第一篇：“爛尾樓”工程糾紛的幾個(gè)法律問題[范文模版]

“爛尾樓”工程糾紛的幾個(gè)法律問題 2009-07-24 15:09

[內(nèi)容摘要]爛尾樓工程在施工合同糾紛中時(shí)常出現(xiàn)，發(fā)包人與承包人圍繞工程款的確定與工程款的支付時(shí)間極容易發(fā)生分歧，此外，工期延誤及由此產(chǎn)生的違約金約定標(biāo)準(zhǔn)過高的現(xiàn)象亦相當(dāng)普遍，如何判斷約定過高，各當(dāng)事人在實(shí)務(wù)中應(yīng)注意哪些問題，以及承包人是否負(fù)有交付施工技術(shù)資料與配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)的義務(wù)等問題，本文作了些分析與探討。

關(guān)鍵詞：爛尾樓工程 工程量 違約金 損失 施工資料的交付 竣工驗(yàn)收

“爛尾樓”工程又稱“半拉子”工程，指的是建設(shè)工程施工合同在履行過程中因種種原因，承包人未能將承建的工程予以完工，使得承建的工程處于停建或停滯狀態(tài)中。在這種情況下，圍繞爛尾樓工程的工程量確定、工期延誤的賠償及有關(guān)施工資料的移交等等，發(fā)包人與承包人往往各執(zhí)一詞，難以達(dá)成一致意見。通過訴訟渠道解決雙方存在的分歧與矛盾，就成了雙方最終的選擇。在分歧的產(chǎn)生與矛盾的解決過程中，必然會(huì)涉及到一些法律問題的認(rèn)識(shí)與取舍。筆者愿意就此略陳管見，以求教于各同仁。

一、關(guān)于工程量的確定與工程款的支付時(shí)間問題。

1、爛尾樓工程量的確定，看似極為簡(jiǎn)單，其實(shí)不然。從建設(shè)工程施工合同簽訂的情況看，對(duì)工程量的確定通常有這么幾種方法：一是一次性包死價(jià)；二是委托有關(guān)審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價(jià)審計(jì)。爛尾樓工程糾紛產(chǎn)生后，如發(fā)包人與承包人依施工合同約定委托有關(guān)審計(jì)機(jī)構(gòu)進(jìn)行工程造價(jià)審計(jì)，這種方法不太會(huì)產(chǎn)生歧義，筆者對(duì)這種情況不作探討，但在施工合同中約定承包范圍內(nèi)的工程是一次性包死的情況下，如何計(jì)算或確定爛尾樓的工程量就值得討論了。因?yàn)闋€尾樓之所以會(huì)成為爛尾樓，本身就決定了其承包范圍內(nèi)的工程是不可能由承包人獨(dú)家完成的，在這種情況下，一次性包死價(jià)就成了一種無法包死的價(jià)格了，而當(dāng)事人又無法對(duì)承包人完工的工程量達(dá)成一致意見，故唯一可行的方法也是必須委托第三人進(jìn)行審價(jià)確定。但在一次性包死價(jià)與委托審價(jià)之中肯定存有一種利潤空間或虧損空間的問題（通常是利潤空間居多），比如承包人包死價(jià)為200萬元，爛尾樓工程（即承包人實(shí)際完成工程量為150萬元），而后續(xù)工程量只需30萬元，那么當(dāng)中的20萬元即為合同得以繼續(xù)履行情況下的承包人的利潤。又比如，同樣是承包人包死價(jià)為200萬元，承包人已實(shí)際完成的工程量為150萬，未完工程量為70萬元，那么該工程就要造成20萬元的虧損。在實(shí)務(wù)當(dāng)中，有兩個(gè)問題值得討論：一是法院是否應(yīng)進(jìn)行爛尾樓工程造成的原因力分析，即合同解除或終止的原因責(zé)任在發(fā)包人還是承包人，還是雙方均有責(zé)任。二是在作出原因力分析的情況下，法院能否在審價(jià)結(jié)果出來之后酌情予以考慮給承包人以利潤分享的權(quán)利或虧損分擔(dān)的義務(wù)。筆者以為，爛尾工程糾紛中，在合同采用一次性包死價(jià)的情況下結(jié)合合同終止的原因考慮給守約方以適度的利潤分享權(quán)，給違約方以適度的義務(wù)分擔(dān)責(zé)任應(yīng)是合理的，因?yàn)樗浞挚紤]了施工合同在正常履行情況下各當(dāng)事人的期待利益或可能應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。換言之，籠而統(tǒng)之，一概采用審價(jià)的方式確定施工方的工程量似有失公正。實(shí)務(wù)中簡(jiǎn)單化的處理方法可以是：

1、工程項(xiàng)目盈利的情況下，如系發(fā)包人的原因造成施工合同無法履行的，應(yīng)將該盈利列入承包人的工程量當(dāng)中；如系承包人的原因造成施工合同無法履行的，則直接以審價(jià)結(jié)果作為承包人完成的工程量。

2、工程項(xiàng)目虧損的情況下，如系發(fā)包人的原因致使施工合同無法繼續(xù)履行的，虧損額由發(fā)包人自行承擔(dān)，可直接以審價(jià)結(jié)果作為承包人完成的工程量；如系承包人的原因致使施工合同終止履行的，應(yīng)以審價(jià)結(jié)果減去虧損額之后的余額作為承包人的工程量。有必要指出的是，在用上述方法確定承包人的工程量時(shí)，需要作出兩個(gè)審價(jià)報(bào)告，一是承包人已完工程量的審價(jià)結(jié)果，二是承包人未完工程的審價(jià)結(jié)果，兩個(gè)結(jié)果得出后，該工程的盈虧情況就一清二楚了。

