第一篇：美國司法審查制度與司法獨立的關(guān)系

論美國司法審查制度與司法獨立的關(guān)系

[摘要]美國司法審查制度的確立，作為美國政治制度史和人類政治制度史的一個偉大的里程碑。自1803年“馬伯里訴麥迪遜”案以來，經(jīng)歷了二百多年的發(fā)展，司法審查制度在美國政治中發(fā)揮的作用和產(chǎn)生的影響日益重要。然而，司法審查制度在發(fā)揮作用的同時，也引來了巨大的爭議和批評之聲。但是，作為一項偉大的創(chuàng)舉，它已經(jīng)被美國社會和人民所接受認(rèn)同。因為，司法審查制度依托司法獨立原則在捍衛(wèi)美國分權(quán)政治和保障人民自由權(quán)利方面發(fā)揮著巨大的作用?？v觀美國政治的發(fā)展，司法審查制度是其實現(xiàn)憲政和法治的一個關(guān)鍵。作為司法權(quán)的獨立運用的一個衍生物，在其確立和發(fā)展過程中，對美國政治和司法獨立產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。

[關(guān)鍵詞]司法審查 司法獨立 分權(quán)政治 普通法系 人民主權(quán) 司法能動 司法克制

一 引言

司法審查制度是美國司法制度和政治制度的組成。美國的政治及政府體系采用分權(quán)制度構(gòu)建，通過對立法，行政，司法三權(quán)的分立，相互獨立而制衡。司法權(quán)的存在就是防止強(qiáng)大的行政權(quán)和立法權(quán)對人民自由權(quán)利的侵害。1803年，以“馬伯里訴麥迪遜”案的審判過程為標(biāo)志，司法審查制度由此確立，司法審查權(quán)被賦予了聯(lián)邦最高法院。不僅改變了美國政治權(quán)利結(jié)構(gòu)中立法，行政，司法權(quán)力的對比，而且，也司法擁有了真正意義上的獨立和權(quán)威。

1803年“馬伯里訴麥迪遜”案的發(fā)生及審判，如果單純的作為一件法律案件來說，它是微不足道的。但是，它開始于一場政治權(quán)力的爭奪，以致于最終影響不僅是法律的，更重要的意義是其的政治作用?！榜R歇爾大法官利用其豐富的政治經(jīng)驗和精湛的法律技藝不僅化解了政治紛爭，同時還確立了聯(lián)邦最高法院對

①立法部門和行政部門的法律和公共政策的司法審查權(quán)”。開創(chuàng)了美國憲政的新紀(jì)元，建立了司法審查制度的基礎(chǔ)。綜上所述，我們了解了美國司法審查制度產(chǎn)生的背景和對美國政治社會初步的影響。不過，我們更應(yīng)該對其理論進(jìn)行深入的研究，以便于了解司法審查的內(nèi)涵，意義以及運行機(jī)制。從而，我們透過美國分權(quán)政治體系，探討司法審查制度與司法權(quán)，司法制度之間是有著怎樣的聯(lián)系和作用。

二 美國的司法審查制度

（一）概念分析

縱覽美國政治史和憲政史，司法審查在美國社會制度中擁有異常重要的地位。所以，我們首先對司法審查制度作詳細(xì)的分析和闡述。鑒于，政治制度的產(chǎn)生和發(fā)揮作用是一個動態(tài)的過程。歷史的分析研究只是其中的一面，它是在社會 ① 任東來 等著：《美國憲政歷程—影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社，2004年，第39頁。的不斷發(fā)展中逐漸完善的。司法審查制度，是指在美國三權(quán)分立的政府框架中，聯(lián)邦法院系統(tǒng)（聯(lián)邦最高法院）通過司法程序不僅對行政部門的行為決策和立法部門指定的法律以及其他部門或個人的職權(quán)行為進(jìn)行合憲性審查，以防止立法部門和行政部門對聯(lián)邦政府的穩(wěn)定人民自由權(quán)利是否侵害。具體包含以下兩種形式： 聯(lián)邦最高法院對聯(lián)邦立法部門和行政部門的立法和行政行為做合憲性審查。聯(lián)邦最高法院對州立法部門和行政部門的立法和行政行為做合憲性審查。以上，就是對司法審查制度的闡述，它如此的重要，我們必須對它產(chǎn)生所依賴的政治思想，制度原則進(jìn)行分析。

（二）司法審查制度建構(gòu)理論基礎(chǔ)

既然，歷史的偶然性和必然性在此刻相交，賦予了美國政治社會和憲政治理又一偉大的創(chuàng)舉。那么，就產(chǎn)生了許多疑問，為什么司法審查制度沒有在同樣是擁有普通法傳統(tǒng)的英國產(chǎn)生？它的產(chǎn)生與政治傳統(tǒng)，政體，社會思想究竟有什么樣的聯(lián)系，對司法審查制度的產(chǎn)生起了什么樣的影響。我希望通過歷史的角度通過政治學(xué)和法律傳統(tǒng)上的分析可以得到啟發(fā)?！?三權(quán)分立”的分權(quán)政治思想

美國的政治制度采取分權(quán)制衡原則，把人民讓渡出的國家權(quán)力分為立法權(quán)，行政權(quán)，司法權(quán)。分別由不同的部門掌握，獨立行駛，相互監(jiān)督和制約?！耙驗樗麄儗Τ橄蟮睦碚摬桓信d趣，但前提是他們精通這些。所以，他們排除了理論的抽象性，而把解決過當(dāng)前面臨的政治危機(jī)作為首要任務(wù)”。①于是，他們從洛克那里借來了“有限政府”的觀念，又從孟德斯鳩那里搬來了“三權(quán)分立”的理論。并且將這些創(chuàng)造性的與北美殖民地的具體實際相結(jié)合。

三權(quán)分立作為美國立國的根本政治理念基礎(chǔ)。孟德斯鳩說：“無分權(quán)就無自由”，公權(quán)力要分為立法，行政，司法權(quán)三者平衡而制約。權(quán)力必須有不同的 人掌握，不能把兩種權(quán)力交給同一個人掌握。分權(quán)的目的是為了維護(hù)契約的最高宗旨。政府的目的是為了維護(hù)人民的自由和權(quán)利才建立的。所以，一個良好的政府的權(quán)力必須是有限的，立法，行政，司法三權(quán)必須分開，否則將毀滅自由?！懊绹南日軅兊膫ゴ笾?，在于他們目光的長遠(yuǎn)，在革命剛剛開始的時候，就以理性明確意識到要想讓自由長存，必須要求人們節(jié)制自由?！雹谒痉?quán)作為三權(quán)中的一部分，他與立法權(quán)，行政權(quán)處于同等的地位。遵從獨立的原則，不受立法和行政的干涉。這樣，司法獨立就成了一個必備的原則程序。它的存在意味司法權(quán)在司法領(lǐng)域內(nèi)最高權(quán)威。美國的先哲們認(rèn)為在分權(quán)政制度內(nèi)，司法獨立可以 通過 ①② 任東來：《政治世界探微》，北京大學(xué)出版社，2005年，第182頁。

任東來：《政治世界探微》，北京大學(xué)出版社，2005年，第196爺。權(quán)力的分開使得政府得到有效的制約。恰恰是分權(quán)制度和政府的建立，使得司法領(lǐng)域受到了重大的影響。“美國司法審查制度與分權(quán)制度下的司法獨立有著必然的聯(lián)系，很顯然，這樣一種三權(quán)分立的政府框架是司法審查制度產(chǎn)生的首要前提?！雹?/p>

以憲法為核心的憲政思想

美國憲法在經(jīng)過美國開國之父們理性思考和激烈爭論下誕生，作為世界上第一部成文憲法。就以現(xiàn)時的眼光去衡量，它是世界上最理性，最簡潔的憲法。憲法的制定不僅為美國政治過程制定了規(guī)范，更成為人民自由和權(quán)利的最權(quán)威的保障。作為一種理性妥協(xié)的政治結(jié)果，美國憲法具有了持久的生命力。美國1789年的憲法，不僅僅是學(xué)術(shù)觀點的產(chǎn)物，而是一部指導(dǎo)政府實踐的憲章。憲法不僅是政治宣言，也是一部法律制度規(guī)范。他的制定，是美國人民憲政精神和自由民主政治哲學(xué)的結(jié)晶。

美國的分權(quán)政治制度體系中，把最高的司法權(quán)賦予聯(lián)邦最高法院。這樣一種政治架構(gòu)，實質(zhì)上就成為了美國政治的一個特殊的局面。同時，憲法賦予了聯(lián)邦司法部門以極大的政治和法律權(quán)威，富有彈性的權(quán)力。使得聯(lián)邦最高法院在對立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的制約中有很大的影響力。無疑，這個機(jī)會使得司法審查有了機(jī)會產(chǎn)生?！爸灰獞椃ù嬖?，司法部門就有責(zé)任否定與憲法相沖突的任何法律?！雹趹椃ㄒ?guī)定立法，行政，司法屬于不同權(quán)力部門，三者各司其職，互相制約而平衡，最高法院掌管司法。聯(lián)邦法院的權(quán)威在于限制和規(guī)范政府的權(quán)力，而獨立的法院系統(tǒng)是國家和公民權(quán)利的捍衛(wèi)者。

無論什么時候，美國政府和人民都把憲法視為最高準(zhǔn)則，認(rèn)為，憲法所強(qiáng)調(diào)的發(fā)指精神是不可摧毀的。這是最高法院擁有司法審查的權(quán)和建立司法審查制度的又一原因。聯(lián)邦主義與普通法傳統(tǒng)

（1）作為一個聯(lián)邦主義國家，美國存在著一個二元聯(lián)邦主義。一，是指聯(lián)邦與州的契約，關(guān)鍵在于，聯(lián)邦權(quán)力與州權(quán)的如何劃分，強(qiáng)調(diào)州權(quán)。二，是聯(lián)邦與合眾國人民的契約，聯(lián)邦與州是同等的，核心聯(lián)邦權(quán)力。這樣一種二元聯(lián)邦主義，一直貫穿著美國的政治過程演變。聯(lián)邦和州兩個層級政府在組成，權(quán)力來源和權(quán)力的行使上都似乎各自獨立的。他們在各自的權(quán)力范圍內(nèi)都是至高無上的。為什么這樣一種制度卻可以運轉(zhuǎn)的極其良好穩(wěn)定。聯(lián)邦主義制度和美國的司法體系的關(guān)系在劉海波的《政體初論》一書中有如下描述。就美國聯(lián)邦主義與法院的關(guān)系問題。就目前而言，聯(lián)邦法院是聯(lián)邦主義體系的調(diào)節(jié)者，因為州權(quán)和聯(lián)邦權(quán)的 ①②

③ 維爾，蘇力譯：《憲政與分權(quán)》，上海三聯(lián)書店，1997年，第147頁。

維爾，蘇力譯：《憲政與分權(quán)》，上海三聯(lián)書店，1997年，第147頁。③ 劉海波：《政體初論》，北京大學(xué)出版社，2005年，第181頁。沖突靠法院的調(diào)節(jié)。自一開始，最高法院就是聯(lián)邦體系的最終裁決者，確定國家與州各自正確的權(quán)力范圍并防止相互干擾。司法部門通過司法審查制度得以間接影響美國政治中聯(lián)邦與州的平衡。如果聯(lián)邦法院不具有司法審查的權(quán)力，那么，聯(lián)邦體系幾乎不能成功。正是要維護(hù)聯(lián)邦制度中的聯(lián)邦權(quán)威，才使得司法審查制度得以成型。

（2）美國作為英美法系國家，其特點是法律的形成和創(chuàng)制，而關(guān)鍵在于它采取一種成文法和判例法皆有的一種立法形式。不僅有立法機(jī)關(guān)制定，更多的法律是以判例的形式產(chǎn)生。其核心是采取遵循先例的原則，一旦有先前判例作出，同類案件一般遵從判例的原則。由此，判例是美國司法體制的基石。司法部門和法官作為司法領(lǐng)域的關(guān)鍵，審判由他們作出，所以判例法的遵從先例的原則使得司法部門和法官不僅在立法領(lǐng)域扮演了擁有重要的角色的地位；另外，司法部門幾法官們還拓展了這個領(lǐng)域。使得這種制定和解釋法律的習(xí)慣與傳統(tǒng)成為了司法審查制度產(chǎn)生的又一理論根據(jù)。

