簽證的工作，對(duì)于被拒絕簽證的，應(yīng)當(dāng)將原始資料和相關(guān)證明材料留檔保存，便于日后索賠；總之，對(duì)于工程中所發(fā)生的任何因素（特別是對(duì)影響工程結(jié)算和付款的因素），施工單位從工程一開始就應(yīng)當(dāng)注意積極的固定資料并由專人負(fù)責(zé)處理。

有了以上這些書面材料后，當(dāng)施工單位決定起訴時(shí)，就應(yīng)當(dāng)將工程涉及的所有材料一并提交給律師審查，由律師來決定那些材料可以提交法院、那些材料可以暫時(shí)不提交法院、那些材料根本不具備證明力或?qū)Π讣膭僭V沒有影響的不提交法院，實(shí)踐中常出現(xiàn)的情況是：有當(dāng)事人自作主張，有選擇性的將材料提交律師或者由于沒有全面收集材料而將部分材料提交給律師或者只是提交對(duì)己方有利的材料，造成律師在訴訟過程中由于沒能全面掌握和了解案件情況而導(dǎo)致錯(cuò)誤判斷，使案件在審判過程中處于被動(dòng)局面并可能導(dǎo)致敗訴。

4、注意事項(xiàng)

在這里，我們重點(diǎn)談一下以下幾個(gè)問題：

（1）、對(duì)己方不利的材料應(yīng)否提交？一般而言，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，“誰主張，誰舉證”，施工單位作為主張應(yīng)收工程款或追究違約責(zé)任的一方，法律上并沒有規(guī)定要求主張權(quán)利方將所有材料都必須提供給法院，提供方可以根據(jù)案件的具體情況決定如何提交；（2）、起訴后，建設(shè)單位要求和解或庭外協(xié)商的，并可能達(dá)成書面協(xié)議的，一定要律師參加，在這個(gè)階段由于雙方都知道對(duì)方所提交的證據(jù)，對(duì)案件的結(jié)果應(yīng)有一個(gè)預(yù)期，使得建設(shè)單位有可能通過所謂的協(xié)議調(diào)解來達(dá)到補(bǔ)充不利證據(jù)的目的，并且這一新的書面材料又能夠作為新證據(jù)向法院提供，從而導(dǎo)致案件的敗訴或不能完全達(dá)到訴訟的目的；

（3）、防止對(duì)方當(dāng)事人利用錄音錄像等視聽資料來固定證據(jù)，根據(jù)現(xiàn)行的證據(jù)規(guī)則，合法取得的視聽資料能夠作為案件審判的證據(jù)使用，一旦案件進(jìn)入訴訟程序后，施工單位應(yīng)當(dāng)只委托律師或公司的專人負(fù)責(zé)就本案的相關(guān)情況對(duì)外做出處理，在打電話或參加相關(guān)協(xié)商等場(chǎng)合，對(duì)外發(fā)出的聲音對(duì)應(yīng)當(dāng)與訴訟的思路保持一致。

二、及時(shí)行使權(quán)利——訴訟時(shí)效

訴訟時(shí)效涉及到施工單位要求建設(shè)單位支付工程款能否獲得人民法院支持的問題，一旦施工單位所要求的支付工程款超過了訴訟時(shí)效，法院就根本不會(huì)審理工程款欠款的基本事實(shí)，而直接駁回施工單位的訴訟請(qǐng)求，由此就會(huì)造成付款單位合法的賴帳不還的局面。

1、訴訟時(shí)效的概念

我們將結(jié)合建設(shè)工程合同糾紛的實(shí)際情況來介紹一些民事訴訟時(shí)效的基本知識(shí)： 工程款拖欠中的訴訟時(shí)效指施工單位請(qǐng)求人民法院保護(hù)自己要求建設(shè)單位付款或追究其違約責(zé)任等合法民事權(quán)利的法定期限。超過了訴訟時(shí)效，雖可提起訴訟，但所主張的權(quán)利將不受法律保護(hù)。追討工程款的訴訟時(shí)效期限為兩年，從施工單位知道或應(yīng)當(dāng)知道自己追討工程款的合法權(quán)利受到侵害時(shí)算，具體來說，建設(shè)單位在合同或補(bǔ)充協(xié)議中約定在2002年4月1日支付完畢所有工程款，但是到2004年4月1日前都沒有支付過一筆款項(xiàng)，法院就會(huì)認(rèn)定施工單位從2002年4月2日后就應(yīng)當(dāng)知道建設(shè)單位可能不付款，那么到2004年4月2日后，施工單位再到法院起訴要求建設(shè)單位支付工程款，法院就會(huì)依法予以駁回請(qǐng)求，該債務(wù)就變成自然債務(wù)，施工單位的最后一道防線也就失去了。

訴訟時(shí)效的兩年期限也不是完全不能變更的，根據(jù)具體的情況還可以予以延長(zhǎng)，即法律上說的訴訟時(shí)效的中斷，訴訟時(shí)效中斷是指已開始的訴訟時(shí)效因發(fā)生法定事由不再進(jìn)行，并使已經(jīng)經(jīng)過的時(shí)效期間喪失效力。上例中如果，建設(shè)單位約定在2002年4月1日支付完畢工程款，但只是在2003年7月8日向施工單位支付過部分工程款，那么該訴訟時(shí)效就因?yàn)榻ㄔO(shè)單位的部分支付工程款的行為而中斷，2003年7月8日前已經(jīng)經(jīng)過的的時(shí)效期間就喪失了效力，時(shí)效就從2003年7月8日到2005年7月8日算，在這個(gè)時(shí)間段內(nèi)如果又發(fā)生過付款行為的，時(shí)效又重新開始計(jì)算，但法律規(guī)定最長(zhǎng)時(shí)間不得超過20年；又如，以上時(shí)間以內(nèi)，建設(shè)單位沒有付款，但是施工單位已經(jīng)向建設(shè)單位要求支付工程款，而且這種要求支付工程款的行為是可以查證的，訴訟時(shí)效就會(huì)因?yàn)槭┕挝恢苯酉蚪ㄔO(shè)單位請(qǐng)求履行義務(wù)而中斷；再如，建設(shè)單位在時(shí)效期間內(nèi)簽訂了《還款計(jì)劃》，確定了欠付工程款數(shù)額和重新擬定還款時(shí)間和金額，那么時(shí)效這時(shí)開始計(jì)算。

訴訟時(shí)效除了可以因?yàn)橐陨现袛喾绞窖娱L(zhǎng)外，還可以因時(shí)效的暫停而延長(zhǎng)，即時(shí)效的中止，指在訴訟時(shí)效期滿前6個(gè)月期間，因發(fā)生法定事由阻礙權(quán)利人行使請(qǐng)求權(quán)，訴訟依法暫時(shí)停止，并在法定事由消失之日起繼續(xù)的情況。

如上例就是在2003年10月1日到2004年4月1日這段時(shí)間內(nèi)，因?yàn)榘l(fā)生洪水、地震、軍事行動(dòng)等施工單位無法預(yù)見和克服的客觀情況等不可抗力因素，導(dǎo)致阻礙施工單位行使催討工程款，則訴訟時(shí)效就會(huì)從不可抗力消除之后接著計(jì)算，比如在2004年2月1日的時(shí)候，施工單位的住所地出現(xiàn)了大的洪水，導(dǎo)致不能正常上班，洪水在15日過后才消除，那么施工單位的時(shí)效期間就延長(zhǎng)到2004年4月15日。

2、注意事項(xiàng)

基于上文分析，施工單位為防止喪失勝訴權(quán)應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問題：

1、施工單位在兩年的時(shí)效期間內(nèi)一定要采取措施防止喪失訴訟時(shí)效；

2、施工單位必須保留相關(guān)建設(shè)單位付款的依據(jù)、還款計(jì)劃文件、要求還款的證明等基本材料；

3、對(duì)于已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的，施工單位就必須用各種合法的途徑讓建設(shè)單位另行做出承諾，以中斷訴訟時(shí)效；

4、訴訟時(shí)效期限將滿時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即起訴建設(shè)單位，或采取其它措施保護(hù)自己合法權(quán)利。

三、訴訟的必要依據(jù)-----工程結(jié)算書

只有承發(fā)包雙方辦理完畢整個(gè)工程的決算，才能最終確認(rèn)雙方債權(quán)債務(wù)的具體數(shù)額，也才能為清欠工作打下基礎(chǔ)，不過，占有相當(dāng)比例的拖欠工程款中，建設(shè)單位總以各種理由拒不辦理最后的工程結(jié)算，并且對(duì)于施工單位正常交往中向建設(shè)單位提供的結(jié)算書多不予簽收，使施工單位清欠工作難以正常進(jìn)行下去，在這種情況下，施工單位除了繼續(xù)努力要求建設(shè)單位辦理結(jié)算外，對(duì)于拒不簽收結(jié)算書的只有請(qǐng)相關(guān)機(jī)構(gòu)保全送達(dá)結(jié)算書的行為。

據(jù)建筑法和四川省建委發(fā)的1176號(hào)文件的規(guī)定，審核結(jié)算書是建設(shè)單位應(yīng)盡的義務(wù)，建設(shè)單位在收到施工單位的結(jié)算書后一定期限內(nèi)無正當(dāng)理由拒不予以審核完畢的，視為對(duì)施工單位送達(dá)結(jié)算書內(nèi)容的認(rèn)可，對(duì)此，施工單位應(yīng)該注意以下問題：

1、在簽訂的《建設(shè)工程施工合同》中應(yīng)當(dāng)明確約定建設(shè)單位在收到送達(dá)的結(jié)算書后一定期限內(nèi)須審核完畢，否則就視為對(duì)送達(dá)結(jié)算書數(shù)額的認(rèn)可；

2、施工單位應(yīng)在法律規(guī)定和合同約定的時(shí)間內(nèi)將結(jié)算書制作完畢并交付給建設(shè)單位；

3、施工單位制作的結(jié)算書應(yīng)當(dāng)實(shí)事求是，在內(nèi)容和格式上符合建設(shè)主管部門統(tǒng)一要求；

4、要有合法的、可證明的送達(dá)結(jié)算書的依據(jù)，比如：在送達(dá)時(shí)應(yīng)當(dāng)由建設(shè)單位的負(fù)責(zé)人或其工程委托人簽收并注明收到時(shí)間，或者請(qǐng)公證機(jī)關(guān)依法公證送達(dá)的行為；

5、最終決算書上應(yīng)當(dāng)有建設(shè)單位的蓋章或合同約定的具有審核權(quán)的單位或個(gè)人的簽章。

四、確保勝訴利益――財(cái)產(chǎn)保全

施工單位起訴的目的是請(qǐng)求法院判決建設(shè)單位支付一定金額的款項(xiàng)，而訴訟需要一定的時(shí)間，特別是對(duì)于建設(shè)施工合同糾紛來說，由于一般涉及數(shù)額較大、案情復(fù)雜等因素，都需要少則3個(gè)月，多則1年、2年甚至3年的時(shí)間，經(jīng)過法院一審、二審等才會(huì)有生效可供執(zhí)行的判決書，在如此長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，建設(shè)單位有足夠的時(shí)間采取將自身的房產(chǎn)和汽車進(jìn)行抵押、資金進(jìn)行轉(zhuǎn)移等措施，使施工單位的“勝訴判決”難以得到執(zhí)行，施工單位的合法權(quán)利不能得到保障，因此，在起訴前或訴訟過程中，施工單位應(yīng)當(dāng)積極、足額的將對(duì)建設(shè)單位的財(cái)產(chǎn)采取保全措施，確保勝訴的實(shí)質(zhì)利益。

1、財(cái)產(chǎn)保全的概念

結(jié)合工程款拖欠的實(shí)際和現(xiàn)行法律對(duì)訴訟保全的規(guī)定，訴訟保全分訴前財(cái)產(chǎn)保全和訴訟中的財(cái)產(chǎn)保全兩種。訴前財(cái)產(chǎn)保全是指施工單位因建設(shè)單位正在轉(zhuǎn)移相關(guān)財(cái)產(chǎn)，并可能導(dǎo)致工程款不能得到及時(shí)付清的緊急情況下，在起訴前向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，法院根據(jù)情況采取的一種保護(hù)措施。這些緊急情況包括了建設(shè)單位因債務(wù)過重，自覺無法生存下去，而將依施工合同修建的房產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)賣、流動(dòng)資金進(jìn)行轉(zhuǎn)移等情況，施工單位要及時(shí)發(fā)現(xiàn)，及時(shí)保全。訴訟中的保全是指法院在案件受理后做出判決之前，依據(jù)施工單位的申請(qǐng)或依照自己的職權(quán)將建設(shè)單位的財(cái)產(chǎn)、債權(quán)和對(duì)外投資等經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行強(qiáng)制保全，以利于判決的順利執(zhí)行。作為律師，我們一般建議施工單位在訴前或訴訟中向法院申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，對(duì)于每件訴訟案件，我們的著眼點(diǎn)都不僅僅是判決勝訴，而是如何能收的回建設(shè)單位拖欠的工程款，同樣這也是所有施工單位的根本目標(biāo)，那么辦理訴訟保全就是保障收回工程款的有力舉措，同時(shí)，保全手續(xù)辦好了，也有利于訴訟和解，使施工單位的實(shí)際利益能夠得到更快、更有效的解決。

2、注意事項(xiàng)

在訴訟保全方面，施工單位還應(yīng)該注意以下幾個(gè)方面的問題：

（1）、申請(qǐng)保全之前必須由掌握有被保全單位確實(shí)的財(cái)產(chǎn)線索或通過律師調(diào)查取得，比如：銀行賬號(hào)、土地房屋等不動(dòng)產(chǎn)、汽車、第三人債權(quán)、對(duì)外投資等；（2）、施工單位在申請(qǐng)保全時(shí)都應(yīng)當(dāng)提供于申請(qǐng)保全數(shù)額相應(yīng)價(jià)值的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，這是法院出于公平的原則，要求施工單位在限制付款單位財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)，自身應(yīng)受相應(yīng)限制的措施；（3）、訴前保全法院審查的很嚴(yán)格，只是在緊急情況下才使用，并且在法院采取保全措施后15日內(nèi)，施工單位就必須起訴，否則保全則自動(dòng)失效。

（4）、申請(qǐng)保全時(shí)，施工單位都應(yīng)當(dāng)向法院支付保全費(fèi)用，但該費(fèi)用在判決后都應(yīng)當(dāng)由敗訴方支付。

五、保證訴訟順利進(jìn)行------與律師的有效配合

施工單位的優(yōu)勢(shì)在于對(duì)工程建設(shè)、施工、質(zhì)量、安全等問題的精通，而工程款清欠訴訟是需要律師運(yùn)用法律知識(shí)、結(jié)合建設(shè)工程的基本常識(shí)以及適當(dāng)協(xié)調(diào)各方主體關(guān)系等手段，綜合解決工程款拖欠問題的系統(tǒng)方法?？梢哉f缺少律師對(duì)訴訟的介入，將使施工單位在訴訟中因難以集中訴訟焦點(diǎn)、難以有效收集和運(yùn)用證據(jù)、難以有效和有針對(duì)性的表達(dá)法律上有意義的觀點(diǎn)、難以在訴訟程序上確保自身合法權(quán)利而導(dǎo)致訴訟目的不能得到全面的實(shí)現(xiàn)，最終將損害施工單位的利益。

因此，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)（也即法制經(jīng)濟(jì)）的今天，作為施工單位應(yīng)當(dāng)從經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)最大化角度去思考律師在企業(yè)中的作用。具體來說，律師的作用包括法律顧問、對(duì)企業(yè)員工的法律培訓(xùn)、施工合同的談判、合同履行的全過程的法律咨詢、糾紛的預(yù)防和訴訟的介入等。律師與企業(yè)管理層的工作目的都是為了企業(yè)利益，但是律師看待每一個(gè)問題都是從法律的角度出發(fā)，結(jié)合建設(shè)施工的實(shí)際情況來向企業(yè)提出經(jīng)營(yíng)建議，所處的立場(chǎng)相對(duì)獨(dú)立，將會(huì)給企業(yè)帶來不可替代的實(shí)效。

在此，我們主要談訴訟中施工單位如何與律師相互協(xié)作確保最大限度達(dá)到訴訟的目的：

1、施工單位應(yīng)當(dāng)向律師如實(shí)介紹案件的事實(shí)情況。案件的實(shí)際情況，主要是對(duì)自己不利的情況，往往是律師考慮訴訟策略的主要考量因素，如何揚(yáng)長(zhǎng)避短、如何積極防御，是律師必須做的工作，如果律師沒有掌握案件的全部情況，定會(huì)造成失誤判斷，使施工單位失去有利形勢(shì)，導(dǎo)致敗訴或不能全面達(dá)到訴訟目的。

2、施工單位與律師之間需要建立全面的信任關(guān)系。信任關(guān)系是工作的基礎(chǔ)，特別是受委托方與委托方之間不能有任何的隔閡，否則會(huì)影響各自的工作，最終會(huì)損害雙方的利益，當(dāng)然，建立信任關(guān)系不是單方面的事，需要律師與施工企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層之間互動(dòng)溝通，需要施工企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層處處為企業(yè)利益著想，也需要律師自身對(duì)法律事業(yè)的孜孜追求和高尚的職業(yè)情操等因素。

3、施工單位具體還應(yīng)當(dāng)做如下工作以配合律師訴訟：（1）、應(yīng)約提供全套材料，并注明復(fù)印件和原件；（2）、如實(shí)告知涉及案件事實(shí)的情況；（3）、告知律師訴訟需要達(dá)到的目的和尺度；（4）準(zhǔn)確向律師提供建設(shè)單位的相關(guān)情況，如相關(guān)責(zé)任人聯(lián)系方式、企業(yè)財(cái)產(chǎn)線索、企業(yè)經(jīng)營(yíng)情況和現(xiàn)狀、企業(yè)對(duì)外重大投資等。（5）、在和解或調(diào)解中，與律師相互協(xié)作，及時(shí)交流真實(shí)意見，做出事實(shí)認(rèn)可或承諾前應(yīng)當(dāng)事前與律師協(xié)商；（6）、及時(shí)繳納各種訴訟和代理費(fèi)用等。