2、關(guān)于工程款的支付時(shí)間。

在實(shí)務(wù)當(dāng)中，發(fā)包人與承包人往往會(huì)約定按施工進(jìn)度支付工程款的內(nèi)容，即實(shí)行進(jìn)度款支付辦法。建設(shè)部與國家工商行政管理局共同制定的建設(shè)工程施工合同的示范文本（99年版）通用條款第26條第1項(xiàng)規(guī)定：“在確認(rèn)計(jì)量結(jié)果后14天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包人支付工程款（進(jìn)度款）?！蓖瑮l第4項(xiàng)規(guī)定：“發(fā)包人不按合同約定支付工程款（進(jìn)度款），雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任?！痹趯Ｓ脳l款中，發(fā)包人與承包人也許會(huì)有更明確、更細(xì)致的約定。應(yīng)該說，這些條款的約定在施工合同得以充分履行的情況下，是沒有任何問題的，但在爛尾樓工程糾紛中，常常會(huì)發(fā)生爭(zhēng)議，即發(fā)包人往往主張尚欠工程款的支付須到承包人承包的工程整體竣工驗(yàn)收后方能支付，而承包人則要求在合同終止后當(dāng)即要求發(fā)包人支付。實(shí)務(wù)部門也存有上述不同的觀點(diǎn)，如黑龍江省高級(jí)人民法院民一庭的觀點(diǎn)即主張半截子工程狀態(tài)下，“由于施工方確實(shí)付出了勞動(dòng)，對(duì)工程投入了資金和建材，發(fā)生了管理費(fèi)、稅金等，即便因合同效力的不同而影響計(jì)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和方法，但從公平的原則考慮，也不影響對(duì)已完工程款的結(jié)算?！?[i]筆者以為，在爛尾樓工程的工程款支付時(shí)間問題上，不能一概而論，而應(yīng)具體問題具體分析。即主要是分析造成施工合同無法履行的原因何在，如系因發(fā)包人的原因（如發(fā)包人不按約定及時(shí)支付進(jìn)度款或提供的主要建筑材料、建筑物配件和設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的等等[ii]）致使施工合同無法繼續(xù)履行的，施工人有權(quán)在合同終止后隨時(shí)要求發(fā)包人支付工程款。如施工合同未能繼續(xù)履行的責(zé)任或原因在承包人一方的（如承包人在合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的[iii]），筆者認(rèn)為發(fā)包人有權(quán)拒付工程款尾款直至承包人承包的工程竣工驗(yàn)收時(shí)方為應(yīng)付款的時(shí)間，理由是：（1）當(dāng)事人雙方不太可能在施工合同中約定合同中途終止時(shí)工程款尾款應(yīng)于何時(shí)支付，即當(dāng)事人對(duì)這種情況下的工程款付款時(shí)間往往是沒有約定或不明確的；雖然建設(shè)工程施工合同示范文本中通用條款第44條第6項(xiàng)規(guī)定：“合同解除后，??發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件，支付以上所發(fā)生的費(fèi)用，并按合同約定支付已完工程價(jià)款”。但該條規(guī)定中所謂的“按合同約定”中的“合同”應(yīng)當(dāng)指的是雙方當(dāng)事人簽訂的除了通用條款以外的專用條款或其他的施工合同條款，但無論是專用條款還是其他施工合同條款，這種情況下的約定內(nèi)容往往是空白的。（2）發(fā)包人支付承包人工程款過程中，在最后一筆工程款的支付上，雙方通常約定在工程竣工驗(yàn)收后才需支付。因?yàn)槌邪顺邪墓こ掏ǔｍ氃诳⒐そY(jié)算完成后才談得上審核承包人的工程尾款為多少（一次性包死價(jià)的情況除外），故承包人承包的工程在未經(jīng)竣工結(jié)算并驗(yàn)收前，發(fā)包人無需支付承包人的工程款尾款；（3）從維護(hù)守約方的利益角度出發(fā)，作這樣的處理有利于制裁違約行為，肯定誠實(shí)守信的做法。當(dāng)然如果承包人有證據(jù)證明發(fā)包人在合同終止后，有意不繼續(xù)進(jìn)行投標(biāo)活動(dòng)或繼續(xù)物色新的承包人時(shí)，或者導(dǎo)致施工合同無法繼續(xù)履行的責(zé)任在于發(fā)包人與承包人雙方的，則承包人請(qǐng)求給付工程尾款應(yīng)該是允許的。值得注意的是，最高人民法院法釋（2004）14號(hào)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第10條第1款規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，參照本解釋第三條規(guī)定處理?！备鶕?jù)上述規(guī)定，可以作出如下幾點(diǎn)判斷：一是承包人在請(qǐng)求給付已完工工程量的工程款時(shí)須提交證據(jù)證明其施工完成的工程質(zhì)量是合格的，換個(gè)角度來說，如承包人未能舉證該內(nèi)容，則發(fā)包人可以付款條件未具備為由抗辯無須支付工程款；二是在訴訟過程中，如承包人未能在一審舉證期限內(nèi)完成上述舉證責(zé)任的（含申請(qǐng)司法鑒定），則承包人要求給付工程款的訴請(qǐng)將很難獲得支持；三是建設(shè)工程的質(zhì)量合格與否在正常情況下是要到竣工驗(yàn)收時(shí)才能知曉，故在當(dāng)事人未申請(qǐng)質(zhì)量鑒定的情況下，須等到承包范圍內(nèi)的建設(shè)工程完成竣工并辦理驗(yàn)收后方可請(qǐng)求給付工程款。

二、關(guān)于工期延誤的違約責(zé)任問題。

爛尾樓工程糾紛中，幾乎絕大部分的工程都存在工期延誤的情況，而在每一個(gè)爛尾樓工程糾紛案件中，也幾乎每個(gè)發(fā)包人都不會(huì)放棄追究承包人因工期延誤而產(chǎn)生的違約責(zé)任的機(jī)會(huì)，每當(dāng)此時(shí)很多承包人會(huì)提出施工合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少的抗辯。故探討這種工期延誤而產(chǎn)生的違約責(zé)任在實(shí)務(wù)上顯得極有必要，下面分幾個(gè)問題進(jìn)行分析。

1、違約金的性質(zhì)。作為民事責(zé)任的一種，違約金是懲罰性的還是補(bǔ)償性的，還是兩種特性兼具，理論界與實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論一直未停過。一些論者主張判斷違約金是懲罰性還是補(bǔ)償性的，屬于當(dāng)事人的意思自治范疇，取決于當(dāng)事人的約定。“按照合同自由原則，當(dāng)事人完全可以約定單純的懲罰性違約金。例如，當(dāng)事人在合同中約定，一旦一方違約，無論實(shí)際損失多大，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金。按照合同自由原則，這種約定是有效的?！盵iv]但更多的人則有不同的看法，如有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國合同法的規(guī)定，“違約金責(zé)任主要是補(bǔ)償性的，而不是懲罰性的。所謂補(bǔ)償性違約金，是作為損害賠償額的預(yù)定，實(shí)際上是用來充當(dāng)替代賠償損失作用的，當(dāng)事人通過約定這種違約金，一旦違約，就支付違約金，可以避免舉證上的困難，即避免了證明損失、證明因果關(guān)系等困難”。[v]最高人民法院民一庭的法官也認(rèn)為，“長(zhǎng)期以來，尤其是在以前計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，我國更多地強(qiáng)調(diào)違約金的懲罰性，在后來的立法中承認(rèn)違約金的補(bǔ)償性和懲罰性多重屬性，以補(bǔ)償性為主、懲罰性為輔，這樣，既維護(hù)了守約人的利益，也兼顧了違約人的利益，體現(xiàn)了公平原則”。[vi]“違約金的功能在于使未違約方因?qū)Ψ竭`約而造成的損失或失去的利益得以補(bǔ)償和實(shí)現(xiàn)。??有關(guān)違約條款主要是用來調(diào)整當(dāng)事人之間的利益分配，力求做到公平，而決非主要目的在于懲罰違約方”。[vii]上述觀點(diǎn)的立法依據(jù)在于我國《合同法》第114條第2款的規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少”。因此，違約金責(zé)任作為一種財(cái)產(chǎn)責(zé)任，其本質(zhì)意義主要在于對(duì)守約方的補(bǔ)償，其次才表現(xiàn)為對(duì)違約方的懲罰和制裁。加深對(duì)違約金責(zé)任屬性的認(rèn)識(shí)，有助于我們?cè)趯?shí)務(wù)中正確判斷違約金約定標(biāo)準(zhǔn)的高低問題，并在此基礎(chǔ)上作出有利于維護(hù)當(dāng)事人的合法利益的舉措。