托克維爾說，“司法制度對美國人的命運發(fā)生了重大影響，它在本意而言的政治制度體系中占有異常重要的地位”。①美國的聯(lián)邦主義制度的實行，才導(dǎo)致司法審查制度具有重大作用，對于穩(wěn)定和調(diào)和州與聯(lián)邦權(quán)的劃分發(fā)揮了重大作用。同時，判例法的特點，使美國的審查制度在個案審查時卻擁有了更廣闊的效力。這是美國聯(lián)邦主義制度和普通法體系蘊藏的巨大作用力。

三 司法審查的發(fā)展及困境

我們通過如下四個時期的最高法院運用司法審查權(quán)的案例分析考察。1 “馬伯里訴麥迪遜”案標(biāo)志著司法審查制度的確立。但在其后的半個世紀(jì)內(nèi)，最高法院并沒有輕易動用司法審查權(quán)參與到黨派之間的政治權(quán)力爭奪中。而是著力維護(hù)聯(lián)邦制度的發(fā)展和聯(lián)邦政府的權(quán)威。它所產(chǎn)生的政治作用使得最高法院成為聯(lián)邦制度存在的保證。司法審查制度的發(fā)展經(jīng)歷另一個高峰，是在1857年的“斯葛特”案。當(dāng)時的聯(lián)邦最高法院判定，限制奴隸制擴(kuò)張的1820年的密蘇里協(xié)約違憲。最高法院大法官們沒有想到，他們的判決對與美國社會和政治產(chǎn)生了毀滅性的作用。“由此，判決在憲法意義上維護(hù)了奴隸制，同時激化了一觸即發(fā)的南北矛盾，并且一

②定程度上堵塞了政治上解決南北矛盾的道路”。最可怕的莫過于對南北戰(zhàn)爭的爆發(fā)起了推波助瀾的作用。但是，人們不禁要問，為什么最高法院會作出如此荒謬的判決呢？ 美國經(jīng)歷20世紀(jì)30年代經(jīng)歷的經(jīng)濟(jì)危機(jī)之后，最關(guān)鍵的問題莫過于重建和經(jīng)濟(jì)社會的復(fù)蘇。但是，新政所采取的一系列通過政府干預(yù)市場和經(jīng)濟(jì)在于推 ①② 劉海波：《政體初論》，北京大學(xué)出版社，2005年，第183頁

任東來 等著：《美國憲政歷程—影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社，2004年，第85頁。進(jìn)公共福利的政策和立法。保守的最高法院及大法官們拘泥于陳舊的司法原則和保守思想利用司法審查權(quán)在1935-1936兩年之內(nèi)，曾七次判定新政違憲。使得美國社會的重建陷于爭執(zhí)之中。甚至，這樣保守的判決還危及到美國的政治統(tǒng)治。以至招到了立法和行政部門，全社會人民的批評。20世紀(jì)的五六十年代，作為美國民權(quán)急劇變革和改善的時代。1854年和1962年，最高法院通過對“布郎訴托皮卡教育管理委員會案”和“恩格貳訴瓦塔伊爾”案兩次判決吹響了反對和結(jié)束種族主義的號角”。成為黑人民權(quán)運動和結(jié)束種族隔離的一個里程碑，以憲法的名義確認(rèn)美國公民的平等權(quán)利。對于美國的民主進(jìn)程有著深遠(yuǎn)的影響。

我們通過對上述四個時期的案例總結(jié)分析，發(fā)現(xiàn)司法審查制度的運用不僅會產(chǎn)生積極的作用，同時也具有消極的影響。為什么同樣是出于維護(hù)憲法的名義進(jìn)行司法審查，產(chǎn)生的結(jié)果卻是如此的不同？不僅對社會產(chǎn)生了毀滅性的打擊，還削弱了司法的權(quán)威，動搖了司法獨立的地位。這樣的結(jié)果引起我們的深思，發(fā)現(xiàn)雖然最高法院依然以維護(hù)憲法和自由理念為己任。但是，任何一個社會的政治思想和制度都要不斷的變革適應(yīng)社會的發(fā)展。在美國的不同時期的時代特點并非一樣，而固守傳統(tǒng)的最高法院不順應(yīng)社會和歷史潮流。以至于最高法院為所欲為，最大限度的利用司法審查干涉立法和行政的運行，導(dǎo)致司法審查出現(xiàn)錯誤的原因。我們把原因歸納為司法審查的合理性問題和司法審查的走向（司法能動主義和司法克制主義）。同時，它們也是司法審查引起極大爭議的兩方面。究竟在司法審查發(fā)揮作用的同時如何被它們影響？怎樣改變著司法審查制度的結(jié)果和走向，更重要的是必須明白它們對司法審查背后的司法權(quán)和司法獨立存在什么樣的反作用。

四 美國司法審查和司法獨立之間的關(guān)系

前文，我們已就司法審查形成的原因和發(fā)展過程作了詳細(xì)的研究和探討。其中，無論是司法審查形成和發(fā)展都與司法權(quán)，司法獨立有著異常重要的聯(lián)系。我認(rèn)為，首先是二者理論和價值的繼承性的聯(lián)系，反映在司法獨立作為司法審查產(chǎn)生的存在的前提和保證；其次是司法審查在動態(tài)的發(fā)展過程中，司法審查對司法獨立巨大的反作用。因為一旦司法審查開始進(jìn)入政治過程，它的結(jié)果對社會和分權(quán)制度下的司法獨立，司法獨立的權(quán)威和地位產(chǎn)生深遠(yuǎn)持久的影響力。

（一）理論和價值的繼承—司法審查與司法獨立

1司法權(quán)和司法獨立對于司法審查的作用，主要在于它是司法審查制度形成的首要原因，另外司法獨立和司法審查在內(nèi)涵和原則上具有同樣的制度價值反映的追求。在對司法審查依托的政治理論和思想的研究，我們得出，三權(quán)分立下的司法獨立具有的權(quán)威和地位是司法審查形成的根本原因和首要前提。司法審查作 為司法部門對立法和行政部門權(quán)力和行為過程的監(jiān)督制約的制度，前提是三權(quán)中的司法獨立，不受立法和行政的干涉，并且在司法領(lǐng)域內(nèi)享有憲法賦予的最高權(quán)威。另外，政治制度的背后都蘊涵著某種價值和理論追求。就司法獨立和司法審查而言。他們的價值和作用就是在司法獨立的基礎(chǔ)上，最高法院以憲法的名義對抗強(qiáng)大的立法和行政權(quán)，防止二者對人民自由和權(quán)利的侵害和剝奪。所以，它們之間是一種繼承和依賴的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)司法權(quán)和司法獨立所代表的正義理念和法治精神。就靜態(tài)的理論意義上，司法獨立是司法審查的母體；而司法審查是司法獨立的后代和衍生。隨著司法審查制度的導(dǎo)入，必然要反作用與社會，所以司法審查在發(fā)揮其作用的同時擴(kuò)展和強(qiáng)化了司法獨立。我們考察美國政治發(fā)展的歷史發(fā)現(xiàn)，雖然1789年美國憲法規(guī)定了美國政府實行三權(quán)分立，法權(quán)獨立與行政權(quán)，立法權(quán)存在且發(fā)揮作用，司法獨立作為一項政治原則被社會和人民接受。但是，“美國憲法也同時賦予了司法即不掌握社會財富又握有軍權(quán)，不能用強(qiáng)制權(quán)威的尷尬境地。實際上不能采取任何獨立行動，是三個部門中最弱小的一個”。①憲法沒有明確給予司法部門，尤其是聯(lián)邦最高法院任何實質(zhì)性的監(jiān)督和制約的特權(quán)。使得聯(lián)邦最高法院無法強(qiáng)制行政部門或立法部門任何之一履行判決。這樣一種歷史地位，是無法保障分權(quán)制度的運行，更無法保證司法獨立。唯一的后果是司法不再獨立，司法不再有任何權(quán)威。

所以，就美國建國初期的政治過程中。司法權(quán)沒有實現(xiàn)真正獨立于其他政府權(quán)力的超然地位，而是被立法和行政脅迫著。很難真正的獨立運用司法權(quán)履行在政治制度的保障作用。反而，是通過司法實踐聯(lián)邦最高法院的判例而實現(xiàn)的。恰恰是，馬歇爾大法官是名不見經(jīng)傳的最高法院擁有了司法審查權(quán)，確立了司法審查制度。擺脫了尷尬的地位，以強(qiáng)大的制度和憲法權(quán)威保障了司法權(quán)的獨立運行，強(qiáng)化了司法獨立。無疑，司法審查制度是一個偉大的創(chuàng)舉，推動和保證美國司法權(quán)的獨立運行。

（二）作為動態(tài)的政治過程—司法審查對司法獨立的影響

司法審查作為一項政治制度，也是在激烈的政治斗爭進(jìn)程中產(chǎn)生的。同樣，它的運行也是置于整個政治過程中的。不可避免，司法審查的運作形式，權(quán)力特點使得它在美國社會和政治中扮演了極其重要的角色和地位，帶來了持久深遠(yuǎn)的影響。隨著美國社會和人民對強(qiáng)大的司法審查進(jìn)行反思，從而引起了對與司法審查背后的政治哲學(xué)的重新構(gòu)建。正是基于此種狀況，引發(fā)關(guān)于司法審查的巨大爭議。到底司法審查應(yīng)該服從人民還是人民該服從司法判決，也就是在司法審查的政治哲學(xué)是“人民至上”還是“司法至上”。而且就爭議下產(chǎn)生的兩種不同的司 ① [英]維爾（王合 等譯）：《美國政治》，商務(wù)印書館，1981年，第249頁。法審查路線。下文，我們就在司法審查爭議研究過程中發(fā)現(xiàn)司法審查究竟對司法獨立產(chǎn)生什么樣的作用？

爭議—“人民至上”還是“司法至上”

美國政治制度的基礎(chǔ)是以分權(quán)制度為核心的共和制，強(qiáng)調(diào)立法，行政，司法三權(quán)的獨立和平衡，任何其一不可干涉其他權(quán)力的運行，惟有監(jiān)督之權(quán)。這樣的政府構(gòu)建是為了更好的實現(xiàn)國家和政府的目的，通過公共治理，更大的實現(xiàn)和保護(hù)人民的自由權(quán)利。在這個語境下，司法獨立是必然的，同樣立法和行政也是獨立的，司法也沒有干涉權(quán)。但是，最高法院此時擁有了司法審查權(quán)，通過對立法和行政的審查進(jìn)入了立法和行政的領(lǐng)域。這是一個違背憲政原則的變化。我們透視美國分權(quán)制度中的三權(quán)，立法和行政是通過民主選舉而產(chǎn)生，它們向人民負(fù)責(zé)且受人民控制；立法部門作為代表人民意志的機(jī)關(guān)制定符合人民意志的法律。然而，司法部門—最高法院是一個不由人民選舉更不向人民負(fù)責(zé)受人民控制的機(jī)關(guān)?！傲⒎C(jī)關(guān)沒有代替法院決策的權(quán)利，就象總統(tǒng)沒有替法院做主的權(quán)利，在各自的領(lǐng)域內(nèi)是獨立的且最高的，平等而獨立?！雹偃绻罡叻ㄔ簱碛兴痉▽彶?，決定行政部門和理發(fā)部門的法律是否違反憲法，這就使得司法部門不僅在司法領(lǐng)域內(nèi)獨立，而且在立法和行政領(lǐng)域內(nèi)擁有代替立法和行政做決策的權(quán)利。分權(quán)政府的目的在于防止權(quán)力不受人民控制以侵害人民自由，既然這樣，為什么司法權(quán)可以利用司法審查凌駕于立法和行政之上？假如，三權(quán)中有一個權(quán)力至上，也應(yīng)該是代表人民意志的立法機(jī)關(guān)。如今不受任何機(jī)關(guān)和人民的控制的司法機(jī)關(guān)就象一個暴虐的機(jī)構(gòu)，假如最高法院利用司法審查權(quán)肆意干涉立法和行政。那么美國的分權(quán)制衡體制會因司法獨立而癱瘓，美國的憲政體系也將倒塌。

