第一篇：如何解決工程款拖欠問題

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如何解決工程款拖欠問題

工程建筑施工周期長，工程資金量大。因此資金周轉(zhuǎn)經(jīng)常是工程建筑過程中遇到的問題，特別是拖欠工程款的事情更是屢見不鮮，而拖欠工程款的直接受害者是作為社會弱勢群體的農(nóng)民工朋友。關(guān)注農(nóng)民工工資，解決工資拖欠問題正日漸得到國家的關(guān)注。那么應(yīng)該如何來解決拖欠工程款的問題呢?

一、拖欠工程款的原因

1.工程原因

在一個工程項目建設(shè)中，從政府審批到建設(shè)單位發(fā)包，從勘察、設(shè)計、施工單位承包到建設(shè)單位驗收，構(gòu)成一條前后銜接的鏈條，其中任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生意外，都可能造成工程款拖欠。

(1)政府審批

政府有關(guān)部門對建設(shè)項目的審批，不僅包括建設(shè)項目的各種技術(shù)經(jīng)濟指標(biāo)的評估，而且包括項目的投資能力的審核，如果對項目投資能力審查不嚴(yán)，就會造成投資不到位，造成拖欠工程款的源頭。在拖欠工程款的中，有85%以上源于資金先天不足或概算批準(zhǔn)后追加項目投資而形成的拖欠。

(2)建設(shè)單位

有的建設(shè)單位在資金不足、融資渠道還未落實的情況下，便盲目上馬。有的建設(shè)單位甚至先上馬，后籌資。還有的建設(shè)單位在項目審批后，隨意增加預(yù)算，擴大工程規(guī)模和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。有的建設(shè)單位甚至存在“欠款出效益”的錯誤思想，不守信用，利用勘察、設(shè)計、施工單位同業(yè)競爭激烈、僧多粥少、饑不擇食的心理，搞帶資承包，墊資施工，故意拖欠工程款，甚至故意結(jié)算后不及時償還欠款。

(3)施工單位

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勘察、設(shè)計、施工企業(yè)競爭激烈，有的單位饑不擇食，只要能拿下項目，什么條件都答應(yīng);有的甚至主動帶資承包、墊資施工。大多數(shù)單位自我保護意識不強，缺乏信用風(fēng)險意識，在簽訂和執(zhí)行合同中不善于應(yīng)用法律手段維護自己的合法權(quán)益，少數(shù)單位執(zhí)行合同不力，工程質(zhì)量不合格或延誤工期，為建設(shè)單位找到了拖欠的理由。

2.市場原因

(1)建筑市場的供過于求

隨著我國經(jīng)濟建設(shè)步伐的加快，越來越多的企業(yè)和從業(yè)人員涌入到建筑市場中來，加上農(nóng)村施工隊伍的迅速發(fā)展，使本來就供過于求的建筑市場競爭更加激烈，惡性競爭的現(xiàn)象也是屢屢發(fā)生。業(yè)主與施工企業(yè)間已經(jīng)失去了本應(yīng)有的平等地位，一些業(yè)主往往在合同中附加一些不平等條款。施工企業(yè)自是有苦說不出，就是東挪西借墊資承包也要做下去，因為沒有工程就沒有盈利，企業(yè)也就無法生存下去。所以施工企業(yè)就會冒著極大的風(fēng)險尋求企業(yè)的生存之路，這就為以后的拖欠工程款埋下了隱患。

(2)政府投資建設(shè)過于盲目，不切實際

現(xiàn)在拖欠的1756億元工程款當(dāng)中，政府項目拖欠占了36.7%。政府拖欠的最主要的項目一個是市政工程，拖欠款大概是265億元;第二個是教育工程，這方面拖欠總額是155億元;第三個是交通工程，拖欠總額是122億元。可見政府項目拖欠工程款現(xiàn)象已經(jīng)十分嚴(yán)重，成了我國工程拖欠款的重要組成部分。

(3)建筑企業(yè)法制觀念薄弱，合同簽訂與管理存在問題一些建筑企業(yè)雖然知道拖欠款可以靠法律來解決，但在實際遇到問題時并不愿意訴諸于法律，一是怕引起糾紛影響與業(yè)主的關(guān)系及在其他業(yè)主心中的企業(yè)形象，二是打官司需要牽扯到大量的人力和財力，耗費時間比較長，且即使勝訴也不一定能夠順利的執(zhí)行。而相關(guān)法律的不健全及其適應(yīng)性不強也給一些業(yè)主制造了鉆空子的機會，給通過法律途徑解決糾紛制造了困難。同時企業(yè)中負(fù)責(zé)簽約的人員大多不具備相關(guān)的法律知識，對合同缺乏周密細(xì)致的考慮，僅僅以爭得工程為目的，為以后合同的實施埋下了隱患，也給最終通過法律途徑解決糾紛制造了困難。在合同管理的過程中，一些企業(yè)并沒有指派專人負(fù)責(zé)，以至于沒有及時的發(fā)現(xiàn)業(yè)主的違約行為，也沒有詳細(xì)的記錄，也就失去了索取工程款時有力的書面證據(jù)。