2、如何判斷違約金約定是否過高的問題。

要判斷違約金約定是否過高的問題，首先要明確判斷違約金約定是否過高的參照系數(shù)或標(biāo)準(zhǔn)是什么。在我國，現(xiàn)行《合同法》施行前，當(dāng)著出現(xiàn)當(dāng)事人自行約定的違約金過高情況時(shí)，立法及司法解釋均賦予了法院或仲裁機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行調(diào)整的權(quán)利。如1984年1月23日國務(wù)院發(fā)布的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》及《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》中有多處規(guī)定了限幅度的違約金標(biāo)準(zhǔn)，不承認(rèn)當(dāng)事人自行約定的過高違約金條款的效力。1985年3月21日公布的《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第20條第2款則作出了與《合同法》第114條第2款相類似的規(guī)定。《合同法》生效前，最高人民法院出臺(tái)的有關(guān)司法解釋均規(guī)定當(dāng)事人約定的違約金最高以不超過合同未履行的價(jià)款為限。如1987年7月21日最高人民法院法（經(jīng)）發(fā)[1987]20號(hào)《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用〈經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》第9條規(guī)定：“為防止當(dāng)事人濫用自行約定的權(quán)利，違約金數(shù)額一般不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限，對(duì)超出部分，不予保護(hù)”。1995年12月27日最高人民法院法發(fā)[1996]2號(hào)《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條規(guī)定：“合同一方違反合同，應(yīng)由對(duì)方支付違約金。合同對(duì)違約金有具體約定的，應(yīng)按約定的數(shù)額支付違約金。約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)款總額為限?！鄙鲜鏊痉ń忉尩囊?guī)定在實(shí)務(wù)中適用時(shí)可能會(huì)存有以下一些問題：一是適用“不超過合同未履行的價(jià)款為限”的標(biāo)準(zhǔn)會(huì)造成對(duì)當(dāng)事人的不公，如一宗買賣合同糾紛中，出賣人與買受人簽訂的合同標(biāo)的額為200萬元，在履行過程中，出賣人僅能履行20萬元的交付義務(wù)，倘雙方約定一方不履行合同的違約金為合同總價(jià)款的50%，則買受人即可取得100萬元的違約金補(bǔ)償，該補(bǔ)償款將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出買受人合同得以履行時(shí)可能獲得的權(quán)益，兩者太過懸殊，對(duì)出賣人顯失公平。二是適用上述司法解釋規(guī)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)在有些合同糾紛中顯得無法操作，如在某建設(shè)工程施工合同糾紛案中，承包人工期延誤時(shí)，合同約定工期每逾期一天支付5000元的違約金，承包人實(shí)際逾期了100天，則根據(jù)合同約定產(chǎn)生的違約金50萬元有無超過“合同未履行部分的價(jià)款總額”很難判斷。隨著我國《合同法》第114條的出臺(tái)施行，應(yīng)當(dāng)說，即明確了判斷違約金約定過高的標(biāo)準(zhǔn)或參照系數(shù)在于衡量當(dāng)事人約定的違約金是否過分高于守約方造成的損失，即以守約方產(chǎn)生的損失作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這就較好的彌補(bǔ)了以前立法或司法解釋中不盡合理的規(guī)定或做法。有跡象表明，以當(dāng)事人造成的損失為參照系數(shù)判斷當(dāng)事人約定的違約金是否過高的做法，成為了當(dāng)前較為首肯的做法。如最高人民法院草擬的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（續(xù)一）》中有以下規(guī)定：“勞動(dòng)合同中約定一方當(dāng)事人解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院可以結(jié)合造成的實(shí)際損失予以調(diào)整”。[viii]

解決了判斷違約金約定是否過高的參照系數(shù)或標(biāo)準(zhǔn)問題后，接下來要討論的問題即是如何判斷當(dāng)事人約定的違約金有否過分高于守約方造成的財(cái)產(chǎn)上的減少或權(quán)益上的喪失，即財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)此，現(xiàn)行立法及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中均未作具體規(guī)定。倒是在最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關(guān)于違約金調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)的明確規(guī)定，該《解釋》第16條規(guī)定：“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請(qǐng)求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少；當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請(qǐng)求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額?！惫P者認(rèn)為，在立法及相關(guān)司法解釋未明確規(guī)定的情況下，參照最高人民法院法釋（2003）7號(hào)《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條的規(guī)定精神應(yīng)是可以的，主要理由在于該條規(guī)定內(nèi)容較好的體現(xiàn)了《合同法》第114條第2款規(guī)定的基本立法精神，即以當(dāng)事人造成的損失為參照系，以超過該損失額的30%判定為違約金約定標(biāo)準(zhǔn)的過高，能較好的衡平發(fā)包人與承包人雙方的利益，做到既制裁了承包人的違約行為，又適度的考慮到了發(fā)包人實(shí)際造成的損失彌補(bǔ)及追加補(bǔ)償問題，有利于實(shí)現(xiàn)公平和正義。

從有關(guān)判例看，上述司法解釋出臺(tái)前，人民法院基于當(dāng)事人的申請(qǐng)，在認(rèn)定違約金約定過高后，往往會(huì)結(jié)合雙方當(dāng)事人的各自責(zé)任情況，作出由雙方分別負(fù)擔(dān)損失的做法。如最高院公布的義烏市偉業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司與義烏市建筑工程有限公司建設(shè)工程承包合同糾紛案中[ix]，承包人延期交付承建工程的違約金達(dá)到了247.5萬元，而該工程的總造價(jià)也僅為300萬元。浙江省高級(jí)人民法院一審根據(jù)雙方對(duì)工期延誤的責(zé)任大小按三、七比例讓雙方共同負(fù)擔(dān)，即由承包人負(fù)擔(dān)70%的損失（支付給發(fā)包人工期延誤的違約金為1475000元）。二審時(shí)最高院維持了上述判決內(nèi)容。在實(shí)務(wù)中，有的法官主張，在降低違約金數(shù)額時(shí)，要同時(shí)考慮兩個(gè)因素：一是違約人的主觀狀態(tài)，違約人究竟是出于故意還是故失，對(duì)于故意違約的，違約金的降低幅度要小一些，因?yàn)楣室膺`約的可責(zé)性更大；二是要考慮合同的標(biāo)的額，如果當(dāng)事人約定的違約金超過了合同的總價(jià)款、報(bào)酬或使用費(fèi)的總額，可以考慮將其降到合同標(biāo)的額內(nèi)。[x]上述判例及有關(guān)法官的主張?jiān)谝欢ǔ潭壬峡梢院馄诫p方當(dāng)事人的利益，但從普遍指導(dǎo)意義的角度而言，似缺乏一定的可操作性與指導(dǎo)意義，執(zhí)法當(dāng)中容易造成不平衡，并且這種處理沒有與損失額相掛鉤，也可能會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人顯得不公，故筆者認(rèn)為還是不宜推行為好。最高院民一庭的高級(jí)法官程新文先生也認(rèn)為，對(duì)于當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額是否“過分高于”實(shí)際損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從目前民法學(xué)界和司法界的主流觀點(diǎn)看，還是認(rèn)為應(yīng)以違約造成的損失作為參照，也就是說需要與《合同法》第114條中規(guī)定的損失掛鉤，與尚未履行的合同價(jià)款總額掛鉤則與新的《合同法》規(guī)定精神不盡一致。他同時(shí)認(rèn)為，最高院制定的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》屬于涉及這一問題的最新司法解釋，確定了以不超過違約造成的損失的30%作為認(rèn)定違約金是否過分高于損失的標(biāo)準(zhǔn)，也可以作為在處理類似問題時(shí)調(diào)整違約金過分高于損失的依據(jù)。[xi]筆者完全服膺程文的上述觀點(diǎn)。

3、在實(shí)務(wù)中，對(duì)承包人而言，值得注意的問題有：一是在發(fā)包人起訴要求承包人依約支付工期延誤的違約金時(shí)，承包人應(yīng)該在一審?fù)徢盎蛞粚彿ㄍマq論終結(jié)前當(dāng)即提出施工合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，請(qǐng)求法院予以適當(dāng)減少。二是承包人應(yīng)在一審的舉證期限內(nèi)必須舉證證明發(fā)包人造成的損失為多少，如不舉證該損失的額度將無法獲得支持自己要求適當(dāng)減少違約金的抗辯。