“人民不再是他們自己的統(tǒng)治者，以至于將整個政府都交給了那個著名的②法院手中”。面對著如此大的爭議，司法審查的運行實際上已存在一系列合法性和合理性問題。使得政府和人民重新思考司法審查到底是否有必要，司法審查制度背后的無限權(quán)力和不受控制該如何約束。所以，在很長的時期內(nèi)，司法審查的存在和運行使得本以害怕權(quán)力暴政的人民驚醒。

美國內(nèi)戰(zhàn)說明，在司法審查問題上，司法部門和人民的斗爭最終以宣告司法審查制度的失敗而告終。由此開始，使得司法審查經(jīng)歷了一個轉(zhuǎn)折。司法獨立的限度和范圍也受到了更多的思考?？梢哉f，在這個意義上，司法審查徹底的使得司法獨立跌如谷底。“在實質(zhì)上，司法獨立喪失以往的權(quán)威和地位。“人民主權(quán)”使得司法審查和司法獨立重新定位”。③

①② 任東來 等著：《美國憲政歷程—影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社，2004年，第39頁。

載《林肯集：演說與著作（1859—1865）》（上），黃雨石 等譯，北京三聯(lián)書店，第302頁。③ 強(qiáng)世功：《司法審查的迷霧——馬伯里訴麥迪遜案的政治哲學(xué)意涵》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/homepage.asp?UserId=76402，2003年。2 路線的不同—司法能動和司法克制對司法獨立的作用。

在“人民至上”和“司法至上”代表的政治哲學(xué)爭論中。使得司法審查顯示與之前不同的特點，不再是純粹的追求“司法至上”。而是，通過自身的不斷調(diào)整和變革以適應(yīng)復(fù)雜多變的政治統(tǒng)治。伴隨國內(nèi)政治的變化司法審查出現(xiàn)了司法能動和司法克制兩種不同的路線。

（1）司法能動

司法能動強(qiáng)調(diào)聯(lián)邦法院系統(tǒng)尤其是最高法院在制約國會和行政部門，應(yīng)當(dāng)扮演積極的角色。而美國司法審查制度發(fā)展的歷史恰恰是這樣的，司法審查越來越積極，甚至最終走上了司法至上的道路。就司法能動而言，主要包括受保守主義影響的司法能動和受自由主義影響的司法能動。相對來說，美國最高法院，受保守主義影響深刻，自由主義相對較淺。①

第一 保守主義下的司法能動

受保守主義影響，就現(xiàn)在政治哲學(xué)理論認(rèn)為保守主義是一種強(qiáng)調(diào)市場自由，經(jīng)濟(jì)不受政府干預(yù)；崇尚個人自由，反對公共利益侵占個人自由權(quán)利的空間。首先，保守主義影響的下最高法院強(qiáng)烈堅持他們的政治傾向，通過對侵害自由市場經(jīng)濟(jì)和人民自由的立法和公共政策的司法審查，而保證了支持美國社會的思想制度基礎(chǔ)。最高法院通過積極的司法審查限制了國會和行政部門，以最有效的制度保障了司法權(quán)威和司法獨立。其次.過分的保守主義也會使得司法審查產(chǎn)生破壞作用，如羅斯福新政被多次判定違憲。正是保守主義最頂峰的反映，保守主義者固守著陳舊的經(jīng)濟(jì)和政治思想，僵化的解釋憲法。使得這一時期的司法能動極大的損害司法權(quán)在社會和人民心中的地位和權(quán)威。換句話，嚴(yán)重的削弱司法獨立的存在和運行。

第二 自由主義下的司法能動

自由主義是與保守主義相對而言的，現(xiàn)代自由主義認(rèn)為，在堅持市場的自由基礎(chǔ)上。同時，為了克服市場和自由的弊病，需要政府一定程度上干預(yù)經(jīng)濟(jì)和個人的權(quán)利。必須以法治為基礎(chǔ)，在保證個人權(quán)利的同時增進(jìn)公共福利和利益。可以說在這樣一種不斷變化適應(yīng)社會發(fā)展的思潮的影響下，整個社會也是開明的?？v觀最高法院手自由主義影響下，最高法院立足于憲法的基本原則，又顧及到現(xiàn)實政治。通過減少對國會和行政部門事務(wù)的干涉，而轉(zhuǎn)向保護(hù)人民權(quán)利和支持政府改革?！叭?0世紀(jì)50-60年代，美國最高法院開始關(guān)注人民之間的不平等狀況，通過對隔離政策的廢除。在整個社會中吹響了結(jié)束種族隔離和不平等的號角”。②這一具有時代意義的判決推動了美國的民權(quán)運動，保障了人民的權(quán)益，使得最高法院贏得了很高的榮譽。我們透過其表面發(fā)現(xiàn)，最高法院不僅推動了民權(quán)運動保 ①② 施米特，謝利等（梅然 譯）：《美國政府與政治》，北京大學(xué)出版社，2005年，第333頁。

任東來 等著：《美國憲政歷程—影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社，2004年，第210頁。障了人民權(quán)利。最為關(guān)鍵的是，最高法院不再拘泥于陳舊的思維，順應(yīng)了社會和歷史潮流。最終使得司法權(quán)威再次在美國政府和社會中確立，司法獨立得到了空前的地位和信任。司法審查強(qiáng)化了司法獨立加強(qiáng)了司法權(quán)威。從而，體現(xiàn)了司法審查制度對于推進(jìn)司法獨立的重要作用，以司法實踐的形式保障著司法獨立。

（2）司法克制

司法克制作為司法審查的另外一個特點，強(qiáng)調(diào)著司法的克制，不應(yīng)當(dāng)主動干涉理發(fā)和行政。除非明顯違憲，否則不應(yīng)妨礙。這樣一種態(tài)度與司法能動相得益彰，相互影響。正是司法克制的存在和影響，才使得司法審查不至于脫離司法的軌道，破壞三權(quán)分立的政治制度體系。可以說它的存在是一個關(guān)鍵，司法審查就以司法權(quán)對社會的高度責(zé)任感出現(xiàn)。通過對司法自身權(quán)力的正確認(rèn)識和理解，更出于對分權(quán)體制的尊重的維護(hù)，使得司法部門以務(wù)實的政治態(tài)度參與政治過程；以恰當(dāng)?shù)氖侄蜗拗屏⒎ê托姓?quán)的運行。采取司法克制的最高法院進(jìn)行司法審查時，不僅維護(hù)了司法權(quán)威，保障了司法獨立；同時，贏得了國會和行政部門的尊重，也得到了人民的信任。這樣，既從政治制度上運用司法權(quán)保障了司法獨立的地位和權(quán)威，又以國會和行政的尊重和人民的信任強(qiáng)化了司法獨立。

五 結(jié)語

司法審查不同狀態(tài)下對司法獨立的研究，使得我們對美國司法審查制度及司法獨立了充分全面的了解。無論從學(xué)理上對司法審查合理性的思考還是動態(tài)過程中司法審查所顯示的不同形式的考察，就美國司法審查制度的確立是一項偉大的創(chuàng)舉，不僅從司法實踐中保障著三權(quán)分立制度體系的穩(wěn)定，也是司法獨立的根本保證。我們不應(yīng)當(dāng)割裂司法審查和司法獨立的聯(lián)系，二者是配合嚴(yán)密的制度體系。當(dāng)然，就司法審查對司法獨立的具體作用而言，是積極和消極的，促進(jìn)和反動的集合。如果，聯(lián)邦司法系統(tǒng)以富有時代責(zé)任感，對自身權(quán)力和現(xiàn)實政治有著正確的認(rèn)識，順應(yīng)時代潮流，那么將對司法獨立產(chǎn)生巨大的作用和保障；反之，只會削弱司法權(quán)，無法保證司法真正意義上的獨立，甚至危及到美國根本的政治制度體系。政治是無法預(yù)測的變化多端的，司法審查和司法獨立在政治過程中依然是一個關(guān)鍵，二者的聯(lián)系和作用也將更加復(fù)雜多變。

參考文獻(xiàn)：

⑴ 任東來 等著：美國憲政歷程—影響美國的25個司法大案.北京：中國法制出版社.2004年.⑵ 施米特：謝利.美國政府與政治.北京:北京大學(xué)出版社.2005年.⑶ 劉海波：政體初論.北京:北京大學(xué)出版社.2005年.⑷ 陳云生：憲法監(jiān)督司法化.北京:北京大學(xué)出版社.2004年.⑸ 張千帆：西方憲政體系.北京:中國政法大學(xué)出版社.2000年.⑹ 任東來：政治世界探微.北京:北京大學(xué)出版社.2005年.⑺ [英]維爾：憲政與分權(quán).上海:上海三聯(lián)書店.1997年.⑻ 李道葵：美國政府和美國政治.北京:北京商務(wù)印書館.1999年.⑼ 漢密爾頓，麥迪遜等：聯(lián)邦黨人文集.北京:北京商務(wù)印書館.2004 年.⑽ 馮立人 等編著：美國政治制度.香港：香港中西文化出版社.1965年.⑾ 周振雄：美國司法制度概覽.上海：上海三聯(lián)書店.2000年.⑿ 齊樹潔：美國司法制度（第2輯）.廈門：廈門大學(xué)出版社.2006年.⒀ [英]維爾，王合 等譯：美國政治 北京：商務(wù)印書館 1981年

第二篇：美國司法審查制度

攻讀碩士學(xué)位研究生論文（報告）

題目：美國司法審查制度的爭論

院（系、部）：法 學(xué) 院

學(xué) 科、專 業(yè)：憲法學(xué)與行政法學(xué)

研究生 ：張熙宇

指 導(dǎo) 教 師：李寶琦 教授

延邊大學(xué)

2007年11月

美國司法審查制度的爭論

摘要：自司法審查制度創(chuàng)設(shè)之日起，激烈的爭論從未停止。擁護(hù)者與反對者各執(zhí)一詞，互不相讓本文通過對兩種看法支持觀點的闡述，揭示現(xiàn)階段司法審查制度的研究水平和面臨問題。

關(guān)鍵詞：司法審查 支持 反對

二戰(zhàn)后，美國法律制度在國際范圍內(nèi)的影響日益擴(kuò)大，亞洲和非洲的部分國家移植美國司法審查模式并獲得成功的實踐，使美國式的司法審查制度具有了普適性的意義。而美國憲法在域外強(qiáng)有力的影響也許由于它的司法審查非常成功。根據(jù)《布萊克法律詞典》，司法審查是指“法院審查另一個或另一級政府部門行為的權(quán)力，尤其指法院使立法部門和行政部門的違憲行為歸于無效的權(quán)力?！倍鞣綄W(xué)者也對美國司法審查制度是否應(yīng)該存在有著激烈的爭論，下面就爭論的各方的觀點一一闡述。

一、支持司法審查制度的觀點

綜合各種表示支持的觀點，其依據(jù)主要是以下幾點:

(一)憲法是國家基本大法，享有至高無上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是將憲法的規(guī)定具體化。因此，違反憲法的法律自然無效，否則，怎能體現(xiàn)憲法的最高地位，又如何維持憲法的最高法律權(quán)威?