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(4)信用體系不健全，誠信意識薄弱

信用是社會運行的基礎(chǔ)，也是企業(yè)發(fā)展的最基本的要求，在建設(shè)領(lǐng)域里誠信經(jīng)營更是顯得無比重要。但由于我國的市場經(jīng)濟發(fā)育不完善，信用經(jīng)濟發(fā)展較晚，以信用關(guān)系為紐帶的工程擔(dān)保制度還未形成，建筑企業(yè)缺乏基本的信用意識和信用道德觀念。加上國家的信用體系還很不完善，相關(guān)的法律法規(guī)和失信懲罰機制不健全，導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)營行為得不到有效的監(jiān)督和控制，市場交易秩序混亂，“拖欠有理，拖欠有利”的風(fēng)氣在建設(shè)領(lǐng)域盛行，少數(shù)企業(yè)甚至將拖欠工程款作為一種經(jīng)營的手段，丟失誠信，棄合同于不顧，在拖欠之路上越走越遠(yuǎn)。

二、解決拖欠工程款問題的對策

1.行政措施

(1)資金審查

政府有關(guān)部門應(yīng)對建設(shè)單位上報的項目進行嚴(yán)格審查，尤其是投資能力的審查，嚴(yán)格執(zhí)行先落實資金，后上項目的原則，嚴(yán)格審查上報項目的資金落實情況。資金不落實不審批，對抽逃資金的要追究法律責(zé)任，審批后增加概算擴大工程規(guī)模的責(zé)令補充資金或停止擴大規(guī)模。因主管部門審查不詳，導(dǎo)致不良后果的，也要追究主管部門和主辦人員的行政責(zé)任。

(2)項目審批

據(jù)報道，1998年在國家財政部門審核的23320個投資項目，審核投資資金額為759億元，核減不合理支出88億元，審減率為11%。因此政府有關(guān)部門對建設(shè)單位擬建項目的可行性研究報告，一定要嚴(yán)格遵守審批、審核程序，并委托在關(guān)咨詢公司進行評估、審計，然后按行政程序?qū)徟卮箜椖窟€可聘請國內(nèi)外專家咨詢。從而，避免出現(xiàn)重復(fù)建設(shè)及其他問題。

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第二篇：如何解決拖欠工程款問題

如何解決拖欠工程款問題

建設(shè)領(lǐng)域的工程拖欠款是指施工企業(yè)(建筑業(yè)企業(yè))在報告期末應(yīng)向發(fā)包單位(建設(shè)項目或單位,以下簡稱建設(shè)項目)收取而未收取的工程款項。長期以來,在我國建設(shè)事業(yè)全面快速發(fā)展的同時,由于多方面因素的影響,工程款拖欠問題愈演愈烈,嚴(yán)重破壞了社會經(jīng)濟秩序,惡化了企業(yè)交易信用環(huán)境,極大地困擾著許多企業(yè)的正常運轉(zhuǎn),給社會帶來了不穩(wěn)定因素,引起了社會各界的廣泛關(guān)注。

工程拖欠款現(xiàn)在時

工程拖欠款有多少

分析一定時期的工程款拖欠情況(從建筑業(yè)企業(yè)角度),應(yīng)考慮兩個方面的內(nèi)容:一是工程拖欠款的規(guī)模,用建筑業(yè)企業(yè)期末被拖欠工程款指標(biāo)反映;二是拖欠款對建筑業(yè)企業(yè)影響的深度(簡稱拖欠款影響深度),用期末被拖欠工程款與報告期建筑業(yè)企業(yè)總產(chǎn)值的比值反映。

從總體上看,“九五”以來,建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款的問題有所加劇,拖欠款規(guī)模逐年加大,對建筑業(yè)企業(yè)的正常發(fā)展影響很大。1996年底,建筑業(yè)企業(yè)(指四級及四級以上建筑業(yè)企業(yè),以下同)被拖欠工程款1360億元,全行業(yè)拖欠款影響深度為16.4%,至2001年底被拖欠款總量達(dá)到2787億元,是1996年底的2倍多,全行業(yè)拖欠款影響深度達(dá)到18.1%。2001年底,有24859家建筑業(yè)企業(yè)存在被拖欠工程款的情況,占全部建筑業(yè)企業(yè)的54.2%,拖欠款影響深度大于50%的建筑業(yè)企業(yè)3850個,無憂論文網(wǎng)http://