關(guān)于第一個(gè)問題，即筆者為何主張承包人應(yīng)在一審?fù)徢盎蛲彆r(shí)即必須提出施工合同約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高，要求法院予以適當(dāng)減少。主要因?yàn)椋旱谝?、從《合同法》?14條第2款的規(guī)定看，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)調(diào)整當(dāng)事人的違約金約定標(biāo)準(zhǔn)的前提是必須有當(dāng)事人的申請(qǐng)，法庭或仲裁庭依法不能依職權(quán)直接調(diào)查當(dāng)事人約定的違約金標(biāo)準(zhǔn)過高問題，否則就有越俎代皰、濫用職權(quán)之嫌。在這個(gè)問題上，主張當(dāng)事人申請(qǐng)主義，而不能實(shí)行職權(quán)主義，應(yīng)是合乎立法規(guī)定精神的。第二、《合同法》作為一部調(diào)整當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法，它沒有規(guī)定也不可能規(guī)定當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少的時(shí)間應(yīng)在何時(shí)提起是合乎邏輯的，因?yàn)樗鼘儆诔绦蚍ㄒ?guī)定的內(nèi)容。從承包人提起適當(dāng)減少的抗辯內(nèi)容分析，該抗辯的提出，還必須輔之以必要的舉證方能成立，即須舉證證明守約方所遭受的損失額為多少。由于承包人的舉證責(zé)任根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定，必須在一審的舉證期限屆滿前完成，故基于該舉證責(zé)任完成后的抗辯，限其在一審?fù)彿ㄍマq論終結(jié)前提出有利于人民法院及時(shí)、公正審理民事案件，也與最高人民法院提倡的確保和便利當(dāng)事人依法行使訴訟權(quán)利的精神相一致。

關(guān)于第二個(gè)問題，即承包人須清醒地意識(shí)到，在訴訟過程中，光提出適當(dāng)減少違約金的請(qǐng)求還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其還必須在一審舉證期限內(nèi)提供充分的證據(jù)證明發(fā)包人因承包人的工期延誤造成的經(jīng)濟(jì)損失或財(cái)產(chǎn)損失是多少，解決了該舉證責(zé)任的完成問題，方能使其抗辯獲得法庭或仲裁庭的認(rèn)可與支持。在履行該舉證義務(wù)過程中，值得討論的問題有：發(fā)包人造成的損失應(yīng)如何界定？是僅指直接損失還是包括直接損失與間接損失在內(nèi)的所有損失？從《合同法》第113條的規(guī)定看，該損失賠償額“應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！笨梢?，該損失既可以是直接損失，也可以是間接損失，只不過間接損失中的預(yù)期利益應(yīng)合乎法條規(guī)定的精神，主要是：（1）該損失的可預(yù)見性應(yīng)以違約方的判斷為準(zhǔn)，但這種判斷的得出并不排斥守約方及法官的一般認(rèn)知；（2）預(yù)見的損失應(yīng)以訂約時(shí)為準(zhǔn)，而不是違約時(shí)，更不是訴訟時(shí)；（3）可預(yù)見的損失必須是客觀上確實(shí)存在的，光憑主觀臆測(cè)或粗略估算都難以站得住腳。此外，當(dāng)承包人未能確切地知道并提供發(fā)包人的損失額度時(shí)，其應(yīng)在一審舉證期限內(nèi)向法院申請(qǐng)司法鑒定。

三、關(guān)于發(fā)包人能否請(qǐng)求判令承包人交付施工資料及配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)的問題。

首先，在爛尾樓工程糾紛中，當(dāng)施工合同解除后，存在著承包人是否負(fù)有向發(fā)包人交付施工資料的義務(wù)問題？筆者以為承包人交付施工資料是其固有的法定義務(wù)，理由是：第一、從我國的有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定看，建筑施工企業(yè)在從事建筑活動(dòng)中，負(fù)有保持并提交有關(guān)工程技術(shù)資料的義務(wù)。如《建筑法》第61條第1款規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書，并具備國家規(guī)定的其他竣工條件?！眹鴦?wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“建設(shè)單位收到建設(shè)工程竣工報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)組織設(shè)計(jì)、施工、工程監(jiān)理等有關(guān)單位進(jìn)行竣工驗(yàn)收。建設(shè)工程竣工驗(yàn)收應(yīng)當(dāng)具備下列條件：??

（二）有完整的技術(shù)檔案和施工管理資料；

（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑物配件和設(shè)備的進(jìn)場(chǎng)試驗(yàn)報(bào)告；??”該《條例》第29條規(guī)定：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求、施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和合同約定，對(duì)建筑材料、建筑物配件、設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書面記錄和專人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！钡诙?、從建筑活動(dòng)的特點(diǎn)看，建筑施工人的建筑活動(dòng)直接決定了其施工完成的工程質(zhì)量能否合乎國家法律規(guī)定及當(dāng)事人約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)要求，其在施工過程中不僅負(fù)有按圖施工的義務(wù)，同時(shí)還負(fù)有檢驗(yàn)有關(guān)材料、建筑構(gòu)配件以及對(duì)隱蔽工程的質(zhì)量檢查與記錄義務(wù)，故保留并交付與建設(shè)工程相關(guān)的一系列技術(shù)資料，對(duì)確保其施工完成的工程在竣工驗(yàn)收后，使發(fā)包人在安全使用、合理使用、便捷使用方面具有突出的、不可缺少的作用。第三、從法理上看，發(fā)包人在支付工程款尾款時(shí)，有權(quán)行使要求承包人先行或同時(shí)交付施工資料的抗辯權(quán)。因?yàn)?，承包人在依約完成施工任務(wù)的同時(shí)，尚負(fù)有交付相關(guān)施工資料的附隨義務(wù)。故在發(fā)包人訴請(qǐng)要求承包人支付工程款尾款時(shí)，承包人有權(quán)反訴或另案起訴要求發(fā)包人交付相關(guān)技術(shù)資料。第四，從司法實(shí)踐看，不少法院對(duì)承包人提出的訴請(qǐng)要求發(fā)包人履行交付相關(guān)技術(shù)資料的請(qǐng)求均能持支持的意見。如最高人民法院民一庭公布的中國建筑第二工程局與河南裕達(dá)置業(yè)有限公司拖欠工程款糾紛案中[xii]，河南省高級(jí)人民一審判決第六項(xiàng)判令承包人中建二局與發(fā)包人公司簽訂的《鄭州裕達(dá)國際貿(mào)易大廈建設(shè)工程施工合同》及其他相關(guān)協(xié)議對(duì)未履行部分不再履行，中建二局應(yīng)于判決生效后15日內(nèi)向裕達(dá)公司移交按照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)移交的有關(guān)施工資料，配合裕達(dá)公司辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)。雙方當(dāng)事人分別向最高人民法院提起上訴，但對(duì)該項(xiàng)判決內(nèi)容均服判。筆者日前曾代理發(fā)包人參加了一起爛尾樓建設(shè)工程施工合同糾紛案的訴訟活動(dòng)，筆者一方在反訴狀（承包人在本訴中要求發(fā)包人支付工程款尾款）中也明確提到要求承包人交付與施工工程相關(guān)的一切施工資料并配合發(fā)包人辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，該請(qǐng)求也獲得了一審法院的完全支持。由此可見，作為發(fā)包人而言，要求承包人履行交付施工資料既是法定權(quán)利，同時(shí)也符合交易習(xí)慣，另外在法理上也說得過去，故筆者以為在實(shí)務(wù)中發(fā)包人完全可以提出該訴訟請(qǐng)求。