(二)根據(jù)“三權(quán)分立”原理，法院作為適用法律的機(jī)關(guān)獨立于立法權(quán)和行政權(quán)，當(dāng)然享有對法律和憲法的解釋權(quán)，并以此來制約立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)。將司法審查作為司法機(jī)關(guān)制衡立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的有力武器，有利于維護(hù)法院的獨立性，保障法院獨立地位的實現(xiàn)。在現(xiàn)代民主國家，握有主權(quán)的人民表達(dá)在憲法中的意志自然應(yīng)當(dāng)高于由代表所組成的議會表達(dá)在法律中的意志，當(dāng)人民意志和國會意志不相協(xié)調(diào)甚至存在沖突時，法院自然應(yīng)當(dāng)選擇服從和尊重人民的意志，適用體現(xiàn)人民意志的憲法。

(三)法院與立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)相比，無疑擔(dān)當(dāng)著‘憲法守護(hù)神”的重要角色。在立憲民主政體中，人民并非時時處處都能影響和左右政府各個分支，特別是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的政治權(quán)力和政治行為。任何立法程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規(guī)。正當(dāng)而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定，而不是由實際政治過程的結(jié)果來確定。美國最高法院就適合于這種立憲民主理念，即一種保護(hù)較高法律—憲法制度設(shè)置的理念。通過運用公共理,勝，法院將使法律免受短暫的大多數(shù)立法的腐蝕，或者免受那些組織化的和占據(jù)優(yōu)勢地位的狹隘利益集團(tuán)或群體的腐蝕。因為具有司法審查權(quán)的法院可以宣布有關(guān)的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項民主原則。從這個意義上說，法院通過運用其違憲審查權(quán)，不僅維護(hù)了憲法、維護(hù)了法院自身的獨立性，而且還從根本上維護(hù)了憲法所體現(xiàn)的民主原則和人民的根本利益。

二、反對司法審查制度的觀點

盡管支持司法審查的人列舉了種種理由，但是，司法審查制度仍然招致各方的批評和攻擊，這些批評主要有:

(一)對司法審查的合法性與合理性提出的質(zhì)疑

這主要體現(xiàn)于美國賓夕法尼亞州大法官吉布森(Gibson)在埃金訴勞布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的異議。吉布森首先承認(rèn)了馬歇爾判詞中的如下觀點，憲法有可能與國會立法相矛盾，如兩法相抵觸，顯然憲法高于立法。但是，吉布森認(rèn)為，不應(yīng)該由司法機(jī)關(guān)來宣布違憲無效。如果由司法機(jī)關(guān)來作為違憲審查的機(jī)構(gòu)的話，那么司法機(jī)關(guān)一定是一個特殊的機(jī)關(guān)，它可以修改立法，并且糾正立法機(jī)關(guān)的錯誤，但我們從憲法的哪一條文可以找到這種特殊的地位呢?宜布一部依據(jù)憲法規(guī)定的形式所制定的法律無效，這不是篡奪立法權(quán)嗎?吉布森又說，正如馬歇爾自

己所說，司法機(jī)關(guān)的任務(wù)就在于解釋法律是什么，那么司法審查權(quán)力來源何在?吉布森認(rèn)為，它不僅在憲法上沒有根據(jù)，在理論上也不應(yīng)有此權(quán)。如果有突，司法權(quán)將凌駕于立法權(quán)之上。其次，如果說應(yīng)由司法機(jī)關(guān)來闡明和審查什么是法，那么，司法的這種審查權(quán)有沒有限度?限度在哪里?“對于這種審查應(yīng)有某個限度，任何人都不能主張法官有權(quán)下令重新舉行大選或者審查立法機(jī)關(guān)組成人員的資格?！边@個問題，在馬歇爾的判詞中沒有回答，這也是馬歇爾判詞中最致命的漏洞。再次，司法機(jī)關(guān)有權(quán)解釋憲法，那么立法機(jī)關(guān)至少也有同樣的解釋憲法權(quán)，不解釋憲法怎么可能依據(jù)憲法的精神去制定具體的法律呢?吉布森的理論顯然言之有據(jù)，同時他還指出，如果立法機(jī)關(guān)有錯誤解釋憲法的可能性的話，司法機(jī)關(guān)也不能避免這種可能性。如果法律根據(jù)憲法規(guī)定的形式得到通過，他們就不違憲。制定和解釋法律并不是同時發(fā)生的行動，由于司法機(jī)關(guān)未被要求去贊同法律的制定，它不會在制定的結(jié)果違背憲法時也跟著違背憲法，那么就應(yīng)該把錯誤都?xì)w咎于立法機(jī)關(guān)，并且把所有責(zé)任加在它之上嗎？最后，馬歇爾曾說，法官就任時對憲法宣誓效忠，因此，法官只能適用憲法。針對此論，吉布森說，支持憲法的宣誓并非為法官所特有，而是不加區(qū)別地適用于每個政府官員;且它是被設(shè)計來檢驗人的政治原則，而不是在履行責(zé)任時約束官員。吉布森又說，即使假設(shè)宣誓的目的是在法官履行公務(wù)責(zé)任時確保其對憲法的支持，這也未必授權(quán)法官去判決立法的合憲性問題。宣誓更可能被設(shè)計來保證每個不同分支的權(quán)力不被任何其他分支所篡奪，因此，官方宣誓僅僅和官員的公務(wù)行為有關(guān)，它并不能授權(quán)官員偏離其尋常事務(wù)的軌道，去搜查其他分支的事務(wù)是否違反了責(zé)任，也不像想象中那樣定義了官員的權(quán)力。吉布森從四個不同的角度向馬歇爾的司法審查理論提出了全面的挑戰(zhàn)。吉布森的駁斥雖不能說無懈可擊，但可以說是相當(dāng)有道理的。許多人也認(rèn)為，馬歇爾的說理的確存在著難以令人信服的一面。

(二)對司法審查的公正性質(zhì)疑

美國當(dāng)代批判法學(xué)派代表人物喬治敦大學(xué)的法學(xué)教授馬克·圖什內(nèi)特(MarkTushnet)對司法審查模式的公正性持有不同看法。他認(rèn)為:首先，司法解釋不具有決定性。這就是說，法院沒有能力解釋憲法。因為法官解釋憲法，必須通過歷史知識，發(fā)掘立憲意圖，以此為依據(jù)解決問題。但歷史即使對歷史學(xué)家來說也是模糊不清的。此外，法官要研究立憲者的意圖也是不可能的。立憲者的意圖并不僅僅建立在對歷史人物思想的個別信念和目標(biāo)的確認(rèn)之上，而且還建立在對一個歷史時期廣泛的社會矛盾與沖突的理解之上。這遠(yuǎn)非法官能力所及。因此，法官的裁決缺乏可靠的基礎(chǔ)。其次，司法活動不具有中立性。法官的中立性顯然是受制度約束的，即‘沖立性”的概念本身來自于先前人們對何為中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原則要求法官判決前后一致，但翻開最高法院的判例匯編，遵循先例原則已赫然面目全非，對同一個問題的處理往往可以找到截然不同的處理辦法。可見，司法活動并不是一個客觀、中立的過程，而是一個法官選擇與操縱的過程。

(三)對司法審查作用的質(zhì)疑

建立司法審查制度的初衷是為了協(xié)調(diào)彼此沖突的利益、促進(jìn)社會進(jìn)步，但在某些時候司法審查卻走向了反面。在裁決過程中，法官在聲稱依據(jù)憲法和法律的同時，往往摻雜并固守著那些憲法和法律無法提供的道德、哲學(xué)和社會觀念，而置發(fā)展了的或尚處于變化中的社會現(xiàn)實于不顧。這就可能導(dǎo)致司法專橫和阻礙社會進(jìn)步的結(jié)果。從美國內(nèi)戰(zhàn)前夕的斯科特訴桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我們可以看到聯(lián)邦最高法院法官的專橫和阻滯社會進(jìn)步的影子。此外，法院的審查是否實現(xiàn)了正義值得懷疑，路易斯·亨金是這一觀點的代表人物之一。他對法院的政治問題回避審查原則表示質(zhì)疑，“我不同意那種認(rèn)為就憲法規(guī)定來講對外事務(wù)總是‘特殊，的觀點”，“并非每個涉及對外交往事務(wù)的問題均是有關(guān)‘戰(zhàn)爭與和平，的抉擇問題，并非每樁同國家安全這一模糊概念相關(guān)的行為，均是急迫得可以侵犯重要的個人利益為代價的，而且司法機(jī)關(guān)在解釋制定法時并非總是存在著尊從行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治問題為借口回避對某些問題進(jìn)行審查，在一定程度上削弱了司法審查制度的作用。

總結(jié)盡管美國學(xué)界對司法審查制度褒貶不一，但實踐證明，美國法院手中的司法審查權(quán)確實是制約國會立法、限制行政擴(kuò)張、保持分權(quán)制衡格局穩(wěn)定的有力依據(jù)。這一制度對促進(jìn)我國的憲法司法化有極大的借鑒意義。

第三篇：美國的司法獨立

美國最高法院由1名首席法官和8名法官組成，擁有最高司法權(quán)，其判決為最終判決。9名法官均由總統(tǒng)提名經(jīng)參議院批準(zhǔn)任命，如無失職，將終身任職。

美國憲法對司法的有關(guān)規(guī)定

受歐洲思想家孟德斯鳩（Charles-Louis de Montesquieu）和洛克（JohnLocke）的影響，美國憲法的締造者把司法獨立作為美國建國的一條重要原則。

在漢密爾頓（Alexander Hamilton）等人看來，司法部門只有不聽命於立法和行政部門，才能主持正義，保護(hù)公民的生命、財產(chǎn)與自由。美國的締造者之所以如此看重司法獨立，也是由於喬治三世迫使殖民地的法官服從於他的旨意，使他的壓迫政策暢行無阻。推翻英帝國統(tǒng)治后，美國的締造者便將司法獨立寫入憲法，希望用司法對行政和立法部門加以約束，防止它們?yōu)E用權(quán)力。

美國憲法對司法的規(guī)定相當(dāng)簡明扼要。在第一章將立法權(quán)授予國會、第二章將行政權(quán)授予總統(tǒng)之后，憲法第三章將司法權(quán)授予聯(lián)邦最高法院及其下屬法院，并規(guī)定了法官的任期、工資待遇、司法權(quán)的范圍等等。除第三章專門講述司法之外，第一章和第二章也有少量涉及司法與立法、司法與行政之間關(guān)系的規(guī)定。這些規(guī)定主要包括：

一、聯(lián)邦司法權(quán)屬於聯(lián)邦最高法院，以及國會設(shè)立的若干下級法院。法官只要行為端正，得終身任職并領(lǐng)取薪酬。該薪酬在其任職期間不得削減（美國憲法第三章第一節(jié)）。將司法權(quán)交給最高法院，至少在文字上界定了司法與立法和行政部門的區(qū)別，使國會和總統(tǒng)不得插手司法領(lǐng)域。這樣，美國的建國者用憲法的前三章分別規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的歸屬，明確了三權(quán)分立的政府結(jié)構(gòu)。在將司法權(quán)授予法院之后，憲法馬上談到法官的任期和工資等相當(dāng)瑣碎的問題，這種安排初看起來令人費解，實際上卻是出於維護(hù)司法獨立的根本考慮。在殖民地時代，喬治三世可任意決定法官的任期和薪酬，在很大程度上決定了法官對行政部門的依從。所以，在憲法締造者眼中，法官的任期和工資待遇構(gòu)成了司法獨立的一個根本問題。通過規(guī)定法官的終身制并給予他們穩(wěn)定的、較優(yōu)厚的工資，憲法試圖杜絕法官為了保全職位和薪水而在處理案件時屈從於外界壓力，有失獨立與公正。

最高法院法官由總統(tǒng)提名，經(jīng)過參議院審議和認(rèn)可后，由總統(tǒng)正式任命（美國憲法第二章第二節(jié)第二條）。這一規(guī)定體現(xiàn)了憲法的締造者要求行政、立法和司法三個部門在相對獨立的同時，又要彼此制約的意圖。由行政和立法部門掌握聯(lián)邦法官的來源，使行政和立法部門可以在某種程度上控制司法部門的意識形態(tài)，彼此協(xié)調(diào)工作，同時也防止由不稱職的人員掌握司法權(quán)力。這條規(guī)定也說明聯(lián)邦法官不由民選產(chǎn)生。這種安排同法官可以終身任職的規(guī)定一樣，都是為了司法活動的獨立與公正。倘若法官由民選產(chǎn)生，他在判案時就不免要考慮其選民的利益與態(tài)度。倘若他沒有終身職位，就更要自覺不自覺地照顧其選民的利益，以求再次當(dāng)選。規(guī)定法官由總統(tǒng)任命和參議院認(rèn)可，并享有終身職位和固定工資，可以消除法官的后顧之憂，維護(hù)司法獨立。因為總統(tǒng)和參議員都是經(jīng)民選產(chǎn)生，由他們?nèi)蚊驼J(rèn)可聯(lián)邦法官，基本上也屬於民×程序。

