第一篇：論美國最高法院的司法審查權(quán).

論美國最高法院的司法審查權(quán)

在外國法制史的學(xué)習(xí)中，美國法是很重要的一塊，而美國司法制度中聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)是其特色之一。美國最高法院對美國的政治法律和經(jīng)濟(jì)生活具有極強(qiáng)的影響力，是世界上最有權(quán)威的法院之一，這種影響和權(quán)威在很大程度上是通過它所享有的司法審查權(quán)去實(shí)現(xiàn)的。因此，我試著對美國最高法院的司法審查權(quán)作進(jìn)一步的了解和學(xué)習(xí)。

（一）司法審查權(quán)的含義與起源

司法審查，亦稱“違憲審查”，是西方國家通過司法程序來審查、裁決立法和行政機(jī)關(guān)是否違憲的一種基本制度。美國最高法院的司法審查權(quán)表現(xiàn)在聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過審理有關(guān)案件，解釋憲法并宣布聯(lián)邦法律或州憲法和法律是否符合聯(lián)邦憲法。聯(lián)邦最高法院在具體案件的審理中，如發(fā)現(xiàn)州憲法和法律或聯(lián)邦法律和聯(lián)邦憲法相抵觸，可宣布其違憲。某項(xiàng)法律一經(jīng)宣布違憲，法院便不能再援用。

這項(xiàng)制度的制定和運(yùn)行有它的理論依據(jù)，那就是：憲法是國家的根本大法，具有最高法律效力，是議會(huì)、政府立法執(zhí)法的基礎(chǔ)和根據(jù)，憲法至上，法律和法令從形式到內(nèi)容都不得同憲法條文相抵觸；司法機(jī)關(guān)（主要是最高法院或憲法院）是保障憲法的機(jī)關(guān)，對憲法有最后的解釋權(quán)，議會(huì)、政府的法律、法令如果違反憲法，司法機(jī)關(guān)可以裁決該項(xiàng)法律、法令違憲而無效。

提到司法審查權(quán)，我們就不得不想到著名的1803年的馬伯里訴麥迪遜案，因?yàn)檎撬_了美國聯(lián)邦最高法院司法審查的先例，確立了最高法院的司法審查權(quán)。如果不是馬歇爾以其智慧為美國最高法院“竊取”了司法審查大權(quán)，現(xiàn)代美國民主制度演變以及最高法院的歷史恐怕也要改寫。由于掌握司法審查權(quán)，美國最高法院才有機(jī)會(huì)從最初一個(gè)不起眼的司法機(jī)關(guān)逐漸成長為能夠有效制約立法和行政機(jī)關(guān)權(quán)力的獨(dú)立力量，并塑造現(xiàn)代美國民主政治分權(quán)制衡原則的基礎(chǔ)。

（二）美國司法審查制度的特征

美國司法審查制度的特征主要表現(xiàn)在司法審查的門檻和司法審查的范圍兩大方面。

司法審查的門檻即行政訴訟的受理?xiàng)l件，指的是一個(gè)爭議符合哪些條件才能成為法院可以審理的行政案件。進(jìn)入20世紀(jì)后，美國為防止行政權(quán)的不斷膨脹，維持權(quán)力平衡和權(quán)利保障，司法對行政加強(qiáng)了控制力度，重要表現(xiàn)之一是降低司法審查的門檻，讓起訴變得更加容易。具體表現(xiàn)為三個(gè)方面：

一、被訴行為標(biāo)準(zhǔn)：從不可審查的假定到可審查的假定

不可審查的假定，即私人只能對法律規(guī)定可以起訴的行政行為提起訴訟，法律對于行政行為是否可訴未作規(guī)定的，法院應(yīng)作不可訴的推定。這是20世紀(jì)以前，法院基于對“三權(quán)分立”原則的嚴(yán)格解釋，為避免干預(yù)行政，在行政案件的受理上所持的觀點(diǎn)。20世紀(jì)后，法院放棄了不可審查的假定，將可審查的假定確立為受理行政案件的指南，即在法律對行政行為是否可訴未作規(guī)定的，應(yīng)作可訴的假定。

法院是基于什么樣的原因作出這樣的改變呢？最高法院的判例揭示了兩點(diǎn)理由：第一，“確認(rèn)法律授予行政機(jī)關(guān)權(quán)力范圍的責(zé)任，是一個(gè)司法職能”，即是說，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力有多大，不能由行政機(jī)關(guān)自己做最終判斷，而應(yīng)由司法來最終決定；第二，“國會(huì)建立法院審理侵害人民權(quán)利的案件和爭議，不問這種侵害是來自私人的不法行為，或由于行使沒有授權(quán)的行政行為”，即是說，按照憲法關(guān)于司法權(quán)的規(guī)定，法院有權(quán)審理一切案件和爭議，而不看涉及到誰。

在可審查的假定背景下，法院受理案件沒有了正面障礙，而主要看是否屬于排除司法審查的事項(xiàng)。排除司法審查的事項(xiàng)有法律排除司法審查的行為和自由裁量行政行為，除此之外，美國聯(lián)邦法院認(rèn)為以下事項(xiàng)在性質(zhì)上不宜進(jìn)行司法審查：國防、外交行為、政治任命、行政機(jī)構(gòu)內(nèi)部事務(wù)、涉及國家安全的行為、司法部的追訴行為。關(guān)于法律排除司法審查的行為，最高法院認(rèn)為，只有在法律規(guī)定達(dá)到“明白的和令人信服”的程度時(shí)，才能排除司法審查。關(guān)于自由裁量行政行為，法院加強(qiáng)對行政自由裁量權(quán)的控制，大大縮小了關(guān)于自由裁量行為排除司法審查之規(guī)定的適用余地。但是所謂的排除事項(xiàng)都不是絕對的排除，如果當(dāng)事人以損害其重大利益或者憲法上的基本權(quán)利為由起訴，法院也應(yīng)受理。

二、原告資格標(biāo)準(zhǔn)：從權(quán)利損害到法律利益損害

原告資格標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)向法律利益損害標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變。1946年行政程序法出臺(tái)前，法院堅(jiān)持權(quán)利損害標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)事人只有法定權(quán)利受到行政行 2

為侵害時(shí)才有起訴資格，其他利益受到損害時(shí)，沒有原告資格。1946年行政程序法出臺(tái)后，法院以法律利益損害標(biāo)準(zhǔn)界定原告資格，即當(dāng)事人在法律保護(hù)的利益受到行政行為侵害時(shí)，具有起訴資格。1970年，最高法院將此標(biāo)準(zhǔn)概括為雙層結(jié)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)，即憲法層次的標(biāo)準(zhǔn)和法律層次的標(biāo)準(zhǔn)。第一，當(dāng)事人提出的訴訟要符合根據(jù)憲法規(guī)定的“案件”或“爭議”，而只要被挑戰(zhàn)的行為對當(dāng)事人“產(chǎn)生了事實(shí)上的損害”即構(gòu)成“案件”或“爭議”；第二，被侵害的利益在法律保護(hù)的范圍之內(nèi)。與擴(kuò)大原告范圍的政策相適應(yīng)，法院對“法律保護(hù)”持寬泛的解釋標(biāo)準(zhǔn)，受到法律保護(hù)的權(quán)利不僅限于法律明確設(shè)定的權(quán)利，而且包括法律所明示或隱含調(diào)整意圖的利益。

值得提出的是，聯(lián)邦最高法院在行使司法審查權(quán)時(shí)遵循的一項(xiàng)重要原則是：“政治問題回避”，司法審查權(quán)的行使僅限于司法問題而不涉及政治問題。但是，司法問題和政治問題的劃分有時(shí)是相當(dāng)微妙的。

三、適格被告：取消“主權(quán)豁免”原則

由于美國法制源于英國普通法，因而英國長期奉行的“主權(quán)豁免”原則在美國也根深蒂固。該原則在司法審查上表現(xiàn)為：司法審查不能以國家和政府為被告，只能以官員個(gè)人為被告。直到1976年修改聯(lián)邦行政程序法時(shí)才明確放棄了“主權(quán)豁免”原則，并規(guī)定：“在沒有能夠適用的特定的法定審查程序時(shí)，司法審查的訴訟可以對美國、對機(jī)關(guān)以及以其機(jī)關(guān)名稱或者適當(dāng)?shù)墓賳T提起。”

之所以如此，主要有三個(gè)原因：第一，修改后的行政程序法規(guī)定了很寬的被告資格范圍，原告可以在起訴行政機(jī)關(guān)、官員甚至美國政府之間作出選擇，為了保險(xiǎn)起見，原告可以將他們?nèi)袨楸桓妫坏诙?，無論被告是哪個(gè)行政部門，代表政府進(jìn)行辯護(hù)的律師都是司法部統(tǒng)一派出，被告是誰不重要，只要原告勝訴，執(zhí)行沒有問題；第三，即便原告所列被告錯(cuò)誤，則法庭書記官會(huì)修改為正確的被告，也就是說，在美國法庭有義務(wù)指出正確的被告。

司法審查的范圍指的是司法審查的程度或深度。司法審查的范圍與審查標(biāo)準(zhǔn)是相互對應(yīng)的，審查標(biāo)準(zhǔn)高，則審查程度深，反之則淺。美國司法審查制度的特征在司法審查的范圍上表現(xiàn)為四個(gè)方面：