占全部建筑業(yè)企業(yè)的8.4%。

工程拖欠款問題的解決是一個錯綜復(fù)雜的問題,需要全社會各方面的共同努力?，F(xiàn)階段,主要應(yīng)從以下幾個方面入手:一是要在全社會加強誠信教育,大力發(fā)展資信評估業(yè)。一方面要按照國務(wù)院《關(guān)于整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序的決定》的要求,加強對公民進行持久的誠實守信的道德教育,在全社會形成良好的道德風(fēng)尚,帶動和促進社會風(fēng)氣的進一步好轉(zhuǎn)。另一方面,對企業(yè)、個人、銀行的信用進行評級,促進它們在經(jīng)營活動中始終堅持講信用、守信用、履行信用契約,保持良好的信用狀況。我國資信評估業(yè)處于起步階段,還不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要,有關(guān)部門必須采取政策措施,扶持其加快發(fā)展,充分發(fā)揮社會中介機構(gòu)對維護社會信用秩序的監(jiān)督、促進作用。

二是要完善法律法規(guī),加大執(zhí)法力度。企業(yè)惡意拖欠、逃廢債務(wù)是一種嚴(yán)重違法行為,它破壞了社會信用制度,擾亂了金融秩序,影響了金融的正常運轉(zhuǎn),加大了金融業(yè)的經(jīng)營風(fēng)險。我國的《刑法》、《民法》對惡意拖欠、逃廢債務(wù)缺乏嚴(yán)格懲罰措施的規(guī)定,應(yīng)該盡快進行修改,增加強制性懲罰措施,并加大嚴(yán)格執(zhí)法的力度,使失信者受到法律嚴(yán)懲,以充分發(fā)揮法律對信用關(guān)系的剛性保障作用。

三是要強化監(jiān)控,杜絕資金不到位工程進入建筑市場?！皼]有資金爭著上,有點資金全面上,有了資金也盡量少給或不給、逼著施工單位墊錢上”已成為建筑市場扭曲的普遍“規(guī)律”。這一“規(guī)律”以損失商業(yè)信用為代價,嚴(yán)重影響了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。因此,必須從源頭抓起,強化監(jiān)控力度（尤其要強化銀行在工程建設(shè)中的監(jiān)控力度）、實施審批工程責(zé)任追究制度,杜絕資金不到位工程進入建筑市場,以從根本上遏制“拖欠、墊資”等現(xiàn)象的蔓延擴大。

四是要提高建筑市場“準(zhǔn)入”門檻。針對我國建筑隊伍急劇膨脹的現(xiàn)狀,建設(shè)部于2001年發(fā)布實施了新的建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定。但關(guān)鍵是加強落實,按照新的市場準(zhǔn)入原則,杜絕一大批不符合條件的企業(yè)和人員從事建筑業(yè),從源頭上控制隊伍總量;清理、整頓和考核、培訓(xùn)現(xiàn)有的建筑隊伍,對沒有實力、不能適應(yīng)現(xiàn)代化競爭的隊伍清理分流,以降低現(xiàn)有隊伍的總量,提高質(zhì)量;同時實行嚴(yán)格的內(nèi)部行業(yè)管理體系,形成在不同層次各自進行競爭與協(xié)作的市場格局,避免資質(zhì)趨同,使我國建筑業(yè)真正做大做強,走向現(xiàn)代化。

五是要規(guī)范企業(yè)行為,促其在提高競爭力上下功夫。由于立法不到位、政府行為不規(guī)范,導(dǎo)致市場上違法違紀(jì)、暗箱操作替代法規(guī)的現(xiàn)象屢禁不止。一些建筑業(yè)企業(yè)不是在練內(nèi)功、提高素質(zhì)上下功夫,而是想方設(shè)法通過打通業(yè)主,送紅包、給回扣等非法手段爭奪工程。而與建筑業(yè)相關(guān)的建材生產(chǎn)商也如法炮制,使低質(zhì)、劣質(zhì)產(chǎn)品大量涌入市場。在這種不規(guī)范的市場行為與