所有彈劾政府官員（包括總統(tǒng)、副總統(tǒng)或聯(lián)邦法官）的案件須由國會（而不是司法部門）負(fù)責(zé)。彈劾案件必須由眾議院發(fā)起（美國憲法第一章第二節(jié)第五條），由參議院審理（美國憲法第一章第三節(jié)第六條）。彈劾的依據(jù)必須是叛國罪、賄賂罪或其他各種重罪與輕罪（美國憲法第二章第四節(jié)）。

（一）法官的任免

在任何國家的司法制度中，如何任免法官都是一個關(guān)鍵問題。在美國政治實踐中，對法官的任命更多地體現(xiàn)了行政和立法部門對司法部門的制約；而對法官的罷免，則更多地體現(xiàn)了司法部門相對於行政和立法部門的獨立。

如前所述，美國聯(lián)邦法院的法官必須由總統(tǒng)提名，經(jīng)過參議院的審議、認(rèn)可，再由總統(tǒng)正式任命（美國憲法第二章第二節(jié)第二條）。在美國歷史上，總統(tǒng)對法官的任命權(quán)一直被行政部門當(dāng)作控制司法部門的一個重要手段。美國歷屆總統(tǒng)在任命法官（尤其是最高法院法官）時，幾乎無一例外地偏向本黨黨員或至少在意識形態(tài)上接近自己的人。例如，現(xiàn)任最高法院法官中的共和黨人都是共和黨總統(tǒng)任命的，而民×黨人則都是民×黨總統(tǒng)任命的。雖然過份地偏向本黨成員會招來反對黨的批評，但這一作法已為美國各方所接受，而國會也極少反對總統(tǒng)對法官的提名與任命。

在美國歷史上，利用自己對法官的任命來積極干涉司法部門的總統(tǒng)并不少見。因為美國憲法并未規(guī)定最高法院法官的人數(shù)，總統(tǒng)在理論上可以任命無數(shù)新法官進(jìn)入最高法院，從而使最高法院成為本黨的一個堡壘。這方面的一個極端例子來自羅斯福（Franklin D.Roosevelt）。

當(dāng)他的“新政”在連續(xù)幾個案子中遭到最高法院的抨擊后，羅斯福試圖任命六名新法官進(jìn)入最高法院，希望藉此使最高法院的法官由九人增到十五人，從而使親“新政”的人成為多數(shù)。羅斯福與最高法院這一次較量的結(jié)果是最高法院改變態(tài)度，轉(zhuǎn)而支持“新政”；羅斯福也因而放棄任命新法官的打算。從十九世紀(jì)中期至今，美國最高法院的法官一直限定在九人；只有現(xiàn)任法官因年老或死亡等原因退位，才有等額的新法官加入。但從上述例子來看，這一既成事實也并非鐵板一塊。

如果說對法官的任命權(quán)主要掌握在行政部門手中，那么對法官的罷免權(quán)則由立法部門所執(zhí)掌。如前所述，對聯(lián)邦法官的彈劾權(quán)屬於國會（美國憲法第一章第二節(jié)第五條）。眾議院彈劾一名法官，必須是由於他犯有或涉嫌犯有叛國、賄賂或其他重罪與輕罪（美國憲法第二章第四節(jié)），如聯(lián)邦法官克萊勃恩（Henry Claiborne）在1983年因受賄、偷稅漏稅等被國會彈劾。彈劾的目的是因為該法官不愿自動辭職，所以需要彈劾程序剝奪他的職位。

因為對彈劾有這種嚴(yán)格的要求，更因為憲法明確規(guī)定聯(lián)邦法官只要行為端正便可終身任職（美國憲法第三章第一節(jié)），國會并無可能通過彈劾對法官具體的司法活動造成制約。眾議院發(fā)起一件彈劾案必須由多數(shù)票通過，參議院要判決被彈劾者有罪，也必須由出席議員的三分之二通過（美國憲法第一章第三節(jié)第六條）。這些嚴(yán)格的程序都保證了國會雖然有權(quán)罷免觸犯法律的法官，但卻無法干擾法官正常的司法。

所以，總的來說，雖然總統(tǒng)在任命法官時試圖影響法院的政治傾向，法官在就任后基本上不會失去職位或薪酬。美國司法界的一個著名說法是艾森豪威爾（Dwight D.Eisenhower）在回顧他的總統(tǒng)生涯時，認(rèn)為自己所犯的最大兩個錯誤是任命了兩個上任后就與他的意見一貫相左的最高法院法官。

但即使如此，總統(tǒng)（或國會）也對該法官無可奈何。因為法官可以相對獨立於立法和行政部門，他們在審理案件時應(yīng)更能做出公正的判決。

（二）對司法活動的質(zhì)量監(jiān)督

由於法官非由民選產(chǎn)生，所以不需對選民負(fù)責(zé)，同時也很難說對國會負(fù)責(zé)。

因此，如何對他們的司法活動進(jìn)行質(zhì)量監(jiān)督，就成了美國司法實踐中的一個重要問題。

如前所述，總統(tǒng)對法官的任命和國會對法官的彈劾，在一定程度上構(gòu)成了對司法部門的監(jiān)督。從背景、閱歷、專業(yè)知識與能力上講，被總統(tǒng)任命的法官通常都能勝任工作。他們的道德品格在任命過程中也已通過審查；如果在任命后出現(xiàn)違法行為，國會可使用彈劾手段，解除他們的職位。

但是，總統(tǒng)和國會對法官的監(jiān)督又是有限的：總統(tǒng)在任命法官后便基本失去了對該法官的控制；法官對具體案件的處理也不由總統(tǒng)等非司法官員過問。

由於同樣原因，只要沒有違法行為，任何法官都不必?fù)?dān)心國會將對他進(jìn)行彈劾。

國會對法官的罷免權(quán)因而對他日常的司法活動并沒有太大的影響。

在美國司法實踐中，對法官更有效的一種質(zhì)量監(jiān)督來自美國的判決體例與大眾傳播媒介對司法的大量報導(dǎo)。作為習(xí)慣法國家，美國的判決體例基本上沿襲了英國的傳統(tǒng)：法官判決任何一個案子都采用判決書的形式。判決書的體例通常是：

一、首先對案件所涉及的重要事實做客觀的描述與總結(jié)；

二、評介原告與被告（或其律師）的主要論點和論據(jù)；

三、根據(jù)有關(guān)法律、適用先例、立法部門的立法意圖、對公眾利益的考慮等等，對具體案情和法律條文進(jìn)行推理、分析和論證，做出判決。在理想情況下，判決書就是一篇完整、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼撐模逊ü賹σ粋€案子的思考和推理完整地記錄下來，從而使任何人都能據(jù)此對他的判決進(jìn)行分析與評價，并感到信服。一件案子判決后，判決書通常馬上公布。任何人都可以在圖書館查詢、借閱。近期的案子和判決書更可以通過電子媒介，在互聯(lián)網(wǎng)上檢索和閱讀。這種判決體例給司法活動帶來了極大的透明度，成為對法官判案質(zhì)量的一種有效監(jiān)督和促進(jìn)。

大眾傳播媒介對司法活動的質(zhì)量也有著重要的監(jiān)督作用。司法案件在美國一直是傳媒報導(dǎo)的重點。尤其是比較著名的案件，無論是刑事還是民事，全國各大報章、廣播電臺和電視臺都會有詳盡的報導(dǎo)。近年來，更有攝像機(jī)進(jìn)入法庭，對案件的審理過程作現(xiàn)場實況轉(zhuǎn)播。轟動一時的辛普森（O.J.Simpson）

案是近期最明顯的例子。據(jù)稱全美有近億觀眾從電視上觀看了該案的現(xiàn)場審理和判決。目前，全美各大電視臺都設(shè)有專門的司法節(jié)目，邀請司法界人士評論時下的重要案件。近幾年又出現(xiàn)了一個專門的“法庭電視”頻道，全天播放美國各地的司法新聞，報導(dǎo)和分析重要的案件，等等。一些地方性的案件，也常有當(dāng)?shù)孛襟w做詳細(xì)報導(dǎo)。

大眾傳播媒介對司法活動的大量報導(dǎo)，對教育美國公眾、使他們懂得憲法和法律、熟悉司法程序、了解法官的判案等起到了實際的作用。同司法判決書一道，大眾傳媒把法院和法官的司法活動充分地展露在公眾面前，使公眾成為司法活動的監(jiān)督。由於司法的透明度，法官也因此勤謹(jǐn)辦案，以維護(hù)自己在社會上的形象和名譽，維護(hù)公眾對司法部門的信心。

第四篇：美國的司法獨立

美國的司法獨立

美國的司法獨立

作者：菲利帕·斯特魯姆 來源日期：2003-3-21 閱讀量：162次

“美國許多法學(xué)家認(rèn)為，法院對人權(quán)領(lǐng)域的問題從憲法上做出審理，這是我國的一大特征與驕傲。我贊成這個看法?！?/p>

─最高法院法官露絲·巴德·金斯伯格

美國2000年的總統(tǒng)大選曠日持久，遲遲未見分曉，這使許多人為之驚愕不已。決定勝負(fù)的選票在佛羅里達(dá)州，然而在選舉結(jié)束多日以后，人們疑問重重：佛羅里達(dá)州的某些選票是否因為技術(shù)設(shè)施故障而被遺漏，果真如此又該如何處理？佛羅里達(dá)州議會介入進(jìn)來；若干州法官也介入進(jìn)來。佛羅里達(dá)州州務(wù)卿和聯(lián)邦國會一些議員發(fā)表了措辭激烈的講話。候選人喬治·W·布什(George W.Bush)和阿爾·戈爾(Al Gore)的支持者，紛紛在佛羅里達(dá)州和美國全國各地示威游行。

這場爭議案被提交到美國最高法院。法院做出的裁決在實際上宣布了布什對戈爾的勝利。

至此一切結(jié)束。戈爾發(fā)表了祝賀布什當(dāng)選的演說。示威的人群各自打道回府。未能奪得總統(tǒng)寶座的那個黨的政治家們在電視上宣布，現(xiàn)在是齊心協(xié)力處理國家事務(wù)的時候了。對于法院的裁決，絕非人人皆大歡喜，但幾乎人人都認(rèn)為，必須接受這一裁決。某些人嘖有煩言，認(rèn)為某幾位法官有政治偏頗，但是沒有人懷疑，法官們是在獨立于其它政治當(dāng)事人的情形下做出他們的決定的。

聯(lián)邦司法體制保持獨立，而且社會上公認(rèn)這個體制做出的決定必須得到遵守─這正是美國政治制度的一大特征。事實上，世界上沒有其它任何法院擁有近似美國最高法院的這種在裁決社會爭議、解釋國家憲法和制定公共政策方面的非凡權(quán)力。在這次選舉爭議之時正擔(dān)任最高法院首席法官的威廉·倫奎斯特(William Rehnquist)，曾在若干年前說過，美國的司法體制是“我國政體中的御寶之一”。

人們常問到的關(guān)于美國司法體制的問題涉及兩個方面。第一，美國讓若干通過任命上任而非民選產(chǎn)生(而且是終身任職)的法官確定哪些是政府其它部門可以采取的合法行動，這是為什幺？第二，這樣一種體制化的權(quán)力怎幺能符合民主政體所蘊涵的由多數(shù)人決策的原則？第一個問題的答案取決于美國人的政府觀念。

聯(lián)邦司法體制的創(chuàng)立

起草1776年美國《獨立宣言》(Declaration of Independence)和1789年美國《憲法》(Constitution)的開國先賢深信，人民的權(quán)利先于政府而存在。他們在《宣言》中宣告，人的權(quán)利與生俱來，政府的宗旨在于維護(hù)和增進(jìn)這些權(quán)利。例如，政府必須維護(hù)人民的人身安全和財產(chǎn)，這是需要有刑事法律和執(zhí)法官員的原因。