其次，至于在爛尾樓工程糾紛中，發(fā)包人能否要求承包人配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)的問題？與前面分析的理由基本一致，得出的結(jié)論也是肯定的：即筆者認(rèn)為，配合發(fā)包人辦理工程竣工驗(yàn)收手續(xù)是承包人的法定義務(wù)，發(fā)包人有權(quán)要求其配合。其他理由還有：第一、根據(jù)我國《建筑法》第58條的規(guī)定，“建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)”，因此，在建設(shè)工程施工完畢后，承包人應(yīng)當(dāng)將建設(shè)工程交由發(fā)包人驗(yàn)收。第二，從驗(yàn)收的含義看，所謂驗(yàn)收是指發(fā)包人根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒布發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)或約定的質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行的檢驗(yàn)和驗(yàn)收。驗(yàn)收，從法律上看，包含了承包人的交付行為和發(fā)包人的接收行為。[xiii]因此，建設(shè)工程的行業(yè)特征也決定了必須要由承包人配合發(fā)包人辦理工程竣工驗(yàn)收手續(xù)。

此外，在實(shí)務(wù)中可能會(huì)產(chǎn)生的一個(gè)問題是：在法院判令承包人交付施工資料并配合辦理竣工驗(yàn)收手續(xù)，案件進(jìn)入執(zhí)行程序后，如承包人拒不履行或借故不予履行該義務(wù)，發(fā)包人為了能順利辦理已完工程的竣工驗(yàn)收手續(xù)并辦理房屋所有權(quán)證，往往會(huì)另行請(qǐng)人補(bǔ)充施工資料，在此過程中造成的發(fā)包人的損失，發(fā)包人能否另案起訴要求承包人予以賠償？很多人主張不能另案起訴，因?yàn)樗羞`“一事不再理”的原則。筆者以為，從執(zhí)行的角度看，該判決主文的內(nèi)容在執(zhí)行過程中確實(shí)容易給承包人鉆孔子，如可能會(huì)提出應(yīng)交付的施工資料范圍數(shù)量不明確，資料有遺失，配合的工作范圍、程度不詳盡等等，執(zhí)行法官囿于對(duì)建設(shè)工程專業(yè)知識(shí)的知之不多，知之不深，也很難判斷該判決內(nèi)容怎樣才算履行完畢。但是，在承包人刻意規(guī)避法律、逃避執(zhí)行的情況下，為公平起見，筆者認(rèn)為還是應(yīng)給權(quán)利人事后救濟(jì)的權(quán)利為宜。在程序上作此設(shè)計(jì)，有利于生效判決得以充分、全面的執(zhí)行，有利于制裁耍賴者，有利于打造、推動(dòng)誠信社會(huì)的建立。[i] 該觀點(diǎn)參見祝銘山主編：《建設(shè)工程合同糾紛典型案例與法律適用》一書，中國法制出版社，2003年8月第1版，第469頁

[ii] 參見2004年10月25日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條

[iii]參見2004年10月25日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第八條

[iv] 馬強(qiáng)著：《李某與王某損害賠償糾紛案--懲罰性違約金問題研究》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》總第15集，2003年11月第一版

[v] 王利明主編：《中國民法案例與學(xué)理研究》[債權(quán)篇]，法律出版社，2003年2月第2版，第418頁

[vi] 最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社，2003年6月第1版，第215頁-216頁

[vii] 參最高院民事審判庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》2000年第4卷，總第4卷，第260頁

[viii] 胡仕浩：《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律的幾個(gè)問題》，載《民事審判指導(dǎo)與參考》總第19集，法院出版社，2004年11月第1版，第126頁

[ix] 本案例詳見最高院民事審判庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》，2000年第4卷，總第4卷，第252--259頁

[x]馬強(qiáng)著：《李某與王某損害賠償糾紛案--懲罰性違約金問題研究》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》總第15集，2003年11月第一版

[xi] 程新文著《當(dāng)事人約定違約金數(shù)額是否“過分高于”實(shí)際損失的判斷標(biāo)準(zhǔn)》一文，載最高院民事審判第一庭編《民事審判指導(dǎo)與參考》，2004年第1期，總第17集

[xii] 本案例詳見最高人民法院民事審判第一庭編：《民事審判指導(dǎo)與參考》，2002年第3卷，總第11卷

[xiii] 參見來奇主編：《建設(shè)工程合同》一書，中國民主法制出版社，2003年8月第1版，第337頁

第二篇：2016年已贏爛尾樓糾紛官司仲裁申請(qǐng)書

仲裁申請(qǐng)書

申請(qǐng)人：XX，女，1986年X月XX日生，現(xiàn)居住西安市XXXXXXXXX號(hào)樓X單元X室，手機(jī)號(hào)XXXXXXXX 住所地：XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX 委托代理人：XX，手機(jī)號(hào)185XXXXXX 被申請(qǐng)人：陜西XX房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

住所地：陜西省西安市XXXXXXXXXXXX公館銷售中心 法定代表人：XXX

一、仲裁申請(qǐng)事項(xiàng)：

1、要求被申請(qǐng)人退還申請(qǐng)人壹拾陸萬叁仟肆佰肆拾元整款項(xiàng)，并支付從接收款項(xiàng)之日起至退還款項(xiàng)之日止的全部金額的銀行定期存款利息及合同規(guī)定的1%違約金捌仟元整，共計(jì)壹拾柒萬壹仟肆佰肆拾元整；及從2015年6月30日起至我方收到退房款項(xiàng)止每日萬分之一的利息。

二、申請(qǐng)的事實(shí)和理由：被申請(qǐng)人于2014年3月30日謊稱其開發(fā)的XXXXX公館將于2015年5月交房，且五證于交房前很快就辦理下來，并與申請(qǐng)人簽訂了XXXXXX二棟一單元X層X戶的房屋買賣合同，合同文本完全由被申請(qǐng)人提供。同時(shí)申請(qǐng)人支付給被申請(qǐng)人壹拾X萬X仟X佰X拾元整購房款。

后申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)付款至今房屋一直未動(dòng)工，且被申請(qǐng)人也稱不能按期交房。申請(qǐng)人向被申請(qǐng)人提出退房退款申請(qǐng)，但是遭到無理拒絕。同時(shí)申請(qǐng)人也了解到國家法規(guī)是不允許買賣未取得（商品房預(yù)售許可證）的房屋。所以依據(jù)中華人民共和國建設(shè)部（城市商品房預(yù)售管理辦法）中“未取得（商品房預(yù)售許可證）的不得進(jìn)行商品房預(yù)售”的規(guī)定，及合同第七條、第八條、第十五條，申請(qǐng)人向西安仲裁委員會(huì)提交仲裁。

申請(qǐng)人：（簽名或蓋章）

年 月 日

第三篇：爛尾樓房產(chǎn)買賣合同

房產(chǎn)買賣合同

出賣人（甲方）：xxxx，法定代表人： xxx聯(lián)系電話： 地址：xxxxxxxx號(hào)，營業(yè)執(zhí)照注冊(cè)號(hào)：xxxxxxx

買受人（乙方）： xxxx，身份證號(hào) xxxxxxxx，地址： xxxxxxxxxx，聯(lián)系電話：xxx

鑒于乙方于 20xxx 年 9 月 28日向原xxxxxxx開發(fā)有限公司定購了該公司開發(fā)的位于xxxxxxx社區(qū)“五星花園”商鋪兩套(房屋原編號(hào)：2-3-1-4,2-3-1-5)，并支付了“購房定金”。之后，因相關(guān)原因甲方于20xxx年5月3日通過xxxxxx人民法院委托拍賣方式競(jìng)得了原xxxxxx開發(fā)的上述房地產(chǎn)項(xiàng)目所屬全部資產(chǎn)。20xxxx年7月3日“四川省xxxxxx人民法院以(20xxx)xxx執(zhí)字第177號(hào)《執(zhí)行裁定書》”裁定：xxxxx開發(fā)有限公司所有的位于xxxxxxxx的在建商住項(xiàng)目工程(詳見評(píng)估報(bào)告)的所有權(quán)及相應(yīng)的其他權(quán)利歸買受人xxxxxxxxxx公司所有。依據(jù)《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》等相關(guān)法律規(guī)定，現(xiàn)經(jīng)甲、乙雙方自愿、友好協(xié)商，就乙方購買甲方通過法院委托拍賣方式競(jìng)得的部分房產(chǎn)所涉相關(guān)事宜，訂立本協(xié)議如下，以資雙方共同遵守。