六、訴訟成效的落實(shí)――執(zhí)行 執(zhí)行工作歷來是法院工作的重點(diǎn)和難點(diǎn)，它關(guān)系到施工單位訴訟的切身利益，也是律師工作的重點(diǎn)。施工單位中有句俗話“贏了官司，輸了錢”，說的就是在訴訟的前期工作中，施工單位會(huì)墊付大量的訴訟費(fèi)、支付一定的律師費(fèi)和其它費(fèi)用，等到官司打勝了，又不能采取有效措施執(zhí)行到建設(shè)單位的款項(xiàng)，客觀上會(huì)給施工單位造成一定的經(jīng)濟(jì)損失。因此，在執(zhí)行階段，律師和施工單位更應(yīng)該花費(fèi)大量的精力和時(shí)間去促成法院完成強(qiáng)制執(zhí)行，由此，應(yīng)注意以下幾方面的問題：

1、生效的《民事判決書》和《調(diào)解書》或者《支付令》等法律文書是作為施工單位向建設(shè)單位要求支付工程款的法律憑證，具有與欠條等依據(jù)不同的約束力，受到國(guó)家法律的保護(hù)和國(guó)家強(qiáng)力機(jī)關(guān)的支持，建設(shè)單位按照判決支付工程款和其它經(jīng)濟(jì)損失具有不可爭(zhēng)議性和義務(wù)性。

2、申請(qǐng)執(zhí)行前和執(zhí)行之中，施工單位、律師和法院應(yīng)當(dāng)相互協(xié)助，通過復(fù)制、抄錄或拍照等方式了解建設(shè)單位的財(cái)產(chǎn)狀況，特別對(duì)于施工單位來說，作為與建設(shè)單位發(fā)生施工合同關(guān)系的經(jīng)手人，應(yīng)該有更多的機(jī)會(huì)、更多的渠道知道建設(shè)單位的財(cái)產(chǎn)狀況，在這一階段，應(yīng)當(dāng)充分與律師協(xié)助，提供各方面的財(cái)產(chǎn)線索，包括：（1）、銀行存款；（2）、房屋和土地使用權(quán)；（3）、對(duì)第三人的債權(quán)；（4）、預(yù)期從有關(guān)單位應(yīng)得的股息和紅利；（5）、在其它股份有限公司中持有的股份憑證；（6）、在有限責(zé)任公司、其它法人企業(yè)的投資權(quán)益或股權(quán)；（7）、在中外合資、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的投資權(quán)益或股權(quán)；（8）、其它財(cái)產(chǎn)權(quán)益。

3、法院能夠采取的強(qiáng)制執(zhí)行措施有：（1）、查詢、凍結(jié)、劃撥建設(shè)單位的存款；（2）、扣留、提取建設(shè)單位的收入；（3）、查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣建設(shè)單位的財(cái)產(chǎn)；（4）、對(duì)建設(shè)單位及其住所或者財(cái)產(chǎn)隱匿地進(jìn)行搜查；（5）、強(qiáng)制建設(shè)單位遷出房屋或者退出土地；（6）、強(qiáng)制建設(shè)單位加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息和支付遲延履行金；（7）、對(duì)于被認(rèn)定為老賴的建設(shè)單位，法院可以限制其負(fù)責(zé)人到高度消費(fèi)場(chǎng)所消費(fèi)、限制使用高級(jí)轎車、限制使用通訊工具等；（8）、對(duì)于必須到庭的建設(shè)單位法定代表人，經(jīng)兩次傳票傳喚后，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以采取拘傳的強(qiáng)制措施；（9）、其它。

4、對(duì)建設(shè)單位主體的變更和追加。主要是指判決所確定的建設(shè)單位不能履行付款義務(wù)時(shí)，可以根據(jù)情況變更或追加另一單位或自然人承擔(dān)付款義務(wù)，具體情況有：（1）、建設(shè)單位是總公司或集體公司中不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的的分支機(jī)構(gòu)的，在其不能支付拖欠工程款時(shí)，可以裁定該總公司或集體公司償還；（2）、總公司或集體公司經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)不能償還債務(wù)時(shí)，可以裁定執(zhí)行總公司或集體公司其它分支機(jī)構(gòu)的財(cái)產(chǎn)；（3）、建設(shè)單位依法分成兩個(gè)或兩個(gè)以上的法人企業(yè)時(shí)，可要求分立后的企業(yè)付款；（4）、建設(shè)單位被撤銷、注銷或歇業(yè)的，可以要求其股東或開辦單位在無償接受財(cái)產(chǎn)的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任；（5）、建設(shè)單位無財(cái)產(chǎn)支付欠款的，可以要求其股東在沒有實(shí)際投資的范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任；（6）、其它。

5、在執(zhí)行過程中，施工單位基于各種原因，可以自愿與建設(shè)單位達(dá)成《和解協(xié)議》，變更生效《民事判決書》等法律文件的付款主體、付款金額、履行期限和支付款項(xiàng)的方式。

6、一般情況下，申請(qǐng)執(zhí)行后六個(gè)月以內(nèi)，如果建設(shè)單位經(jīng)查確無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行，法院可能會(huì)裁定中止執(zhí)行程序，待施工單位或律師發(fā)現(xiàn)建設(shè)單位的財(cái)產(chǎn)線索后，可以申請(qǐng)回復(fù)執(zhí)行。

7、其它諸如對(duì)建設(shè)單位在其它單位有到期債權(quán)的執(zhí)行、其它人對(duì)施工單位正在執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)主張權(quán)利的處理、多個(gè)施工單位或其它債權(quán)人對(duì)一個(gè)建設(shè)單位申請(qǐng)執(zhí)行和參與分配財(cái)產(chǎn)的處理、建設(shè)單位或其擔(dān)保人以財(cái)產(chǎn)向法院提供執(zhí)行擔(dān)保的處理、委托執(zhí)行，執(zhí)行爭(zhēng)議的協(xié)調(diào)，執(zhí)行終結(jié)，對(duì)妨害執(zhí)行行為的強(qiáng)制措施的適用等問題。

以上談?wù)摰闹皇遣糠址从沉斯こ炭钔锨吩V訟中可能出現(xiàn)的起訴前、審判中、執(zhí)行中各個(gè)階段可能出現(xiàn)的情況。其實(shí)在實(shí)踐中，工程款糾紛訴訟所涉及的法律問題和操作問題紛繁復(fù)雜、層出不窮。比如：在糾紛中如何確定簽訂和履行合同的施工單位和建設(shè)單位主體資格？如何創(chuàng)造合法條件行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？如何處理掛靠中的合同效力和責(zé)任承擔(dān)問題？出現(xiàn)建設(shè)單位聯(lián)合建設(shè)時(shí)的處理？爛尾樓工程的工程款催收？建設(shè)單位以審計(jì)數(shù)據(jù)為準(zhǔn)而不是以合同約定為準(zhǔn)確定工程結(jié)算，變相縮減工程款該如何處理？如何催收建設(shè)單位是政府或是與政府有關(guān)聯(lián)的企業(yè)的工程款？如何及時(shí)有效的配合律師開展訴訟活動(dòng)，最大限度的保障施工單位合法利益等等問題，都需要更多深入而有意義的探討。

第三篇：國(guó)企改革熱點(diǎn)與難點(diǎn)

環(huán)境變化：

隨著改革和發(fā)展不斷取得新的進(jìn)展，國(guó)有企業(yè)面臨的形勢(shì)也在變化。其中影響最大的有三個(gè)方面：

一是隨著市場(chǎng)化程度的提高，除壟斷行業(yè)外，國(guó)有企業(yè)的不可替代地位已不復(fù)存在。絕大多數(shù)國(guó)有企業(yè)面臨強(qiáng)大的競(jìng)爭(zhēng)壓力。

二是政府職能的重點(diǎn)轉(zhuǎn)向創(chuàng)造公平有序的市場(chǎng)環(huán)境，對(duì)喪失競(jìng)爭(zhēng)力的國(guó)有企業(yè)政府已經(jīng)不能再用傳統(tǒng)的方式和手段進(jìn)行挽救，舊體制沉積于國(guó)有企業(yè)的大量問題成為最難處理的問題，政府與國(guó)有企業(yè)的關(guān)系正面臨新的挑戰(zhàn)。

三是加入ＷＴＯ使中國(guó)對(duì)外開放進(jìn)入了新階段，中國(guó)市場(chǎng)越來越成為世界市場(chǎng)的一部分，企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)進(jìn)一步國(guó)際化。形勢(shì)發(fā)展的結(jié)果是企業(yè)兩極分化加劇。在一部分企業(yè)贏得市場(chǎng)的同時(shí)，相當(dāng)一批企業(yè)陷入困境。

問題：

一是建立國(guó)有資產(chǎn)有效的管理機(jī)制。必須確定具有惟一性的國(guó)有出資人機(jī)構(gòu)，行使國(guó)有資產(chǎn)的管理、運(yùn)營(yíng)、監(jiān)督，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)效益全權(quán)負(fù)責(zé)，徹底解決目前國(guó)企多家管理、無人負(fù)責(zé)的狀況。

二是按照有進(jìn)有退的思想，搞好國(guó)有企業(yè)的戰(zhàn)略調(diào)整。在目前國(guó)企涉足的104個(gè)一般競(jìng)爭(zhēng)性工業(yè)類行業(yè)中，有競(jìng)爭(zhēng)能力和生存能力的予以保留，其它的予以轉(zhuǎn)移或退出。通過跨行業(yè)的資本轉(zhuǎn)移，使國(guó)有資產(chǎn)進(jìn)一步向國(guó)有優(yōu)勢(shì)行業(yè)集中，以保證國(guó)有企業(yè)在整個(gè)工業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的戰(zhàn)略地位和控制力。要繼續(xù)加大兼并破產(chǎn)和結(jié)構(gòu)調(diào)整的力度，徹底消除一般競(jìng)爭(zhēng)性行業(yè)中的虧損源，輕裝上陣。

三是一定要堅(jiān)持制度創(chuàng)新，深化內(nèi)部制度改革，在勞動(dòng)、人事、收入等方面形成人員能進(jìn)能出、經(jīng)營(yíng)者能上能下、收入能增能減、企業(yè)優(yōu)勝劣汰的新機(jī)制。要建立科學(xué)的決策機(jī)制、用人機(jī)制、管理機(jī)制和監(jiān)督機(jī)制，使企業(yè)真正高效運(yùn)轉(zhuǎn)。

四是積極探索產(chǎn)權(quán)制度改革。要加快國(guó)有工業(yè)企業(yè)的公司制改革步伐，使更多的國(guó)企成為多元股東持股的股份有限公司和有限責(zé)任公司。通過吸收社會(huì)資本和國(guó)有資本市場(chǎng)運(yùn)作，改變國(guó)有獨(dú)資企業(yè)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。要盡可能地推薦國(guó)有企業(yè)上市，通過吸收社會(huì)資本和國(guó)有股減持，使國(guó)有大股東逐步變?yōu)閲?guó)有相對(duì)控股或國(guó)有參股。

股權(quán)多元化

應(yīng)該說，改革開放20多年，國(guó)企改革有很大進(jìn)展，特別是黨的“十五”大以后，國(guó)企股權(quán)多元化的速度很快。但是，過去的股權(quán)多元化的基本形式是以“內(nèi)部型股權(quán)多元化”加

“稀釋型股權(quán)多元化”為主，即新引入的股東主要是內(nèi)部職工（包括經(jīng)理層），而不是外部的自然人和法人；入股方式主要是增資擴(kuò)股從而稀釋國(guó)有股，而不是直接受讓國(guó)有股從而實(shí)現(xiàn)國(guó)有資本適度和有序退出。這種基本形式有許多弊端，例如，國(guó)有資產(chǎn)不能通過競(jìng)爭(zhēng)性和公開性機(jī)制形成合理價(jià)格、導(dǎo)致私下的非國(guó)有化并引起不公平和腐敗、一般職工和債權(quán)人利益受到侵害、以國(guó)有資產(chǎn)抵償“社?！鼻焚~從而埋下隱患，等等。而且，這種基本形式不太適合于大型國(guó)企的改制，因而我們看到，大型國(guó)企改制要慢得多。

進(jìn)行股份制改革要保證出資人和債權(quán)人的權(quán)益不受侵害

企業(yè)改制是一項(xiàng)政策性很強(qiáng)的復(fù)雜工作，一定要在出資人到位的前提下，規(guī)范操作，確保出資人的權(quán)益不受侵害。許多地方在這方面積極探索，積累了一些經(jīng)驗(yàn)。但也有一些地方在改革中，在出資人不到位的情況下，把國(guó)有企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度改革變成了半賣半送或明賣實(shí)送，甚至無償量化給個(gè)人。在實(shí)際操作中，采取資產(chǎn)縮水、夸大虧損、隱瞞利潤(rùn)等手段，人為地降低國(guó)有資產(chǎn)的價(jià)值，逃廢債務(wù)，造成國(guó)有資產(chǎn)大量流失，銀行債權(quán)大量懸空，使國(guó)家出資人和債權(quán)人的合法權(quán)益得不到保證，同時(shí)，引發(fā)大量經(jīng)濟(jì)糾紛，導(dǎo)致社會(huì)信用紊亂，加大了金融風(fēng)險(xiǎn)。一些地方將國(guó)有企業(yè)新增資產(chǎn)界定為集體資產(chǎn)，量化給個(gè)人，這不僅違反了我國(guó)的法律法規(guī)，而且也不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)通行的“誰投資，誰受益”的基本規(guī)則。

把國(guó)有資產(chǎn)量化到個(gè)人的種種不規(guī)范做法，往往是與實(shí)行全員持股相聯(lián)系的。全員持股雖然可以改變國(guó)有企業(yè)的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)，在一定程度上調(diào)動(dòng)職工的積極性，但也會(huì)帶來一些新的問題。推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革的一個(gè)重要目的，就是要打破計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的大鍋飯和平均主義。搞全員持股，容易形成新的大鍋飯和平均主義，需要慎重對(duì)待。社會(huì)化大生產(chǎn)需要對(duì)勞動(dòng)力進(jìn)行不斷優(yōu)化重組和再選擇。全員持股容易造成企業(yè)與員工之間關(guān)系的固化，不利于勞動(dòng)力的合理流動(dòng)和優(yōu)化配置。從發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的情況看，員工持股也只限于一些高科技企業(yè)，而且員工持有的也不全是實(shí)際的股票，不少是股票期權(quán)。應(yīng)當(dāng)指出，不加區(qū)別地實(shí)行全員持股不是國(guó)有企業(yè)改革的方向，把國(guó)有資產(chǎn)無償量化給個(gè)人更是錯(cuò)誤的。

國(guó)有企業(yè)進(jìn)行股份制改革涉及所有者權(quán)益、職工安置、債務(wù)處理等一系列敏感問題，要嚴(yán)格按照國(guó)家有關(guān)的政策規(guī)定，規(guī)范操作。國(guó)有大中型企業(yè)具備條件的，盡可能通過在境內(nèi)外上市進(jìn)行股份制改革。國(guó)有中小企業(yè)要通過多種改革形式，進(jìn)一步放開搞活。不論采取哪種形式推進(jìn)國(guó)有企業(yè)改革，都要保證出資人和債權(quán)人的權(quán)益不受侵害。主張把國(guó)有資產(chǎn)賣光送光，完全違背中央的一貫方針，是極其錯(cuò)誤的。從近幾年的實(shí)踐看，不少國(guó)有企業(yè)在出售等改制中，大量債務(wù)被懸空，出資人權(quán)益得不到保證，職工安置推給當(dāng)?shù)卣?，?guó)家還要拿出大筆資金安置職工，既增加了國(guó)家的負(fù)擔(dān)，也損害廣大職工的利益，甚至引發(fā)群體事件。事實(shí)說明，國(guó)有企業(yè)不能“一賣了之”，“一送了之”。這種賣，只能“賣”出新問題；這種送，只能“送”出新難題。

試行經(jīng)營(yíng)者年薪制和期權(quán)制既要積極又要穩(wěn)妥

企業(yè)經(jīng)營(yíng)者和科技骨干對(duì)國(guó)有企業(yè)的生存和發(fā)展起著極為重要的作用。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，在知識(shí)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展的今天，從利益分配上建立起有效的激勵(lì)機(jī)制，最大限度地調(diào)動(dòng)其積極性，對(duì)于搞好國(guó)有企業(yè)是非常重要的。多年來，在這方面我們進(jìn)行了積極的探索，但總體上看，仍然存在對(duì)經(jīng)營(yíng)者和科技骨干激勵(lì)不足的問題，他們的收入水平偏低。這是造成國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)人才和科技骨干流失的重要原因。為充分調(diào)動(dòng)經(jīng)營(yíng)者和科技骨干的積極性，十五屆四中全會(huì)提出，要建立與現(xiàn)代企業(yè)制度相適應(yīng)的收入分配制度，在國(guó)家政策指導(dǎo)下，實(shí)行董事會(huì)、經(jīng)理層等成員按照各自職責(zé)和貢獻(xiàn)取得報(bào)酬的辦法。對(duì)于少數(shù)企業(yè)試行經(jīng)理（廠長(zhǎng)）年薪制、持有股權(quán)等分配方式，可以繼續(xù)探索，及時(shí)總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，但不要刮風(fēng)。十五屆五中全會(huì)進(jìn)一步提出，對(duì)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人和科技骨干實(shí)行年薪制和股權(quán)、期權(quán)試點(diǎn)。

經(jīng)營(yíng)者和科技骨干是企業(yè)的重要人力資本，是一種寶貴資源。他們不同于一般勞動(dòng)者，其勞動(dòng)是一種復(fù)雜的勞動(dòng)。按馬克思的觀點(diǎn)，復(fù)雜勞動(dòng)等于簡(jiǎn)單勞動(dòng)的倍加。對(duì)經(jīng)營(yíng)者和科技骨干的分配，必須建立在承認(rèn)其勞動(dòng)特殊性的基礎(chǔ)上。發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家在向現(xiàn)代公司制發(fā)展的過程中，為在資本所有者與經(jīng)營(yíng)者之間建立制衡關(guān)系，對(duì)經(jīng)營(yíng)者建立有效的激勵(lì)和約束機(jī)制，采取了年薪制、持股分紅、股票期權(quán)等形式。他們的實(shí)踐證明，這是建立經(jīng)營(yíng)者和科技骨干激勵(lì)機(jī)制、保障所有者權(quán)益的重要手段。

但這種分配方式的改革是需要有一定前提和條件的：

?

?