一、事實(shí)問題的審查范圍

事實(shí)問題的審查包括三個(gè)層次的標(biāo)準(zhǔn)：實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和重新審查標(biāo)準(zhǔn)。所謂實(shí)質(zhì)性證據(jù)又稱為合理證據(jù)，指的是法院出于對行政機(jī)關(guān)專業(yè)知識(shí)的尊重，只審查行政機(jī)關(guān)的證據(jù)判斷是否合理，如果沒有明顯的不合理，即滿足了實(shí)質(zhì)性證據(jù)要求。它主要應(yīng)用于按照正式程序作出的事實(shí)裁定。濫用自由裁量權(quán)的兩種方式是專橫、任性，行政程序法上規(guī)定的專橫、任性都是濫用自由裁量權(quán)，它的標(biāo)準(zhǔn)主要適用于依非正式程序作出的事實(shí)裁定。

二、法律問題的審查范圍

法律問題包括法律解釋和法律適用兩個(gè)步驟，法律解釋是對法律含義的一般理解，法律適用是將抽象的一般規(guī)定應(yīng)用于具體事件。法律解釋是脫離具體事實(shí)的邏輯運(yùn)算，是單純的法律問題，法院可以充分行使最終的解釋權(quán)。法律適用既有法律問題，也有事實(shí)問題，二者之中事實(shí)認(rèn)定的分量更重，因此其審查標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于事實(shí)裁定的審查標(biāo)準(zhǔn)。

三、司法審查范圍的相互接近

在早期，法院只看行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的證據(jù)是否可以定案，而對案卷中存在的其他相反證據(jù)視而不見。過于寬松的標(biāo)準(zhǔn)容易放縱行政違法和濫用權(quán)力，因此行政程序法專門針對這種情況作出規(guī)定，要求法院“應(yīng)當(dāng)審查全部記錄，或記錄中為一方當(dāng)事人所引用的部分”，對所有的證據(jù)進(jìn)行全面審查。在法律問題方面已經(jīng)采取與事實(shí)問題同樣的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。最高法院在審理著名的Chevron案中提出的“法院不能以自己對法律的解釋代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋”被認(rèn)為標(biāo)志著法律問題的審查范圍與事實(shí)問題的審查范圍趨同。

四、規(guī)章的司法審查范圍

美國自1946年行政程序法公布以來，行政規(guī)章即成為司法審查的訴訟對象，規(guī)章與裁決在審查范圍上相同，因此在審查標(biāo)準(zhǔn)上也與裁決的審查標(biāo)準(zhǔn)相同，具體說，按正式程序制定的規(guī)章適用實(shí)質(zhì)性證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，按非正式程序制定的規(guī)章適用濫用自由裁量權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。如果規(guī)章影響公民的重大憲法權(quán)利，則適用重新審理標(biāo)準(zhǔn)。法院經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)章違法，可以直接判決撤銷。

（三）美國最高法院司法審查權(quán)的作用

司法審查作為一種權(quán)力和制度，它以資產(chǎn)階級(jí)的分權(quán)、制衡和法治原則為基礎(chǔ)，在維護(hù)資產(chǎn)階級(jí)民主制度，調(diào)整聯(lián)邦和州的矛盾沖突，調(diào)整行政、立法、司法三機(jī)關(guān)的關(guān)系的過程中發(fā)揮了重要作用，主要表現(xiàn)是：

一、聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)使得司法部門有權(quán)制約立法和行政部門，是實(shí)現(xiàn)“分權(quán)制衡”憲法原則的有力手段。從憲政結(jié)構(gòu)的三個(gè)層面即國會(huì)與總統(tǒng)的關(guān)系、聯(lián)邦與州的關(guān)系、政府與公民的關(guān)系上可以充分看到美國聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)的平衡作用。這種司法審查權(quán)保障了三重分權(quán)，維護(hù)了憲政結(jié)構(gòu)，促進(jìn)了美國政治及政治形態(tài)的發(fā)展。

二、聯(lián)邦最高法院利用司法審查權(quán)，通過對一系列重大案件的判決，調(diào)整了中央與州的分權(quán)關(guān)系，擴(kuò)大了聯(lián)邦權(quán)力，限制了各州權(quán)力，確立了聯(lián)邦中央在憲法明確規(guī)定的權(quán)限內(nèi)至高無上的國家主權(quán)原則，維護(hù)了憲法的最高權(quán)威。

三、聯(lián)邦最高法院在不同歷史時(shí)期，根據(jù)國際、國內(nèi)形勢的演變，階級(jí)力量對比的變化以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況，靈活地解釋憲法，以維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)的政治、經(jīng)濟(jì)利益。經(jīng)常被聯(lián)邦最高法院用來作為司法審查依據(jù)的憲法條款主要有“法律的正當(dāng)程序”條款，“貿(mào)易”條款、“平等保護(hù)”條款等，最高法院在不同的時(shí)期根據(jù)需要賦予它們以新的解釋。

（四）我國司法審查制度與美國的比較

我們學(xué)習(xí)一個(gè)國家的制度不僅僅是為了認(rèn)識(shí)和了解別國的特色，更重要的是希望對本國的發(fā)展有所借鑒。美國司法審查制度可以說是世界上較為成功的憲法司法制度，它對我國的憲法司法化有重要的借鑒意義。我國憲法司法化的現(xiàn)狀并不樂觀，甚至可以說到目前為止我國憲法并未真正進(jìn)入司法領(lǐng)域。因此我認(rèn)為有必要將我國的司法審查制度與美國的相比較，以更清楚地認(rèn)識(shí)問題所在。許多學(xué)者都對這個(gè)問題做出了一定研究，列出了十多條的差異，我認(rèn)為較為重要的是以下幾個(gè)方面：

一、實(shí)質(zhì)性差異

我國的司法審查權(quán)一是只能依法行使，二是要以行政法規(guī)為依據(jù)，因而仍然是人民法院依法對行政機(jī)關(guān)行政活動(dòng)合法性和合理性進(jìn)行的法律監(jiān)督，不是完整意義上的司法審判權(quán)和行政管理權(quán)之間的制衡關(guān)系，對行政機(jī)關(guān)的制約作用是有限的。由于沒有法律規(guī)定對立法權(quán)的審查，我國的司法審查沒有對立法行為的審查權(quán)，不存在司法審判權(quán)和立法權(quán)的制衡因素。美國的司法審查制度既可以對立法行為進(jìn)行審查，也可以對行政行為進(jìn)行審查，則實(shí)現(xiàn)了司法對立法和行政行為 的制衡作用。

二、職能上的差異

我國的司法審查制度的職能作用主要是對具體行政行為的法律監(jiān)督，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)是否在程序和實(shí)體上違法，不對行政行為依據(jù)的法律法規(guī)進(jìn)行審查，只是名義上的司法審查，而非本質(zhì)意義的司法審查，不存在對行政行為的制約。更不存在對立法行為的制約。美國的司法審查制度是對立法行為和行政行為的合憲性進(jìn)行審查，可以行使撤消權(quán)，因而是實(shí)質(zhì)性審查，能真正發(fā)揮制衡作用。

三、作用上的差異

我國司法審查針對的目標(biāo)是個(gè)別行政案件，糾正的是個(gè)別行政機(jī)關(guān)的個(gè)別執(zhí)法行為，對本地區(qū)其他行政機(jī)關(guān)和其他地區(qū)的行政機(jī)關(guān)的警示作用不大，社會(huì)影響不大。美國司法審查針對的是立法行為和行政行為，在全國范圍內(nèi)發(fā)生法律效力，對全國立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)具有普遍約束力，社會(huì)影響巨大，而且在全世界產(chǎn)生巨大震動(dòng)和影響。

四、實(shí)際效能上的差異

我國司法審查制度使用頻率高而發(fā)揮作用小，不僅沒有發(fā)揮出應(yīng)有的審查作用，也沒有充分發(fā)揮出應(yīng)有的監(jiān)督作用。不僅沒有有效制約違法行政行為，有時(shí)甚至成為違法行政行為的保護(hù)傘。就我國目前的行政執(zhí)法隊(duì)伍素質(zhì)和執(zhí)法水平而言，自我滿意度和群眾滿意度均不高，但是法院判決維持率極高，使人們幾乎喪失了行政訴訟的信心。背離了設(shè)立司法審查制度的宗旨，抹殺了立法借鑒的先進(jìn)性。美國司法審查制度使用頻率低，而發(fā)揮作用大。到現(xiàn)在為止，美國司法審查程序雖然只啟動(dòng)了幾次，但不僅在國內(nèi)對立法行為和行政行為發(fā)揮了有效的制衡作用，而且在國際上引起了法制進(jìn)步國家的紛紛效仿,引導(dǎo)了司法審查制度的國際化。

盡管仍然存在著這許多的差異，但是我們已經(jīng)意識(shí)到這個(gè)問題，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的發(fā)展，和我國與世界的進(jìn)一步融合，我國司法審查制度將會(huì)越來越完善，在司法領(lǐng)域發(fā)揮的作用也會(huì)越來越大。

第二篇：論文：對美國的司法審查權(quán)評述

對美國的司法審查權(quán)的評述

楊佳微 法學(xué)1101班

【內(nèi)容摘要】1830年的馬布里控告麥迪遜案，為美國憲政史上劃時(shí)代的一頂判決。該項(xiàng)判決不僅確立美國司法審查權(quán)制度的憲政地位，而且尤其重要的是，最高法院竟有權(quán)力宣告國會(huì)所制定的法律因違憲而無效，而此項(xiàng)權(quán)力的獲取，卻又不是憲法所明文賦予的。因此美國司法審查權(quán)制度自誕生之日起便飽受爭議，但司法實(shí)踐證明, 穩(wěn)定的司法審查制度是適合美國的政治制度。司法審查權(quán)是美國憲政制度的基石。