第一條 房產(chǎn)概況：乙方從甲方處購買的房產(chǎn)位于xxxxxxxx“五星花園”（系四川省xxxx法院以(20xxxxxxxxx執(zhí)字第177號(hào)《執(zhí)行裁定書》”）中的(房號(hào)：2-3-1-4,2-3-1-5），房屋現(xiàn)編號(hào)： 2-1-1-1,2-1-1-2，建筑面積： 88.15平米。

第二條 價(jià)款及支付方式

1、鑒于乙方之前向xxxxx開發(fā)有限公司支付了“購房定金” 309000 元的客觀事實(shí)，甲乙雙方確定本合同交易房產(chǎn)價(jià)款以套計(jì)算，兩套房屋總價(jià)款為：原購房定單約定的購房款 319000 元+原定價(jià)*20% 319000*20%= 63800元，合計(jì) 382800 元，大寫人民幣 叁拾捌萬貳仟捌佰元。

2、支付方式：乙方應(yīng)在甲方確定的施工單位進(jìn)場(chǎng)施工日期前的一周內(nèi)支付所購房屋價(jià)款不低于70%(含購房定金)。雙方確認(rèn)：乙方應(yīng)當(dāng)繳納給甲方的購房款總計(jì)為人民幣73800 元，在甲方確定后并通知的日期內(nèi)付清。

第三條甲、乙雙方關(guān)于小區(qū)物業(yè)管理約定

小區(qū)物業(yè)管理由業(yè)主委員會(huì)自行選聘公司承擔(dān)，選聘的物業(yè)管理公司在交房前一周內(nèi)進(jìn)場(chǎng)(具體時(shí)間由甲方通知)。我公司按xxxx元/m2/月一次性將12個(gè)月物業(yè)管理費(fèi)交業(yè)主委員會(huì)，公司不再承擔(dān)今后小區(qū)物業(yè)管理費(fèi)用。

第四條 甲、乙雙方的權(quán)利義務(wù)

1、甲方保證已如實(shí)告知轉(zhuǎn)讓房產(chǎn)所處環(huán)境、現(xiàn)狀、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、權(quán)屬等相關(guān)情況，并無任何隱瞞；乙方對(duì)甲方上述轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)所處環(huán)境、現(xiàn)狀、內(nèi)部結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、權(quán)屬等相關(guān)情況已充分了解，且無任何異議，自愿購買該房地產(chǎn)。

2、甲方承諾對(duì)轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分等完整所有權(quán)，且轉(zhuǎn)讓的房產(chǎn)沒有任何產(chǎn)權(quán)糾紛和債權(quán)債務(wù)糾紛。

3、甲方確定的交房日期最遲在20xxxxx年4月30日前，且在確定的交房日期前15日通知或通告乙方。

4、乙方應(yīng)按時(shí)足額支付房屋價(jià)款，待乙方付清全部房款后方可入住。

5、乙方付清全部房款后即取得本合同約定的房產(chǎn)的所有權(quán)，乙方享有完全的占有、使用、收益、處分等權(quán)利。

6、乙方承諾辦理房產(chǎn)證，土地使用證所涉各項(xiàng)稅、費(fèi)按照相關(guān)規(guī)定應(yīng)由乙方承擔(dān)的部分乙方應(yīng)無條件予以承擔(dān)。

7、該房屋毀損、滅失的風(fēng)險(xiǎn)自房屋正式交付乙方之日起轉(zhuǎn)移給乙方。

第五條 合同的變更

本合同履行期間，甲、乙任何一方需變更本合同的，要求變更一方應(yīng)及時(shí)書面通知對(duì)方，征得對(duì)方同意后，雙方簽訂書面變更協(xié)議，該協(xié)議將成為本合同不可分割的部分。未經(jīng)雙方簽署書面文件，任何一方無權(quán)變更本合同，否則，由此造成對(duì)方的經(jīng)濟(jì)損失，由責(zé)任方承擔(dān)。

第六條 違約責(zé)任

1、本合同簽訂之日起，若因甲方原因不能將上述房產(chǎn)出售給乙方或因甲方違反本合同約定導(dǎo)致本合同無法履行或被迫解除，甲方應(yīng)按該房屋價(jià)款 0.03% 支付乙方違約金。

2、若因乙方原因違約，不購買該房產(chǎn)，乙方應(yīng)按照該房屋價(jià)款 0.03% 支付甲方違約金。

3、若乙方逾期付款，乙方應(yīng)按逾期支付款項(xiàng)的萬分之 三 向甲方支付違約金。

4、若甲方逾期交房，每逾期一日，甲方應(yīng)按乙方應(yīng)支付甲方購房款項(xiàng)的萬分之 三 向乙方支付違約金。

5、本合同履行期間，因不可抗力或國家政策調(diào)整，致使本合同無法履行，本合同自行終止，甲乙雙方互不承擔(dān)責(zé)任；甲方在本協(xié)議終止后15日內(nèi)退還乙方實(shí)際支付給甲方的購房款。

第七條 其他

本合同未盡事宜，在不違反有關(guān)法律、法規(guī)的前提下，甲乙雙方另行協(xié)商簽訂補(bǔ)充協(xié)議，為本房產(chǎn)買賣合同不可分割的一部份。補(bǔ)充協(xié)議內(nèi)容與本合同內(nèi)容不一致的，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。

第八條 解決爭(zhēng)議的方式

因本合同發(fā)生糾紛，甲、乙雙方應(yīng)首先友好協(xié)商解決，若協(xié)商不成，任何一方均有權(quán)向管轄權(quán)的人民法院提起訴訟。

第九條 本合同及附件一式貳份（共五頁），雙方各執(zhí)壹份，經(jīng)雙方簽字蓋章后生效，具有同等法律效力。

甲方：xxxxxxxxxxxxxx有限公司

法定代表人：

乙方：

身份證號(hào)：

簽訂時(shí)間：__20xxxx年__10_月_15__日

附件 xxxxxxx交房標(biāo)準(zhǔn)

第四篇：北京公房承租權(quán)糾紛的法律問題

北京公房承租權(quán)糾紛的法律問題

1、公房承租權(quán)轉(zhuǎn)讓問題

隨著我國城鎮(zhèn)住房制度改革不斷深化，公房承租權(quán)進(jìn)入市場(chǎng)流轉(zhuǎn)的法律障礙在部分城市得到解決。大連于2002年實(shí)施了《公有住房承租權(quán)轉(zhuǎn)讓暫行辦法》，明確公有住房承租人在征得公有住房所有權(quán)單位同意后，有權(quán)將公有住房承租權(quán)有償或無償轉(zhuǎn)讓給他人。并且規(guī)定，公有住房所有權(quán)單位無正當(dāng)理由，應(yīng)同意公有住房承租人轉(zhuǎn)讓承租權(quán)的請(qǐng)求。２００２年１２月１５日北京市國土資源和房屋管理局作出的《關(guān)于開展直管公房使用權(quán)交易試點(diǎn)工作的通知》也明確指出了公有住房使用權(quán)可以作為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，并要求“直管公房經(jīng)營管理單位應(yīng)在規(guī)定的時(shí)限內(nèi)辦結(jié)各種手續(xù)，不得以任何理由予以拒絕”。１９９９年４月１９日沈陽市《關(guān)于進(jìn)一步深化住房制度改革的通知》也指出：“允許公有住房使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓?！币虼?，在我國部分城市公房承租權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。