? 要形成比較完備的經(jīng)營(yíng)者和科技人員人才市場(chǎng)； 要有科學(xué)的業(yè)績(jī)?cè)u(píng)價(jià)體系，出資人一定要到位； 經(jīng)營(yíng)者的薪酬必須由出資人或出資人代表來決定，不能由經(jīng)營(yíng)者自己決定。

在我國(guó)目前這些基本前提和條件尚不完全具備的情況下，只能按照中央的要求，先進(jìn)行試點(diǎn)。但值得注意的是，一些地方不管是否具備條件，就在國(guó)有企業(yè)中大面積推行經(jīng)營(yíng)者收入分配年薪制和期權(quán)制。一些企業(yè)試行年薪制缺少科學(xué)的核定，經(jīng)營(yíng)者自己給自己定工資，與職工收入差距過大。有的企業(yè)經(jīng)營(yíng)虧損，發(fā)不出職工工資，經(jīng)營(yíng)者照拿高薪。一些企業(yè)在進(jìn)行經(jīng)營(yíng)者持有股權(quán)分配方式的試點(diǎn)時(shí)，經(jīng)營(yíng)者持股高達(dá)數(shù)千萬股。經(jīng)營(yíng)者持股的股金，有的違規(guī)采取由企業(yè)擔(dān)保向銀行貸款、以股權(quán)抵押向銀行貸款和向企業(yè)借款等方式籌資購(gòu)股。這種“空手道”購(gòu)股方式，風(fēng)險(xiǎn)完全由企業(yè)或銀行承擔(dān)。企業(yè)搞得好，經(jīng)營(yíng)者自己可以分得高額紅利；企業(yè)搞得不好，經(jīng)營(yíng)者自己也沒有任何損失。還有的企業(yè)采取“送、配、獎(jiǎng)”等方式，使國(guó)有資產(chǎn)被經(jīng)營(yíng)者無償占有。如果這些做法競(jìng)相刮風(fēng)仿效，必將帶來嚴(yán)重后果。對(duì)國(guó)有企業(yè)經(jīng)營(yíng)者要建立物質(zhì)的和精神的激勵(lì)機(jī)制，使他們的收入與企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)掛鉤，獲得與其責(zé)任和貢獻(xiàn)相符的報(bào)酬與社會(huì)地位。要加快改革步伐，通過企業(yè)制度創(chuàng)新，使出資人到位，建立規(guī)范的法人治理結(jié)構(gòu)，形成對(duì)經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)和監(jiān)督約束相結(jié)合的機(jī)制，探索建立適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)制度要求的選人用人機(jī)制，培育經(jīng)理人才市場(chǎng)。要強(qiáng)化外部和內(nèi)部監(jiān)督，規(guī)范經(jīng)營(yíng)者的收入渠道，約束職位消費(fèi)，增加收入分配的透明度，實(shí)行經(jīng)營(yíng)者任期經(jīng)濟(jì)責(zé)任審計(jì)制度，對(duì)不稱職、瀆職的經(jīng)營(yíng)者要有相應(yīng)的制裁措施。

據(jù)調(diào)查，仍有近80％的國(guó)有企業(yè)是以傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)形式運(yùn)營(yíng)，這些企業(yè)中，國(guó)家資本的比例達(dá)到76.4％。實(shí)行股份制改造的國(guó)有企業(yè)僅占12.2％，國(guó)家資本的比例也達(dá)到62％。國(guó)企產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的改革仍有一定空間。

趨勢(shì)對(duì)策

一、國(guó)有資本有進(jìn)有退的調(diào)整

國(guó)有經(jīng)濟(jì)應(yīng)保持必要的數(shù)量，但更重要的是國(guó)有資本分布的優(yōu)化和質(zhì)量要提高。改變國(guó)有經(jīng)濟(jì)分布過寬，整體素質(zhì)不高的狀況。要以國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革為契機(jī)，積極穩(wěn)妥地推進(jìn)結(jié)構(gòu)調(diào)整。對(duì)廣大中小企業(yè)，要以地方為主采取更加靈活的方式使它們能獨(dú)立地走向市場(chǎng)，進(jìn)一步放開搞活。對(duì)于大型國(guó)有企業(yè)，在民間資本可以進(jìn)入并愿意進(jìn)入的行業(yè)和領(lǐng)域要引入新的投資者，發(fā)展股份制。

對(duì)策：國(guó)有資本要向涉及國(guó)家安全的行業(yè)、自然壟斷的行業(yè)、提供重要公共產(chǎn)品的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的骨干企業(yè)集中，使國(guó)有經(jīng)濟(jì)控制國(guó)民經(jīng)濟(jì)命脈，發(fā)揮民間投資不可替代的作用。

具體地說：

1．加快用高新技術(shù)和先進(jìn)適用技術(shù)改造傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)的步伐，大力推進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化，著力培育一批擁有自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)、主業(yè)突出、核心能力強(qiáng)的大公司和企業(yè)集團(tuán)，發(fā)揮這些企業(yè)在資本營(yíng)運(yùn)、技術(shù)創(chuàng)新、市場(chǎng)開拓等方面的優(yōu)勢(shì)，使它們成為國(guó)民經(jīng)濟(jì)的支柱和參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的重要力量。

2．鼓勵(lì)國(guó)有大中型企業(yè)尤其是優(yōu)勢(shì)企業(yè)通過規(guī)范上市、中外合資、相互持股等形式，改為股份制企業(yè)，發(fā)展混合經(jīng)濟(jì)，吸引和組織更多的社會(huì)資本，增強(qiáng)國(guó)有經(jīng)濟(jì)的控制力、影響力和帶動(dòng)力。

二、國(guó)有資本的管理、監(jiān)督、運(yùn)營(yíng)體制亟待深化

建立有效的國(guó)有資產(chǎn)管理體制是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的一項(xiàng)基礎(chǔ)性的制度建設(shè)。黨的十六大提出了國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革指導(dǎo)原則，把這項(xiàng)改革推進(jìn)到了可實(shí)施階段。

對(duì)策：

一是建立明晰的國(guó)家所有權(quán)委托代理關(guān)系，落實(shí)國(guó)有資本的管理、監(jiān)督和經(jīng)營(yíng)責(zé)任，形成對(duì)每一部分經(jīng)營(yíng)性國(guó)有資產(chǎn)可追溯產(chǎn)權(quán)責(zé)任的體制和機(jī)制。

二是政府從管理龐大的國(guó)有企業(yè)群，轉(zhuǎn)變?yōu)橹苯涌毓芍匾髽I(yè)和運(yùn)營(yíng)國(guó)有資本。

三是設(shè)立國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)與公共管理職能部門分開，受政府委托集中統(tǒng)一行使國(guó)家所有權(quán)。

四是實(shí)行所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)分離，國(guó)資管理機(jī)構(gòu)代表國(guó)家履行出資人職責(zé)，擁有股權(quán)，以股東方式行使權(quán)利；企業(yè)擁有法人財(cái)產(chǎn)權(quán)，成為獨(dú)立的市場(chǎng)主體，自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。出資人不越權(quán)干預(yù)。

建立國(guó)有資產(chǎn)管理體制的難點(diǎn)所在。首先，面對(duì)如此寬泛、龐大的國(guó)有企業(yè)群，即便中央和省、市三級(jí)政府分別管理，也非常困難。黨的十六大把“調(diào)整國(guó)有經(jīng)濟(jì)布局和結(jié)構(gòu)”與“改革國(guó)有資產(chǎn)管理體制”統(tǒng)籌考慮是十分重要的，但完成這一輪調(diào)整要有一個(gè)過程。其次，缺乏良好的公司治理基礎(chǔ)。在所有者長(zhǎng)期缺位的情況下，在企業(yè)內(nèi)外實(shí)際上存在著一股人為扭曲公司治理的力量。這一情況如果不能改變，國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革難以成功。第三，新設(shè)立的出資人機(jī)構(gòu)如何正確行使所有權(quán)，作到出資人既到位又不越位，這是很難掌握的關(guān)鍵技術(shù)細(xì)節(jié)。第四，缺乏懂得和熟悉資本監(jiān)管的人才。

三、社會(huì)保障體制改革亟待深化

在國(guó)有企業(yè)走向市場(chǎng)遇到的另一個(gè)最棘手的問題就是承擔(dān)了大量的社會(huì)保障職能，職工“以企業(yè)為家”，造成了一種大鍋飯?bào)w制。

現(xiàn)在的情況是，一方面是外國(guó)公司和民營(yíng)企業(yè)充分利用中國(guó)人力資源優(yōu)勢(shì)迅速提高自身競(jìng)爭(zhēng)力；另一方面是國(guó)有企業(yè)不僅不能分享中國(guó)人力資源優(yōu)勢(shì)，反而被人員問題拖累而陷入困境。這一狀況如果不能盡快改變，即便目前狀況尚好的企業(yè)其前景也令人勘憂。

國(guó)企３年改革脫困中，在建立國(guó)有職工流動(dòng)機(jī)制、改變企業(yè)辦社會(huì)狀況等方面取得了積極進(jìn)展。但那是由政府主持、以個(gè)案方式處理，是不能持久的。要使這些新機(jī)制的萌芽成為不需要政府干預(yù)、可以通過市場(chǎng)自動(dòng)運(yùn)行的機(jī)制，最重要的是建立、健全社會(huì)保障體制。為此，必須以政府為主導(dǎo)，由政府、企業(yè)、社會(huì)中介做持續(xù)的共同努力。

四、公司治理機(jī)制改革亟待深化

有效的公司治理可以保障投資者的最終的控制權(quán)，是所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)的分離前提，是未來國(guó)有資產(chǎn)管理體制的微觀制度基礎(chǔ)。因此，黨的十五屆四中全會(huì)指出，有效的公司法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心。

扭曲公司治理首先受害的是小股東，最大的受害者是大股東，因此改善公司治理的目標(biāo)是保護(hù)股東的權(quán)利。要使維護(hù)股東權(quán)益，包括小股東必須受到公正待遇成為社會(huì)普遍共識(shí)和主導(dǎo)傾向，為社會(huì)資金、基金甚至國(guó)際資本順利地、源源不斷地流向生產(chǎn)發(fā)展開辟通道。這是中國(guó)企業(yè)壯大成熟、中國(guó)經(jīng)濟(jì)持續(xù)、穩(wěn)定增長(zhǎng)最重要的基礎(chǔ)之一。

改善公司治理的難點(diǎn)是靠企業(yè)自身努力并不能完全奏效。必須進(jìn)一步完善法規(guī)，并有政府、監(jiān)管部門、國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)、機(jī)構(gòu)和個(gè)人投資者、經(jīng)理人市場(chǎng)、中介機(jī)構(gòu)和新聞媒體的共同努力。

五、企業(yè)破產(chǎn)機(jī)制改革亟待深化

改革開放以來政府和社會(huì)關(guān)注的重點(diǎn)是通過“放權(quán)”激發(fā)企業(yè)活力；通過政策優(yōu)惠增強(qiáng)企業(yè)擴(kuò)張能力，較少關(guān)注企業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化和建立市場(chǎng)退出機(jī)制的問題。

由于企業(yè)市場(chǎng)退出的困難，使國(guó)有企業(yè)“死債”、“活人”的矛盾不斷積累，已經(jīng)成為影響國(guó)有經(jīng)濟(jì)效率和社會(huì)穩(wěn)定重要問題。

企業(yè)創(chuàng)業(yè)環(huán)境重要，企業(yè)退出市場(chǎng)的環(huán)境同樣重要。破產(chǎn)機(jī)制是及時(shí)化解矛盾的機(jī)制。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要健康運(yùn)行，必須建立良好的破產(chǎn)制度。良好的破產(chǎn)制度與現(xiàn)代會(huì)計(jì)制度、現(xiàn)代審計(jì)制度和良好的公司治理一起都是企業(yè)健康發(fā)展必須解決的最重要的問題。

國(guó)有資產(chǎn)管理體制改革的風(fēng)險(xiǎn)不容回避。政府機(jī)構(gòu)不再干預(yù)后，如果國(guó)家所有權(quán)繼續(xù)不到位，這就為企業(yè)內(nèi)部人控制留出了空間，國(guó)有資產(chǎn)和效益的流失再所難免。

在實(shí)行“管資產(chǎn)與管人、管事相結(jié)合”的情況下，如果出資人機(jī)構(gòu)不轉(zhuǎn)為“管資本”，而繼續(xù)沿襲隸屬關(guān)系式的行政干預(yù)，成為“婆婆加老板”，那么就會(huì)把企業(yè)管死，退回到改革原點(diǎn)。

國(guó)有資產(chǎn)管理機(jī)構(gòu)如何履行出資人職責(zé)。如果出資人機(jī)構(gòu)的權(quán)力掌握不當(dāng)或缺乏監(jiān)督，比如出現(xiàn)爭(zhēng)先“一賣了之”，或?qū)?jīng)營(yíng)者半買半送等情況，很快就會(huì)把可能用于解決或部分解決對(duì)職工歷史欠帳和銀行不良債務(wù)的資源耗盡，那就會(huì)造成嚴(yán)重的社會(huì)后果。

述評(píng)：２０多年的改革開放，我們創(chuàng)造了有利的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境。問題是，在加入ＷＴＯ后，這些有利條件并不是中國(guó)企業(yè)獨(dú)占的，它是可以被各國(guó)企業(yè)所利用的。很多跨國(guó)公司爭(zhēng)

先恐后投資中國(guó)，就是為了搶先利用中國(guó)優(yōu)勢(shì)壯大自己的優(yōu)勢(shì)，擊敗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。但是中國(guó)的企業(yè)，特別是國(guó)有企業(yè)能在多大程度上利用我們的有利條件提高競(jìng)爭(zhēng)力，這是一個(gè)巨大的挑戰(zhàn)。如果中國(guó)企業(yè)不能在結(jié)構(gòu)調(diào)整和深化改革兩方面取得突破性進(jìn)展，那么外國(guó)企業(yè)利用中國(guó)的優(yōu)勢(shì)不僅可以擊敗他的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，而且也會(huì)打倒中國(guó)的企業(yè)。由于國(guó)企改革是一項(xiàng)牽動(dòng)全局又十分復(fù)雜的改革，因此先中央、后地方，先立法、后行動(dòng)是完全必要的。我們有理由相信，如果上述五大改革重點(diǎn)得到很好的解決，國(guó)有企業(yè)在未來的改革發(fā)展中一定會(huì)保持較強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)力。

作用

國(guó)有資本的特殊作用是保障國(guó)家安全和支撐國(guó)民經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)。

第四篇：工程款糾紛案件中的法律實(shí)務(wù)

工程款糾紛案件中的法律實(shí)務(wù)

編者按：臨近年關(guān)，房地產(chǎn)企業(yè)與施工企業(yè)之間的工程款糾紛往往會(huì)增多，而在今年銀根收緊和行業(yè)調(diào)控的大背景下，兩者間的糾紛可能會(huì)更加激烈與復(fù)雜。本文結(jié)合現(xiàn)實(shí)案例，介紹了這些案件中的常見問題，特別是對(duì)關(guān)鍵性的，同時(shí)也是最為復(fù)雜的司法審價(jià)問題，進(jìn)行了深入闡述。

一、工程款糾紛的起因分析

在實(shí)務(wù)中，工程款糾紛的起因還是比較多樣的，粗略歸納，大致有如下情形：

（一）經(jīng)營(yíng)環(huán)境惡化造成發(fā)包單位拖欠工程款在金融危機(jī)，以及當(dāng)前房地產(chǎn)調(diào)控等大的經(jīng)濟(jì)背景下，銀根收緊、銷售不暢等市場(chǎng)表現(xiàn)都會(huì)造成房地產(chǎn)開發(fā)商資金鏈緊張，從而影響其按期支付工程款的意愿或能力。有些開發(fā)商出于對(duì)房地產(chǎn)投資環(huán)境持續(xù)惡化的擔(dān)憂，可能將資金抽調(diào)向其他行業(yè)，比如去買礦、放貸。有些開發(fā)商有幾個(gè)項(xiàng)目同時(shí)進(jìn)行的，可能因暫時(shí)的資金短缺需要左右騰挪一下，把資金轉(zhuǎn)移到更緊急的項(xiàng)目上。如果施工合同對(duì)拖欠約定的違約金和利息較低的，那對(duì)開發(fā)商而言，拖欠工程款也成了一種變相的融資手段，畢竟當(dāng)前民間借貸的利率已經(jīng)非常高了。當(dāng)然，也不排除有少數(shù)發(fā)包單位在大環(huán)境的沖擊下出現(xiàn)了生存危機(jī)，已經(jīng)真的無力支付工程款了。所以，經(jīng)營(yíng)環(huán)境的惡化會(huì)造成發(fā)包單位或主動(dòng)或被動(dòng)地拖欠工程款，從而引發(fā)糾紛，而且這些現(xiàn)象極有可能會(huì)在今年年底得到顯現(xiàn)，值得警惕。

（二）因工程質(zhì)量問題引發(fā)工程款糾紛

因?yàn)橘|(zhì)量問題造成工程款拖欠等糾紛還是很常見的：一種情況，是本身的質(zhì)量問題存在，導(dǎo)致竣工驗(yàn)收還未通過，那發(fā)包單位自然不會(huì)支付工程款；另一種情況，是已經(jīng)通過了驗(yàn)收，但承包單位在主張工程款時(shí)，發(fā)包單位說這里有滲水，那里有裂縫，得等維修結(jié)束后再支付工程款。但后一種情況按法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)來看很難獲得支持，因?yàn)橹灰?yàn)收合格了，發(fā)包單位就沒有理由再拖欠工程款。至于實(shí)際發(fā)生的質(zhì)量問題，可通過保修解決，不影響進(jìn)度款、結(jié)算款的支付。在此類情形下，因質(zhì)保金產(chǎn)生糾紛還是很有可能的，比如承包單位在保修期內(nèi)履行了維修義務(wù)，但未保留證據(jù)，發(fā)包單位事后不予承認(rèn)維修事實(shí)，或承包單位的維修義務(wù)未履行到位，發(fā)包單位要求扣除相應(yīng)款項(xiàng)從而引發(fā)糾紛。

（三）因竣工結(jié)算報(bào)告爭(zhēng)議引發(fā)工程款糾紛

這也是比較常見的，比如在結(jié)算過程中，承包單位制作了結(jié)算文件遞交至發(fā)包單位，但發(fā)包單位一直未予答復(fù)，或者承發(fā)包雙方對(duì)結(jié)算報(bào)告所載造價(jià)存在爭(zhēng)議，甚至對(duì)造價(jià)結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、結(jié)算依據(jù)都還存在分歧，從而導(dǎo)致難以按期結(jié)算，引發(fā)糾紛。