企業(yè)行為作用下,建筑領(lǐng)域中的中介監(jiān)理同樣問題百出,也經(jīng)?？赡苁ス?劣質(zhì)工程的產(chǎn)生便勢在必出。不規(guī)范的企業(yè)行為,必然產(chǎn)生不能經(jīng)受市場風(fēng)雨的企業(yè)。長此以往,中國建筑業(yè)企業(yè)在國際大競爭中將不堪一擊;加入WTO后,不僅不能開拓海外市場,連國內(nèi)的份額也將拱手讓于“外”人。所以,規(guī)范企業(yè)行為,提高企業(yè)整體素質(zhì),乃是中國建筑業(yè)面臨的刻不容緩的大事。建設(shè)領(lǐng)域的工程拖欠款是指施工企業(yè)(建筑業(yè)企業(yè))在報告期末應(yīng)向發(fā)包單位(建設(shè)項目或單位,以下簡稱建設(shè)項目)收取而未收取的工程款項。長期以來,在我國建設(shè)事業(yè)全面快速發(fā)展的同時,由于多方面因素的影響,工程款拖欠問題愈演愈烈,嚴(yán)重破壞了社會經(jīng)濟秩序,惡化了企業(yè)交易信用環(huán)境,極大地困擾著許多企業(yè)的正常運轉(zhuǎn),給社會帶來了不穩(wěn)定因素,引起了社會各界的廣泛關(guān)注。

第三篇：20.05 如何解決工程款拖欠問題1

20.5 如何解決工程款拖欠問題

工程建筑施工周期長，工程資金量大。因此資金周轉(zhuǎn)經(jīng)常是工程建筑過程中遇到的問題，特別是拖欠工程款的事情更是屢見不鮮，而拖欠工程款的直接受害者是作為社會弱勢群體的農(nóng)民工朋友。關(guān)注農(nóng)民工工資，解決工資拖欠問題正日漸得到國家的關(guān)注。那么應(yīng)該如何來解決拖欠工程款的問題呢?

一、拖欠工程款的原因 1.工程原因

在一個工程項目建設(shè)中，從政府審批到建設(shè)單位發(fā)包，從勘察、設(shè)計、施工單位承包到建設(shè)單位驗收，構(gòu)成一條前后銜接的鏈條，其中任何一個環(huán)節(jié)發(fā)生意外，都可能造成工程款拖欠。

(1)政府審批

政府有關(guān)部門對建設(shè)項目的審批，不僅包括建設(shè)項目的各種技術(shù)經(jīng)濟指標(biāo)的評估，而且包括項目的投資能力的審核，如果對項目投資能力審查不嚴(yán)，就會造成投資不到位，造成拖欠工程款的源頭。在拖欠工程款的中，有85%以上源于資金先天不足或概算批準(zhǔn)后追加項目投資而形成的拖欠。(2)建設(shè)單位

有的建設(shè)單位在資金不足、融資渠道還未落實的情況下，便盲目上馬。有的建設(shè)單位甚至先上馬，后籌資。還有的建設(shè)單位在項目審批后，隨意增加預(yù)算，擴大工程規(guī)模和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)。有的建設(shè)單位甚至存在“欠款出效益”的錯誤思想，不守信用，利用勘察、設(shè)計、施工單位同業(yè)競爭激烈、僧多粥少、饑不擇食的心理，搞帶資承包，墊資施工，故意拖欠工程款，甚至故意結(jié)算后不及時償還欠款。(3)施工單位

勘察、設(shè)計、施工企業(yè)競爭激烈，有的單位饑不擇食，只要能拿下項目，什么條件都答應(yīng);有的甚至主動帶資承包、墊資施工。大多數(shù)單位自我保護意識不強，缺乏信用風(fēng)險意識，在簽訂和執(zhí)行合同中不善于應(yīng)用法律手段維護自己的合法權(quán)益，少數(shù)單位執(zhí)行合同不力，工程質(zhì)量不合格或延誤工期，為建設(shè)單位找到了拖欠的理由。2.市場原因

(1)建筑市場的供過于求

隨著我國經(jīng)濟建設(shè)步伐的加快，越來越多的企業(yè)和從業(yè)人員涌入到建筑市場中來，加上農(nóng)村施工隊伍的迅速發(fā)展，使本來就供過于求的建筑市場競爭更加激烈，惡性競爭的現(xiàn)象也是屢屢發(fā)生。業(yè)主與施工企業(yè)間已經(jīng)失去了本應(yīng)有的平等地位，一些業(yè)主往往在合同中附加一些不平等條款。施工企業(yè)自是有苦說不出，就是東挪西借墊資承包也要做下去，因為沒有工程就沒有盈利，企業(yè)也就無法生存下去。所以施工企業(yè)就會冒著極大的風(fēng)險尋求企業(yè)的生存之路，這就為以后的拖欠工程款埋下了隱患。(2)政府投資建設(shè)過于盲目，不切實際