2、公房承租權(quán)能否繼承問題

按照《繼承法》規(guī)定，遺產(chǎn)是公民死亡時(shí)遺留的個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)，公房承租權(quán)能否繼承主要看公房承租權(quán)是否符合遺產(chǎn)范圍?！独^承法》第三條及最高院關(guān)于貫徹執(zhí)行《繼承法》意見第3條沒有明確規(guī)定公房屬于遺產(chǎn)范圍，同時(shí)公房的承租權(quán)利也沒有明確規(guī)定為個(gè)人合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利，雖然筆者對(duì)于公房承租權(quán)的性質(zhì)認(rèn)同具有了一定物權(quán)的屬性，但鑒于法律沒有明確公房承租權(quán)可作為公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利得以繼承，因此在解決糾紛具體適用法律時(shí)還是缺乏明確的依據(jù)，公房承租權(quán)不能直接適用《繼承法》規(guī)定。

公房承租權(quán)繼承與公房承租權(quán)人變更是兩個(gè)法律概念，雖然公房承租權(quán)沒有明確的依據(jù)可以被繼承，但承租權(quán)人死后部分繼承人是可以變更成為新的承租權(quán)人的。按《城市公有房屋管理規(guī)定》第２８條規(guī)定：承租住宅用房的，承租人在租賃期限內(nèi)死亡，其共同居住兩年以上的家庭成員愿意繼續(xù)履行原契約的，可以辦理更名手續(xù)，繼續(xù)承租。從該條規(guī)定中也可以看出，符合以下兩個(gè)條件的繼承人可以繼續(xù)承租該公房：一是戶口在該公房?jī)?nèi)；二是與死亡的承租人同居住兩年以上。

3、承租權(quán)人要求同住家庭成員騰房而引起的糾紛

具名承租權(quán)人是否有權(quán)要求共同居住兩年以上的家庭成員騰房？同戶口、共同居住的家庭成員是否必然夠構(gòu)成對(duì)承租權(quán)的共有？筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況來確定爭(zhēng)議的公房承租權(quán)是否已經(jīng)演變?yōu)榱思彝ス灿袡?quán)。共有的產(chǎn)生通常是基于當(dāng)事人的意思表示和法律的直接規(guī)定，居住本身不會(huì)產(chǎn)生共有，因此同住家庭成員是否對(duì)共同居住的房屋具有共有權(quán)，要看該房屋是否已經(jīng)轉(zhuǎn)化為家庭共同財(cái)產(chǎn)或系共同投入所得。在取得公房承租權(quán)時(shí)，除具名承租權(quán)人外，其他同住家庭成員的工齡等因素作為分房時(shí)的一個(gè)重要條件的，或其他同住家庭成員交納了增加面積款的，或以其他同住家庭成員的舊房合并換得現(xiàn)有房屋的，即使公有房屋租賃證上未明確記載該同住人口為共同承租人，也可構(gòu)成共有。否則，僅憑居住不能構(gòu)成對(duì)公有住房承租權(quán)的共有。根據(jù)以上分析，如果爭(zhēng)議的公房構(gòu)成共有，按照民法關(guān)于共有的原理，共有人不能對(duì)共有物獨(dú)占，不能妨礙其他共有人行使權(quán)利。因此，具名承租權(quán)人要求家庭共有成員騰房的，應(yīng)駁回其訴訟請(qǐng)求。另外，大陸法很多國家法律均規(guī)定未成年子女對(duì)其父母的房屋享有居住權(quán)，父母要求未成年子女騰房的，也不能得到支持。

4、公房拆遷補(bǔ)償分配糾紛

公房拆遷期間原承租權(quán)人死亡，共同居住的子女取得回遷房產(chǎn)權(quán)或貨幣安置款而引起的繼承和析產(chǎn)糾紛。其他繼承人是否有權(quán)根據(jù)《繼承法》主張財(cái)產(chǎn)權(quán)利？解決此類糾紛首先應(yīng)確定與父母共同居住的子女是否構(gòu)成對(duì)承租權(quán)的共有，如構(gòu)成共有則應(yīng)先析產(chǎn)，將該子女應(yīng)得的份額扣除后，其余財(cái)產(chǎn)按繼承處理。如果同住子女已經(jīng)取得了回遷房屋的產(chǎn)權(quán)，則不宜再將該房屋作為“遺產(chǎn)”進(jìn)行分割，而應(yīng)在確定房屋的價(jià)值后，由其對(duì)其他繼承人給予補(bǔ)償。

附：公房承租權(quán)糾紛案例

案情簡(jiǎn)介：上海市公平路號(hào)底層后間及頂層閣原承租人為陳兄、陳弟的父親，陳兄于79年將戶籍遷入該房屋，居住至2002年。陳弟戶籍于96遷入，實(shí)際并為居住。該房屋的戶籍分為兩冊(cè)，一冊(cè)登記為陳兄一人，另一冊(cè)登記為陳弟及其妻子、女兒。2005年1月12日，陳弟在陳兄不知情的情況下，只提供一本戶籍，向出租人上海物業(yè)公司申請(qǐng)變更承租人為本人。2009年3月，房屋動(dòng)拆遷實(shí)施單位為該房屋動(dòng)拆遷事宜與陳兄聯(lián)系時(shí)，陳兄才得知該房屋承租人已變更為陳弟，遂起訴至法院，請(qǐng)求法院撤銷上海物業(yè)公司確定陳弟為房屋承租人的行為。

調(diào)查經(jīng)過：接受陳兄的委托后，律師向法院申請(qǐng)調(diào)查令，前往房產(chǎn)交易中心調(diào)取陳弟位于閔碧路房屋的交易情況，并到物業(yè)公司調(diào)取河間路房屋增配情況詳細(xì)資料。

辦理結(jié)果：經(jīng)過審查，1989年陳弟及其妻子在上海市閔碧路分得分配職工住房一套，后購得該房屋產(chǎn)權(quán)。陳兄在公平路房屋內(nèi)實(shí)際居住一年以上，且在他處未享受過福利分房。法院判決撤銷上海物業(yè)公司確定陳弟為公平路房屋承租人的行為。

第五篇：淺析證券回購糾紛中的若干法律問題

文 章來

源蓮山 課

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全國很多在武漢、天津證券交易中心和STAQ系統(tǒng)設(shè)立席位并做了較大數(shù)額的證券回購業(yè)務(wù)的金融企業(yè)，近半年來，其工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)到了“清償、追討證券回購業(yè)務(wù)到期債務(wù)上?！边@些債務(wù)數(shù)額巨大、環(huán)節(jié)復(fù)雜。認(rèn)真研究這些糾紛中的法律問題，對(duì)于完善我國的金融法律體系和金融體制改革都有著重要意義。

一、巨額債務(wù)形成的主要原因

(一)金融企業(yè)在審批、注冊(cè)程序中嚴(yán)重違法、違規(guī)，是造成糾紛的主要原因之一。

我國規(guī)范金融業(yè)的法律、法規(guī)不健全，加之有關(guān)主管機(jī)關(guān)和中介服務(wù)市場(chǎng)對(duì)做回購業(yè)務(wù)的主體資格的審核不嚴(yán)謹(jǐn)，這就使有些企業(yè)或個(gè)人利用這些空隙，欺詐、挪用巨額資金。