【關(guān)鍵詞】司法審查權(quán) 美國憲法 最高法院 違憲審查

漢密爾頓曾言:“解釋法律乃是法院的正當(dāng)與特有的職責(zé)。而憲法事實(shí)上是，亦應(yīng)被法官看作根本大法。所以對憲法以及立法機(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)12屬于法院”。這一思想在1803 年馬歇爾大法官的判決中得到重述，從而奠定了由法官解釋憲法、進(jìn)行違憲審查3的美國式司法審查制度的傳統(tǒng)。

一、司法審查權(quán)的概述

司法審查權(quán)，從狹義來講，是指立法、行政權(quán)的審查權(quán)。是指司法權(quán)作為權(quán)力分配和糾紛解決的最終決定力量，對于立法、行政執(zhí)法領(lǐng)域內(nèi)的行為和決定進(jìn)行最后審查的權(quán)力。從廣義上講，是指司法裁判機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法活動(dòng)的合法性進(jìn)行的審查。

美國的聯(lián)邦法院，主要是聯(lián)邦最高法院擁有違憲審查權(quán)，即審查國會(huì)和政府的行為是否符合憲法，這就是美國司法審查制度的出發(fā)點(diǎn)。

聯(lián)邦法院進(jìn)行司法審查的對象包括國會(huì)通過的一切法律、法令和政府制定的一切行政法規(guī)、行政命令和規(guī)章制度，可以撤銷違反憲法的任何法律、法令和命令，其中最高法院的判決具有最后的法律效力，除非被憲法修正案和它自己的判決所推翻。

司法審查可以是事后審查，也可以是事前審查。美國是實(shí)行事后審查的典型。聯(lián)邦法院不主動(dòng)審查國會(huì)和政府的法律、決議和命令，也不以假想的實(shí)施為依據(jù)進(jìn)行審查。國會(huì)和政府通過或制定法律、法規(guī)、政策事前無需征詢聯(lián)邦最高法院的意見。法律生效或政策實(shí)施后，如果沒有一項(xiàng)具體的訴訟涉及該項(xiàng)法律或政策，法院也不能主動(dòng)審查。這就是說，聯(lián)邦法院只有通過審理具體的案件時(shí)就其所涉及的法律或政策是否違憲進(jìn)行審查。聯(lián)邦法院通過審理可以以不執(zhí)行或拒絕執(zhí)行某條法律的形式，停止該法律的效力。

二、司法審查權(quán)的里程碑

引自漢密爾頓《聯(lián)邦黨人文集》第78章

在大陸法系國家，各級(jí)法院的法官在名稱上是沒有分別的。但在英美法系國家，則有“Justice”與“Judge” 的區(qū)分。例如，美國聯(lián)邦最高法院的大法官稱為“Justice”，而一般法院的法官則稱為“Judge”。23 違憲審查是指有特定的國家機(jī)關(guān)依據(jù)特定程序和方式對憲法行為是否違反憲法進(jìn)行審查并作出處理的制度。司法審查可分為行政和立法兩方面，違憲審查屬于立法方面的司法審查。美國聯(lián)邦司法審查制度是由1803年的馬布里訴麥迪遜案建立起來的。1801年的選舉中，聯(lián)邦黨在總統(tǒng)和國會(huì)選舉中雙雙敗選。為了保持聯(lián)邦黨人在美國政壇的影響力，即將卸任的第二任總統(tǒng)約翰·亞當(dāng)斯在其任期的最后一天晚上，任命了42名治安法官，其中就包括作為作為本案原告的馬布里。但由于任命過程太過匆忙，加上第二天就必須進(jìn)行總統(tǒng)職位的移交，導(dǎo)致一部分委任狀在蓋章并封裝之后未能寄出。第三任總統(tǒng)托馬斯·杰弗遜上任后發(fā)現(xiàn)了這批委任狀，并感到非常不滿，因此命令新任國務(wù)卿麥迪遜不發(fā)出這批委任狀。馬布里遂將麥迪遜訴至最高法院，請求最高法院發(fā)出法庭命令，命令麥迪遜寄出委任狀。本案將時(shí)任最高法院首席大法官的約翰·馬歇爾推到非常窘迫的境地：作為聯(lián)邦黨人的他應(yīng)認(rèn)同前任總統(tǒng)的做法；但是就算判決馬布里勝訴，并發(fā)出了法庭命令，白宮以及麥迪遜也不會(huì)執(zhí)行，反而使得最高法院的權(quán)威遭受羞辱。不過，馬歇爾最終充分運(yùn)用其高超的政治智慧和法律智慧化解了這一難題：馬歇爾最終判決馬布里敗訴，但是理由并非是亞當(dāng)斯總統(tǒng)對其委任不合法，而是因?yàn)轳R布里的起訴不符合憲法的規(guī)定。

美國憲政史上最重要的司法審查權(quán)就此誕生了。

三、美國的司法審查權(quán)的作用

（一）確保憲法的適用性和憲法原則得到遵守

美國 1787 年憲法反映的是美國建國初期的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。伴隨社會(huì)的發(fā)展和變化，憲法的許多內(nèi)容和規(guī)定會(huì)不適用現(xiàn)代社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，為避免憲政危機(jī)，在保持憲法最高權(quán)威的前提下對政治制度進(jìn)行修改就是美國對現(xiàn)實(shí)的選擇。200 多年以來，1787年憲法沒有根本改變，但美國的政治制度卻發(fā)生了重大變化，這種變化是通過許多途徑實(shí)現(xiàn)的，其中違憲審查權(quán)的實(shí)施就是一個(gè)重要的途徑。由于修改憲法非常困難，最高法院就根據(jù)其擁有的違憲審查權(quán)對憲法某些過時(shí)的或不明確的規(guī)定做出新的司法解釋。這些解釋在形式上沒有改變憲法的條文，但卻在很大程度上改變了憲法的內(nèi)在精神或適用范圍，使其更符合時(shí)代要求。

（二）維護(hù)了美國的三權(quán)分立的政治體制

違憲審查權(quán)是美國最高法院對國會(huì)立法和政府行為進(jìn)行的和憲性審查4，是最高法院用以制衡國會(huì)和總統(tǒng)，調(diào)節(jié)聯(lián)邦和州的關(guān)系，協(xié)調(diào)政府和公民關(guān)系的重要手段?？梢哉f最高法院的違憲審查權(quán)在美國憲政實(shí)踐中發(fā)揮著重要的平衡作用。這種作用真正維護(hù)了美國的三權(quán)分立的政治體制，使得立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)真正的實(shí)現(xiàn)了相互制衡并各司其職的情況。保持了美國政治穩(wěn)定的同時(shí)實(shí)現(xiàn)了政治制度的變化和調(diào)整。

【結(jié)語】美國的政治制度從 1878 年憲法規(guī)定確立聯(lián)邦制和總統(tǒng)制至今，基本上保持了穩(wěn)定，但又實(shí)現(xiàn)了很大的發(fā)展，使美國的政治制度順應(yīng)了時(shí)代需求。這一穩(wěn)定局面的產(chǎn)生，有賴于國家憲法的穩(wěn)定性。而憲法的穩(wěn)定又離不開最高法院的違憲審查權(quán)的作用。違憲審查權(quán)的產(chǎn)生不僅提高了法院在三權(quán)分立中的地位，同時(shí)，使其充當(dāng)了另外兩個(gè)權(quán)力中心——議會(huì)和總統(tǒng)的仲裁者?？梢哉f，是在司法審查制度的作用下，美國的政治制度才實(shí)現(xiàn)了穩(wěn)定中的發(fā)展。

合憲性審查是指對法律法規(guī)或行為是否符合憲法進(jìn)行審查。違憲審查是合憲性審查的一種制度和實(shí)踐。

【參考文獻(xiàn)】 1.桂宏誠：《美國司法審查權(quán)之探討》，載《美國月刊》第八卷第一期第123-134頁

2.牟憲魁：《大法官釋憲制度在近代中國的形成及其初步實(shí)踐》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版2012年第1期第087-094頁 3.劉昂：《試述美國司法審查制度的價(jià)值理論》，載《延邊黨校學(xué)報(bào)》2011年2月第26卷第1期第83-84頁 4.韓大元：《外國憲法（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社 5.祝捷：《外國憲法》武漢大學(xué)出版社 6.欒曉光：《試論違憲審查權(quán)在美國政治制度發(fā)展過程中的作用》，載《科學(xué)導(dǎo)刊》2010年2月（上）第176-177頁

第三篇：美國司法審查制度

攻讀碩士學(xué)位研究生論文（報(bào)告）

題目：美國司法審查制度的爭論

院（系、部）：法 學(xué) 院

學(xué) 科、專 業(yè)：憲法學(xué)與行政法學(xué)

研究生 ：張熙宇

指 導(dǎo) 教 師：李寶琦 教授

延邊大學(xué)

2007年11月

美國司法審查制度的爭論

摘要：自司法審查制度創(chuàng)設(shè)之日起，激烈的爭論從未停止。擁護(hù)者與反對者各執(zhí)一詞，互不相讓本文通過對兩種看法支持觀點(diǎn)的闡述，揭示現(xiàn)階段司法審查制度的研究水平和面臨問題。

關(guān)鍵詞：司法審查 支持 反對

二戰(zhàn)后，美國法律制度在國際范圍內(nèi)的影響日益擴(kuò)大，亞洲和非洲的部分國家移植美國司法審查模式并獲得成功的實(shí)踐，使美國式的司法審查制度具有了普適性的意義。而美國憲法在域外強(qiáng)有力的影響也許由于它的司法審查非常成功。根據(jù)《布萊克法律詞典》，司法審查是指“法院審查另一個(gè)或另一級(jí)政府部門行為的權(quán)力，尤其指法院使立法部門和行政部門的違憲行為歸于無效的權(quán)力。”而各方學(xué)者也對美國司法審查制度是否應(yīng)該存在有著激烈的爭論，下面就爭論的各方的觀點(diǎn)一一闡述。

一、支持司法審查制度的觀點(diǎn)

綜合各種表示支持的觀點(diǎn)，其依據(jù)主要是以下幾點(diǎn):

(一)憲法是國家基本大法，享有至高無上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是將憲法的規(guī)定具體化。因此，違反憲法的法律自然無效，否則，怎能體現(xiàn)憲法的最高地位，又如何維持憲法的最高法律權(quán)威?