現(xiàn)在拖欠的1756億元工程款當(dāng)中，政府項目拖欠占了36.7%。政府拖欠的最主要的項目一個是市政工程，拖欠款大概是265億元;第二個是教育工程，這方面拖欠總額是155億元;第三個是交通工程，拖欠總額是122億元。可見政府項目拖欠工程款現(xiàn)象已經(jīng)十分嚴(yán)重，成了我國工程拖欠款的重要組成部分。

(3)建筑企業(yè)法制觀念薄弱，合同簽訂與管理存在問題一些建筑企業(yè)雖然知道拖欠款可以靠法律來解決，但在實際遇到問題時并不愿意訴諸于法律，一是怕引起糾紛影響與業(yè)主的關(guān)系及在其他業(yè)主心中的企業(yè)形象，二是打官司需要牽扯到大量的人力和財力，耗費時間比較長，且即使勝訴也不一定能夠順利的執(zhí)行。而相關(guān)法律的不健全及其適應(yīng)性不強也給一些業(yè)主制造了鉆空子的機會，給通過法律途徑解決糾紛制造了困難。同時企業(yè)中負(fù)責(zé)簽約的人員大多不具備相關(guān)的法律知識，對合同缺乏周密細(xì)致的考慮，僅僅以爭得工程為目的，為以后合同的實施埋下了隱患，也給最終通過法律途徑解決糾紛制造了困難。在合同管理的過程中，一些企業(yè)并沒有指派專人負(fù)責(zé)，以至于沒有及時的發(fā)現(xiàn)業(yè)主的違約行為，也沒有詳細(xì)的記錄，也就失去了索取工程款時有力的書面證據(jù)。(4)信用體系不健全，誠信意識薄弱

信用是社會運行的基礎(chǔ)，也是企業(yè)發(fā)展的最基本的要求，在建設(shè)領(lǐng)域里誠信經(jīng)營更是顯得無比重要。但由于我國的市場經(jīng)濟發(fā)育不完善，信用經(jīng)濟發(fā)展較晚，以信用關(guān)系為紐帶的工程擔(dān)保制度還未形成，建筑企業(yè)缺乏基本的信用意識和信用道德觀念。加上國家的信用體系還很不完善，相關(guān)的法律法規(guī)和失信懲罰機制不健全，導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)營行為得不到有效的監(jiān)督和控制，市場交易秩序混亂，“拖欠有理，拖欠有利”的風(fēng)氣在建設(shè)領(lǐng)域盛行，少數(shù)企業(yè)甚至將拖欠工程款作為一種經(jīng)營的手段，丟失誠信，棄合同于不顧，在拖欠之路上越走越遠(yuǎn)。

二、解決拖欠工程款問題的對策 1.行政措施(1)資金審查

政府有關(guān)部門應(yīng)對建設(shè)單位上報的項目進行嚴(yán)格審查，尤其是投資能力的審查，嚴(yán)格執(zhí)行先落實資金，后上項目的原則，嚴(yán)格審查上報項目的資金落實情況。資金不落實不審批，對抽逃資金的要追究法律責(zé)任，審批后增加概算擴大工程規(guī)模的責(zé)令補充資金或停止擴大規(guī)模。因主管部門審查不詳，導(dǎo)致不良后果的，也要追究主管部門和主辦人員的行政責(zé)任。(2)項目審批

據(jù)報道，1998年在國家財政部門審核的23320個投資項目，審核投資資金額為759億元，核減不合理支出88億元，審減率為11%。因此政府有關(guān)部門對建設(shè)單位擬建項目的可行性研究報告，一定要嚴(yán)格遵守審批、審核程序，并委托在關(guān)咨詢公司進行評估、審計，然后按行政程序?qū)徟?，重大項目還可聘請國內(nèi)外專家咨詢。從而，避免出現(xiàn)重復(fù)建設(shè)及其他問題。

第四篇：運用法律手段解決拖欠工程款問題

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運用法律手段解決拖欠工程款問題

實踐證明，解決拖欠工程款問題必須運用法律手段，而建筑領(lǐng)域所涉及的法律問題相當(dāng)眾多，筆者現(xiàn)就如何靈活運用法律手段清收工程款的問題進行探討。

(一)政府部門推動運用法律手段解決工程款拖欠問題

2005 年1月1日開始施行的《司法解釋》，為解決工程款拖欠及農(nóng)民工工資提供了有力的法律武器，《司法解釋》第26條規(guī)定：“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任?！薄端痉ń忉尅愤@一條賦予了實際是工人包括農(nóng)民工討要工程款或工資非常有力的法律武器，而有的當(dāng)事人不知道或者不能正確理解這樣的法律規(guī)定，并以此來保護自己的合法權(quán)益。這就需要律師尤其是從事建設(shè)工程專業(yè)法律服務(wù)的律師，幫助當(dāng)事人運用法律手段解決工程款拖欠問題，使得現(xiàn)有的法律、法規(guī)及《司