（四）因是否調(diào)整合同價(jià)款存在爭(zhēng)議而引發(fā)工程款糾紛

比如對(duì)于固定總價(jià)合同，當(dāng)遇到材料價(jià)格、人工費(fèi)用上漲時(shí)需不需要調(diào)整價(jià)款，從承包單位角度來說肯定想調(diào)，但從發(fā)包單位的角度來說，合同已明確約定了是固定總價(jià)合同，不會(huì)因任何材料價(jià)格的上漲而調(diào)整。我們的《合同法》司法解釋二里已規(guī)定了情事變更原則，但如何適用，現(xiàn)在仍然沒有確定的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有現(xiàn)實(shí)的案例，缺乏標(biāo)準(zhǔn)即意味著爭(zhēng)議存在的可能。

（五）總包、分包過程中的法律瑕疵引發(fā)工程款糾紛

此類糾紛涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜，存在掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等程序瑕疵的施工合同會(huì)被法院認(rèn)定為無效，合同中對(duì)工程價(jià)款確定、支付的條款也就失去了效力，本來約定明確的問題一下子少了標(biāo)準(zhǔn)，意味著爭(zhēng)議發(fā)生的可能性變大了。比如有些施工合同里約定了要等審計(jì)結(jié)果出來后再支付工程款，此時(shí)如果遇上行政審計(jì)遲延，施工企業(yè)要提前主張工程款是幾乎不可能的，因?yàn)橛星笆黾s定在。但如果這個(gè)工程存在轉(zhuǎn)包、違法分包等情況，先審計(jì)再付款的條款則可能與施工合同一起歸于無效，承包單位再據(jù)此向法院提起起訴，主張工程款就成為了可能。這就是本來不可能有爭(zhēng)議的事項(xiàng)，因總包、分包過程中的法律瑕疵而產(chǎn)生了爭(zhēng)議。

（六）工期延誤引發(fā)的工程款糾紛

此類糾紛往往比較復(fù)雜。發(fā)包單位可能會(huì)以承包單位延誤工期而要求其承擔(dān)責(zé)任，而承包單位則可能會(huì)主張發(fā)包單位未提供合格的施工進(jìn)場(chǎng)條件、中途擅改設(shè)計(jì)、拖欠進(jìn)度款造成停工窩工等對(duì)方存在過錯(cuò)作為抗辯理由，或者存在惡劣天氣、特殊地質(zhì)條件等客觀原因，這些來自雙方的說法往往會(huì)導(dǎo)致案件變得復(fù)雜。所以，當(dāng)承發(fā)包雙方對(duì)工程款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)仔細(xì)分析爭(zhēng)議背后的起因，并綜合評(píng)估雙方的信用、資金、運(yùn)營(yíng)、工程進(jìn)展、合同履行等情況，進(jìn)而制定合適的方案，促使問題圓滿解決，以盡可能保證商業(yè)利益的實(shí)現(xiàn)。

二、工程款糾紛的起訴條件 一般來說，工程款糾紛的起訴需要滿足三個(gè)條件：1工程質(zhì)量驗(yàn)收合格； 2支付價(jià)款的時(shí)間已屆滿；3工程價(jià)款是合法的價(jià)款。對(duì)于這三個(gè)條件的基本內(nèi)容，就不一一贅述了，只點(diǎn)明其中幾個(gè)特殊問題

（一）條件之一：工程質(zhì)量驗(yàn)收合格

對(duì)此，我們考慮一種特殊情形，即當(dāng)施工合同無效，但工程質(zhì)量驗(yàn)收合格時(shí)，該如何處理？根據(jù)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?？梢?，只要質(zhì)量得以驗(yàn)收合格，并符合下面兩個(gè)條件，即使施工合同無效（比如存在掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包等法定情形時(shí)），承包單位也是可以主張參照合同約定支付工程款的。這一點(diǎn)與《合同法》第二百七十九條的規(guī)定也是吻合的。

（二）條件之二：支付價(jià)款的時(shí)間已屆滿

此條件下，存在兩種特殊情形。其一，是合同無效時(shí)；其二，是合同解除時(shí)?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。但鑒于施工合同標(biāo)的物的特殊性，“返還”是不可能的，事實(shí)上只能進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。其次，由于合同已經(jīng)無效，關(guān)于支付價(jià)款時(shí)間的條款也隨之無效，折價(jià)補(bǔ)償自然無需再等到支付價(jià)款時(shí)間屆滿之時(shí)，其法律后果相當(dāng)于工程款支付時(shí)間提前了。我們?cè)?jīng)代理過一家施工企業(yè)的案件，其承接了一個(gè)樁基分包工程，但對(duì)方拖欠我方工程款。我審查合同后發(fā)現(xiàn)，合同中有這樣的約定：“甲方在收到總包工程款后再支付給乙方。”麻煩因此就出現(xiàn)了，其

一、甲方是否收到總包工程款尚不清楚，我方也無法進(jìn)行舉證；其

二、我方擬向甲方主張的工程款中有一筆款項(xiàng)，甲方并未約定向總包計(jì)取。因此，結(jié)合雙方約定和已知履約事實(shí)分析，我們的起訴很可能因總包尚未支付給甲方一定量的工程款，法院據(jù)此認(rèn)定工程款支付期限尚未屆滿，因而被駁回。但上述問題的突破點(diǎn)在于，此合同其實(shí)是一個(gè)工程再分包合同，合同約定的承包范圍為樁基工程，而甲方從總包處承接的也是樁基工程，甲方作為分包單位，又將自己承接的工程中的大部分再分包給了我方。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第75條關(guān)于違法分包之規(guī)定，甲方與我方之間的合同顯然屬于違法再分包合同，而依據(jù)《司法解釋》第四條的規(guī)定，該合同是無效的。另依據(jù)《合同法》第五十八條，以及《司法解釋》第二條的規(guī)定，我方有權(quán)隨時(shí)主張結(jié)算工程款。后來在起訴時(shí)，我方的觀點(diǎn)為法院所采納，從而收回了應(yīng)得的工程款。

合同解除《合同法》第九十七條規(guī)定，合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失?？梢?，如果因法定、約定的事由導(dǎo)致合同解除，因?yàn)槭┕ず贤菬o法恢復(fù)原狀的，只能采取其他補(bǔ)救措施，比如折價(jià)補(bǔ)償，而此類主張的提出也無需等待支付期限屆滿。

（二）條件之三：工程價(jià)款是合法的工程款

此條件要求，起訴的工程款必須具備合法性，諸如掛靠所得之類的違法所得是不會(huì)得到法院支持的。我們?cè)?jīng)遇到過一個(gè)項(xiàng)目經(jīng)理起訴我們施工企業(yè)，稱其就某工程掛靠在施工企業(yè)名下進(jìn)行施工，施工企業(yè)與建設(shè)單位的結(jié)算價(jià)款為260萬元，施工期間，通過以施工企業(yè)名義對(duì)外簽約方式支付了材料款、設(shè)備租賃款，通過轉(zhuǎn)賬給另一單位支付了民工工資，現(xiàn)在，在扣除施工企業(yè)收取的管理費(fèi)（含稅金）后，其認(rèn)為施工企業(yè)尚欠其剩余工程款70萬元。這種訴訟是很難成功的，首先，該項(xiàng)目經(jīng)理能否證明存在掛靠關(guān)系，如不能證明，訴訟請(qǐng)求自然會(huì)被駁回；其次，即使證明了存在掛靠關(guān)系，既然材料、人工、機(jī)械設(shè)備租賃等費(fèi)用都已對(duì)外結(jié)清，不存在任何拖欠款項(xiàng)，那剩余的工程款一說從何談起？該筆款項(xiàng)無非就是掛靠利潤(rùn)，而根據(jù)相關(guān)規(guī)定，這屬于違法所得，法院根本不可能支持其主張，反而倒是有收繳這筆款項(xiàng)的可能。

三、工程款糾紛中的司法審價(jià)問題

工程款糾紛的處理，往往涉及到對(duì)具體數(shù)額的確定，而這取決于司法審價(jià)的鑒定結(jié)果。因此，司法審價(jià)問題對(duì)于工程款糾紛的處理極為關(guān)鍵。

（一）是否需要司法審價(jià)、是否需要司法審價(jià)的判斷標(biāo)準(zhǔn)：工程價(jià)款是否確定如果有證據(jù)表明工程款已經(jīng)確定，就無需再通過司法審價(jià)，而表明工程款已經(jīng)確定的情形，通常有以下三類：情形1工程款已經(jīng)審定并有審定單。此情形表明，雙方當(dāng)事人或一方當(dāng)事人已經(jīng)委托外部審價(jià)單位進(jìn)行了審價(jià)，而且已經(jīng)有審定單，工程款已經(jīng)確定，無需再進(jìn)行司法審價(jià)。情形2：雙方當(dāng)事人對(duì)結(jié)算價(jià)款已經(jīng)簽章認(rèn)可此情形表明，雖然沒有通過外部審價(jià)單位進(jìn)行審價(jià)，但工程款已通過雙方當(dāng)事人內(nèi)部的簽章認(rèn)可予以確定了，即承包單位提交結(jié)算書，發(fā)包單位審核后簽章認(rèn)可。此類情形也無需再進(jìn)行司法審價(jià)。情形3：逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算。根據(jù)《司法解釋》第二十條規(guī)定，當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理，承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。此條款的設(shè)立為工程價(jià)款的確定提供了第三種可能：逾期不結(jié)算也可導(dǎo)致工程款確認(rèn)。但該情形的適用比較謹(jǐn)慎，必須符合一定前提：其一，雙方當(dāng)事人已經(jīng)在合同中約定了竣工結(jié)算的期限；其二，雙方當(dāng)事人還在合同中明確約定了如果超過結(jié)算期限，發(fā)包人仍然不予答復(fù)，則視為認(rèn)可這樣的意思表示?？梢姡撉樾问菑暮炗喌氖┕ず贤信缮鰜淼?，而不是法律或司法解釋確定的法定責(zé)任。據(jù)此，我們可以解答兩個(gè)常見疑問：

第一，是否可以將《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第33條的約定理解為逾期不結(jié)算即視為認(rèn)可結(jié)算？答案是不可以。從條款文義上，《示范文本》第33條第3款僅僅是約定了從收到竣工結(jié)算報(bào)告及資料后無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款的第29天起，發(fā)包人需要向承包人支付相應(yīng)利息并承擔(dān)違約責(zé)任，可并未表示工程價(jià)款就是結(jié)算報(bào)告上所載的數(shù)額。對(duì)此，重慶市高級(jí)人民法院以渝高法 [2005]54號(hào)文向最高人民法院發(fā)出《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院〈關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋〉第二十條的請(qǐng)示》，最高人民法院民事審判庭于2006年4月日以2005民一他字第23號(hào)文進(jìn)行了回復(fù)，復(fù)函的名稱為《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，是否視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的復(fù)函》，其內(nèi)容為：同意你院審委會(huì)第二種意見，即：適用該司法解釋第二十條的前提條件是當(dāng)事人之間約定了發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件。承包人提交的竣工結(jié)算文件可以作為工程款結(jié)算依據(jù)。建設(shè)部制定的建設(shè)工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3 款的規(guī)定：發(fā)包人收到竣工結(jié)算報(bào)告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當(dāng)理由不支付工程竣工結(jié)算價(jià)款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價(jià)款的利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。不能簡(jiǎn)單地推論出，雙方當(dāng)事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復(fù)，則視為認(rèn)可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。第二，建設(shè)部107號(hào)令、財(cái)政部與建設(shè)部聯(lián)合發(fā)布的369號(hào)文是否可以作為“逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算”的直接適用依據(jù)？答案也是不可以。雖然107號(hào)令《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》中第十六條與369號(hào)文《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》中的第十六條都明確規(guī)定：“發(fā)包方應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。逾期未答復(fù)的，竣工結(jié)算文件視為已被認(rèn)可”。但其從效力上講只是行政規(guī)章，法院不能將其作為法律來適用，而且鑒于司法審價(jià)對(duì)價(jià)款確定的影響往往很大，該規(guī)定都不會(huì)被作為審理案件的參考。但是，如果在合同中特別約定了合同雙方必須遵守《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》、《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算暫行辦法》的，承包單位據(jù)此提出要求將逾期不結(jié)算視作認(rèn)可結(jié)算的，則很可能獲得法院支持，因?yàn)檫@可以視作雙方明確約定的意思表示。判斷是否需要審價(jià)中的常見誤區(qū)與解決方案工程價(jià)款已經(jīng)確定，卻仍然同意對(duì)方的審價(jià)請(qǐng)求當(dāng)按照上述的判斷標(biāo)準(zhǔn)，工程價(jià)款已經(jīng)確定時(shí)，發(fā)包單位往往認(rèn)為已經(jīng)確定的造價(jià)存在虛增工程量，定額套用錯(cuò)誤等情況，據(jù)此向法院提出司法審價(jià)申請(qǐng)。而此時(shí)，有些當(dāng)承包單位的代理人往往不知道司法審價(jià)之后果，經(jīng)不住法官勸（可能還會(huì)找一些其他理由）就同意了司法審價(jià)，一旦不利的司法審價(jià)結(jié)果出來后，再想試圖推翻，法院就不會(huì)采納了，而是按司法審價(jià)的結(jié)果確定工程造價(jià)，給當(dāng)事人造成損失。所以，當(dāng)工程價(jià)款已經(jīng)確定時(shí)，我們的態(tài)度一定要堅(jiān)決，明確表示不同意司法審價(jià)，因?yàn)楣こ虄r(jià)款已經(jīng)依法確定了。當(dāng)工程價(jià)款是否確定在事實(shí)上還存在爭(zhēng)議時(shí)，要么直接同意審價(jià)，要么不同意審價(jià)，態(tài)度過于極端我們?cè)?jīng)代理過一個(gè)案件，某施工單位就某建設(shè)單位拖欠工程款提起訴訟，施工單位稱建設(shè)單位的全權(quán)代表在施工單位遞交的結(jié)算書上簽字認(rèn)可了結(jié)算，因此雙方認(rèn)可的結(jié)算造價(jià)即為該結(jié)算書載明的數(shù)額1428萬元，因施工過程中建設(shè)單位僅支付100萬元，故施工企業(yè)起訴建設(shè)單位要求支付拖欠工程款1328萬元。但在證據(jù)交換過程中，建設(shè)單位稱其全權(quán)代表在結(jié)算書上的簽字認(rèn)可是在被脅迫下進(jìn)行的，其提供了派出所出具的上海市公安局案件接報(bào)回執(zhí)單及詢問筆錄，證明從簽字前天晚上開始一直到簽字當(dāng)天中午，全權(quán)代表一直被施工企業(yè)人員控制，全權(quán)代表出于無奈，才簽字認(rèn)可，簽字認(rèn)可后立即報(bào)警。顯然，談話筆錄因只是全權(quán)代表向派出所民警單方面反映情況的記錄，未經(jīng)過派出所核實(shí)，不能證明全權(quán)代表簽字系受脅迫下簽字的事實(shí)，但法院認(rèn)為其有理由懷疑，該簽字認(rèn)可行為是否為全權(quán)代表真實(shí)意思表示。除了該談話筆錄制作時(shí)間與簽字認(rèn)可時(shí)間一致外，簽字認(rèn)可的結(jié)算書本身存在問題：首先，合同約定總價(jià)包干，但結(jié)算書卻采用93定額計(jì)價(jià)；其次，合同約定的包干價(jià)款為968萬元，變更價(jià)款僅150萬元，但結(jié)算書載明價(jià)款卻高達(dá)1428萬元，顯然，不合情理。在這樣的情況下，對(duì)法官來說，同意建設(shè)單位的司法審價(jià)申請(qǐng)對(duì)其判決沒有任何風(fēng)險(xiǎn)，要是不同意審價(jià)到是存在被二審?fù)品娘L(fēng)險(xiǎn)。這時(shí)，法院為了能夠避免風(fēng)險(xiǎn)，常常會(huì)詢問原告是否同意審價(jià)。對(duì)施工企業(yè)來說，如果同意審價(jià)，則意味著放棄主張結(jié)算造價(jià)應(yīng)確定為1428萬元的主張，這顯然是不利的，既不利于一審中的調(diào)解，也不利于可能發(fā)生的二審。但如不同意審價(jià)，則影響與法官的正常溝通，不利于審價(jià)配合，不利于審價(jià)質(zhì)證，那該怎么辦呢？我們的對(duì)策是，如果法院傾向于決定審價(jià)，我們同意配合，但并不意味著同意審價(jià)，更不意味著放棄工程價(jià)款已經(jīng)確定的主張。因?yàn)楦鶕?jù)《證據(jù)規(guī)則》，“當(dāng)事人可以申請(qǐng)司法鑒定”，可見對(duì)于鑒定，一方當(dāng)事人提出即可，至于允不允許由法院決定，并不需要對(duì)方當(dāng)事人同意。所以，我們可以配合審價(jià)工作，但并不是以“申請(qǐng)鑒定人”的身份出現(xiàn)的，而且未表示同意審價(jià)，仍然堅(jiān)持1428萬元是已經(jīng)雙方確認(rèn)的工程款。該方法的好處是：一方面，對(duì)法院決定的審價(jià)，進(jìn)行了配合、質(zhì)證，保持與法官正常溝通關(guān)系，在該審價(jià)報(bào)告被法院作為認(rèn)定造價(jià)的依據(jù)的情況下，我方也能接受；另一方面，堅(jiān)持了結(jié)算造價(jià)就是全權(quán)代表簽字認(rèn)可的結(jié)算書載明的價(jià)款之主張，即使進(jìn)入二審，我們?nèi)钥梢岳^續(xù)主張。所以，除非是在無爭(zhēng)議的情況下，我們的態(tài)度可以更堅(jiān)決一些，當(dāng)工程價(jià)款是否確定存在事實(shí)上的爭(zhēng)議時(shí)，我們還是要多與法院溝通，由法院確定，我們不表態(tài)，而不是簡(jiǎn)單地走兩個(gè)極端。司法審價(jià)的范圍如何確定、全面審價(jià)適用的情形，如果施工合同不是固定總價(jià)合同，而且承發(fā)包雙方未進(jìn)行過階段結(jié)算，此種情形下，就需要全面審價(jià)，因?yàn)闆]有哪一塊的價(jià)款是確定的。部分審價(jià)適用的情形固定價(jià)格時(shí)的司法審價(jià)固定價(jià)格分為固定總價(jià)與固定單價(jià)，一般來說，對(duì)固定總價(jià)的部分不予審價(jià)，因?yàn)橐罁?jù)《司法解釋》第二十二條的規(guī)定，當(dāng)事人約定按照固定價(jià)結(jié)算工程價(jià)款，一方當(dāng)事人請(qǐng)求對(duì)建設(shè)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的，不予支持。對(duì)于固定總價(jià)而言，承包的范圍不變，內(nèi)容不變，當(dāng)然價(jià)格是不變的。但是，在約定固定單價(jià)的情況下，還是要進(jìn)行審價(jià)的。因?yàn)?，約定固定單價(jià)僅僅意味著單價(jià)不變，但是工程量還是要按實(shí)結(jié)算的，也只有先明確了工程量才能確定最終的工程價(jià)款。所以，《司法解釋》第二十二條并不適用于固定單價(jià)的情況。其次，變更、簽證、索賠也需要進(jìn)行鑒定。即使合同是固定總價(jià)，但作為建設(shè)工程的履行是非常復(fù)雜的，在這個(gè)履行的過程中，會(huì)發(fā)生一些變更，會(huì)產(chǎn)生一些簽證，施工單位也可能會(huì)提出一些索賠，而這些變更、簽證、索賠往往導(dǎo)致價(jià)款無法確定下來，在雙方當(dāng)事人無法協(xié)商一致的情況下，只能通過鑒定的方法來確定。所以說，即使是固定總價(jià)，變更、簽證、索賠也是需要審價(jià)的。有人認(rèn)為，只要是固定總價(jià)，變更、簽證、索賠也無需審價(jià)，這是不對(duì)的。部分結(jié)算的問題《司法解釋》第二十三條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)部分案件事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定。該規(guī)定表明，如果部分事實(shí)沒有爭(zhēng)議，就不需要鑒定，部分事實(shí)有爭(zhēng)議的，僅對(duì)有爭(zhēng)議的事實(shí)進(jìn)行鑒定。比如說，在工程上會(huì)發(fā)生這樣的情況：階段結(jié)算——基礎(chǔ)做完了，雙方對(duì)基礎(chǔ)工程做一個(gè)結(jié)算；結(jié)構(gòu)做完了，對(duì)結(jié)構(gòu)工程做一個(gè)結(jié)算，雙方都簽字蓋章；或者建設(shè)單位委托審價(jià)單位對(duì)基礎(chǔ)也好，主體結(jié)構(gòu)也好，已經(jīng)進(jìn)行了審價(jià)，僅剩裝飾工程和安裝工程沒有進(jìn)行結(jié)算，或者沒有進(jìn)行審價(jià)。在此情形下，一旦發(fā)生糾紛，對(duì)基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程而言，價(jià)款已經(jīng)確定，故無需審價(jià)，對(duì)于裝飾工程、安裝工程，因?yàn)閮r(jià)款沒有確定，需要就該部分予以審價(jià)。判斷司法審價(jià)范圍時(shí)的常見誤區(qū)與解決方案就我在代理中發(fā)現(xiàn)的主要問題，就是依法只需部分審價(jià)的卻予以全面審價(jià)。對(duì)于訴訟中的一方當(dāng)事人而言，往往會(huì)覺得已經(jīng)確定的價(jià)款過高或過低，因此會(huì)提出全面審價(jià)的申請(qǐng)。比如對(duì)基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)等已經(jīng)進(jìn)行過了階段審價(jià)，但發(fā)包單位或承包單位在此時(shí)開始覺得這個(gè)價(jià)款高了，或低了，所以本來只需對(duì)裝飾工程、安裝工程進(jìn)行部分的審價(jià)的，但此時(shí)一方當(dāng)事人就趁機(jī)提出來，要就基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)工程與裝飾和安裝工程一起進(jìn)行審價(jià)。對(duì)于司法審價(jià)單位而言，往往是偏向于全面審價(jià)的，因?yàn)槿鎸弮r(jià)標(biāo)的額大，收費(fèi)高。特別是在總價(jià)包干的情況下，按照前面的分析，總價(jià)包干的部分不應(yīng)審價(jià)，只應(yīng)該審變更、簽證、索賠的部分，而這部分價(jià)款往往很低，按上海市高院的規(guī)定，審價(jià)收費(fèi)也很低，但司法審價(jià)單位的工作量并不因?yàn)椴粚徆潭們r(jià)部分而減少多少，他們?nèi)孕枰鷪D紙對(duì)比，并且需要計(jì)算增加、減少。在這樣的情況下，一方當(dāng)事人申請(qǐng)全面審，司法審價(jià)單位又偏向全面審，作為代理人一定要警惕，是否會(huì)對(duì)己方產(chǎn)生不利，該態(tài)度堅(jiān)決時(shí)還是要態(tài)度堅(jiān)決。當(dāng)然，還有一種需要特別注意的情況：一方當(dāng)事人申請(qǐng)審價(jià)時(shí)不提“全面審價(jià)”，就談審價(jià)，法院談話時(shí)也不直接涉及全面審還是部分審，這時(shí)就存在風(fēng)險(xiǎn)了,司法審價(jià)往往會(huì)全面審。所以，作為代理人一定要在法院開準(zhǔn)備會(huì)時(shí)提出，要明確審價(jià)的范圍，特別要提出哪些部分是不應(yīng)該審的。因?yàn)橐坏┎扇∪鎸弮r(jià)，等審價(jià)報(bào)告出來后再想推翻，就有相當(dāng)大的難度，這一點(diǎn)要特別注意。