(二)根據(jù)“三權(quán)分立”原理，法院作為適用法律的機(jī)關(guān)獨(dú)立于立法權(quán)和行政權(quán)，當(dāng)然享有對法律和憲法的解釋權(quán)，并以此來制約立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。將司法審查作為司法機(jī)關(guān)制衡立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的有力武器，有利于維護(hù)法院的獨(dú)立性，保障法院獨(dú)立地位的實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)代民主國家，握有主權(quán)的人民表達(dá)在憲法中的意志自然應(yīng)當(dāng)高于由代表所組成的議會(huì)表達(dá)在法律中的意志，當(dāng)人民意志和國會(huì)意志不相協(xié)調(diào)甚至存在沖突時(shí)，法院自然應(yīng)當(dāng)選擇服從和尊重人民的意志，適用體現(xiàn)人民意志的憲法。

(三)法院與立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)相比，無疑擔(dān)當(dāng)著‘憲法守護(hù)神”的重要角色。在立憲民主政體中，人民并非時(shí)時(shí)處處都能影響和左右政府各個(gè)分支，特別是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的政治權(quán)力和政治行為。任何立法程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規(guī)。正當(dāng)而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定，而不是由實(shí)際政治過程的結(jié)果來確定。美國最高法院就適合于這種立憲民主理念，即一種保護(hù)較高法律—憲法制度設(shè)置的理念。通過運(yùn)用公共理,勝，法院將使法律免受短暫的大多數(shù)立法的腐蝕，或者免受那些組織化的和占據(jù)優(yōu)勢地位的狹隘利益集團(tuán)或群體的腐蝕。因?yàn)榫哂兴痉▽彶闄?quán)的法院可以宣布有關(guān)的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項(xiàng)民主原則。從這個(gè)意義上說，法院通過運(yùn)用其違憲審查權(quán)，不僅維護(hù)了憲法、維護(hù)了法院自身的獨(dú)立性，而且還從根本上維護(hù)了憲法所體現(xiàn)的民主原則和人民的根本利益。

二、反對司法審查制度的觀點(diǎn)

盡管支持司法審查的人列舉了種種理由，但是，司法審查制度仍然招致各方的批評和攻擊，這些批評主要有:

(一)對司法審查的合法性與合理性提出的質(zhì)疑

這主要體現(xiàn)于美國賓夕法尼亞州大法官吉布森(Gibson)在埃金訴勞布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的異議。吉布森首先承認(rèn)了馬歇爾判詞中的如下觀點(diǎn)，憲法有可能與國會(huì)立法相矛盾，如兩法相抵觸，顯然憲法高于立法。但是，吉布森認(rèn)為，不應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)來宣布違憲無效。如果由司法機(jī)關(guān)來作為違憲審查的機(jī)構(gòu)的話，那么司法機(jī)關(guān)一定是一個(gè)特殊的機(jī)關(guān)，它可以修改立法，并且糾正立法機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤，但我們從憲法的哪一條文可以找到這種特殊的地位呢?宜布一部依據(jù)憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，這不是篡奪立法權(quán)嗎?吉布森又說，正如馬歇爾自

己所說，司法機(jī)關(guān)的任務(wù)就在于解釋法律是什么，那么司法審查權(quán)力來源何在?吉布森認(rèn)為，它不僅在憲法上沒有根據(jù)，在理論上也不應(yīng)有此權(quán)。如果有突，司法權(quán)將凌駕于立法權(quán)之上。其次，如果說應(yīng)由司法機(jī)關(guān)來闡明和審查什么是法，那么，司法的這種審查權(quán)有沒有限度?限度在哪里?“對于這種審查應(yīng)有某個(gè)限度，任何人都不能主張法官有權(quán)下令重新舉行大選或者審查立法機(jī)關(guān)組成人員的資格。”這個(gè)問題，在馬歇爾的判詞中沒有回答，這也是馬歇爾判詞中最致命的漏洞。再次，司法機(jī)關(guān)有權(quán)解釋憲法，那么立法機(jī)關(guān)至少也有同樣的解釋憲法權(quán)，不解釋憲法怎么可能依據(jù)憲法的精神去制定具體的法律呢?吉布森的理論顯然言之有據(jù)，同時(shí)他還指出，如果立法機(jī)關(guān)有錯(cuò)誤解釋憲法的可能性的話，司法機(jī)關(guān)也不能避免這種可能性。如果法律根據(jù)憲法規(guī)定的形式得到通過，他們就不違憲。制定和解釋法律并不是同時(shí)發(fā)生的行動(dòng)，由于司法機(jī)關(guān)未被要求去贊同法律的制定，它不會(huì)在制定的結(jié)果違背憲法時(shí)也跟著違背憲法，那么就應(yīng)該把錯(cuò)誤都?xì)w咎于立法機(jī)關(guān)，并且把所有責(zé)任加在它之上嗎？最后，馬歇爾曾說，法官就任時(shí)對憲法宣誓效忠，因此，法官只能適用憲法。針對此論，吉布森說，支持憲法的宣誓并非為法官所特有，而是不加區(qū)別地適用于每個(gè)政府官員;且它是被設(shè)計(jì)來檢驗(yàn)人的政治原則，而不是在履行責(zé)任時(shí)約束官員。吉布森又說，即使假設(shè)宣誓的目的是在法官履行公務(wù)責(zé)任時(shí)確保其對憲法的支持，這也未必授權(quán)法官去判決立法的合憲性問題。宣誓更可能被設(shè)計(jì)來保證每個(gè)不同分支的權(quán)力不被任何其他分支所篡奪，因此，官方宣誓僅僅和官員的公務(wù)行為有關(guān)，它并不能授權(quán)官員偏離其尋常事務(wù)的軌道，去搜查其他分支的事務(wù)是否違反了責(zé)任，也不像想象中那樣定義了官員的權(quán)力。吉布森從四個(gè)不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全面的挑戰(zhàn)。吉布森的駁斥雖不能說無懈可擊，但可以說是相當(dāng)有道理的。許多人也認(rèn)為，馬歇爾的說理的確存在著難以令人信服的一面。

(二)對司法審查的公正性質(zhì)疑

美國當(dāng)代批判法學(xué)派代表人物喬治敦大學(xué)的法學(xué)教授馬克·圖什內(nèi)特(MarkTushnet)對司法審查模式的公正性持有不同看法。他認(rèn)為:首先，司法解釋不具有決定性。這就是說，法院沒有能力解釋憲法。因?yàn)榉ü俳忉寫椃?，必須通過歷史知識(shí)，發(fā)掘立憲意圖，以此為依據(jù)解決問題。但歷史即使對歷史學(xué)家來說也是模糊不清的。此外，法官要研究立憲者的意圖也是不可能的。立憲者的意圖并不僅僅建立在對歷史人物思想的個(gè)別信念和目標(biāo)的確認(rèn)之上，而且還建立在對一個(gè)歷史時(shí)期廣泛的社會(huì)矛盾與沖突的理解之上。這遠(yuǎn)非法官能力所及。因此，法官的裁決缺乏可靠的基礎(chǔ)。其次，司法活動(dòng)不具有中立性。法官的中立性顯然是受制度約束的，即‘沖立性”的概念本身來自于先前人們對何為中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原則要求法官判決前后一致，但翻開最高法院的判例匯編，遵循先例原則已赫然面目全非，對同一個(gè)問題的處理往往可以找到截然不同的處理辦法?？梢姡痉ɑ顒?dòng)并不是一個(gè)客觀、中立的過程，而是一個(gè)法官選擇與操縱的過程。

(三)對司法審查作用的質(zhì)疑

建立司法審查制度的初衷是為了協(xié)調(diào)彼此沖突的利益、促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步，但在某些時(shí)候司法審查卻走向了反面。在裁決過程中，法官在聲稱依據(jù)憲法和法律的同時(shí)，往往摻雜并固守著那些憲法和法律無法提供的道德、哲學(xué)和社會(huì)觀念，而置發(fā)展了的或尚處于變化中的社會(huì)現(xiàn)實(shí)于不顧。這就可能導(dǎo)致司法專橫和阻礙社會(huì)進(jìn)步的結(jié)果。從美國內(nèi)戰(zhàn)前夕的斯科特訴桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我們可以看到聯(lián)邦最高法院法官的專橫和阻滯社會(huì)進(jìn)步的影子。此外，法院的審查是否實(shí)現(xiàn)了正義值得懷疑，路易斯·亨金是這一觀點(diǎn)的代表人物之一。他對法院的政治問題回避審查原則表示質(zhì)疑，“我不同意那種認(rèn)為就憲法規(guī)定來講對外事務(wù)總是‘特殊，的觀點(diǎn)”，“并非每個(gè)涉及對外交往事務(wù)的問題均是有關(guān)‘戰(zhàn)爭與和平，的抉擇問題，并非每樁同國家安全這一模糊概念相關(guān)的行為，均是急迫得可以侵犯重要的個(gè)人利益為代價(jià)的，而且司法機(jī)關(guān)在解釋制定法時(shí)并非總是存在著尊從行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治問題為借口回避對某些問題進(jìn)行審查，在一定程度上削弱了司法審查制度的作用。