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法解釋》能得到嚴(yán)格有效的執(zhí)行。當(dāng)事人通過律師擁有的專業(yè)法律知識協(xié)助可以解決及預(yù)防一些工程款拖欠，即幫助農(nóng)民工解決被拖欠的工資；運用訴訟或調(diào)解方式解決為數(shù)巨大的工程款拖欠糾紛；主要通過加強建設(shè)工程承發(fā)包合同管理預(yù)防產(chǎn)生新的拖欠。為貫徹落實國務(wù)院94號文件的精神，充分發(fā)揮法律服務(wù)和法律援助的職能作用，運用法律手段切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款以及拖欠農(nóng)民工工資問題，司法部、建設(shè)部2004年11月6日頒布了《關(guān)于為解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供法律服務(wù)和法律援助的通知》，該通知的發(fā)布對發(fā)動、動員全國各級法律援助機構(gòu)關(guān)注運用法律手段解決工程款拖欠問題起到了一定的推動作用，但是由于各地法律援助機構(gòu)的力量畢竟有限，僅僅依靠法律援助機構(gòu)的力量已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足日益增加的建設(shè)工程款拖欠糾紛案件對專業(yè)法律服務(wù)的客觀需要，因此，建設(shè)部和司法部應(yīng)發(fā)動、動員全國律師尤其是建設(shè)工程專業(yè)律師積極參與到解決建設(shè)工程的訴訟或非訴訟法律服務(wù)中來，通過法律手段解決已經(jīng)發(fā)生的工程款拖欠糾紛及預(yù)防產(chǎn)生的新的工程款拖欠。而律師也應(yīng)當(dāng)站在清欠戰(zhàn)役的第一線，應(yīng)當(dāng)成為運用法律手段解決工程款拖欠和農(nóng)民工工資拖欠的主力軍。

(二)運用履約擔(dān)保制度解決拖欠問題

在房地產(chǎn)項目承發(fā)包合同的實際履行中，針對業(yè)主拖欠工程款的情況，可以采取讓業(yè)主提供擔(dān)保的方式來保證合同的切實履行。

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按照傳統(tǒng)的民法理論，擔(dān)保以其種類來劃分，可分為人保、物保和定金擔(dān)保。人保即保證，是以主債務(wù)人以外的第三人即保證人為附隨的債務(wù)人，當(dāng)主債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任。物保即物權(quán)擔(dān)保，是債務(wù)人或第三人在特定的物或權(quán)利上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，以保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，其方式具體包括抵押、質(zhì)押和留置。定金擔(dān)保是指當(dāng)事人在合同訂立時或價款支付期限以前，由一方向?qū)Ψ浇o付金錢作為債權(quán)實現(xiàn)的擔(dān)保。

1、承發(fā)包合同采用擔(dān)保方式的特殊性

建設(shè)工程承發(fā)包合同由于其在當(dāng)事人、合同標(biāo)的及合同履行過程中的特殊性和復(fù)雜性，不僅使其合同履行的擔(dān)保設(shè)定顯得尤其重要，而且擔(dān)保的方式也應(yīng)與其特殊性相適應(yīng)。

首先，建設(shè)工程承包合同雙方當(dāng)事人的主體資格具有特殊性。作為一個項目的建設(shè)方，它不僅具備開發(fā)該項目的法定資質(zhì)，而且應(yīng)擁有開發(fā)建設(shè)該項目所需的足夠的資金。就承包方的主體資格而言，它的法定業(yè)績資質(zhì)當(dāng)然是建設(shè)方首先應(yīng)當(dāng)考察的，而一旦他違反了合同的約定，造成了建設(shè)方的損失，它是否有承擔(dān)違約責(zé)任的信譽和能力，則更是建設(shè)方事先必須予以把握的。

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其次，建設(shè)工程承包合同的標(biāo)的是不動產(chǎn)，它包括土地和地上建筑物。土地的所有權(quán)歸國家所有，建設(shè)方取得的僅僅是所有權(quán)和待建的建筑物建成后的所有權(quán)。除了以不動產(chǎn)作為標(biāo)的這一特殊性外，建設(shè)工程承包合同又一顯著特點是標(biāo)的金額巨大。標(biāo)的巨大會給雙方帶來巨大的利益，也同樣可能會給雙方都造成巨大的損失。因此風(fēng)險也是巨大的。