但是，《憲法》起草人提出，如果說，新政府保護(hù)人民互不侵權(quán)，那幺，又由誰來保護(hù)人民不受政府侵權(quán)呢？政府可能犯錯，政府可能暴虐，政府可能濫用人民的信任，剝奪人民的權(quán)利。美國政治思想的精髓之一就是，深信一切體制機(jī)構(gòu)都存在腐敗的可能，所有政治人物都可能受腐蝕，不單是受到有形的金錢的引誘，而且還會受到一種危害性更大的引誘，那就是：以正義的化身自居。掌握權(quán)力的人很容易認(rèn)為，他們自己想做的事理所當(dāng)然是正確的。這在民主制度下更是如此，因為政治人物可以讓自己相信，既然他們是由人民選出的，這就證明人民信賴他們會做出正確的決定。《憲法》起草人當(dāng)時已在考慮，用什幺辦法，既可以使政府有足夠強(qiáng)大的力量保護(hù)公民，又不至使政府強(qiáng)大到成為一個不受約束的權(quán)力堡壘？

他們得出的答案是，通過份割權(quán)力來制衡權(quán)力。政府要分成三個分支，即總統(tǒng)、立法部門(國會)與司法部門。國會非經(jīng)總統(tǒng)同意，不能通過法律；總統(tǒng)非經(jīng)國會同意，不能推行政策；國會和總統(tǒng)二者都要由司法部門來問責(zé)，司法部門按照《憲法》所授予每一分支的權(quán)限來評斷國會和總統(tǒng)的行動。要由司法部門來充當(dāng)《憲法》的最后解釋者，而《憲法》則是說明主權(quán)人民對政府行為的要求和政府權(quán)力所受限制的最終文件。如果兩大“政治分支”，即總統(tǒng)和國會，企圖跨越這些界線，公民們就可以訴諸司法體制，以《憲法》為依據(jù)，向總統(tǒng)和國會的做法提出挑戰(zhàn)。司法體制此時就會予以干預(yù)，廢除那些同《憲法》相抵觸的法律。

正如《憲法》的一位起草人曾經(jīng)所說，司法體制本身既無財力，也無武力。司法部門無法動用軍隊或警察來執(zhí)行其法令，也無法扣住另外兩個分支的預(yù)算。它唯一能做的，就是顯示自己在政治上是如此的獨立，對人民的權(quán)利予以如此的保護(hù)，以致政治人物和公民都感到非服從其法令不可。

司法體制若要能夠無所畏懼、不偏不倚地發(fā)表意見，若要能夠真正保持獨立，就必須處于另外兩個分支的控制之外。所以，美國《憲法》規(guī)定設(shè)立最高法院。《憲法》還責(zé)成國會設(shè)立若干下級聯(lián)邦法院，所有這些法院的法官，都由總統(tǒng)提名，經(jīng)參議院(國會的上院)多數(shù)票確認(rèn)。第一屆國會建立了這樣的一個聯(lián)邦司法體制，它由若干初審法院和中級上訴法院以及最高法院組成，以最高法院為上訴終審法院。所有各級聯(lián)邦法官都是終身任職(而且按照法律規(guī)定，法官的薪資不得減少)。因此，他們不必?fù)?dān)心會因為做出不合眾意的裁決而被罷職。一個聯(lián)邦法官可以自行選擇離開司法體制另就他職，也可以辭職去參加競選，盡管后一種情形很少出現(xiàn)。在級別較低的聯(lián)邦法院供職的法官也許希望得到進(jìn)入級別較高的聯(lián)邦法院就職的任命；但是，同樣地，一個法官在做出裁決時知道，無論裁決會如何激怒政治人士或是一般公眾，他或她的職位仍都是終生穩(wěn)如泰山的。

上述一段話似乎自相矛盾。一方面，聯(lián)邦法官們受任是為了確保按照《憲法》所說那樣，使人民的意志高于一切。而另一方面，這種終身任命意味著，他們可以做出被人民認(rèn)為是錯誤的、同大眾意志背道而馳的裁決。既然法官是由總統(tǒng)和議會的政治家們所挑選的，那幺，法官們做出的裁決難道不會具有黨派傾向，而非代表大多數(shù)人的意志或《憲法》的指意嗎？由此引出下一個問題：挑選法官的程序。

法官挑選程序與司法獨立

所有空缺的聯(lián)邦法官職位，包括最高法院法官的職位，都由總統(tǒng)提名任職人選；總統(tǒng)當(dāng)然傾向于選擇一些可能與自己觀念相同的人士。最低兩級聯(lián)邦法院的管轄范圍按地理區(qū)域劃分；由于參議員在決定是否確認(rèn)總統(tǒng)提名的人選時往往尊重同事的取向，因此總統(tǒng)在提名某一地區(qū)的聯(lián)邦法官人選之前，通常先要同代表該地區(qū)的參議員協(xié)商。不過，最高法院法官的提名就不是這樣了，因為最高法院管轄全國。20世紀(jì)后期的歷任總統(tǒng)還形成了一個習(xí)慣做法：在提名最高法院法官人選時，照顧到地域分布、宗教、種族和性別，道理是，這樣做可以提高當(dāng)代法院的信譽。

然而，法官的終身任職制給總統(tǒng)影響最高法院法官的能力帶來限制。雖然對法官人選的觀點可以通過他們昔日作為政界人物或是作為下級法院法官所做的決策、決定而得以判斷，但是，這并不一定保證這位法官在上任后會如何斷案。例如，1953年，德懷特·艾森豪威爾(Dwight Eisenhower)總統(tǒng)任命厄爾·沃倫(Earl Warren)擔(dān)任最高法院首席法官，當(dāng)時他知道，在第二次世界大戰(zhàn)時期擔(dān)任加利福尼亞州司法部長的沃倫，曾主持將該州的日裔美國人遣送到移居營的行動，而且在擔(dān)任該州檢察長和州長時，沃倫采取了對付犯罪活動和犯罪分子的強(qiáng)硬措施。但是，沃倫在擔(dān)任最高法院首席法官后，卻對最高法院一致做出公立學(xué)校實行種族隔離為違憲的裁決發(fā)揮了關(guān)鍵作用。在很大程度上由于沃倫的影響，他所主持的法院在20世紀(jì)60年代對《憲法》做出的解釋認(rèn)為，過去普遍實行的給予被告人在刑事司法程序中的保護(hù)沒有達(dá)到《憲法》要求。沃倫的最高法院還推翻了一個傳統(tǒng)，在立法選舉中不再讓鄉(xiāng)村地區(qū)公民的選票比城區(qū)居民的選票具有更大的份量，據(jù)說艾森豪威爾對此感到如此之惱火，以致做出表示，早知如此，當(dāng)初決不會提名沃倫擔(dān)任法官。

沃倫做出這些裁決固然在部份程度上有他個性的原因，但是，他這種在施政哲理上似乎改弦更張的做法，也反映了最高法院許多法官的司法生涯中的一個明顯現(xiàn)象。他們當(dāng)中很多人擔(dān)任過民選產(chǎn)生的公職，在這種職位上，滿足選民要求和競選連任的需要使他們專注于地方性政治因素，而這恰恰是《憲法》起草人當(dāng)年設(shè)立終身法官制度時所要設(shè)法避免的。其它一些未來的聯(lián)邦法官，有些最初在州法院供職，在那里，并不需要對聯(lián)邦《憲法》加以解釋，有些則在下級聯(lián)邦法院供職，他們知道，如果他們對《憲法》的解讀有誤，最高法院會予以糾正。

但是，這些法官一旦進(jìn)入最高法院，就再也沒有必要取樂民眾情緒了。他們很快就認(rèn)識到，自己是國家根本大法的最后仲裁人─他們?nèi)绻稿e誤，再也沒有更高法院可以糾正；于是他們經(jīng)常以一種新的方式來思考《憲法》中那些崇高的字句究竟和應(yīng)該包含著什幺意思。

任期長久也對司法獨立產(chǎn)生作用。在法官長達(dá)數(shù)十年的任期內(nèi)，原來一些會導(dǎo)致總統(tǒng)決定提名或不提名某人擔(dān)任最高法院法官的問題可能已經(jīng)不再具有政治意義，而隨著時代的發(fā)展，在提名這位法官時本來并不曾料到的議題，倒可能成為重大的政治爭論焦點。這兩種現(xiàn)象都是總統(tǒng)所始料不及的。理查德·尼克松(Richard Nixon)總統(tǒng)1969年任命下級聯(lián)邦法院法官沃倫·伯格(Warren Burger)為最高法院首席法官時，男女平等問題還沒有進(jìn)入最高法院的議事日程。尼克松無從預(yù)見這個問題日后會成為70年代伯格法院的關(guān)鍵議題，他也無從按照對這個問題的態(tài)度來挑選法官。

在一個自由的社會里，法官同任何人一樣，都是公民。他們同我們一樣，也必然反映出在自己成長過程中占主導(dǎo)地位的一些信念。與此同時，我們這個的社會價值觀不斷演變(如同所有社會一樣)，科技不斷發(fā)展，并隨之產(chǎn)生新的法律問題，而他們也是我們這個社會的成員之一。他們同法院外的人交流，他們讀報紙，他們看電視。他們知道有哪些問題對于社會變得如此重要，以致現(xiàn)已躍居國會、總統(tǒng)和州議會議事日程之首。當(dāng)法官要將1787年制訂的《憲法》中的字句，像“州際貿(mào)易”或“適當(dāng)法律程序”，應(yīng)用于具體案例時，他們必須在同時意識到，“貿(mào)易”在一個特定時期的社會中的含義，或者哪一類“法律程序”被當(dāng)今社會認(rèn)為是充份的。

法官們固然有保障不受一時社會風(fēng)氣及人欲的左右，但他們不會在真空中生活和判案。司法獨立決不意味同人民的意志和多數(shù)人的愿望一刀兩斷，盡管它確實要與之保持一定的距離。

美國制度中還安排了另外兩種對司法權(quán)的制衡。聯(lián)邦法官雖然通常終身任職，但其實他們是有“良好表現(xiàn)”的基礎(chǔ)的；法官如果犯了刑事罪或是有其它不端行為，將受到國會的審判，結(jié)果可能導(dǎo)致被罷免。此外，國會還可以通過立法將某一法律領(lǐng)域劃出最高法院管轄的上訴范圍，比如，國會可以決定，最高法院不得受理任何涉及來自下級法院的涉及宗教或種族歧視的上訴案。

曾有少數(shù)下級法院的法官被國會撤職，但還不曾有最高法院法官被罷免，盡管最高法院的許多裁決曾遭到不少國會議員的聲討。國會對自己在上訴權(quán)問題上的權(quán)力，從不輕易動用。國會如此克制的主要原因，是最高法院的運作方式。

最高法院與憲法解釋

歷史上，在美國《憲法》起草時，人們的觀念是，聯(lián)邦政府將具有十分有限的權(quán)力。美國獨立戰(zhàn)爭1776年開始后，組成聯(lián)邦的13個前英屬殖民地曾經(jīng)宣布各自是擁有一切政府權(quán)力的獨立國家。戰(zhàn)爭勝利后，它們認(rèn)識到，有必要作為一個共同的實體處理對外事務(wù)并統(tǒng)一全國的貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)；但是，它們?nèi)匀幌嘈牛瑸榱藢崿F(xiàn)這些職能而設(shè)立的全國性政府不在公民生活中占首要位置。在諸如公共安全、教育、福利、保健、本地貿(mào)易等方面，各州應(yīng)該保持對日常事務(wù)的控制。