總結(jié)盡管美國學(xué)界對司法審查制度褒貶不一，但實(shí)踐證明，美國法院手中的司法審查權(quán)確實(shí)是制約國會(huì)立法、限制行政擴(kuò)張、保持分權(quán)制衡格局穩(wěn)定的有力依據(jù)。這一制度對促進(jìn)我國的憲法司法化有極大的借鑒意義。

第四篇：試論美國聯(lián)邦最高法院司法審查制度的起源

試論美國聯(lián)邦最高法院司法審查制度的起源

作者：彭樹人 09法學(xué)一班 0913010124 摘要：在美國，聯(lián)邦最高法院是憲法含義的最終闡釋者。無論是聯(lián)邦與州政府的相對權(quán)限、聯(lián)邦政府內(nèi)部的權(quán)力制衡、還是政府統(tǒng)治與公民權(quán)利之間的關(guān)系，最后都在最高法院的訴訟中，基于它所認(rèn)識(shí)到的時(shí)代需求，逐步得到確認(rèn)。但從一開始，最高法院統(tǒng)一解釋憲法的權(quán)利并未受到明確承認(rèn)。接下來本文就從歷史淵源和司法實(shí)踐兩個(gè)方面來論述美國聯(lián)邦最高法院司法審查制度的起源。關(guān)鍵字：聯(lián)邦、司法審查、最高法院、權(quán)利

托克維爾在論述美國的民主時(shí)曾指出，獨(dú)立的司法系統(tǒng)是對個(gè)人權(quán)利免受政府侵犯的可靠保證，而這種保障的實(shí)現(xiàn)主要是通過法院運(yùn)用不同形式的司法審查權(quán)利。①如果當(dāng)政府行為損害了公民權(quán)利，公民個(gè)人投訴法院時(shí)，法院有權(quán)根據(jù)憲法或法律，獨(dú)立的審理政府機(jī)構(gòu)的行為，那么個(gè)人就獲得了撤銷政府決定、恢復(fù)合法權(quán)利的機(jī)會(huì)。這和法院職能的性質(zhì)有關(guān)。和政府其他分支不同，司法審查的功能是被動(dòng)與負(fù)面的。司法審查制度又稱違憲審查制度，美國的違憲審查制度是美國聯(lián)邦最高法院在審理“馬伯里訴麥迪遜”時(shí)通過創(chuàng)立憲法判例而開始確立起來的。但此制產(chǎn)生決非偶然,它有著深刻的歷史原因。

一、從歷史淵源來看，司法審查制度的起源與英國的普通法有著密切的聯(lián)系。普通法傳統(tǒng)中隱含的理論成為后來美國司法審查形成的指導(dǎo)思想。

普通法隨著諾曼征服于12世紀(jì)在英國半島緩慢發(fā)展，是英國封建中央集權(quán)制度建立和司法統(tǒng)一的結(jié)果。普通法一直產(chǎn)生于普通法院，很大程度上為出庭律師和法官所創(chuàng)造。普通法是習(xí)慣，習(xí)慣并非任何有決定權(quán)的一人或諸人制造，它不是經(jīng)過起草、辯論和隨后的批準(zhǔn)或否決的過程產(chǎn)生的。相反，它緩慢的生長，是最終形成的一種未經(jīng)清楚的表達(dá)的合意。它帶有獨(dú)特的標(biāo)志，即“并不具備向法律那樣有一批經(jīng)合格指定的規(guī)則構(gòu)成的屬性，而是具有逐漸創(chuàng)造‘法律’屬性，它是由審判庭中的律師和法官在受制于單個(gè)案件的事實(shí)和在場的無法預(yù)測的外行陪審團(tuán)的情況下，零零碎碎地制造的?！雹?盡管英國的理論從不認(rèn)為法官有權(quán)否決或推翻國會(huì)制定的法律，但是由于普通法自身生長出來的“法官理性”，③還是在實(shí)踐中被大膽的應(yīng)用了。柯克大法官早在1610年博納姆醫(yī)生案中就闡發(fā)了議會(huì)的法令有悖于共同權(quán)利和理性而無效的而理論?？驴说亩暙I(xiàn)在于，它在此案的“附論”里提出了一種重要的語辭形式，這種語辭形式是形成司法審查概念的最重要的一個(gè)淵源。其思想是從案情的一般分析技術(shù)的推導(dǎo)出某項(xiàng)議會(huì)立法無效，這為司法審查制度確立了一種內(nèi)在的邏輯模式的方法，這種模式和方法以一種制度的先例經(jīng)典的存在。此時(shí)，普通法當(dāng)中已經(jīng)可以發(fā)掘出對于法治更有益、更有啟示性的價(jià)值。這就是法官是法律的“宣示者”的思想和服從最高的自然法規(guī)范的觀念，它影響了大洋彼岸美國。

而對于受到普通法影響的美國而言，變化最大的是它們將憲法類推為一種“更高的”法律形式。因此對有權(quán)認(rèn)定較低的法律的合憲性問題的法官來說，憲法恰好適合他們決定什么與之相符，什么與之不符。隨之而來的是，所有與憲法這種更高的法律不相符的法律，不管其源出于聯(lián)邦、州、還是地方，都將根本不成其為“法律”。“由此產(chǎn)生了美國獨(dú)特的司法決定‘違憲’的概念。這也是約翰·馬歇爾在成為憲法的有限場合下把司法獨(dú)立的普通法傳統(tǒng)轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N半普通法、半自然法的‘司法至上’學(xué)說的背景?！雹芤詰椃楦呒?jí)法、根本法，認(rèn)為“憲法貫穿了自然法的觀念”，并且通過憲法締造了權(quán)力有限的憲政政府，實(shí)行憲法統(tǒng)治的法治模式日益形成，為司法審查制度的合法性與合理性提供了充足的前提與理由。1789年,美國聯(lián)邦國會(huì)制定的《司法條例》授權(quán)聯(lián)邦法院有廢止違反聯(lián)邦憲法和法律的州憲法和州法律的權(quán)力。這表明,英國普通法的司法理念和司法傳統(tǒng)已成為美國人在創(chuàng)建本國法制體系時(shí),無法回避并可直接借鑒的一筆法制歷史遺產(chǎn)。

二、從司法實(shí)踐來看，美國有最高法院負(fù)責(zé)違憲審查，并不是出自法律的規(guī)定，而是司法實(shí)踐的結(jié)果。它的政治理論基礎(chǔ)是三權(quán)分立原則。

1803年的“馬布里訴麥迪遜”案的裁決是美國聯(lián)邦最高法院運(yùn)用司法審查權(quán)的首次實(shí)踐。在世界范圍內(nèi)，該案例開創(chuàng)了危險(xiǎn)審查的先河。

該案的背景和案情大致是：在1800年的總統(tǒng)大選中，聯(lián)邦黨人總統(tǒng)候選人亞當(dāng)斯蟬聯(lián)總統(tǒng)的努力失敗，共和黨人杰弗遜出乎意料的獲得大選勝利。在新總統(tǒng)上任前，即將卸任的亞當(dāng)斯總統(tǒng)與聯(lián)邦黨人控制的國會(huì)，利用手中的權(quán)利，通過擴(kuò)大編制、突擊任命等的方式，合力安插聯(lián)邦黨人在各級(jí)司法部門中任職。其中，原亞當(dāng)斯的得力助手國務(wù)卿——約翰·馬歇爾被任命為聯(lián)邦最高法院首席大法官。馬伯里則是屬于總統(tǒng)卸任當(dāng)日午夜前被任命的治安法官之一。由于任命過于匆忙，馬伯里和其他一些治安法官的委任書雖履行了法定程序但未來得及寄出，新總統(tǒng)便走馬上任了。面對突擊提任大量聯(lián)邦黨人為法官的事實(shí)，杰弗遜總統(tǒng)甚為不滿，他隨即指示新國務(wù)卿麥迪遜停發(fā)委任書。于是馬伯里將國務(wù)卿告上了聯(lián)邦最高法院。馬伯里依據(jù)1789年美國國會(huì)制定的《司法條例》第13條的規(guī)定，請求聯(lián)邦最高法院向麥迪遜下達(dá)發(fā)放委任書的強(qiáng)制令。此時(shí)，受理此案的聯(lián)邦最高法院已控制在聯(lián)邦黨人手里。為了避免與總統(tǒng)直接發(fā)生沖突，以馬歇爾為首的聯(lián)邦最高法院找到了既能繞開黨派之爭，又能解決聯(lián)邦黨人出任司法官的有效辦法。在該案的判決中，馬歇爾宣布：馬伯里有權(quán)得到任命，拒絕頒發(fā)委任狀的行為是對馬伯里權(quán)利的公然侵害。但聯(lián)邦最高法院無權(quán)向公職人員發(fā)布命令，國會(huì)制定的《司法條例》第13條（即最高法院有權(quán)“對以合眾國名義任命的法院或公職人員發(fā)布令狀”）是違反憲法因而是無效的。從表面上看，聯(lián)邦最高法院在政黨斗爭中，打著護(hù)憲的旗號(hào)，即承認(rèn)馬伯里又得到委任狀的權(quán)利，又拒絕了馬伯里欲借助最高法院迫使國務(wù)卿頒發(fā)委任狀的要求，比較巧妙的解決了政黨斗爭遺留的問題。但此判決的意義遠(yuǎn)非如此。

首先，它確認(rèn)了司法機(jī)關(guān)具有終極解釋憲法的權(quán)利，真正使法律掌握在法官的手中。

其次，它使處于三權(quán)中最軟弱的司法部門由于獲得了違憲審查權(quán)，而真正擔(dān)負(fù)起制約立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的職責(zé)，成為捍衛(wèi)憲法的最高權(quán)威機(jī)構(gòu)。從而實(shí)現(xiàn)了制憲代表們所期待的三權(quán)分立、制約平衡原則的全部內(nèi)涵。