第三，建設(shè)工程承包合同的訂立和履行是相當(dāng)特殊和復(fù)雜的過程，因而構(gòu)成合同內(nèi)容即雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系也是相當(dāng)特殊和復(fù)雜的。在承發(fā)包合同簽訂和履行過程的不同階段，雙方不同的先履行而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，往往相互交叉、相互滲透。因此，設(shè)定承發(fā)包合同不同主體、不同情況、不同履約階段的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合同擔(dān)保，也必須從實際出發(fā)，因人而異，因地制宜，采用有針對性的、對不同的情況有實際效果的擔(dān)保方法。

2、適合建設(shè)工程承包合同的履約擔(dān)保方式

由于建設(shè)工程承包合同自身的特點，作為其履行擔(dān)保的方式，也應(yīng)與其特點相適應(yīng)，從而在最大程度上發(fā)揮擔(dān)保功能的有效性。筆者認(rèn)為，抵押和銀行保函是建設(shè)工程承包合同履約擔(dān)保的較為合適且具有針對性的方式。

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抵押是指債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。作為抵押的財產(chǎn)，可以是動產(chǎn)，也可以是不動產(chǎn)。抵押是我國擔(dān)保法所規(guī)定的五種擔(dān)保方式中可以以不動產(chǎn)作為標(biāo)的的擔(dān)保方式，和其他擔(dān)保方式相比，抵押有其獨特的優(yōu)越性：

(1)設(shè)定抵押后，債務(wù)人仍可以就抵押物進行使用、收益，以收益充作清償債務(wù)的資金；

(2)抵押權(quán)人沒有直接占有抵押物的不便，無須看管抵押物，而是直接以抵押物的價值保障債權(quán)的實現(xiàn)；

(3)債務(wù)人可以其動產(chǎn)和不動產(chǎn)分別設(shè)定抵押，共同作為擔(dān)保。

抵押的這些優(yōu)越性和建設(shè)工程承包合同標(biāo)的的特殊性顯然有著相互聯(lián)系的緊密結(jié)合點。

如前所述，建設(shè)工程承包合同的標(biāo)的是不動產(chǎn)，它包括土地和地上建筑物。在簽訂建設(shè)工程承包合同之前，建設(shè)方已經(jīng)取得了土地的使用權(quán)，并為此投入了大量的資金。為了向承包方保證建設(shè)方將有足夠的資金和能力支付每一階段的工程款、材料款，使工程如期進行，雙方可以約定，由建設(shè)方以該項目的土地使用權(quán)作為抵押物，設(shè)定擔(dān)保。在項目的建設(shè)過程中，也可以用建筑物的期權(quán)或建成后的物權(quán)設(shè)

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定抵押擔(dān)保。這一擔(dān)保的設(shè)定，并不影響建設(shè)方繼續(xù)開發(fā)建設(shè)原項目，而又使承包方履行合同后的預(yù)期利益得到了法定的保障。

保函是保證合同的一種特殊形式，它是當(dāng)事人之間具有擔(dān)保性質(zhì)的信函。所謂保證，是指由債務(wù)人以外的第三人作保證人，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)要求保證人履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保形式。我國的擔(dān)保法規(guī)定，保證的方式有：(1)一般保證；(2)連帶責(zé)任保證。

銀行保函是指銀行作為保證人向債權(quán)人出具的保證黨債務(wù)人不履行債務(wù)時，由該銀行履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的信函。由于銀行作為金融機構(gòu)的獨特地位和作用，使銀行保函的保證性明顯優(yōu)于其他第三人所作的保證。

首先，在建設(shè)工程承發(fā)包進行招標(biāo)之前，建設(shè)方即應(yīng)將已落實的一定金額的建設(shè)資金交給特定的銀行并設(shè)立專門的賬戶進行監(jiān)管，由該銀行出具保函。同時，銀行可據(jù)此要求建設(shè)方提供反擔(dān)保，這一擔(dān)保和反擔(dān)保的設(shè)定，是為了從根本上防止建設(shè)方在尚不具備開發(fā)建設(shè)該項目足夠資金的前提下盲目開工，給自己、他人和國家的經(jīng)濟建設(shè)都帶來無法挽回的損失。

其次，在建設(shè)工程承包合同簽訂之后，銀行保函同樣可以為雙方

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當(dāng)事人履行債務(wù)提供有效的擔(dān)保。