（三）司法審價(jià)的依據(jù)如何確定。司法審價(jià)以什么為依據(jù)？可以分四種情況來討論：合同有約定的，從約定《司法解釋》第十六條條第一款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或者計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款?？梢姡瑢?duì)于工程價(jià)款如何進(jìn)行結(jié)算的問題，如果雙方當(dāng)事人已有約定，就按照約定結(jié)算。合同沒有約定的情況，如果合同對(duì)價(jià)款的結(jié)算沒有約定，如何處理？《司法解釋》第十六條第二款規(guī)定，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價(jià)款。也就是說，合同沒有約定，或約定不明，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，當(dāng)?shù)氐慕ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。拿上海市來說的話，就是按照上海市的93定額或定額來計(jì)算。由于定額的水平實(shí)際上并不是市場(chǎng)價(jià)格水平，往往比市場(chǎng)價(jià)格要高，在此情況下，往往對(duì)承包單位比較有利的。我曾經(jīng)為某境內(nèi)施工企業(yè)提供訴訟代理法律服務(wù)，該企業(yè)承接了某境外施工單位的再分包機(jī)電安裝工程，施工到20%的時(shí)候，施工單位擅自終止了合同。隨后，境內(nèi)施工單位就境外施工單位拖欠結(jié)算款提起訴訟，并要求法院收繳境外施工單位的非法所得。在法院審理過程中，境內(nèi)施工單位提出審價(jià)申請(qǐng)，司法審價(jià)單位將93定額作為審價(jià)的依據(jù)。原因在于：雙方簽訂了合同書，但合同書中沒有計(jì)價(jià)方法的約定；同時(shí)，雙方在簽訂合同書之前雖然簽訂了意向書，但該意向書中僅有工程量清單匯總表，沒有具體的工程量清單，司法審價(jià)單位也認(rèn)為僅憑匯總表無法進(jìn)行司法審價(jià)。也就是說，無論是意向書，還是合同書，均沒有約定合同價(jià)款的具體結(jié)算方法。于是，審價(jià)單位就按上海的93定額來進(jìn)行審價(jià)，法院也支持了審價(jià)單位按93定額計(jì)價(jià)得出的鑒定結(jié)果。黑白合同按照白合同來進(jìn)行結(jié)算《司法解釋》第二十一條規(guī)定，當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立建設(shè)工程施工合同，與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。所謂白合同，就是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，也就是經(jīng)過招投標(biāo)，根據(jù)招投標(biāo)結(jié)果簽訂，然后送去備案的合同；黑合同就是在這個(gè)白合同之外，雙方又簽訂了另外的協(xié)議，當(dāng)然，這個(gè)合同是不備案的，也不是根據(jù)中標(biāo)的結(jié)果來簽訂的。對(duì)這一條款的理解，我們要注意四點(diǎn)：第一，備案的單位問題?！端痉ń忉尅返诙粭l里的備案顯然是指建設(shè)行政主管部門規(guī)定的備案，關(guān)于這個(gè)建設(shè)部的行政規(guī)章里有專門的備案規(guī)定。而工商局備案之類的是不算的。第二，不是招投標(biāo)的項(xiàng)目是不是適用黑白合同按照白合同來進(jìn)行結(jié)算呢？我認(rèn)為是不適用的。因?yàn)檫m用《司法解釋》第二十一條有一個(gè)明確的界定，就是經(jīng)過備案的中標(biāo)的合同。所謂中標(biāo)，必須是經(jīng)過招投標(biāo)才談得上中標(biāo)，如果沒有招投標(biāo)，那怎么談得上中標(biāo)呢？所以僅從文字的字面解釋來看，就可以確定不是招投標(biāo)項(xiàng)目，就不適用黑白合同按白合同進(jìn)行結(jié)算的規(guī)定。第三，雙方當(dāng)事人另行約定中標(biāo)合同只為辦理備案之用，而雙方當(dāng)事人實(shí)際上要履行補(bǔ)充協(xié)議，也就是說黑合同，這樣的約定有效嗎？這樣的約定是無效的。因?yàn)?，《司法解釋》第二十一條關(guān)于黑白合同按白合同進(jìn)行結(jié)算的規(guī)定是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定，不能用約定的方式排除這個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定的適用。第四，雙方實(shí)際上按黑合同履行，是否就可以否定《司法解釋》黑白合同按白合同進(jìn)行結(jié)算的規(guī)定呢？這也是不行的。因?yàn)楹诎缀贤拇嬖冢幸粋€(gè)典型的特征，履行都是黑合同，沒有人履行白合同，否則，就不存在黑白合同之說。所以雙方實(shí)際履行黑合同，也不能否定《司法解釋》黑白合同按白合同進(jìn)行結(jié)算的規(guī)定。那么，如果雙方的真實(shí)意思是黑合同，是不是可以否定《司法解釋》第二十一條的適用呢？這個(gè)就跟實(shí)際履行黑合同一樣，雙方的真實(shí)意思也確實(shí)是在黑合同中體現(xiàn)的，但是同樣不能因此否定《司法解釋》黑白合同按白合同進(jìn)行結(jié)算的規(guī)定。當(dāng)出現(xiàn)上述情形時(shí)，確定司法審價(jià)依據(jù)通常會(huì)遇到以下兩個(gè)問題：首先，一方當(dāng)事人認(rèn)為約定不明，試圖否定約定。這種情況很多，沒有約定，那當(dāng)然按照當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門的規(guī)定來結(jié)算；或者即使有約定，但是這個(gè)約定對(duì)一方當(dāng)事人不利，他往往會(huì)說，約定不明，以此來否定這個(gè)約定。這個(gè)時(shí)候如何應(yīng)對(duì)？作為一方當(dāng)事人的話，就是要證明約定是明確的，可以結(jié)合合同條款的角度、合同目的的角度、合同履行的角度、真實(shí)意思表示的角度來論證，從這四個(gè)方面證明這個(gè)約定實(shí)際是明確的，應(yīng)該按照約定來進(jìn)行結(jié)算。此外，一方當(dāng)事人可能還會(huì)認(rèn)為約定與定額規(guī)定不符，以此試圖否定約定。我代理過某施工企業(yè)的案子。該企業(yè)老板非常厲害，別人利用關(guān)系承接工程，他不但利用關(guān)系接工程，而且利用對(duì)方不懂造價(jià)，約定了很高的價(jià)款，合同約定的價(jià)款實(shí)際上比定額計(jì)算出的價(jià)格高出10%。建設(shè)單位因此試圖否定，提供的依據(jù)就是定額規(guī)定，說這個(gè)約定不符合定額的規(guī)定。但定額能夠否定雙方的約定嗎？其實(shí)是不能的。因?yàn)椤端痉ń忉尅返谑鶙l規(guī)定的非常明確，有約定的從約定?！逗贤ā返谖迨鶙l還規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。但定額是什么？既不是法律，也不是行政法規(guī)，連部門規(guī)章都不是，只是一個(gè)地方性的規(guī)范性文件，當(dāng)然不能否定合同約定。所以，這個(gè)案子最終的審價(jià)依據(jù)就是按合同約定進(jìn)行結(jié)算的，按定額計(jì)算2000萬元的工程，最終結(jié)算了2200多萬元，利潤(rùn)相當(dāng)可觀。

四、司法審價(jià)中的司法審判權(quán)通過上文論述，我強(qiáng)調(diào)了司法審價(jià)在工程款糾紛中舉足輕重的作用，并探討了相關(guān)問題。此外，我們還需要注意一個(gè)很重要的問題，即司法審價(jià)與一般的司法鑒定是不同的，一般的司法鑒定往往由鑒定人獨(dú)立完成，法院只是將鑒定結(jié)果作為一種證據(jù)來認(rèn)定事實(shí)。而司法審價(jià)卻涉及到眾多的證據(jù)審核認(rèn)定問題以及法律適用問題，而這些都需要通過法院行使審判權(quán)予以確定，才能更好保證鑒定結(jié)論的客觀公正。因?yàn)榕c一般司法鑒定中已客觀存在并已確定了的鑒定對(duì)象不同，司法審價(jià)的鑒定對(duì)象其本身的確定即可能包含很大爭(zhēng)議性，必須依賴法律的適用。比如，建設(shè)工程施工合同所約定的計(jì)價(jià)方法及法律規(guī)定是司法審價(jià)的依據(jù)，但其具體內(nèi)容的確定本就屬于法律運(yùn)用的范疇。而哪些文件資料能作為造價(jià)鑒定的材料，哪些不能作為造價(jià)鑒定的材料，爭(zhēng)議雙方往往存在不同觀點(diǎn)，需要通過進(jìn)一步的質(zhì)證與審核才能確定。而這些內(nèi)容均屬于司法審判權(quán)的權(quán)力范圍，為全面闡述司法審價(jià)中的司法審判權(quán)內(nèi)容，分述如下：

（一）司法審價(jià)范圍的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)正如上文所述，對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件所涉及工程造價(jià)的準(zhǔn)確數(shù)額，除非雙方已經(jīng)確定認(rèn)可，否則一般需要通過司法審價(jià)予以明確。但是否需要全面鑒定，則要看工程價(jià)款是否均未確定，如均未確定，則需要全面審價(jià)；如只有部分未確定，則僅對(duì)不確定的部分進(jìn)行審價(jià)。這些做法都需要依據(jù)《司法解釋》第二十二條的規(guī)定，而對(duì)上述司法解釋的適用，顯然屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，依法只能由法院來行使。

（二）司法審價(jià)依據(jù)的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)審價(jià)依據(jù)的確定直接關(guān)系到司法審價(jià)的結(jié)果，而依據(jù)的具體確定，除了由雙方當(dāng)事人在合同中予以明確約定外，還可能涉及在合同雙方?jīng)]有約定工程造價(jià)計(jì)算依據(jù)的情況下，如何進(jìn)行確定的問題。對(duì)此，《司法解釋》第十六條（未約定時(shí)）、第二十一條（涉及黑白合同時(shí)）都有相應(yīng)規(guī)定，對(duì)上述這些司法解釋的適用，顯然也屬于司法審判權(quán)的內(nèi)容，依法只能由法院來行使。

（三）對(duì)合同約定理解存在爭(zhēng)議的確定，權(quán)屬于司法審判權(quán)即使合同雙方當(dāng)事人約定了審價(jià)的依據(jù)，但對(duì)約定也可能有不同的理解。2004年12月，我曾經(jīng)代理原告某施工企業(yè)起訴某建設(shè)單位，稱：原告承建的被告電廠土建工程已經(jīng)竣工并通過驗(yàn)收，工程結(jié)算造價(jià)為9200萬元，被告在施工過程中支付了5000萬元，尚欠4200萬元。據(jù)此，訴請(qǐng)被告建設(shè)單位支付拖欠工程款4200萬元及相應(yīng)利息。受理后，法院委托某鑒定單位對(duì)涉案項(xiàng)目進(jìn)行了司法審價(jià)，鑒定單位經(jīng)審價(jià)后出具了《司法審價(jià)報(bào)告（初稿）》，初稿鑒定結(jié)果為8223萬元。后來經(jīng)法院組織質(zhì)證，鑒定單位出具了《司法審價(jià)報(bào)告（正式稿）》，正式稿鑒定結(jié)果為6894萬元。法院再次組織質(zhì)證，質(zhì)證后鑒定單位又出具了《司法審價(jià)報(bào)告（補(bǔ)充說明一）》，將鑒定結(jié)果調(diào)整為7034萬元。法院再次組織對(duì)《司法審價(jià)報(bào)告（補(bǔ)充說明一）》的質(zhì)證時(shí)，我提出七大異議，涉及需要調(diào)增價(jià)款1678萬元。同時(shí)，明確提出，這七大異議中有五大異議屬于法律適用問題，應(yīng)依法由法院做出認(rèn)定后再由鑒定單位根據(jù)法院認(rèn)定的結(jié)果進(jìn)行補(bǔ)充審價(jià)。合議庭通過合議后，采納了我的異議，并就其中三大異議（均涉及如何理解合同約定的問題）按我的主張做出了認(rèn)定，而后要求鑒定單位補(bǔ)充審價(jià)。鑒定單位據(jù)此出具了《司法審價(jià)報(bào)告（補(bǔ)充說明二）》，審價(jià)結(jié)論分別為8024萬元、7702萬元、7037萬元。再后來，鑒定單位又根據(jù)我的主張、合議庭的要求，就上述三個(gè)異議的結(jié)果進(jìn)行合并計(jì)算，并出具了《司法審價(jià)報(bào)告（補(bǔ)充說明三）》，審價(jià)結(jié)果為8422萬元。正式開庭時(shí)，被告建設(shè)單位代理人就司法審價(jià)結(jié)果向司法審價(jià)單位進(jìn)行詢問，鑒定單位回答，鑒定結(jié)果為《司法審價(jià)報(bào)告（補(bǔ)充說明一）》載明的7034萬元，而《司法審價(jià)報(bào)告（補(bǔ)充說明二）》、《司法審價(jià)報(bào)告（補(bǔ)充說明三》）中所載數(shù)額均是根據(jù)法院要求出具的鑒定結(jié)果，不代表鑒定單位的結(jié)論。最后，法院依據(jù)《司法審價(jià)報(bào)告（補(bǔ)充說明三》載明的8422萬元做出了判決。隨后，建設(shè)單位向最高人民法院提起上訴，最高院維持了原判。本案中，《補(bǔ)充說明一》與《補(bǔ)充說明三》之所以相差一千多萬元，原因就在于雙方對(duì)合同的約定存在不同理解。比如涉及水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，涉及價(jià)款990萬元。施工單位認(rèn)為，應(yīng)按照合同約定的《上海93建工定額》中的對(duì)應(yīng)子目直接套用，建設(shè)單位則認(rèn)為，定額規(guī)定的適用條件為內(nèi)港河道，而現(xiàn)在施工地點(diǎn)并非內(nèi)港河道，故不能套用《上海93建工定額》中的對(duì)應(yīng)子目，只能套用《沿海港口定額》。鑒定單位在《補(bǔ)充說明一》中認(rèn)為，工程現(xiàn)場(chǎng)情況與定額規(guī)定的適用條件不符，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行換算調(diào)整，取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)仍使用約定的《上海93建工定額》。顯然，這就涉及到對(duì)合同約定的理解問題。再比如關(guān)于機(jī)械費(fèi)調(diào)整的問題，涉及價(jià)款667萬元。合同約定工程的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為《上海93市政定額》、《上海93建工定額》及相關(guān)文件。施工單位認(rèn)為，合同條款所稱的“相關(guān)文件”包含了定額站頒布的配套文件，包括機(jī)械費(fèi)調(diào)整的文件，26、39號(hào)文件。建設(shè)單位則認(rèn)為，相關(guān)文件語意不明，并不能特指機(jī)械費(fèi)調(diào)整文件，26、39號(hào)文件，因此不應(yīng)按1996年的機(jī)械費(fèi)進(jìn)行調(diào)整。鑒定單位在《補(bǔ)充說明一》中采納了建設(shè)單位的意見。顯然，這也涉及到對(duì)合同約定的理解問題。《合同法》第一百二十五條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。顯然，關(guān)于合同約定的不同理解，需要依據(jù)合同法規(guī)定來確定，這涉及到法律的適用問題，屬于司法審判權(quán)的范疇，依法應(yīng)由法院來行使。