最后，它為新興的美國樹立了一個(gè)明晰的理念：“憲法至上”。任何權(quán)力部門或個(gè)人均不得做出與憲法相違背的決定或行為。

在不斷的發(fā)展中，美國學(xué)者從憲法學(xué)的角度對司法審查作出概括，即指法院在具體的案件中判斷其他國家機(jī)關(guān)行為的合憲性的權(quán)利。從行政法的角度對司法審查作出概括，即指從行政機(jī)關(guān)到法院以就事實(shí)或法律裁定進(jìn)行復(fù)查，或既對事實(shí)裁定也對法律裁定進(jìn)行復(fù)查的訴訟形式。實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)通過違憲審查所發(fā)揮的重要作用掀開了憲政史上新的一頁。

“馬布里訴麥迪遜”案確立的司法審查的憲法原則是：憲法是最高法律，一切其他法律不得與憲法相抵觸；聯(lián)邦最高法院在審理案件時(shí)，有權(quán)裁定所涉及的法律或法律的某項(xiàng)規(guī)定是否違反憲法；經(jīng)法院裁定違憲的法律或法律規(guī)定不再具有法律效力。⑥根據(jù)這一案件所確立的上述原則，美國聯(lián)邦最高法院有權(quán)通過審理有關(guān)案件，解釋憲法并宣布違反聯(lián)邦憲法的法律或行政措施違憲。某項(xiàng)法律一經(jīng)宣布違憲，下級(jí)法院便不能再援用。聯(lián)邦最高法院在行使司法審查權(quán)時(shí)遵循的一項(xiàng)重要原則是：“政治回避問題”，司法審查權(quán)的行使限于司法問題而不涉及政治問題。聯(lián)邦最高法院自取自封的“司法審查”權(quán)，使它在美國歷史上，以至于今，都具有舉足輕重的地位。

司法審查制度在平衡國家權(quán)力、協(xié)調(diào)各種國家利益關(guān)系、穩(wěn)定國家的政權(quán)結(jié)構(gòu)方面起著不可替代的作用。許多學(xué)者稱之為“憲法衛(wèi)士”、“護(hù)法使者”，是不無道理的。美國的違憲審查制度對各國的憲法發(fā)展都產(chǎn)生了巨大的影響。不少國家仿效美國，采用司法審查違憲立法的制度。特別是拉美國家和英聯(lián)邦國家采用這種制度的較多。⑦據(jù)統(tǒng)計(jì)，全世界約有60多個(gè)國家采用了這種制度。當(dāng)然完全照搬美國的也不多，大多數(shù)國家還是結(jié)合本國國情做了某些適應(yīng)本國制度的規(guī)定。例如，美國各級(jí)聯(lián)邦法院都可以審查違憲立法，當(dāng)然最終由最高法院說了算?，F(xiàn)在，凡采用司法機(jī)關(guān)作違憲審查的國家，大多數(shù)規(guī)定，只有最高法院才能審查違憲立法。最高法院作違憲審查時(shí)，法庭組成也要變化，要吸收法學(xué)教授，政治家參加，違憲審查程序也有別于一般的法院審案程序。

通過對美國司法審查制度起源的簡要論述，我們了解了美國司法審查制度的形成過程，但是更重要的是要從我國的實(shí)際國情和歷史傳統(tǒng)出發(fā)，研究中國與美國司法審查制度建立的不同歷史背景，并且堅(jiān)持用聯(lián)系、發(fā)展和矛盾的眼光看問題，在制度建設(shè)方面兼收并蓄，合理的配置國家權(quán)力，以更好的為我國的社會(huì)主義建設(shè)服務(wù)。參考文獻(xiàn)：

①《自由的魂魄——美國憲法與政府體制》，張千帆著，中國社會(huì)科學(xué)出版社2000年版

②［美］肯尼思·W·湯普森編：《憲法的政治理論》，張志銘譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版

③［美］愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版

④［美］詹姆斯·安修：《美國憲法判例與解釋》，黎建飛譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版

⑤《違憲審查與權(quán)力制衡》，陳力銘著，人民法院出版社 ⑥《外國法制史》，曾爾恕著，中國政法大學(xué)出版社 ⑦《違憲審淺議美國司法審查制度》，論文網(wǎng)論文

第五篇：行政行為司法審查制度初論

內(nèi)容摘要：［論文摘要］行政行為司法審查制度作為人類法治文明的共同成果，并非西方資本主義國家法治建設(shè)的“專利品”，“有權(quán)力必有限制”、“有限制必有監(jiān)督”是全部法治國家的共同規(guī)律，司法審查是所有國家權(quán)力“內(nèi)部分工”與“監(jiān)督制約”的必然要求。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》初步建立的“行政行為司法審查制度”，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政的基本要求，其固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”已經(jīng)不可逾越，并導(dǎo)致人民法院行政審判的虛無與錯(cuò)亂、國家行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用以及國家法治秩序的嚴(yán)重破壞。因此，結(jié)合我國國情，借鑒域外成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進(jìn)社會(huì)主義法治國家建設(shè)的重要舉措。

[關(guān)鍵詞]司法審查 行政行為 行政法 訴訟資源

隨著我國推進(jìn)依法治國、建設(shè)社會(huì)主義法治國家和和諧社會(huì)步伐的不斷加快，現(xiàn)行《行政訴訟法》中一些重要的訴訟制度已經(jīng)不能適應(yīng)這一新形勢發(fā)展的客觀需要和依法行政、規(guī)范行政的基本要求。尤其是該法初步建立的“行政行為司法審查制度”，由于其初始設(shè)計(jì)本身固有的邏輯缺陷和審查“鴻溝”的不可逾越，導(dǎo)致人民法院在審判行政訴訟案件中，對于集行政立法、行政執(zhí)法和行政司法于一身的行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政行為，無法實(shí)施行之有效的司法監(jiān)督，并經(jīng)常處于“四面楚歌”、“投鼠忌器”之尷尬境地。其結(jié)果都不可避免地?fù)p害著人民法院行政審判的公正與效率目標(biāo)，貶損著國家行政訴訟法典本身固有的尊嚴(yán)和公信力，從而直接阻礙著該法促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政、規(guī)范行政和構(gòu)建社會(huì)和諧、建設(shè)現(xiàn)代法治文明的正常步伐。最高人民法院近幾年在這方面雖然作了一些有益的探索且這種探索實(shí)在難能可貴，但是這些探索畢竟離我們構(gòu)建真正科學(xué)、合理而系統(tǒng)的司法審查制度的目標(biāo)相差甚遠(yuǎn)。因此，切實(shí)厘清行政行為司法審查制度內(nèi)在的權(quán)力關(guān)系及邏輯聯(lián)系，真正構(gòu)建科學(xué)而合理、系統(tǒng)而可行的行政行為司法審查制度，尤其是賦予人民法院對行政機(jī)關(guān)具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件及其它規(guī)范性文件合法性的司法審查職權(quán)，不僅是合理配置司法壁壘資源的必然要求，也是踐行“尊重與保障人權(quán)”的憲法要旨、推進(jìn)社會(huì)主義法治國家建設(shè)的重要舉措，實(shí)乃大勢所趨，人心所向，修法之急。本文試就這一課題作一初淺論證，以供大家斧正。

壹、域外司法審查制度的確立及其基本經(jīng)驗(yàn)

從世界歷史的層面考察，一國司法審查制度的確立而且必要，是與這個(gè)國家的民主憲政、尤其是與“三權(quán)分立與制衡”這一政權(quán)組織模式的發(fā)展及其需要密不可分的。它最先產(chǎn)生于近代資本主義民主國家。近代資本主義民主國家在西方啟蒙法律思潮的充分熏陶下，為了進(jìn)一步鞏固自己的政治統(tǒng)治，防止封建君主集權(quán)專制的復(fù)辟，迫切需要解決“三權(quán)分立”政體運(yùn)行中的有效制衡問題，由此它們便紛紛探求符合本國政體運(yùn)行特色的具體解析方案。

眾所周知，近現(xiàn)代西方法治國家普遍實(shí)行的三權(quán)分立政治制度，是在反對封建君主專制制度的政治斗爭中，通過張揚(yáng)“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”以及“自由、平等、博愛”的政治綱領(lǐng)和實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)民主革命換來的，它是近代資產(chǎn)階級(jí)民主憲政的必然產(chǎn)物和典型代表?？梢赃@樣說來，沒有資產(chǎn)階級(jí)民主革命，就沒有近現(xiàn)代的民主憲政；沒有近現(xiàn)代的民主憲政，就沒有西方國家的“三權(quán)分立”?！叭龣?quán)分立”作為近現(xiàn)代西方法治國家民主革命成果和民主憲政秩序的“保護(hù)神”地位，已為世界所公認(rèn)。但是，無論是在英美法系國家內(nèi)，還是在大陸法系國家內(nèi)，抑或是在實(shí)踐三權(quán)分立制度不同模式的國家內(nèi)，其突出的制度性障礙就在于：“三權(quán)”中的立法權(quán)與行政權(quán)都包含有創(chuàng)制法律的權(quán)力，惟獨(dú)司法權(quán)卻沒有這一功能；司法機(jī)關(guān)的職能性質(zhì)決定了，它只是根據(jù)立法機(jī)關(guān)制定的法律和行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范，去判定具體的案件事實(shí)和解決具體的案件糾紛。換言之，作為三權(quán)分立體制中的司法權(quán)，只能是適用法律，而不能創(chuàng)制法律，它固有的判定其案件所適用的法律規(guī)范是否合法的權(quán)力，卻不為司法機(jī)關(guān)所行使，而為創(chuàng)制這些法律規(guī)范的立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)所包容。以美國為代表的近代西方國家，逐漸從自己的政權(quán)體制建設(shè)中發(fā)現(xiàn)了這一癥結(jié)之所在。那就是：“三權(quán)”中惟有司法權(quán)最具有中立性、謙抑性和滯后性，最不容易受到權(quán)力與金錢的誘惑與左右，它在“三權(quán)分立”格局中的權(quán)力分配卻最軟弱，無法實(shí)現(xiàn)對國家立法權(quán)、行政權(quán)的有效監(jiān)督與制約。