因此，《憲法》以十分籠統(tǒng)的措辭表達(dá)了人民的授權(quán)。例如《憲法》有一處條文授權(quán)國會管理與外國的及“州與州的”貿(mào)易。在貿(mào)易大都就地進(jìn)行的18世紀(jì)，“州與州”所指的是真正跨過州界的貿(mào)易。經(jīng)過19世紀(jì)的工業(yè)革命、20世紀(jì)的技術(shù)革命和21世紀(jì)初的這種全球化，這個概念遠(yuǎn)非像過去那樣分明了?，F(xiàn)在，任何一個州的商店里的貨物，都幾乎全是在別的州(或是別的國家)生產(chǎn)的，美國人民所使用的基本商品都有賴于州際貿(mào)易以及國際貿(mào)易。公司變得全國化(和國際化)而非僅僅具有地方性。如果某個州要實施保護(hù)公共安全與福祉的法規(guī)，有關(guān)公司可以轉(zhuǎn)到其它地方，不再在這個州做生意。那幺，由誰來保護(hù)消費者免受偽劣商品和有害健康的商品的傷害呢？

從20世紀(jì)30年代起，最高法院以對貿(mào)易條款的這樣解釋做出回答：聯(lián)邦政府可以管理有任何帶有跨州成份的貿(mào)易，無論這個成份多幺微乎其微；實施管理的目的更多地出于對公共福祉方面的考慮，而較少與貿(mào)易本身有關(guān)。其結(jié)果是，舉例說，如果一家工廠所使用的原料來自州界以外或是制造的產(chǎn)品將行銷其它州，那幺聯(lián)邦政府就可以對廠內(nèi)的衛(wèi)生條件予以監(jiān)督。工廠和商店雇員的工資和工作時間也屬聯(lián)邦政府管理的范圍，因為顯然，他們所生產(chǎn)的許多商品將到外州出售。在美國，食品和藥物非經(jīng)聯(lián)邦政府批準(zhǔn)，不能上市銷售，顯然也是因為它們跨越了州界。實際上，最高法院對含糊的貿(mào)易條款的如此廣義的解釋導(dǎo)致形成一項國策，推動創(chuàng)立了一個有限度的福利國家，使政府擔(dān)負(fù)起維護(hù)公民健康、安全與福祉的重大責(zé)任。

《憲法》中的另外一些條文也得到最高法院類似方式的解釋。幾個世紀(jì)以來，最高法院在一個遵從美國憲法傳統(tǒng)的釋憲框架內(nèi)，本著法院對社會需要的理解，對《憲法》的一些早期規(guī)定做出解釋，使之適合社會需要。這帶來雙重結(jié)果。

其一，由于最高法院以一種演進(jìn)而又尊重傳統(tǒng)的方式解釋《憲法》，公民不認(rèn)為有修改《憲法》的必要。今天的《憲法》只包含27個修正案，而且其中10個還是在第一屆國會就做出的?？紤]到18世紀(jì)末葉的美國同今天的美國有多幺大的差異，修正案的數(shù)目可謂寥寥無幾。

其二，由于選民對最高法院解釋的結(jié)果感到滿意，最高法院逐漸贏得一種近乎神圣的地位。最高法院就2000年總統(tǒng)大選獲勝者問題公布意見后，舉國上下都予以接受，這表明，人們認(rèn)定，最高法院是有能力解釋《憲法》規(guī)定的獨一無二的機(jī)構(gòu)。每當(dāng)總統(tǒng)和國會建立某項法規(guī)的時候，人們都有一個當(dāng)然的假定，即這些熟悉《憲法》規(guī)定的機(jī)構(gòu)相信其所通過的法律符合《憲法》。但是，如果最高法院認(rèn)為該法律違反了《憲法》所劃定的政府權(quán)限因而予以推翻，那幺，這項法律就將無效作廢。由于最高法院的法官在做出裁決時會寫明所做決定的法律根據(jù)，因此，國會有時候也可以將被推翻的法規(guī)做一番修改，使之符合最高法院的裁決。不過，選民在這種情況下可以依靠的最主要手段是修正《憲法》─但我們已經(jīng)看到，這并不經(jīng)常發(fā)生，原因是，人民信任最高法院，而這種信任在很大程度上源于最高法院在維護(hù)個人權(quán)利上的作為。

聯(lián)邦司法體制與人權(quán)

美國《憲法》以及其它許多國家的憲法所保護(hù)的權(quán)利種類─言論自由、出版自由、宗教自由、不受任意逮捕、在刑事司法體制中獲得公正審理的權(quán)利─意味著，多數(shù)派往往是權(quán)利的對立面。如果多數(shù)人熱衷相信某一主張，那幺這個多數(shù)派不會歡迎有相反的主張出現(xiàn)，而且可能傾向于壓制相反的主張。畢竟，群體的福祉是會受到人們所持的觀念的影響的。如果一個國家的大多數(shù)人都同樣熱忱地信奉某一宗教，那幺，似乎在向這種宗教提出置疑的其它宗教就會成為不受歡迎的異己主張了。

但是，正如我們已經(jīng)看到，美國政治制度的起點就是個人及其權(quán)利。《憲法》給政府的行動劃定了界限，推而廣之，也給多數(shù)人對個人的控制劃定了界限?！稇椃ā穼?quán)利包含其中，這實際上是規(guī)定出生活中的那些必須讓個人有權(quán)按自己的最佳考慮做決定的方面：同意或者不同意多數(shù)的主張、從事本人認(rèn)為合適的信仰活動，等等。由此產(chǎn)生的一個問題是：當(dāng)個人認(rèn)為是權(quán)利、但卻同多數(shù)的意志相抵觸時怎幺辦？能不能信任多數(shù)派會不顧自己的強(qiáng)烈感情而尊重關(guān)于個人權(quán)利的原則呢？

正如我們已經(jīng)看到的，《憲法》起草人對此的回答是：將維護(hù)個人權(quán)利的職能交托給多數(shù)或是交托給由多數(shù)所選出的政府機(jī)構(gòu)將是天真的做法。必須創(chuàng)立一個獨立的司法體制，無論在多數(shù)派的反對情緒多幺激昂的情況下，它都將無所畏懼地伸張人權(quán)。

各個聯(lián)邦法院十分認(rèn)真地?fù)?dān)負(fù)起了人權(quán)─在美國通常稱為公民自由和民權(quán)─衛(wèi)士的角色，在這個過程中，將這些人權(quán)擴(kuò)大到當(dāng)年《憲法》起草人所無法預(yù)見的范圍。例如，憲法上沒有提到“隱私”這個詞，但是，最高法院從保護(hù)不受無理搜查和保護(hù)通訊自由的條文中看出保護(hù)隱私權(quán)的意向。言論自由權(quán)，經(jīng)過最高法院的解釋，不僅適用于電視和互聯(lián)網(wǎng)，而且還適用于非語言的交流形式，如藝術(shù)表達(dá)和富有政治象征性的穿戴等。

聯(lián)邦司法體制在伸張人民的權(quán)利時，一方面能夠以非如此獨立的法院所無法做到的方式、不受民眾情緒左右地遵從《憲法》規(guī)定，同時又鮮明地確立了自己作為政治生活互動體制一部份的地位。1954年，厄爾·沃倫領(lǐng)導(dǎo)的法院一致裁決，學(xué)校中的種族隔離違反了《憲法》給予所有人以平等法律保護(hù)的規(guī)定，從而間接承認(rèn)并且鼓勵了新生的民權(quán)運動。最終，最高法院感到，它不能將《憲法》解釋為連私下的種族歧視也屬禁止之列，但是，它的裁決促使國會通過了一些禁止私下種族歧視的法律─當(dāng)國會制訂的法律在執(zhí)行過程中遭到反對、被訴諸法院時，最高法院維護(hù)了這些法律。當(dāng)沃倫·伯格領(lǐng)導(dǎo)下的法院第一次裁決男女平等屬于《憲法》問題時，它實際上對婦女地位正在發(fā)生的變化予以了承認(rèn)，并且給方興未艾的婦女運動帶來保證，即這方面的申訴會得到政府起碼一個分支的認(rèn)真對待。最高法院所表明的就是：那些不合眾意的人，那些另類的人，那些質(zhì)疑現(xiàn)存方式制度的人，當(dāng)他們申明自己的權(quán)利受到侵犯時，同樣會得到正規(guī)審理。

這，歸根結(jié)底，就是法官為何由任命產(chǎn)生以及為何終身任職的理由。正如前面提到的總統(tǒng)大選中所出現(xiàn)的情況，公民很可能不同意最高法院做出的某項具體裁決。但是，司法體制的獨立性給了選民一個保證，即最高法院做出的裁決幾乎一向基于法律而不是基于黨派政治，基于貫穿一切的民主原則而不是基于一時的激動情緒。獨立司法體制最終的作用是實踐美國的這樣一個信念：多數(shù)人的統(tǒng)治，只不過是真正的民主制度的一個方面。民主制度還包含另外一個重要內(nèi)容，即保護(hù)個人權(quán)利。提供這種保護(hù)，是聯(lián)邦司法體制的首要職責(zé)。

相關(guān)讀物：

Henry J.Abraham, The Judiciary: The Supreme Court in the Governmental Process

(10th ed., New York University Press,1996)

Vincent Blasi, ed., The Burger Court

(Yale University Press,1983)

Peter H.Irons, A People‘s History of the Supreme Court

(Viking,1999)

Anthony Lewis, Gideon‘s Trumpet

(Vintage Books,1999)

Robert G.McCloskey, The American Supreme Court(2nd ed., University of Chicago Press,1994)

David M.O‘Brien, Storm Center: the Supreme Court in American Politics

(5th ed., W.W.Norton,2000;4th ed., ppk., W.W.Norton,1996)

作者介紹：菲利帕·斯特魯姆(Philippa Strum)是紐約市立大學(xué)布魯克林學(xué)院布羅克倫迪安氏贈款專聘政治學(xué)榮譽退休教授、韋恩州立大學(xué)吉布斯氏贈款專聘憲法學(xué)客座教授。她在美國政府學(xué)領(lǐng)域，其中包括美國司法體制和人權(quán)方面，有多項著書和文章。

第五篇：WTO與行政行為司法審查制度(二)

司法審查的對象是行政主體的行政行為，這些行政行為的目的和內(nèi)容是實施《1994關(guān)貿(mào)總協(xié)定》（GATT）第10條第1款、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）第6條和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS）相應(yīng)條款所提及的法律、法規(guī)、有普遍適用力的司法決定和行政裁決的。采取行政行為的主體是政府各級行政機(jī)構(gòu)。GATT第10條第1款規(guī)定的行為內(nèi)容包括：產(chǎn)品的歸類或者海關(guān)估價，關(guān)稅稅率、國內(nèi)稅稅率和其他費用，有關(guān)進(jìn)出口或者其他的支付轉(zhuǎn)帳，或者影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲檢驗、展覽、加工、混合或者其他用途的要求、限制或者禁止。GATS第6條規(guī)定的行為非常寬，即所謂“影響”服務(wù)貿(mào)易的行政決定。所有上述這些行政行為，有的是過去我國行政主體已經(jīng)執(zhí)行過的，例如GATT所提到的那些管理貨物貿(mào)易的措施，有的是過去我國的行政主體很少或者沒有執(zhí)行過的，例如GATS所概括提到的行政決定。

3.3 司法審查的范圍

審查范圍的確定，有行政行為和受保護(hù)的權(quán)利兩個方面。GATS第6條第2款（a）項規(guī)定：“在不違背一國憲法和法律制度的前提條件下，每個成員應(yīng)維持或按照實際可能，盡快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定做出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當(dāng)?shù)难a救?！盩RIPS第41條第4款規(guī)定了對于初審的司法判決，在符合一定條件下，應(yīng)使當(dāng)事人有上訴提請復(fù)審的機(jī)會，而對于行政部門的終局決定或裁決，在任何情況下都應(yīng)使當(dāng)事人有機(jī)會要求司法審查。根據(jù)上述規(guī)定，將實施上述法律、法規(guī)、有普遍約束力的行政行為都作為司法審查的對象，就一定會突破我國現(xiàn)行行政訴訟法的權(quán)利保護(hù)范圍，即在不涉及憲政授權(quán)問題的情況下，行政立法以外的部分抽象行政行為、部分終局裁決行為都將納入司法審查范圍。