（四）造價(jià)鑒定資料的確定權(quán)屬于司法審判權(quán)造價(jià)鑒定資料往往涉及到工程量的多少，價(jià)格的確定，因此，造價(jià)鑒定資料的確定往往決定了審價(jià)結(jié)論的多少。而造價(jià)鑒定資料是否具有真實(shí)性、合法性以及與司法審價(jià)的關(guān)聯(lián)性，依法應(yīng)通過質(zhì)證由法院予以認(rèn)定，這顯然也屬于法院的司法審判權(quán)范疇，而非鑒定機(jī)構(gòu)自身有權(quán)確定的。某施工單位就某裝修工程起訴某承租人，稱：原告承接了被告（由我代理）的裝修工程，但在裝修過程中，被告通知暫停施工，暫停施工期限為6個(gè)月。雙方為此簽訂了補(bǔ)充協(xié)議，約定停工期間的窩工、機(jī)械等損失由雙方根據(jù)實(shí)際情況予以確定，并由被告予以賠償。起訴前，原告先提出了500多萬元的索賠數(shù)額，后來調(diào)整為400多萬元，再后來，又調(diào)整為328萬元，并以此數(shù)額提起訴訟。鑒于原告提出的索賠數(shù)額多次變化，且每次變化均提供了相應(yīng)的證明材料，我在案件審理過程中向法院申請(qǐng)，要求就被告提供的證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證。在質(zhì)證過程中我指出，由被告提供的14組證據(jù)材料中，僅有兩個(gè)證據(jù)材料（施工合同和補(bǔ)充協(xié)議）具有真實(shí)性，其他證據(jù)材料均不具有真實(shí)性。隨后，施工單位提出要司法審價(jià)，我明確表示反對(duì)，因?yàn)閮H憑具有真實(shí)性的施工合同及補(bǔ)充協(xié)議是無法就窩工、機(jī)械停滯等損失進(jìn)行審價(jià)的，而其他證據(jù)材料因缺乏真實(shí)性無法作為造價(jià)鑒定的依據(jù)。法院最后采納了我的觀點(diǎn)，并根據(jù)我自認(rèn)的20多萬元做出判決。施工單位提出上訴，稱：一審法院沒有委托鑒定單位進(jìn)行司法審價(jià)，進(jìn)而導(dǎo)致判決錯(cuò)誤。但二審法院仍認(rèn)可了我的觀點(diǎn)，認(rèn)為原告300多萬的主張很難得到支持，最后經(jīng)調(diào)解，我方當(dāng)事人向?qū)Ψ街Ц读思s40萬元。在本案中，由原告提供的造價(jià)鑒定材料，大部分均不具有真實(shí)性。所以我在一審過程中，適當(dāng)引導(dǎo)法官先行就原告提供的鑒定資料進(jìn)行質(zhì)證，讓法官知曉，這些材料其實(shí)不具有真實(shí)性。既然不具有真實(shí)性，當(dāng)然不能作為鑒定的材料，既然鑒定材料不存在，又如何談得上造價(jià)鑒定呢？因此，一審與二審法院據(jù)此均未支持造價(jià)鑒定的要求，是有道理的?？梢?，司法審價(jià)中涉及四類司法審判權(quán)，這與一般司法鑒定不涉及司法審判權(quán)是不一樣的，而在司法實(shí)踐中，尚存在以鑒定代替審判的現(xiàn)象，如審價(jià)單位在審價(jià)過程中自行確定了審價(jià)范圍、審價(jià)依據(jù)、鑒定材料以及對(duì)有爭(zhēng)議合同條款的理解方法，即使代理人提出異議，要么鑒定單位不予理睬，要么法院不予糾正。一方面，這種行為本質(zhì)上是由鑒定單位代替法院行使了對(duì)爭(zhēng)議問題的審判，而這種權(quán)力本應(yīng)是國(guó)家司法機(jī)關(guān)專有的；另一方面，鑒定單位并不具備法院、法官那樣?jì)故斓姆杉寄?，在處理這些問題時(shí)難免發(fā)生錯(cuò)誤，比如誤將虛假的材料作為鑒定對(duì)象或者在法律依據(jù)選擇與法律適用上發(fā)生偏差，而這些錯(cuò)誤會(huì)直接影響鑒定結(jié)果的公平、公正。所以，無論是從理論上，還是從實(shí)踐效果上看，以鑒定代替審判現(xiàn)象的存在都只會(huì)有害而無益。所以，我們一定要重視司法審價(jià)中的司法審判權(quán)，避免以鑒定代替審判等錯(cuò)誤的發(fā)生，以更好維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

五、工程款糾紛的審理程序與審價(jià)報(bào)告的質(zhì)證辦法

（一）工程款糾紛的審理程序及其意義、工程款糾紛案件的一般性審理程序一般來說，工程款糾紛案件的審理程序，可以概括為八個(gè)階段：申請(qǐng)審價(jià)；主審法官組織當(dāng)事人談話或證據(jù)交換，決定是否需要審價(jià)；如果決定審價(jià)，則主審法官選擇或者通過高院或者通過法官協(xié)會(huì)電腦配號(hào)方式選擇審價(jià)單位；主審法官就審價(jià)事宜組織雙方當(dāng)事人及審價(jià)單位談話，又稱審價(jià)準(zhǔn)備會(huì)；審價(jià)單位進(jìn)入審價(jià)程序，出具審價(jià)報(bào)告。當(dāng)然，這里面包括，提供審價(jià)材料及填寫委托書——參與審價(jià)——征詢意見——出具審價(jià)報(bào)告；主審法官組織當(dāng)事人及審價(jià)單位進(jìn)行《審價(jià)報(bào)告》質(zhì)證；審價(jià)單位出具《補(bǔ)充報(bào)告》或者說明；正式開庭?？梢姡こ炭罴m紛案件的審理程序顯然與一般案件的審理程序存在很大的區(qū)別，一般的案件審理程序沒有1到7這樣的程序，而1到7這樣的程序其實(shí)就是圍繞司法審價(jià)展開的。更為完善的審理程序在上文提到的那個(gè)2004年底的案子里，我代理施工單位要求建設(shè)單位支付拖欠工程款4200元。在訴狀中，我們稱：因建設(shè)單位在合同約定的60天內(nèi)沒有就其收到的工程結(jié)算書進(jìn)行核實(shí)并回復(fù)，所以依據(jù)建設(shè)部107號(hào)令《建筑工程施工發(fā)包與承包計(jì)價(jià)管理辦法》第16條關(guān)于“建設(shè)單位如在收到竣工結(jié)算文件后約定的期限內(nèi)未答復(fù)施工單位的，應(yīng)視為竣工結(jié)算文件已被認(rèn)可”之規(guī)定，工程結(jié)算書中載明的價(jià)款9200萬元已經(jīng)確定。舉證期間，被告建設(shè)單位提出工程審價(jià)的申請(qǐng)。在證據(jù)交換以后，主審法官就是否需要進(jìn)行司法審價(jià)征求原告的意見，我們明確表示不同意審價(jià)，原因就在于依據(jù)約定、依據(jù)法律，結(jié)算價(jià)款已經(jīng)確定就是9200萬元。約定是60天，法定就是建設(shè)部107號(hào)令第16條的規(guī)定，而建設(shè)單位沒有在60天期限里回復(fù)，就視為認(rèn)可我們結(jié)算書里提出的9200萬元，就應(yīng)該把這個(gè)價(jià)款作為結(jié)算價(jià)款。庭后，主審法官電話要求我們同意審價(jià)，我們提出，如果對(duì)方同意在2005年春節(jié)前支付1000萬元，我們就同意審價(jià)。為什么我們會(huì)提出這樣一個(gè)要求？為什么我們又會(huì)同意審價(jià)呢？原因會(huì)在后面涉及到。此后，法院安排正式開庭。法庭調(diào)查以后，直接進(jìn)入法庭辯論階段。在第一輪辯論后，主審法官覺得不對(duì)，立即提醒審判長(zhǎng)中止了第二輪辯論，中止時(shí)審判長(zhǎng)告知：庭后合議庭將討論決定是不是需要審價(jià)，如果決定審價(jià)則委托審價(jià)，如果決定不審價(jià)，則另行組織開庭。顯然，合議庭一方面覺得我們的代理意見有道理；另一方，也考慮到數(shù)額巨大，法院不委托審價(jià)，處理起來有難度。后來，主審法官就審價(jià)事宜，再次組織雙方調(diào)解，并且達(dá)成協(xié)議：被告建設(shè)單位先支付給施工單位900萬元，施工單位同意建設(shè)單位提出的審價(jià)要求。這里就要提到了，為什么又會(huì)同意審價(jià)呢？不同意不是更好嗎？問題就在于，前面我也論述過了，逾期不結(jié)算視為認(rèn)可結(jié)算有兩個(gè)條件，一個(gè)是雙方必須約定結(jié)算答復(fù)的期限，還有就是要約定逾期不結(jié)算視為認(rèn)可。事實(shí)上，合同里面沒有這樣的約定，故不能適用《司法解釋》第二十條的規(guī)定，而建設(shè)部107號(hào)令一不是法律，二不是行政法規(guī)，也不宜參照適用。所以，在這樣的情況下，只能同意審價(jià)，不同意的話，法院也會(huì)依職權(quán)決定審價(jià)。雙方當(dāng)事人到高院的司法鑒定處，參與司法鑒定處對(duì)審價(jià)單位的搖號(hào)。接著，雙方當(dāng)事人提供鑒定材料，主審法官組織雙方當(dāng)事人及審價(jià)單位對(duì)鑒定材料進(jìn)行了質(zhì)證。審價(jià)單位審價(jià)后出具了審價(jià)報(bào)告初稿8223萬元，主審法官組織雙方當(dāng)事人及審價(jià)單位對(duì)審價(jià)報(bào)告初稿進(jìn)行質(zhì)證。接下來，審價(jià)單位出具了正式審價(jià)報(bào)告，審價(jià)結(jié)論為工程結(jié)算造價(jià)是6894萬元，這個(gè)結(jié)論比初稿少了1329萬元。顯然，這對(duì)我們施工單位是極為不利的。對(duì)此，我通過質(zhì)疑的方法進(jìn)行口頭質(zhì)證并提供了書面質(zhì)證意見。根據(jù)質(zhì)證情況，我們申請(qǐng)重新審價(jià)。質(zhì)疑有什么好處呢？質(zhì)疑的好處就在于可以通過簡(jiǎn)單問題的詢問和回答，揭示審價(jià)報(bào)告的錯(cuò)誤，特別是依據(jù)錯(cuò)誤或者缺乏依據(jù)，讓法官清晰地的了解異議及審價(jià)報(bào)告的錯(cuò)誤。但是，審價(jià)單位對(duì)我們提出的異議，除數(shù)據(jù)計(jì)算明顯錯(cuò)誤進(jìn)行調(diào)整以外，其他異議仍堅(jiān)持自己的意見，不同意調(diào)整。就數(shù)據(jù)明顯錯(cuò)誤調(diào)整，出具了《補(bǔ)充說明一》，里面確認(rèn)工程結(jié)算造價(jià)為7034萬元，比原來的正式審價(jià)報(bào)告增加了140萬元。此后，主審法官又就《補(bǔ)充說明一》組織雙方質(zhì)證。我進(jìn)行了口頭質(zhì)證，然后提供書面的質(zhì)證意見，質(zhì)證意見總共提出七大異議，異議金額高達(dá)1678萬元，即我們施工單位認(rèn)為結(jié)算造價(jià)應(yīng)該為8712萬元。我們特別強(qiáng)調(diào)，這七大異議中有五大異議屬于法律問題，應(yīng)有法院做出認(rèn)定，在審價(jià)單位拒絕做出修改，堅(jiān)持代替法院錯(cuò)誤行使審判權(quán)的情況下，應(yīng)由合議庭進(jìn)行評(píng)議并做出認(rèn)定，再由審價(jià)單位出具審價(jià)的數(shù)據(jù)。后來，合議庭經(jīng)過評(píng)議，主審法官要求審價(jià)單位對(duì)水下挖泥拋石項(xiàng)目、機(jī)械費(fèi)調(diào)整項(xiàng)目、成品鋼管樁貼息項(xiàng)目三項(xiàng)異議按照合議庭評(píng)議后確定的方法進(jìn)行補(bǔ)充鑒定。對(duì)此，審價(jià)單位出具了《補(bǔ)充說明二》，鑒定結(jié)論分別為：8024萬元、7702萬元、還有7037萬元，也就是說，針對(duì)三項(xiàng)異議，根據(jù)合議庭評(píng)議確定的方法進(jìn)行補(bǔ)充鑒定，出現(xiàn)了三個(gè)鑒定結(jié)論。當(dāng)然，《補(bǔ)充說明二》出來以后，又進(jìn)行了質(zhì)證，我們施工單位提出，這三項(xiàng)異議的數(shù)額應(yīng)該累加。后來，審價(jià)單位就又出具了《補(bǔ)充說明三》，最后的審價(jià)結(jié)論是多少呢？是8422萬元。后來正式開庭，被告就向?qū)弮r(jià)單位發(fā)問，審價(jià)單位回答，意思是說《補(bǔ)充說明二》、《補(bǔ)充說明三》是法院要求做的，并不是審價(jià)單位的審價(jià)結(jié)論，審價(jià)單位認(rèn)為的結(jié)論應(yīng)為《補(bǔ)充說明一》載明的7034萬元。后來法院做出判決，認(rèn)定工程造價(jià)就是8422萬元。建設(shè)單位上訴至最高院，最高院維持原判。下面我們來分析一下，這個(gè)案件的審理程序，看看其完善之處在哪？第一，在主審法官進(jìn)行證據(jù)交換后，難以決定是不是需要審價(jià)的情況下，通過合議庭正式開庭，然后庭后評(píng)議來決定是否需要審價(jià)。當(dāng)然，是不是需要審價(jià)，本案還進(jìn)行了調(diào)解。而一般的做法是什么呢？一般的做法是主審法官組織證據(jù)交換后或者談話后，往往不顧一方當(dāng)事人的反對(duì)，就決定審價(jià)。第二，當(dāng)事人雙方通過現(xiàn)場(chǎng)搖號(hào)選擇鑒定單位，而不是由審判人員確定鑒定單位，也不是由高院統(tǒng)一電腦配號(hào)確定審價(jià)單位或法官協(xié)會(huì)統(tǒng)一電腦配號(hào)確定審價(jià)單位，體現(xiàn)了公開、公平的原則。審判人員選擇審價(jià)單位，容易導(dǎo)致審判人員干預(yù)審價(jià)單位的獨(dú)立審價(jià)，審價(jià)單位人員一般會(huì)聽從審判人員的指揮。對(duì)于電腦統(tǒng)一配號(hào)確定鑒定單位，當(dāng)事人雙方一般都不現(xiàn)場(chǎng)參與，一些訴訟經(jīng)驗(yàn)較少的當(dāng)事人就可能會(huì)懷疑其是否公平，對(duì)這一點(diǎn)，我們律師可以做一些解釋工作。第三，本案審價(jià)前，主審法官組織雙方對(duì)鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證，審價(jià)單位參與旁聽，這一點(diǎn)是非常好。一般的做法是什么，是先審價(jià)，審價(jià)以后，你有異議，再提出，對(duì)鑒定材料根本就不組織質(zhì)證，顯然沒有前面的做法好。第四，對(duì)某些異議，法院及時(shí)確定既屬于專業(yè)問題，也屬于法律問題。在鑒定單位對(duì)當(dāng)事人異議不予采納的情況下，行使自己的審判權(quán)，讓審價(jià)單位按合議庭評(píng)議后確定的方法進(jìn)行補(bǔ)充鑒定。比如說，關(guān)于水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，以及機(jī)械費(fèi)調(diào)整額問題，都涉及到關(guān)于合同約定的理解問題，也涉及到定額與合同約定的沖突問題，而這兩個(gè)問題實(shí)際上均屬于法律問題，應(yīng)該由法院予以認(rèn)定，而不是交給鑒定單位解決，畢竟他們不具備很強(qiáng)的法律專業(yè)知識(shí)。第五，主審法官組織雙方當(dāng)事人與審價(jià)單位對(duì)初稿、正式稿、《補(bǔ)充說明一》、《補(bǔ)充說明二》、《補(bǔ)充說明三》進(jìn)行質(zhì)證，可以說是不厭其煩。主審法官跟我開玩笑說：周律師，你是造價(jià)工程師，我這個(gè)案子審?fù)炅?，也成造價(jià)工程師了。這說明，主審法官是非常的投入，而且富有耐心。通常的法官肯定是沒有這樣的耐心的，表現(xiàn)在質(zhì)證的方法上，常常會(huì)說：有什么異議你就直接說，不要發(fā)問了。碰到這樣的情況，我們代理人如何來應(yīng)對(duì)呢？講明審價(jià)報(bào)告的質(zhì)證的方法，質(zhì)疑、回答和辯駁。當(dāng)然，我們可以通過質(zhì)疑的方法，來提出我們的異議。通過這個(gè)案例，我們可以看到，該案審理程序比通常的的八大程序更完善。當(dāng)然，這個(gè)完善的程序不見得在每個(gè)案子里面都會(huì)發(fā)生，但對(duì)于案情的查明，法律適用的準(zhǔn)確而言，完善的程序往往是其得以保障的前提。完善工程款糾紛案件審理程序的意義程序公正往往保障了實(shí)體公正，實(shí)體公正離不開程序公正。在工程款糾紛案件中更是如此。第一，可以讓代理人認(rèn)識(shí)到各階段應(yīng)該做些什么；你知道程序，你才知道你應(yīng)該做些什么。第二，識(shí)別法院的審理程序是否恰當(dāng)。第三，在審理程序出現(xiàn)偏差或者不恰當(dāng)?shù)那闆r下，我們可以依法要求法院或?qū)弮r(jià)單位進(jìn)行糾正。第四，我們可以引導(dǎo)法官按完善的審理程序?qū)徖砉こ炭罴m紛案件，從而避免陷入被動(dòng)的局面。