這一制度性障礙在近現(xiàn)代各國法治實(shí)踐中的存在越來越令人不安。一方面法律規(guī)范的創(chuàng)制數(shù)量與門類越來越多，難免發(fā)生法律規(guī)范的具體內(nèi)容、立法技術(shù)與水平落后于現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展的需要，法律規(guī)范之間由于立法目的與保障對象的不同而存在的位階沖突、新舊沖突、泛特沖突及輕重沖突等等；另一方面法出多門，政出多門，許多部門立法和地方立法都更側(cè)重于部門權(quán)力的擴(kuò)張和地方利益的庇護(hù)，而無視甚至于直接侵害國家憲法和基本法律規(guī)范的規(guī)定，無視甚至于直接侵害兄弟部門的法定公權(quán)力和兄弟州市的地方利益。無數(shù)的法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都不可爭辯地印證了法國著名的“百科全書式”的啟蒙法學(xué)家孟德斯鳩的一句名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)?！盵1]而在發(fā)明這一制度的西方啟蒙法學(xué)家那里，無論是英國的洛克，法國的孟德斯鳩、盧梭，還是美國的漢密爾頓、杰斐遜等等，他們一致認(rèn)同的觀點(diǎn)就是：“立法是執(zhí)法的前提和心臟?！盵2]因此，面對行政規(guī)范部門化和法律規(guī)范地方化沖突日益激烈之情形，本系跛足的司法權(quán)企求“掩耳不聞窗外事，一心只斷個(gè)中案”，并擔(dān)負(fù)起保障國家法律統(tǒng)一實(shí)施和實(shí)現(xiàn)個(gè)體權(quán)益平等保護(hù)之神圣職責(zé)，也只能是“南柯一夢”而已。這正如近代美國著名的思想家、社會(huì)活動(dòng)家漢密爾頓所指出的那樣：“立法部門由于其它情況而在我們政府中獲得優(yōu)越地位。其法定權(quán)力比較廣泛，同時(shí)又不容易受到明確的限制，因此，立法部門更容易用復(fù)雜而間接的措施掩蓋它對同等部門的侵犯?！盵3]漢密爾頓進(jìn)一步指出：“對立法權(quán)的這類限制實(shí)際上只能通過法院的中介來行使，法院的職責(zé)就是審查一切違背憲法原意的法案并宣布其無效?！盵4]

西方國家的政治精英們基于對近代法治實(shí)踐進(jìn)程的基本判斷以及當(dāng)時(shí)主流法律思想的啟蒙，相繼結(jié)合本國國情艱苦地探求著司法壁壘資源的合理而有效的配置之路。其中，美國在十九世紀(jì)初葉由于馬伯里訴麥迪遜違反司法條例案的具體審理，繼而在世界范圍內(nèi)率先確立了自己的司法審查制度。一八00年，原美國《獨(dú)立宣言》的起草人、聯(lián)邦黨人杰斐遜當(dāng)選美國第三任總統(tǒng)，前任總統(tǒng)民主共和黨人亞當(dāng)斯利用其交權(quán)的間隙在司法系統(tǒng)中極力擴(kuò)充民主共和黨人的勢力，并于一八0二年二月通過了修改“一七八九年《司法條例》”第十三條的法案，該法案授權(quán)總統(tǒng)可以任命法官。亞當(dāng)斯據(jù)此任命民主共和黨人、原國務(wù)卿馬歇爾為聯(lián)邦最高法院首席法官，并任命十六名巡回法院法官和包括馬伯里在內(nèi)的四十二名華盛頓特區(qū)治安法官。但是由于時(shí)間倉促，馬歇爾當(dāng)時(shí)還未能將包括馬伯里在內(nèi)的四名法官委任書及時(shí)發(fā)出，新任總統(tǒng)杰弗遜已入主白宮就職了。杰弗遜一上臺(tái)，當(dāng)即命令新任國務(wù)卿麥迪遜將這四份委托書扣押不發(fā)。馬伯里為此依據(jù)修訂后的“一七八九年《司法條例》”第十三條，將麥迪遜告到聯(lián)邦最高法院。首席法官馬歇爾左右為難，直到一八0 三年才作出判決認(rèn)定：

一、馬伯里依據(jù)合法的手續(xù)，有權(quán)得到法官委任書；

二、麥迪遜拒絕頒發(fā)委任書是侵權(quán)行為，馬伯里有權(quán)得到法律救濟(jì)；

三、修改后的“一七八九年《司法條例》”第十三條與聯(lián)邦憲法第三條第二項(xiàng)規(guī)定相抵觸，是無效的，最高法院只能在聯(lián)邦憲法授權(quán)的范圍內(nèi)行使職權(quán)，而不能執(zhí)行與聯(lián)邦憲法相抵觸的任何法律。結(jié)論是：最高法院不能執(zhí)行違憲的《司法條例》。??這一判決作為美國普通法院實(shí)施司法審查權(quán)的先例，相繼被各州法院所效仿，并據(jù)此審理政府法令、政令是否違憲，凡被認(rèn)定違憲的一律宣布無效。聯(lián)邦最高法院的這一判例由此確立了美國政治生活中的一項(xiàng)重要的法律監(jiān)督制度，即司法審查制度（也有學(xué)者稱之為“違憲審查制度”）。

此后，司法審查制度作為現(xiàn)代法治國家的一項(xiàng)重要的司法壁壘制度設(shè)計(jì)，在美國從而整個(gè)西方世界中得到了成功的運(yùn)用和推廣，成為世界上影響最為廣泛的一種司法審查模式??“美國式”的司法審查模式。例如：日本國憲法第八十一條就明文規(guī)定：“最高法院為有權(quán)決定一切法律、命令、規(guī)則以及處分是否符合憲法的終審法院?！蔽鞣缴踔劣袑W(xué)者一針見血地指出：“沒有司法審查就沒有憲法?！盵5]

這一司法審查模式甚至于也影響著我國的香港特區(qū)?！断愀厶貏e行政區(qū)基本法》第一百五十八條第二款就規(guī)定：“全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋?！?/p>

與此相應(yīng)地，近代的英國、奧地利、德國等西方國家也相繼地通過判例或者成文法的途徑，建立起自己的司法審查制度。

從世界層面上看來，與兩大法系法律制度基本分類有所不同的是，以美國為代表的現(xiàn)代法治國家司法審查制度，大致分化為三種模式：一是美國式的普通法院司法審查模式；二是奧地利式的專門機(jī)構(gòu)（憲法法院或者憲法委員會(huì)）司法審查模式；三是英國式的立法機(jī)關(guān)審查模式。[6]

從美國、日本等國家和我國香港地區(qū)實(shí)行普通法院司法審查制度的實(shí)踐看來，美國式的司法審查模式表現(xiàn)為司法審查權(quán)交由普通法院實(shí)施，且這種審查依賴于權(quán)利受侵害主體的告訴，實(shí)行的是“不告不理”的原則。這也是近代啟蒙法學(xué)家們“天賦人權(quán)”、“人民主權(quán)”思想在這些國家與地區(qū)社會(huì)與政治生活中的典型體現(xiàn)。應(yīng)當(dāng)看到，這種司法審查模式對于制衡國家行政權(quán)力、維護(hù)國家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施之重大作用，很值得我們借鑒。但是，也應(yīng)當(dāng)看到，這種審查模式依然存在自身的不足，它忽視了最高權(quán)力機(jī)關(guān)的裁決權(quán)，且以法院簡單多數(shù)的裁決凌駕于立法機(jī)關(guān)職權(quán)之上，這一點(diǎn)尤其對于實(shí)行“議行合一”和民主集中制的我國而言，顯然是不可取的。

至于奧地利式的專門機(jī)構(gòu)司法審查模式，其代表國主要是奧地利、德國、意大利和法國，這一制度模式的確立由于深受孟德斯鳩、盧梭等近代法學(xué)家的思想影響，因而它認(rèn)為普通法院的權(quán)力只限于民事、刑事案件的審理，司法審查則應(yīng)由專門的憲法法院進(jìn)行；其審查形式不僅有對規(guī)范性文件在頒布前的“預(yù)讀性審查”、對具體案件附帶提起告訴的審查，還有單獨(dú)對規(guī)范性文件提起的司法審查程序。其中，司法審查程序提起的方式與審查途徑上的多樣性，以及由專門機(jī)構(gòu)管轄的制度，值得我國借鑒。但其固有的行政案件法院管轄中的“二元結(jié)構(gòu)”，不利于法院及時(shí)、有效地處理案件，更難以切實(shí)保障國家憲法和法律的統(tǒng)一實(shí)施，這也是值得我們進(jìn)一步斟酌的。