3.4 司法審查的程序

TRIPS在第二節(jié)“民事和行政程序及救濟(jì)”中，專門規(guī)定了公平和公正的程序（第42條）、證據(jù)（第43條）、禁令（injunction）等與司法審查程序相關(guān)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為，有兩個方面需要引起注意。一是WTO 在當(dāng)事人訴訟權(quán)利方面做了更加詳細(xì)的規(guī)定。TRIPS第42條規(guī)定，“被告應(yīng)獲得及時和充分詳細(xì)的書面通知，包括訴訟主張的依據(jù)。應(yīng)允許當(dāng)事方由獨立的法律顧問代表出席，不應(yīng)規(guī)定難于負(fù)擔(dān)的強(qiáng)制本人出庭的程序。這種程序的所有當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)利證明其主張并出示所有相關(guān)的證據(jù)。該程序應(yīng)提供一種識別和保護(hù)機(jī)密信息的辦法，除非這違反現(xiàn)行憲法的要求?！痹摋l規(guī)定對司法審查的程序提出了三個新的要求，首先是當(dāng)事人有及時被告知相關(guān)訴訟內(nèi)容的權(quán)利；其次是當(dāng)事人可以委托獨立的法律顧問，包括外國的律師出庭。這與我國訴訟法的相關(guān)規(guī)定不一致。再次是司法審查的程序應(yīng)當(dāng)在不違反現(xiàn)行憲法的情況下為當(dāng)事人保護(hù)機(jī)密信息。二是WTO要求在特定的領(lǐng)域，賦予法院行使禁令的權(quán)力。所謂禁令是指法院為保護(hù)原告不遭受不可補救的傷害，責(zé)令被告停止侵權(quán)的判決。例如TRIPS第44條第1款規(guī)定：“司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)責(zé)令當(dāng)事人停止侵權(quán)，除其他外，有權(quán)在清關(guān)后立即阻止那些涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的進(jìn)口商品進(jìn)入其管轄內(nèi)的商業(yè)渠道。”

3.5 司法審查的標(biāo)準(zhǔn)

司法審查的標(biāo)準(zhǔn)是一個非常復(fù)雜的問題，WTO中的司法審查標(biāo)準(zhǔn)是一些很原則的標(biāo)準(zhǔn)。概括起來主要有以下四種標(biāo)準(zhǔn)：（1）實體合法性標(biāo)準(zhǔn)。這是指WTO各成員方的行政行為都應(yīng)當(dāng)遵循WTO規(guī)則的各種實體性法律規(guī)定，不得違反WTO及各成員國既成的法律規(guī)范，否則要承擔(dān)不利的后果；（2）實體公正性標(biāo)準(zhǔn)。WTO協(xié)議中關(guān)于實體公正的規(guī)定有很多種，既有最惠國待遇、國民待遇等基本原則，也有反傾銷協(xié)議中是否構(gòu)成重大損害的具體規(guī)范。GATS第6條第1款規(guī)定：“在已做出具體承諾的部門，每個成員應(yīng)確保所有普遍適用的影響服務(wù)貿(mào)易的措施，將以合理客觀和公正的方式予以實施?！盙ATT第10條第3款（甲）項規(guī)定，“締約各國應(yīng)以統(tǒng)一、公正和合理的方式實施本條第1款所述的法令、條例判決和決定?！保?）程序合法性標(biāo)準(zhǔn)。這是指各成員國政府的行政行為應(yīng)當(dāng)符合WTO各種協(xié)議所規(guī)

定的具體程序，不得違反“法定的程序”。這一標(biāo)準(zhǔn)成為WTO機(jī)構(gòu)和各成員國司法審查的基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。（4）程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。WTO在很多地方對行政行為的程序的正當(dāng)性有原則性的規(guī)定。TRIPS第41條第2款規(guī)定：“執(zhí)法程序應(yīng)該公平和公正，不應(yīng)有不必要的復(fù)雜或費用高昂，無端耗時或延誤?！盙ATS第6條第四款(C)項規(guī)定，“程序本身不應(yīng)成為提供服務(wù)的限制。”這些規(guī)定確立了行政行為公平、公正的程序原則以及程序規(guī)范不應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)事人義務(wù)規(guī)范的原則。另外，GATT第3條第1款規(guī)定，“除非在緊急情況下，各成員應(yīng)迅速并最遲于生效之時，公布所有普遍適用的有關(guān)或影響本協(xié)定事實的措施。一成員為簽字方的涉及或影響服務(wù)貿(mào)易的國際協(xié)定也應(yīng)予公布?！痹摋l第2、3、4、5款均對行政行為的透明度作了規(guī)定，透明度是正當(dāng)法律程序要求行政行為公開得一個重要內(nèi)容。WTO司法審查規(guī)則對我國的影響及對策

WTO的規(guī)則與原則體系的相關(guān)規(guī)定，顯示出我國現(xiàn)有的行政行為司法審查制度急待發(fā)展與完善的巨大空間。這對于我國的行政法制建設(shè)是一種挑戰(zhàn)，也更是一種機(jī)遇。

4.1 WTO司法審查主體制度對我國的影響

WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個：法院、行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)。而我國目前司法審查的主體僅限于法院。對于此間的不一致學(xué)術(shù)界已有很多討論。[11]在此，筆者提出以下的看法：（1）WTO中對司法審查主體并沒有硬性規(guī)定，各成員國大可不必拘泥于WTO的此項規(guī)定，各國可選擇一種或多種適合自己國情的作為本國的司法審查主體；（2）在我國如果選擇行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)作為司法審查主體不符合我國國情，也不利于行政法制建設(shè)。因為目前我國行政權(quán)與司法權(quán)之間的配置已失衡，行政權(quán)力的擴(kuò)張已經(jīng)滲透到司法領(lǐng)域，如果再在體制上允許行政機(jī)關(guān)建立獨立的法庭行使最終的司法審查權(quán)，必然達(dá)不到規(guī)范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機(jī)構(gòu)作為民間調(diào)解組織，已完成向民事程序法的轉(zhuǎn)換，為了法律秩序的和諧與穩(wěn)定，顯然不能再要求其返回到對行政行為的司法審查格局上來。（3）從長遠(yuǎn)考慮，應(yīng)建構(gòu)符合WTO理念的專門司法審查法院。現(xiàn)實中行政行為的專業(yè)性與現(xiàn)行法院法官素質(zhì)的低水平狀態(tài)形成強(qiáng)烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養(yǎng)、任命一批熟悉WTO審判規(guī)則的法官，那樣對我國行政行為的司法審查才能落實到實處。

4.2 WTO司法審查范圍對我國的影響

在WTO法律框架中司法審查的范圍不僅包括涵蓋行政終局性決定行為在內(nèi)的各種具體行政行為，而且還包括一部分可能影響貿(mào)易自由化的成員國政府的抽象行政行為。這一點必將突破我國《行政訴訟法》、《商標(biāo)法》等一系列法律規(guī)定。根據(jù)WTO協(xié)定對各成員國的要求以及我國入世時的承諾，我們以為應(yīng)將行政訴訟法等法律作相應(yīng)的修改，將以下行政行為納入司法審查的范圍：

4.2.1部分終局性行政決定

在我國，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為，人民法院不予受理?！倍罁?jù)GATS

第6條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的法規(guī)、規(guī)章或具有普遍約束力的決定或命令，都可以應(yīng)當(dāng)事人的申請而被提起司法審查，同時如果申請人的請求合理，成員國還應(yīng)提供相應(yīng)的救濟(jì)。另外TRIPS第41條第10款和《反傾銷協(xié)議》第13條都對司法審查復(fù)審作了強(qiáng)制性規(guī)定，允許當(dāng)事人在對最終裁決或復(fù)審結(jié)果不服時有權(quán)向司法機(jī)關(guān)提起訴訟，請求對本案重新做出裁決。針對我國法律與WTO的此類沖突，有兩種辦法可供參考：一是修改我國相關(guān)的法律，賦予法院對終局行政行為的司法審查權(quán)；二是不再授權(quán)行政機(jī)關(guān)的終局裁決權(quán)，以此擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，與WTO保持一致。

4.2.2 可能影響貿(mào)易自由化的部分抽象行政行為

WTO要求各成員方都必須“遵循其對于司法審查地位的判決，即任何行政行為都是可訴的，都應(yīng)該接受司法部門的審查，從而最終確定行政行為的合法性。”[12]這與我國抽象行政行

為不能成為我國行政訴訟法的客體的法律規(guī)定相矛盾?！熬唧w行政行為的合法性來源于抽象行政行為的合法性，法院若不對抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查，又怎能對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查并做出正確裁判？”[13]我國入世時已承諾“中國應(yīng)為審查所有行政行為制定獨立的法庭、地點和程序?！币虼?，既為履行諾言，保護(hù)相對人的合法權(quán)益，就要積極適應(yīng)WTO規(guī)則，建立抽象行政行為的審查機(jī)制。但是司法審查范圍往往受到一國憲政體制的影響，WTO各成員國也都規(guī)定了司法審查范圍在抽象行政行為的排除情況。因此，目前我國進(jìn)行行政法制建設(shè)與創(chuàng)新時，應(yīng)將WTO規(guī)則的違反自由貿(mào)易的抽象行政行為納入到司法審查范圍內(nèi)。對那些關(guān)系我國憲政體制和社會制度的抽象行政行為暫不納入司法審查。

4.2.3 涉外行政行為的司法審查

我國《行政訴訟法》等法律規(guī)定，“對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應(yīng)予優(yōu)先適用。”這必將增加我國行政訴訟涉外案件的復(fù)雜性。入世后，國外企業(yè)、公民可以直接援引WTO規(guī)則向人民法院提起行政訴訟或以我國政府為被告，在其本國提起行政訴訟。

[14]對涉外行政行為法律的適用、事實的認(rèn)定，與目前我國司法審查有較大的差別，這對我國的法官和律師提出了相當(dāng)高的要求。因此，我們要大力培養(yǎng)一批既懂得內(nèi)國法律知識，又懂WTO法規(guī)的專家人才和法律工作者，在我方被他人起訴時，有能力積極應(yīng)訴。同時政府工作人員也要努力學(xué)習(xí)WTO知識，保證自身做出的行政行為不違背WTO的要求。

4.3 WTO司法審查標(biāo)準(zhǔn)對我國的影響

我國法院對具體行政行為審查時，以合法性審查為原則，合理性審查為例外。然而WTO對司法審查標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了不僅要具備合法性標(biāo)準(zhǔn)，還要具備正當(dāng)性、合理性標(biāo)準(zhǔn)，尤其是程序正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。WTO司法審查標(biāo)準(zhǔn)對我國的現(xiàn)行司法審查提出了更高的要求，尤其是正當(dāng)程序司法審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)成為我國司法審查制度改革的發(fā)展方向。對此，我們在目前的立法狀況下，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政程序法的創(chuàng)新，對我國法院的合法性審查原則擴(kuò)大其內(nèi)涵，將正當(dāng)性也納入合法性的范疇中。而對行政訴訟法中的法定程序作擴(kuò)大的“非立法原意”的解釋，即法定程序不應(yīng)是法律規(guī)定的具體的行政程序，而是指符合法律精神和原則的行政程序。對法定程序作這樣的司法解釋，對于公民程序權(quán)利的司法救濟(jì)將產(chǎn)生巨大的積極作用。

我國已經(jīng)加入了世貿(mào)組織，針對WTO司法審查制度對我國的影響，政府各部門及法學(xué)界應(yīng)積極行動起來。我國各級行政主體要積極應(yīng)對WTO司法審查規(guī)則的挑戰(zhàn)，盡快適應(yīng)WTO法制環(huán)境，轉(zhuǎn)變行為模式，建立注重服務(wù)和引導(dǎo)的、透明的、程序法定的行政行為模式，加強(qiáng)政府行政管理體制改革，開創(chuàng)政府依法行政的新局面。而法學(xué)界則要認(rèn)真研究WTO司法審查制度與我國法律法規(guī)間的異同，仔細(xì)分析我國的司法現(xiàn)狀和國情，提出立法和修改建議，積極推進(jìn)我國法治進(jìn)程，推動我國司法審查制度與世界接軌。