（二）審價(jià)報(bào)告質(zhì)證的重要性及質(zhì)證方法審價(jià)報(bào)告質(zhì)證的重要意義關(guān)于審價(jià)報(bào)告質(zhì)證的重要性，在上述04年的工程款糾紛一案中已充分體現(xiàn)。《初稿》的價(jià)格是8223萬元，《正式稿》出來是6894萬元，《補(bǔ)充說明一》是7034萬元，《補(bǔ)充說明二》是7037萬元、8024萬元、7702萬元，《補(bǔ)充說明三》是8422萬元，這都是鑒定單位給出的結(jié)論?！墩礁濉繁取冻醺濉返土?329萬元；《補(bǔ)充說明一》比《正式稿》高了140萬元；《補(bǔ)充說明三》又比《正式稿》高了1528萬元。一般施工項(xiàng)目的利潤(rùn)也就5%左右，要獲得1528萬元的利潤(rùn)就得完成施工產(chǎn)值30560萬元的施工項(xiàng)目。很顯然，無論對(duì)于施工單位還是建設(shè)單位，審價(jià)報(bào)告的質(zhì)證都非常重要。記得我以前在裝飾企業(yè)做預(yù)算工作時(shí)，單位的領(lǐng)導(dǎo)就鼓勵(lì)我說，工程的利潤(rùn)不是干出來的，而是算出來的。后來，在辦理工程款糾紛案件中，我發(fā)現(xiàn)，工程的利潤(rùn)是約定出來的，原因就在于《司法解釋》第十六條條規(guī)定工程價(jià)款的結(jié)算有約定從約定。而在涉及訴訟的工程中，工程的利潤(rùn)還可以通過有效的質(zhì)證質(zhì)證出來。原因在于雙方有約定，但雙方當(dāng)事人也好、審價(jià)人員也好、審判人員也好，對(duì)約定理解存在很大分歧，只能依靠質(zhì)證來質(zhì)證出相應(yīng)的利潤(rùn)。審價(jià)報(bào)告的質(zhì)證方法？那如何進(jìn)行審價(jià)報(bào)告的質(zhì)證呢？通過大量案件的研究分析，我總結(jié)出以下六點(diǎn)內(nèi)容：質(zhì)證意見或質(zhì)證異議的組成我們先從廣度，或者說橫向角度來看，我們質(zhì)證異議應(yīng)該如何提出？就哪些問題提出？第一，涉及到專業(yè)的問題，我們要提出我們的意見，我們的異議。比如說：工程量計(jì)算錯(cuò)誤，定額、取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的適用錯(cuò)誤、適用不當(dāng)，這些就是從專業(yè)問題的角度提出異議。第二，從法律問題的角度提出異議。比如說，前面介紹的關(guān)于水下挖泥、水下拋石定額子目套用問題，關(guān)于機(jī)械費(fèi)的調(diào)整問題，這些均是涉及到合同的約定和理解問題。又如，對(duì)鑒定材料的采用問題，一方當(dāng)事人自制的、沒有對(duì)方當(dāng)事人的簽字、蓋章文件，審價(jià)單位作為鑒定材料使用，這涉及證據(jù)的質(zhì)證及認(rèn)定問題，顯然也屬于法律問題。當(dāng)然，法律問題還有是否應(yīng)當(dāng)審價(jià)、審價(jià)范圍如何確定、審價(jià)依據(jù)如何確定，等等問題。這些問題其實(shí)都是法律問題，對(duì)這些法律問題如果鑒定單位采用不當(dāng)?shù)脑?，那我們?dāng)然要提出異議。第三，我們對(duì)一些異議要進(jìn)行總結(jié)，并且要在異議的基礎(chǔ)上提出相應(yīng)的要求?？偨Y(jié)了以后，我們可以提出哪些要求呢？比如說：要求重新鑒定、要求補(bǔ)充鑒定、要求做出說明、要求對(duì)錯(cuò)誤進(jìn)行糾正等。第四，我們提出的異議一定要有依據(jù)。比如說：證據(jù)材料、定額文件規(guī)定、法律規(guī)定、合同約定，等等，這些都是我們提出異議時(shí)應(yīng)該提供的依據(jù)。其次，我們?cè)購(gòu)纳疃然蛘呖v向角度來看看，我們的質(zhì)證意見應(yīng)該如何來構(gòu)成？第一，指出就什么內(nèi)容提出異議；也就是說對(duì)審價(jià)報(bào)告的哪一點(diǎn)、在哪個(gè)地方提出異議。第二，指出這個(gè)地方、這一點(diǎn)存在的問題是什么。第三，闡明認(rèn)為這一點(diǎn)存在問題的理由。第四，闡明正確的應(yīng)該是什么。第五，為什么說我們的觀點(diǎn)是正確的。質(zhì)證意見的準(zhǔn)備那如何來準(zhǔn)備質(zhì)證意見呢？首先看質(zhì)證的主體，涉及到兩類人，第一類是專業(yè)人員，比如說，工程造價(jià)管理人員——造價(jià)師、預(yù)算員等；第二類是代理人員——包括律師、公司法務(wù)人員等。其中，專業(yè)的問題由專業(yè)人員來提出異議，來進(jìn)行異議的準(zhǔn)備，法律問題由我們法律人員、代理人員來進(jìn)行準(zhǔn)備。比如說，計(jì)算有沒有錯(cuò)誤？取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是不是正確？正確的是多少？有沒有反駁的證據(jù)？有沒有定額文件的依據(jù)？這些專業(yè)工作都應(yīng)該由專業(yè)人員來完成，而代理人員則解決法律問題，比如合同約定如何來理解、如何讓解釋？審價(jià)依據(jù)是否正確？審價(jià)范圍是否正確？鑒定的材料如何認(rèn)定？專業(yè)人員提出的異議如何來轉(zhuǎn)化？——轉(zhuǎn)化就是把一些專業(yè)的術(shù)語通過律師或者代理人轉(zhuǎn)換為法律語言，讓法院來接受。此外還有書面質(zhì)證意見的起草，組織提出異議的依據(jù)，這些工作都應(yīng)由代理人來完成。我們準(zhǔn)備質(zhì)證意見的先后順序一般為，先由專業(yè)人員提出書面異議，然后代理人員與專業(yè)人員討論異議，把專業(yè)人員的異議理解透徹，最后，由代理人員起草書面的異議。那這樣的一份異議，從廣度也好、深度也好，從專業(yè)的問題角度也好，或者從法律的問題角度也好，就相對(duì)具體、充分，且有法律依據(jù)。審價(jià)報(bào)告的質(zhì)證主體以及質(zhì)證方法。我們都知道，質(zhì)證的主體包括：原告、被告、第三人；如果沒有第三人參與，就是原告、被告。質(zhì)證的方法是什么呢？質(zhì)疑、說明和辯駁。因?yàn)楦鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第51條規(guī)定，質(zhì)證按照下列順序進(jìn)行：

（一）原告出示證據(jù)，被告、第三人與原告進(jìn)行質(zhì)證；

（二）被告出示證據(jù)，原告、第三人與被告進(jìn)行質(zhì)證；

（三）第三人出示證據(jù)，原告、被告與第三人進(jìn)行質(zhì)證。第50條規(guī)定，質(zhì)證的時(shí)候，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性、合法性，針對(duì)證據(jù)的證明力有無以及證明力大小，進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。從這兩條規(guī)定可以看出，質(zhì)證的主體就是原告、被告、第三人，質(zhì)證的方法就是<質(zhì)疑、說明和辯駁。那審價(jià)報(bào)告的質(zhì)證主體及質(zhì)證方法是什么樣呢？質(zhì)證主體是原、被告，還是原告、被告、審價(jià)單位呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第60條規(guī)定，經(jīng)法庭許可，當(dāng)事人可以向證人、鑒定人、勘驗(yàn)人發(fā)問。第59條規(guī)定，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受當(dāng)事人質(zhì)詢?！鞍l(fā)問”、“回答”對(duì)應(yīng)于一般證據(jù)的質(zhì)證方法是什么？就是“質(zhì)疑”、“說明”，是由“質(zhì)疑”和“說明”演變而來的。但是“辯駁”哪里去了呢？還是原告、被告之間來進(jìn)行“辯駁”嗎？那當(dāng)然是，還是要原告、被告之間進(jìn)行“辯駁”，你不可能跟鑒定人員進(jìn)行“辯駁”，鑒定人員要保持中立性。因此，質(zhì)證的主體是原告、被告、審價(jià)人員，也就是鑒定人，而不僅僅是原告和被告之間來進(jìn)行。有些人認(rèn)為，質(zhì)證是審價(jià)報(bào)告當(dāng)事人和鑒定人之間質(zhì)證，然后質(zhì)證的方法是發(fā)問、回答，這種認(rèn)識(shí)對(duì)嗎？顯然不對(duì)。原因就在于，審價(jià)報(bào)告也是證據(jù)的一種，既然是證據(jù)的一種，質(zhì)證的主體與方法當(dāng)然也必須遵循證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定，也就是說要有原告、被告，要有質(zhì)疑、說明、辯駁。實(shí)際上就是說，質(zhì)證的當(dāng)事人是原告、被告、鑒定人，質(zhì)證的方法不只是發(fā)問和回答，還有原、被告雙方之間的辯駁。那審價(jià)報(bào)告質(zhì)證的順序是怎么樣呢？比如就具體某一異議而言，是原告鑒定人被告，被告鑒定人原告之順序進(jìn)行質(zhì)證，還是按原告鑒定人，被告—鑒定人之順序進(jìn)行質(zhì)證呢？依法應(yīng)該是前面的順序。原因在于，原告與鑒定人、被告與鑒定人之間只完成了質(zhì)疑和說明，也就是說“發(fā)問”跟“回答”，而沒有進(jìn)行辯駁，辯駁不能在原告與鑒定人、被告與鑒定人之間進(jìn)行。因此，從質(zhì)證的方法出發(fā)，審價(jià)報(bào)告的質(zhì)證順序應(yīng)該為前面一種，也就是說原告、被告分別與鑒定人之間完成質(zhì)疑、說明，原告與被告之間完成辯駁，否則的話，質(zhì)證是不充分的。在司法實(shí)踐中，常見的問題可能有如下一些：第一，如法官不主動(dòng)要求或不允許一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人發(fā)表的異議表示意見，怎么辦？我們應(yīng)當(dāng)跟法官提出，根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》對(duì)質(zhì)證方法的規(guī)定，理應(yīng)按原告鑒定人被告，被告鑒定人原告的順序進(jìn)行質(zhì)證，這樣闡明了以后，我們就可以要求發(fā)表意見，當(dāng)然，我們還可以在辯論的時(shí)候發(fā)表辯駁意見。第二，一方當(dāng)事人能否對(duì)另一方的異議做出說明呢？比如說，原告對(duì)審價(jià)報(bào)告進(jìn)行質(zhì)疑或發(fā)問，按道理，應(yīng)該鑒定單位來進(jìn)行回答，鑒定單位回答不上來，能不能由被告來做出說明呢？那顯然不行，否則，只能說明審價(jià)報(bào)告是假報(bào)告，不具有真實(shí)性、公正性。讓原告有理由懷疑審價(jià)報(bào)告到底是誰出具的。第三，鑒定人是否可以像當(dāng)事人一樣與一方當(dāng)事人進(jìn)行辯駁呢？那顯然不行，前面說了，這是由鑒定人的中立性決定的。質(zhì)證主體的代理人及專家證人代理人包括兩類，一類是律師或公司法務(wù)人員，另一類是當(dāng)事人的造價(jià)工程師，對(duì)有些案件確實(shí)要參加。此外，我們可以選擇專家證人對(duì)專門的問題做出說明或者向鑒定人進(jìn)行詢問，它的法律依據(jù)是《證據(jù)規(guī)則》第61條，專家證人可就案件專門性問題進(jìn)行說明，可以對(duì)鑒定人員進(jìn)行詢問。我們可在部分案件中采用，申請(qǐng)專家證人出庭，目的是揭示審價(jià)報(bào)告的錯(cuò)誤。專業(yè)的問題，鑒定人可能會(huì)講，你律師不懂。那很簡(jiǎn)單，我找一個(gè)專家來，由專家來詢問，誰也無話可講。質(zhì)證意見口頭的表達(dá)方式對(duì)于質(zhì)證意見，一種表達(dá)方式是直接說明異議；第二種表達(dá)方式，就是質(zhì)疑，也就是質(zhì)詢。它的好處就是，一方面不清楚的我們弄清楚了，可以全面掌握鑒定報(bào)告的內(nèi)容，可以更好地提出異議。經(jīng)過質(zhì)詢，可以針對(duì)鑒定人的回答，再提出異議；另一方面，可以通過質(zhì)詢，讓法官了解鑒定單位的錯(cuò)誤所在，是非常好的方法。但在實(shí)踐中，有些法官不愿意讓當(dāng)事人通過質(zhì)詢方法提出異議，遇到這種情況，怎么解決？我認(rèn)為，第一，對(duì)不重要的問題，我們就放棄質(zhì)詢，直接說明異議；第二，對(duì)重要的問題，如果法官不讓我們通過質(zhì)詢來提出異議，我們要提出我們的理由：你不讓我質(zhì)詢，我不了解其中內(nèi)容，無法質(zhì)證，所以應(yīng)當(dāng)允許我提出質(zhì)詢；提出法律依據(jù)，也就是《證據(jù)規(guī)則》第59條、60條之要求，可以向鑒定人發(fā)問，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭接受質(zhì)詢，這是法律規(guī)定的。質(zhì)證后應(yīng)當(dāng)提出要求；這也是質(zhì)證的要求之一，審價(jià)報(bào)告質(zhì)證完了，應(yīng)當(dāng)提出要求，第一，對(duì)未做出正面回答的問題，要求正面回答；第二，對(duì)于一些錯(cuò)誤，要求糾正；第三，視情況要求補(bǔ)充審價(jià)，或重新審價(jià)。為了論證為什么要求補(bǔ)充審價(jià)或重新審價(jià)，可以從幾個(gè)方面，提出理由：第一，從質(zhì)證過程來看；第二，從審價(jià)過程來看；第三，從鑒定報(bào)告本身存在的問題來看。審理程序及審價(jià)報(bào)告質(zhì)證方法通常存在的重大問題及解決方案，鑒定人存在認(rèn)識(shí)偏差鑒定人認(rèn)為工程審價(jià)是審價(jià)人員的事，就是審價(jià)人員說了算。認(rèn)識(shí)偏差最典型的體現(xiàn)就是代替法院行使審判權(quán)。一方面，在法院未對(duì)鑒定材料進(jìn)行質(zhì)證并認(rèn)定的情況下，代替法院認(rèn)定證據(jù)。表現(xiàn)在鑒定依據(jù)方面，通常表現(xiàn)為對(duì)缺乏真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，直接作為鑒定材料。鑒定材料應(yīng)該經(jīng)過法院質(zhì)證并認(rèn)定，不經(jīng)過法院認(rèn)定，就作為鑒定依據(jù)，鑒定單位這樣做，在某種程度上，就是代替法院行使審判權(quán)；另一方面，對(duì)于法律問題，特別是關(guān)于雙方當(dāng)事人的約定的理解及解釋問題等，代替法院做出認(rèn)定。而這種認(rèn)定建立什么基礎(chǔ)上呢？往往是主觀臆斷、曲解定額文件規(guī)定、虛構(gòu)事實(shí)等。當(dāng)然，據(jù)此不可能得出公正的鑒定結(jié)論。我們?nèi)绾蝸磉M(jìn)行應(yīng)對(duì)呢？我們能做的就是：第一，通過質(zhì)詢方法來揭示審價(jià)單位存在主觀臆斷、虛構(gòu)事實(shí)、曲解定額文件規(guī)定等明顯錯(cuò)誤；第二，質(zhì)證時(shí)明確提出鑒定材料的審核認(rèn)定、鑒定材料中涉及的法律問題，應(yīng)由法院依法做出認(rèn)定，審價(jià)單位不應(yīng)該代替法院做出認(rèn)定，并通過口頭及書面的形式請(qǐng)求法院依法做出認(rèn)定，避免審價(jià)單位錯(cuò)誤行使審判權(quán)并導(dǎo)致鑒定錯(cuò)誤；第三，以缺乏依據(jù)等理由，申請(qǐng)重新鑒定。審判人員存在認(rèn)識(shí)偏差，審判人員的認(rèn)識(shí)偏差主要表現(xiàn)為三種情況：第一，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定的事實(shí)不及時(shí)予以認(rèn)定，而是通過預(yù)設(shè)，也就是假設(shè)的方式來進(jìn)行后續(xù)的程序。主要表現(xiàn)為：