再就是英國式的立法機(jī)關(guān)審查模式。這一制度模式的誕生和運(yùn)行則強(qiáng)烈地彰顯著英吉利王國議會(huì)至上之法律文化傳統(tǒng)的特色。在英國君主立憲政體下，議會(huì)作為最高的立法機(jī)關(guān)，可以制定和廢除一切法律、法令和政令，包括議會(huì)自己所作出的任何決定，而英國法院和其它國家機(jī)關(guān)則無權(quán)推翻議會(huì)的決定，包括無權(quán)宣布某項(xiàng)立法行為或者其它規(guī)范性文件為無效。誠如西方學(xué)者所指出的那樣：議會(huì)“在英憲之下，可以造法，也可以毀法，而且四境之內(nèi)，無一人復(fù)無一團(tuán)體能得到英格蘭法律之承認(rèn)”，[7]“在法律上它什么都可以做，除了把女人變成男人外?！盵8]這一模式的代表國主要有英國、荷蘭、瑞士、前蘇聯(lián)等等。其注重國家立法機(jī)關(guān)對行政行為合法性審查與監(jiān)督的思想，對于充分發(fā)揮我國全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)法律監(jiān)督職能，具有極為現(xiàn)實(shí)的借鑒意義。但其否定法院對行政案件完整的審判權(quán)，從而同樣制造了行政案件審查裁判管轄上的“二元結(jié)構(gòu)”，也是不可取的。

可見，在西方三權(quán)分立國家中，立法權(quán)與行政權(quán)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突之必然，以及三權(quán)制衡學(xué)說所要求的司法權(quán)對于立法權(quán)、行政權(quán)的制約功能，不僅為西方近代啟蒙法學(xué)家所預(yù)見，而且為西方主要法治國家的實(shí)踐所證明。因此，為了消除國家立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上的部門化和地方化沖突，保障國家憲法和基本法律規(guī)范在全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一而有效的實(shí)施，西方各主要法治國家競相謀求司法權(quán)有效制衡立法權(quán)和行政權(quán)的制度設(shè)計(jì)。以美國、英國、奧地利、德國、法國等為主要代表的近現(xiàn)代法治國家，長期以來就是根據(jù)本國國情，通過普通法院或者專門設(shè)立的憲法法院、憲法委員會(huì)，或者議會(huì)中的專門機(jī)構(gòu)，來實(shí)現(xiàn)司法權(quán)對立法權(quán)和行政權(quán)的制衡目的，即對立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)創(chuàng)制法律規(guī)范的行為及其領(lǐng)導(dǎo)人的公務(wù)活動(dòng)是否合乎憲法與法律的規(guī)定進(jìn)行司法審查與監(jiān)督的。誠然，這些國家在具體設(shè)計(jì)和運(yùn)作司法審查制度的過程中，各有所長，也各有所短，但是總的看來，通過司法審查，這些國家的普通法院或者專門機(jī)構(gòu)就可以對立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的不合法的規(guī)范性文件或者判例法、習(xí)慣法予以宣告無效乃至于作出撤銷、中止其行為實(shí)施的實(shí)質(zhì)性裁判，從而有力地平衡和制約國家權(quán)力，及時(shí)制止國家權(quán)力尤其是行政權(quán)力的擴(kuò)張與濫用，促進(jìn)國家政權(quán)機(jī)構(gòu)的穩(wěn)健運(yùn)行特別是行政機(jī)關(guān)的規(guī)范有效運(yùn)作，保障國家法制的統(tǒng)一實(shí)施和社會(huì)個(gè)體的合法權(quán)益。

貳、我國司法審查制度的邏輯缺陷與行政行為無限擴(kuò)張的嚴(yán)重后果

我國雖然實(shí)行的是“議行合一”、“民主集中”的政權(quán)運(yùn)行體制，但是由于國家立法權(quán)的相對放開，以及中央與地方權(quán)力的適度分配，國家權(quán)力機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)在創(chuàng)制法律規(guī)范上存在的部門化和地方化傾向日益明顯，司法壁壘資源配置上的不合理愈為突出，其違反國家憲法與基本法律制度的現(xiàn)象也愈加頻繁，行政權(quán)力的部門化、部門權(quán)力的利益化趨向也愈趨嚴(yán)重。鑒此，全國人民代表大會(huì)七屆二次會(huì)議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》第五條曾作出規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”。該條規(guī)定在我國的法律體系中，首次直接賦予人民法院獨(dú)有的“司法特權(quán)”，即對行政機(jī)關(guān)具體行政行為合法性進(jìn)行司法審查的權(quán)力。我國法院的司法審查制度，也因此而發(fā)端。

然而，不可回避的問題是：由于我國《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機(jī)關(guān)針對特定的行政相對人之權(quán)利與義務(wù)作出的“具體行政行為”，而不及于行政機(jī)關(guān)實(shí)施這種具體行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范性文件和其它規(guī)范性文件，以及我國現(xiàn)行憲法尚未明確人民法院對行政機(jī)關(guān)行政行為司法審查與監(jiān)督的職權(quán)，因而在實(shí)踐中，這種司法審查權(quán)不僅流于形式，而且人民法院在具體行使這種跛腳的司法審查權(quán)時(shí)，往往是而且只能是“投鼠忌器”。與此相應(yīng)地，行政機(jī)關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，相對于權(quán)力機(jī)關(guān)擁有的立法權(quán)與監(jiān)督權(quán)、司法機(jī)關(guān)擁有的偵查檢察權(quán)與司法審判權(quán)而言更為寬廣，它不僅包括行政法律規(guī)范的立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)，而且包括行政法律規(guī)范的解釋權(quán)與司法權(quán)。換言之，在國家行政法律體系中，行政機(jī)關(guān)依法擁有的行政職權(quán)，集立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)于一身，人民法院有限的司法審查職權(quán)，只能從屬于行政機(jī)關(guān)的行政職權(quán)，并成為后者的“殘杯冷炙”。因此，行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的無限擴(kuò)張與濫用，就使得人民法院的這種司法審查職權(quán)最終成為其審判行政案件的“軟肋”和“絆腳石”，并一直限制著法院審判職能的正常發(fā)揮，以致于作為單一制國家所固有的法制統(tǒng)一與尊嚴(yán)被最終打破，國家法制建設(shè)上的“諸侯割踞”局面最終由地下走向地上，由秘密走向公開。

對此，姑且不論上個(gè)世紀(jì)后期發(fā)生的在全國引發(fā)重大惡劣影響、至今仍令人心有余悸的地區(qū)之間“桑麻大戰(zhàn)”、“汽車大戰(zhàn)”、“卷煙大戰(zhàn)”等等嚴(yán)重侵犯國家法制統(tǒng)一和公民合法權(quán)益的大要案，單論最近幾年，由于人民法院司法審查制度設(shè)計(jì)固有的缺陷和司法實(shí)踐中的虛無與錯(cuò)亂，因而，即使存有《行政處罰法》、《行政許可法》對行政機(jī)關(guān)行政職權(quán)的行使設(shè)定著全面的“鋼性約束”，行政權(quán)力的地方化、部門化和功利主義趨向依然是“我心固我在”，“三行而后思”，它不僅無意于收縮“戰(zhàn)線”，相反比以往擴(kuò)張得更為猛烈。擺在我們面前的大量事實(shí)是：少數(shù)地方政府置國家的行政機(jī)構(gòu)撤并(如室內(nèi)裝飾業(yè)行政管理)、稅費(fèi)政策調(diào)整(如契稅、城市基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)的減免調(diào)整)等行政規(guī)范于不顧，套用“白馬非馬”、“此馬非彼馬”的歪論，或者干脆對上級(jí)規(guī)范性文件“飲而不發(fā)”，依然沿襲舊制，導(dǎo)致其本已不合法的行政執(zhí)法主體繼續(xù)實(shí)施著本已不合法的行政征繳行為，美其名曰“創(chuàng)造性地執(zhí)行上級(jí)政策”；有的甚至直接非法動(dòng)用紀(jì)檢監(jiān)察、公安、檢察等部門的強(qiáng)制力，公然向社會(huì)出臺(tái)“國家公務(wù)員拖欠農(nóng)村合作基金會(huì)貸款集中清收的決定”、“國家公務(wù)員拖欠農(nóng)村信用合作社貸款集中清收的決定”、“×××信用合作社實(shí)施國家公務(wù)員個(gè)人及其所在單位參股的指導(dǎo)意見”、“×××工會(huì)經(jīng)費(fèi)隨國稅征繳的意見”等等規(guī)范性文件，強(qiáng)行向社會(huì)及各單位行政攤派并非其法定責(zé)任之義務(wù)；有的地方政府為了落實(shí)國家行政體制改革和基層政權(quán)建設(shè)的目標(biāo)，不惜違背《村民委員會(huì)組織法》和《居民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，直接強(qiáng)行委派本系統(tǒng)的公務(wù)員兼任一個(gè)甚至幾個(gè)村/居民委員會(huì)的村級(jí)干部職務(wù)；還有的一些地方政府根據(jù)《行政許可法》的授權(quán)，對于其出臺(tái)的臨時(shí)性行政許可規(guī)范性文件實(shí)施期限已經(jīng)屆滿之事實(shí)視而不見，依然讓其繼續(xù)“超期服役”，以便其繼續(xù)受用著“圈地運(yùn)動(dòng)”中難得的美味佳釀；更有甚者，一些地方行政機(jī)關(guān)根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》所賦予的“重新作出行政行為”職權(quán)，為了一已之私利，無視自己應(yīng)有的依法行政形象，而依仗其擁有的強(qiáng)大行政公權(quán)力，故意做著重新作出行政行為并不斷翻新的“訴訟游戲”，與行政管理的相對人，同時(shí)也與人民法院的司法審查權(quán)打起了“持久戰(zhàn)”，用自己的切身實(shí)踐演繹著“錯(cuò)案重復(fù)一百遍也就成為鐵案”的真諦。