金融業(yè)在我國目前是個(gè)壟斷性較強(qiáng)的行業(yè)，其經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)在法律上和商務(wù)上較其它行業(yè)也大得多。因而，象發(fā)達(dá)國家一樣，對(duì)從事金融業(yè)務(wù)的主體資格進(jìn)行嚴(yán)格審核并從嚴(yán)管理，強(qiáng)化違法追究的力度，是十分必要的。例如，有一家金融單位將人民銀行批準(zhǔn)的金融許可證上的經(jīng)營范圍和法定代表人非法“變更”，其技術(shù)處理的方法很簡(jiǎn)單，就是將復(fù)印件涂改后再復(fù)印。因?yàn)橹薪榉?wù)市場(chǎng)和客戶們通常是不會(huì)審查原件的，那么，僅僅利用這張偽造好的復(fù)印件就奠定了引誘巨資的基礎(chǔ)。當(dāng)債權(quán)人找到“債務(wù)人”，清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)，債權(quán)人和“債務(wù)人”才發(fā)現(xiàn)真正的債務(wù)人已將巨款弄得不知去向了。對(duì)于在主體資格方面進(jìn)行欺詐的行為，對(duì)該單位和負(fù)有責(zé)任的自然人應(yīng)從嚴(yán)追究責(zé)任。

（二）金融行業(yè)承包狀況不規(guī)范

金融企業(yè)的主體資格是經(jīng)嚴(yán)格審查和按特別法加以批準(zhǔn)的。此種審批的目的就是為了降低金融企業(yè)在金融市場(chǎng)中的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，從而保護(hù)廣大投資者的利益。然而，一旦金融企業(yè)采用了不規(guī)范的承包經(jīng)營方式，則對(duì)實(shí)現(xiàn)上述目的就是一個(gè)潛在的危害。

例如，金融企業(yè)與非金融企業(yè)（這些企業(yè)往往是沒有固定資產(chǎn)的非生產(chǎn)型企業(yè)）簽訂了做“證券回購”業(yè)務(wù)的承包協(xié)議，該非金融企業(yè)所承擔(dān)的唯一義務(wù)就是每年向發(fā)包的金融企業(yè)交一定的利潤。至于通過這種業(yè)務(wù)方式所融來的資金數(shù)量多少、用途是什么、償還情況如何，發(fā)包的金融企業(yè)概不過問。這些金融企業(yè)誤認(rèn)為，承包者欠債多少都與已無關(guān)了，承包者自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，自己獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。待債權(quán)人追討到發(fā)包者頭上，發(fā)包者仍認(rèn)為“事不關(guān)已”，將責(zé)任全部推卸到承包者頭上。顯然，這在法律上是不能成立的。

二、對(duì)證券回購糾紛中訴訟主體的認(rèn)定

對(duì)于訴訟主體的認(rèn)定是案件審判過程中最主要的問題。在證券回購糾紛中，對(duì)于訴訟主體的認(rèn)定有其特殊性和復(fù)雜性。

金融業(yè)特殊性，一方面體現(xiàn)在其行業(yè)的壟斷性，運(yùn)作資金規(guī)模大和運(yùn)作資金來源的大眾性；另一方面還體現(xiàn)在金融公司派生出很多非獨(dú)立法人資格的營業(yè)部門，有些企業(yè)與其下屬的營業(yè)部門又建立了承發(fā)協(xié)議中的法律關(guān)系。例如，承包人與發(fā)包人在其承包協(xié)議中明確規(guī)定，承包期間的債權(quán)債務(wù)皆由承包人自身承擔(dān)。然而，金融業(yè)的承包往往沒有抵押金，即使有抵押金，該抵押金與其做的業(yè)務(wù)資金規(guī)模而言，仍屬九牛一毛了。因而，這種風(fēng)險(xiǎn)抵押是毫無意義的。在這里，即使承包人抵押了幾百萬，但做的業(yè)務(wù)規(guī)模幾個(gè)億，多則幾十個(gè)億，承包人一旦還不了這些錢，若按照承包協(xié)議，這巨大的債務(wù)應(yīng)由承包人承擔(dān)。所有借錢券給該承包人的企業(yè)，是出于對(duì)發(fā)包人的償還能力的充分依賴，而且，在交易之前發(fā)包人和承包人的承包關(guān)系往往是沒有明示給客戶的。這是較典型的交易雙方意思表示不一致的情形。

因此筆者認(rèn)為，金融業(yè)的發(fā)包人和承包人，對(duì)在承包期間承包人所欠的債務(wù)的承擔(dān)，應(yīng)有一個(gè)明確的規(guī)定。

三、在證券回購的法律關(guān)系中公司人格應(yīng)被否認(rèn)問題

在處理證券回購糾紛過程中，發(fā)現(xiàn)一些具有獨(dú)立法人資格的公司（甚至股份制公司）竟然能非法設(shè)立、非法經(jīng)營，欠下巨額債務(wù)又能非法規(guī)避。因而，對(duì)這些公司人格的認(rèn)定問題是理順這些糾紛中的法律關(guān)系的重要環(huán)節(jié)。

公司人格的否認(rèn)，并非對(duì)法人制度本身人，而恰恰是為了維護(hù)公司的獨(dú)立性人格，維護(hù)公司必須有能力獨(dú)立承擔(dān)其民事責(zé)任這一法人制度，維護(hù)社會(huì)公共利益和公共秩序。

（一）在證券回購糾紛中，欠倆加強(qiáng)團(tuán)結(jié)的公司往往是在注冊(cè)資金數(shù)額上、專業(yè)人員素質(zhì)上和公司的經(jīng)濟(jì)性質(zhì)上等等都是與法律規(guī)定相關(guān)甚遠(yuǎn)的。有家公司，在其工商注冊(cè)時(shí)提交的公司章程中明確寫明，全部注冊(cè)資金由一家公司出資，然而在其法人營業(yè)執(zhí)照上上卻寫著：經(jīng)濟(jì)性質(zhì)為股份制。象這種在公司設(shè)立時(shí)就規(guī)避法律，在經(jīng)營中又逃避償還債務(wù)的公司，勢(shì)必給社會(huì)造成危害，因而對(duì)這種公司的人格應(yīng)該完全鄧以否認(rèn)，其所欠債務(wù)應(yīng)由投資方承擔(dān)。很多人認(rèn)為，只要取得工商管理部門的法人營業(yè)執(zhí)照，就不能追究其主辦單位或投資方的連帶責(zé)任。筆者對(duì)此觀點(diǎn)持否定態(tài)度。

（二）還有另一種情形，公司登記注冊(cè)是完全符合法律規(guī)定的，但其資產(chǎn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能償還其債務(wù)，破產(chǎn)清算更是保護(hù)不了債權(quán)人的利益。這些公司的主管部門或呈報(bào)單位往往得到了這些公司負(fù)債加強(qiáng)團(tuán)結(jié)的好處，例如使用了這些公司借來的錢，或者得到了利潤分成，或者共同投資于一個(gè)本不該投的項(xiàng)目，或者合謀欺詐，將借來的錢竊為已有。

這是利用公司形態(tài)規(guī)避法律的典型例證。作為有足夠償還能力的特定主體，由于受法律規(guī)定的制約，無法實(shí)施某種行為，達(dá)到某種目的，便利用公司這一具有獨(dú)立性的形態(tài)，在其旨意和控制下補(bǔ)入某一行為。其最終結(jié)果就是債權(quán)人沒有權(quán)利追究該特定主體的民事責(zé)任，其下屬的公司僅用九牛一毛的資產(chǎn)向債權(quán)人賠償。這種結(jié)果對(duì)社會(huì)公眾和債權(quán)人利益的侵害是極其嚴(yán)重的，如果任其發(fā)展，那么，社會(huì)的公平、正義及法律的尊嚴(yán)就無法體現(xiàn)出來了。

源蓮山 課

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