1、工程質(zhì)量是否通過竣工驗(yàn)收尚未確定就委托司法審價(jià)；

2、雙方當(dāng)事人各主張一套審價(jià)方案，合議庭不經(jīng)審查就要求審價(jià)單位按兩種方案進(jìn)行審價(jià)。這些實(shí)際上都隱含了一個(gè)假設(shè)，比如說，假設(shè)通過竣工驗(yàn)收才需要司法審價(jià)，如果沒有通過竣工驗(yàn)收，司法審價(jià)就沒有意義，因?yàn)椴痪邆渲Ц兜臈l件。而法官就在這里做了一個(gè)假設(shè)，即按工程通過了竣工驗(yàn)收，進(jìn)行司法審價(jià)。然后，因?yàn)楫?dāng)事人雙方各主張一套審價(jià)方案，合議庭不經(jīng)審查就要求審價(jià)單位按兩種方案進(jìn)行審價(jià)。這也是假設(shè)，假設(shè)兩種方案都成立，進(jìn)行審價(jià)。實(shí)際上，按照法律規(guī)定，法院應(yīng)該對(duì)工程是不是通過竣工驗(yàn)收，及時(shí)予以認(rèn)定；按哪種方案審價(jià)，按照合同約定還是按照定額，應(yīng)該做出認(rèn)定。第二，認(rèn)為工程審價(jià)是審價(jià)單位的事，與法院無關(guān)，有錯(cuò)誤也不是法院的錯(cuò)誤。主要表現(xiàn)為：

1、在一方當(dāng)事人明確表示某異議為法律問題，需要法院做出認(rèn)定的情況下，法院仍然要求審價(jià)人員給出結(jié)論；

2、就某異議，審價(jià)人員認(rèn)為屬于法律問題，需要法院做出認(rèn)定的情況下，法院仍堅(jiān)持要求審價(jià)人員給出結(jié)論。像這樣的情況下，我們?nèi)绾蝸響?yīng)對(duì)呢？

1、口頭并書面詳細(xì)闡明異議屬于法律問題；

2、口頭并書面指出法院要求審價(jià)人員給出結(jié)論欠妥。法院應(yīng)就法律問題做出認(rèn)定而非審價(jià)單位做出認(rèn)定，審價(jià)單位僅應(yīng)就專門問題進(jìn)行鑒定，涉及法律問題當(dāng)然應(yīng)由法院認(rèn)定。第三，審判人員以審價(jià)人員就當(dāng)事人提出的異議進(jìn)行了口頭解釋或回答，而且回答或解釋尚屬合理為由，認(rèn)定鑒定報(bào)告可以作為認(rèn)定工程造價(jià)的依據(jù)。有些審判人員對(duì)審價(jià)人員如何解釋或回答、解釋或回答到底是不是正確、是不是有依據(jù)或證據(jù)在所不問。最高院有很多公開刊登的二審的案例，以上述理由為由，認(rèn)定鑒定報(bào)告可以作為認(rèn)定事實(shí)的依據(jù)。而事實(shí)上，對(duì)于有些案件而言，這些解釋或回答，在我看來，要么屬于主觀臆斷，要么屬于曲解規(guī)定，要么屬于虛構(gòu)事實(shí)等情況，并非真正的合理。面對(duì)這樣的情況，我們可以采取的應(yīng)對(duì)之策有：

1、質(zhì)證的時(shí)候，明確提出鑒定人的解釋或回答是否為正面回答，回答是否正確，回答是否有依據(jù)或依據(jù)錯(cuò)誤；

2、要求法院責(zé)成鑒定人進(jìn)行書面回答；

3、質(zhì)證后發(fā)表書面的質(zhì)證意見，重點(diǎn)闡明鑒定人的解釋、回答存在的問題：是答非所問、解釋錯(cuò)誤、還是缺乏依據(jù)或依據(jù)錯(cuò)誤等；

4、辯論階段進(jìn)一步發(fā)表意見。

第五篇：工程款和農(nóng)民工工資清欠工作典型演講稿

執(zhí)政為民情系群眾

積極推進(jìn)工程款和農(nóng)民工工資清欠工作

今年是***建區(qū)**周年。**區(qū)的工程建設(shè)同新區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展一樣，一直保持著較高的增長(zhǎng)速度。****年設(shè)區(qū)之初，全區(qū)的年工程建設(shè)量?jī)H為30萬平方米，投資1.6億元，而到***年，已經(jīng)達(dá)到了204萬平方米，投資9.9億元，年均遞增都在25%和26%以上，增長(zhǎng)速度始終保持全市前列?？焖僭鲩L(zhǎng)的建設(shè)速度、亟待投入的重點(diǎn)工程和較弱的區(qū)級(jí)財(cái)政，使***區(qū)清理建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資工作，任務(wù)很重，壓力很大，難度也很高。

自去年底全市清欠工作電視電話會(huì)議以來，我們按照國(guó)家、省、市的統(tǒng)一部署和要求，堅(jiān)持把清欠工作作為當(dāng)前的一項(xiàng)重要任務(wù)來抓，作為執(zhí)政為民的根本要求和建設(shè)“誠(chéng)信***”的重要內(nèi)容，組織各級(jí)各部門緊密配合，綜合運(yùn)用經(jīng)濟(jì)、行政和法律手段，狠抓落實(shí)，取得了明顯成效。根據(jù)新一輪調(diào)查摸底，2008年底前全區(qū)竣工工程累計(jì)拖欠工程款達(dá)4.7億元。截至目前，已清兌工程款3.1億元，占拖欠總額的66%。其中，清理政府拖欠2.7億元，占此類拖欠的82%；清理房地產(chǎn)項(xiàng)目拖欠0.34億元，占此類拖欠的47%。已摸清的拖欠農(nóng)民工工資739萬元，全部予以兌付，提前實(shí)現(xiàn)了我區(qū)提出的在今年年底前農(nóng)民工工資全部?jī)陡?、工程款清?0%的目標(biāo)。在具體工作中，我們始終堅(jiān)持了“五個(gè)結(jié)合”：

一、堅(jiān)持領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)與輿論監(jiān)督相結(jié)合，努力營(yíng)造清欠工作的濃厚氛圍。全市清欠工作會(huì)議之后，我們迅速成立了由區(qū)主要領(lǐng)導(dǎo)任組長(zhǎng)，分管領(lǐng)導(dǎo)任副組長(zhǎng)，各有關(guān)部門主要負(fù)責(zé)同志為成員的清欠工作領(lǐng)導(dǎo)小組，負(fù)責(zé)組織、指導(dǎo)全區(qū)的清欠工作，并監(jiān)督各有關(guān)部門開展清欠工作。領(lǐng)導(dǎo)小組在區(qū)建設(shè)管理局設(shè)有辦公室，牽頭組織領(lǐng)導(dǎo)小組成員單位，建立工作協(xié)商制度、聯(lián)合檢查制度和拖欠舉報(bào)制度。對(duì)勞動(dòng)、計(jì)劃、財(cái)政、工會(huì)、法院等相關(guān)部門作出了明確的職責(zé)分工，建立和完善了責(zé)任追究制度。我們還按照工程項(xiàng)目屬地管理和行業(yè)管理的原則，將清欠任務(wù)和責(zé)任逐級(jí)分解落實(shí)到具體單位和具體人員，防止流于形式、走過場(chǎng)現(xiàn)象的發(fā)生。自清欠工作以來，區(qū)委常委會(huì)多次研究清欠問題，并分別在區(qū)委工作會(huì)議和全區(qū)經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議上進(jìn)行了專題部署，區(qū)政府常務(wù)會(huì)議專門研究貫徹意見，先后召開3次清欠工作專題會(huì)議，印發(fā)了2個(gè)專門文件。在加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)的同時(shí)，我們還強(qiáng)化了輿論宣傳和監(jiān)督力度，在萊山電視臺(tái)開辟了清欠專欄，一方面大力宣傳清欠工作的政策法規(guī)和推進(jìn)清欠工作的具體辦法措施，另一方面加強(qiáng)維權(quán)報(bào)道，對(duì)兌現(xiàn)農(nóng)民工工資的單位和個(gè)人進(jìn)行及時(shí)報(bào)道表彰，對(duì)拖欠嚴(yán)重的單位和個(gè)人堅(jiān)決給予曝光。健全的組織體系和有效的輿論宣傳，在全區(qū)范圍適時(shí)營(yíng)造了一種按時(shí)支付工資光榮、克扣拖欠工資可恥的濃厚氛圍，有力推進(jìn)了全區(qū)清欠的順利開展。

二、堅(jiān)持全面推進(jìn)與重點(diǎn)突破相結(jié)合，充分發(fā)揮政府的表率作用。政府的行為是一種導(dǎo)向。要抓好全社會(huì)的拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題，必須首先抓好政府自身的拖欠行為。因此，在清欠工作中，我們?cè)谌娌渴?、全面推進(jìn)的基礎(chǔ)上，首先從政府投資的建設(shè)工程入手，提出政府要帶頭清欠。屬于區(qū)財(cái)政投資項(xiàng)目，我們從每年用于建設(shè)的財(cái)政資金中劃出一定比例，對(duì)所拖欠工程款項(xiàng)進(jìn)行了統(tǒng)一概算，制定了詳細(xì)的還款方案，列出了具體還款時(shí)限、還款數(shù)額，并向企業(yè)公示，接受社會(huì)監(jiān)督，保證政府投資項(xiàng)目能夠按期支付工程款；屬于部門的投資項(xiàng)目，由部門負(fù)全責(zé)籌資償還，必要時(shí)停緩建一批項(xiàng)目，對(duì)完不成任務(wù)的，要追究有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任；對(duì)于政府投資的新建項(xiàng)目，我們堅(jiān)持量力而行，根據(jù)財(cái)政狀況，建立有效的償債機(jī)制，有計(jì)劃的組織實(shí)施，避免資金鏈斷裂，堅(jiān)決禁止以拖欠工程款的方式搞基本建設(shè)。目前政府投資項(xiàng)目的清欠比例高于其他項(xiàng)目53個(gè)百分點(diǎn)。其次，加大了對(duì)區(qū)內(nèi)拖欠大戶的清欠工作力度，先后對(duì)承建***的中建八局等拖欠企業(yè)，組織專門班子靠上去做工作，不僅兌現(xiàn)了農(nóng)民工的工資，而且影響和帶動(dòng)了其他企業(yè)的清欠工作。另外，我們還高度重視群眾信訪工作，設(shè)立了舉報(bào)投訴電話，加大對(duì)拖欠工程款和工資款的監(jiān)督、協(xié)調(diào)和處罰力度，對(duì)已協(xié)調(diào)到位的民工工資，由清欠領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室負(fù)責(zé)統(tǒng)一發(fā)放，有效避免了一些包工頭鼓動(dòng)民工上訪要工資，款到后攜款逃跑事件的發(fā)生，確保工資發(fā)放到每一個(gè)民工手中。自清欠工作以來，全區(qū)共受理舉報(bào)、上訪事件41起，協(xié)調(diào)解決拖欠工資480萬元，為300多個(gè)農(nóng)民工討回了工資。

三、堅(jiān)持行政手段與經(jīng)濟(jì)、法律手段相結(jié)合，共同打造清欠工作的強(qiáng)大合力。清理拖欠是一項(xiàng)得民心、順民意的實(shí)事工程，也是一項(xiàng)任務(wù)很重、難度很大的艱巨任務(wù)。為切實(shí)妥善解決拖欠問題，我們堅(jiān)持多管齊下，綜合運(yùn)用行政、經(jīng)濟(jì)、法律等手段，不斷加大對(duì)重點(diǎn)、難點(diǎn)拖欠項(xiàng)目的協(xié)調(diào)解決力度、監(jiān)督處罰力度和依法執(zhí)行力度，確保清欠工作扎實(shí)有效推進(jìn)。一是充分運(yùn)用資質(zhì)管理手段。清欠工作開始，我們就明確提出，凡屬于2008年內(nèi)的拖欠，春節(jié)前要全部發(fā)放到位，各拖欠企業(yè)每天都要上報(bào)清欠情況。對(duì)惡意拖欠農(nóng)民工工資的建筑企業(yè)，本區(qū)企業(yè)要限制其市場(chǎng)準(zhǔn)入資格，區(qū)外企業(yè)一律清出本區(qū)建筑市場(chǎng)。同時(shí)，堅(jiān)決避免自有資金不足的房地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)入市場(chǎng)，減少造成拖欠工程款和農(nóng)民工工資的隱患。二是建立企業(yè)信用評(píng)價(jià)體系。我們推出了企業(yè)考評(píng)年檢“雙色通道”，對(duì)積極解決民工工資的企業(yè)，記入企業(yè)誠(chéng)信檔案，并作為年檢走“綠色通道”的依據(jù)之一；對(duì)消極對(duì)待清欠工作的企業(yè)，記入企業(yè)不良信用檔案，一律走“紅色通道”，年檢不得定為合格，情節(jié)嚴(yán)重的給予降級(jí)或吊銷資質(zhì)處理；對(duì)拖欠工程款數(shù)額較大、不按通知要求簽訂還款合同的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，將其拖欠工程款和農(nóng)民工工資情況告知企業(yè)貸款銀行，由銀行將其列入信用不良單位，依法減少授信額度或不提供授信，通過媒體向社會(huì)公布。三是加強(qiáng)在建工程合同履約監(jiān)管。對(duì)在建工程項(xiàng)目訂立合同和合同履約情況進(jìn)行定期檢查和不定期抽查，凡不按通知要求的期限重新規(guī)范合同、不按合同約定及時(shí)撥付工程款和工資，以及不按規(guī)定期限進(jìn)行工程決算的，不予組織工程基礎(chǔ)及主體工程驗(yàn)收。對(duì)竣工工程，凡未完成竣工結(jié)算和按合同約定支付施工企業(yè)工程款的，一律不予辦理竣工備案手續(xù)，不允許投入使用，造成的損失由項(xiàng)目開發(fā)企業(yè)負(fù)責(zé)。四是強(qiáng)化執(zhí)法檢查，嚴(yán)厲查處違法違規(guī)行為。嚴(yán)肅查處轉(zhuǎn)包、違法分包或借照、掛靠等違法行為；嚴(yán)肅查處不依法簽訂勞動(dòng)合同使用打工群體或零散農(nóng)民工的違法行為；嚴(yán)厲打擊惡意拖欠工程款、克扣農(nóng)民工工資的行為，通過媒體予以曝光，并追究有關(guān)人員的責(zé)任，涉嫌犯罪的，移交司法機(jī)關(guān)處理。同時(shí)，區(qū)法院、人事勞動(dòng)和社會(huì)保障局還專門設(shè)立工作小組，負(fù)責(zé)為農(nóng)民工提供法律援助。

四、堅(jiān)持清理舊欠與預(yù)防新欠相結(jié)合，做到兩手同時(shí)抓、同時(shí)硬。在抓好清理以往拖欠工程款和工資款的同時(shí)，我們還狠抓在建項(xiàng)目和新建項(xiàng)目的拖欠預(yù)防工作。一是嚴(yán)格工程建設(shè)項(xiàng)目立項(xiàng)和建設(shè)程序?qū)徟贫?。?duì)沒有資金來源和資金不落實(shí)的項(xiàng)目，以及業(yè)主有拖欠工程款記錄、在申請(qǐng)立項(xiàng)和辦理規(guī)劃施工許可證時(shí)仍未結(jié)清的項(xiàng)目，不批準(zhǔn)立項(xiàng)和辦理規(guī)劃、施工許可。二是嚴(yán)格工程驗(yàn)收、備案制度。對(duì)建設(shè)項(xiàng)目地基礎(chǔ)驗(yàn)收、主體驗(yàn)收、竣工驗(yàn)收、備案，以及到房管部門辦理房產(chǎn)證前，必須持有施工單位出具的按合同支付工程款的有效證明后，方可辦理相關(guān)驗(yàn)收、備案和發(fā)證手續(xù)。建設(shè)項(xiàng)目在竣工驗(yàn)收合格后30日內(nèi)，必須按國(guó)家規(guī)定辦理完決算定案手續(xù)。三是進(jìn)一步規(guī)范中介機(jī)構(gòu)行為，加強(qiáng)資金驗(yàn)審。在新項(xiàng)目開工前，要求會(huì)計(jì)師事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)依法出具有關(guān)業(yè)主單位的資信證明，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，工程監(jiān)理單位依法對(duì)工程款支付情況實(shí)施監(jiān)督，造價(jià)咨詢單位及時(shí)做好工程結(jié)算等造價(jià)咨詢服務(wù)，從源頭上遏制了拖欠現(xiàn)象的發(fā)生。

五、堅(jiān)持治標(biāo)與治本相結(jié)合，不斷建立完善清欠工作的長(zhǎng)效機(jī)制。一方面，加強(qiáng)建筑勞務(wù)管理。企業(yè)在招用工時(shí)，必須依法與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，并向勞動(dòng)保障部門進(jìn)行用工備案。并正在著手試行新開工項(xiàng)目按合同總造價(jià)的2%繳納工資保證金制度，由區(qū)勞保統(tǒng)籌辦負(fù)責(zé)收取保證金，設(shè)立專門帳戶按財(cái)政提出的要求進(jìn)行管理，在工程竣工驗(yàn)收后兩個(gè)月后，由建設(shè)主管部門在確認(rèn)勞資糾紛后全額返還施工企業(yè)并告知建設(shè)單位，保證金抵交工程最后結(jié)算的差額一并計(jì)入總造價(jià)。另一方面，建立工程擔(dān)保制度。目前我們正在著手制定業(yè)主工程款支付擔(dān)保、承包商投標(biāo)擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保和承包商分包工程款支付擔(dān)保等制度，鼓勵(lì)建設(shè)單位投保建筑工程險(xiǎn)、安裝工程險(xiǎn)和建筑商履約責(zé)任險(xiǎn)。

**區(qū)的清欠工作取得了一定的成效，但與各兄弟縣市區(qū)相比，還有一定的差距，還存在著一些問題和不足。主要表現(xiàn)在：一些單位清欠的主動(dòng)性、自覺性不夠；解決清欠的辦法不夠多；一些單位短期內(nèi)確實(shí)無力償還欠款，公司的債務(wù)人發(fā)生了重大變化，需要研究妥善的解決辦法等等。今后，我們將要繼續(xù)按照全市的統(tǒng)一部署和這次會(huì)議的具體要求，認(rèn)真學(xué)習(xí)和借鑒各兄弟縣市區(qū)的成功經(jīng)驗(yàn)和做法，進(jìn)一步加大工作力度，完善措施，突出重點(diǎn)，堅(jiān)持不懈，狠抓落實(shí)，確保完成整個(gè)清欠任務(wù)。