由此可見，基于銀行這一金融機構(gòu)強大的經(jīng)濟實力和良好的信譽，由銀行作為保證人出具的銀行保函，是能夠有效地適用建設(shè)工程這種投資大，周期長，收益慢且有較大風(fēng)險的經(jīng)濟活動的各個方面各個環(huán)節(jié)的。

3、健全承發(fā)包合同履約擔(dān)保應(yīng)注意的問題

(1)在合同示范文本中增加擔(dān)保條款。目前在建設(shè)工程施工示范合同文本中尚無擔(dān)保條款，在有關(guān)的合同管理辦法中也無擔(dān)保設(shè)定的管理要求。因此，在承發(fā)包雙方簽訂合同時，可以在“其他約定事項”條款中就擔(dān)保問題做出專門的約定。

(2)加強有關(guān)法律法規(guī)的宣傳、教育、培訓(xùn)。在承發(fā)包合同履約擔(dān)保問題中最重要的是當(dāng)事人的擔(dān)保意識問題，國家已先后頒發(fā)了擔(dān)保法等法律法規(guī)，許多房地產(chǎn)開發(fā)商和承包商都不甚了解。因此，建議加強有針對性的宣傳、教育和培訓(xùn)，提高工程承包企業(yè)管理人員的擔(dān)保意識和擔(dān)保知識，并以此有效保護企業(yè)合法利益。

(3)提高擔(dān)保設(shè)定能力，謹(jǐn)防擔(dān)保設(shè)而不定。我國擔(dān)保法和有關(guān)擔(dān)保的法律法規(guī)對各種擔(dān)保的有效設(shè)定均有詳細(xì)的、明確的規(guī)定，在法律咨詢s.yingle.com

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諸多涉及擔(dān)保是否有效的案件中，常常因為當(dāng)事人在設(shè)定擔(dān)保時沒有選擇有效的單位作擔(dān)保，沒有進行有效的登記，因不能對抗第三人而導(dǎo)致?lián)o效或者擔(dān)保沒有起到實際效果。因此建議在組織教育培訓(xùn)時，大力加強擔(dān)保意識的培訓(xùn)教育，同時還要大力加強關(guān)于擔(dān)保有效設(shè)定的能力和技巧的培訓(xùn)，預(yù)防和減少因擔(dān)保設(shè)而不定、設(shè)而無效而引起的爭議和糾紛。

(4)大力促成、推廣銀行保函制度。商業(yè)銀行出具履約保函，是國際上最通用、最有效的工程承發(fā)包合同履約擔(dān)保方法。目前在我國尚未推廣采用。建議國家建設(shè)行政主管部門和地方主管部門，加強功能各商業(yè)銀行的協(xié)調(diào)，共同商定有關(guān)管理辦法，盡快促成并大力推廣建設(shè)工程銀行保函制度。此項制度的真正實施、推廣，必將有效緩解和消除建設(shè)工程中的工程款拖欠等弊端和風(fēng)險，必將大大有利于整個城市建設(shè)行為的規(guī)范有序和房地產(chǎn)項目承發(fā)包市場的規(guī)范操作。

(5)要明確定金和訂金的區(qū)別。根據(jù)我國有關(guān)的法律規(guī)定，定金是一種擔(dān)保方式，其法律特征是，如給付一方不履行約定義務(wù)則無權(quán)收回，而接受一方不履行約定義務(wù)則應(yīng)雙倍返還。而現(xiàn)實中合同條款設(shè)定時，當(dāng)事人常常使用“訂金”的概念。訂金不是具有擔(dān)保的意義定金，訂金是為當(dāng)事人決定實施某種行為表示帶有信譽程序而預(yù)付的款，訂金的法律意義和地位法律沒有規(guī)定，由當(dāng)事人在合同中約定。因此，在使用“定金”作為履約擔(dān)保方式時，務(wù)必明確與“訂金”的法律咨詢s.yingle.com

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區(qū)別，謹(jǐn)防誤用而失去定金的擔(dān)保作用，或者使本意不產(chǎn)生擔(dān)保作用的“訂金”誤寫成“定金”而產(chǎn)生擔(dān)保的法律后果。

(6)要特別注意設(shè)定抵押的程式要求。在各種擔(dān)保方式中，不動產(chǎn)抵押是“擔(dān)保之王”。在承發(fā)包合同的履約過程中，針對開發(fā)商的拖欠工程款等不履行合同的情況，承包商往往采取以建造中的不動產(chǎn)設(shè)定抵押擔(dān)保。根據(jù)相關(guān)的法律法規(guī)的規(guī)定，在設(shè)定房地產(chǎn)期權(quán)和現(xiàn)成房權(quán)抵押時，要注意因不動產(chǎn)形態(tài)不同的不同登記方式，還要注意由期權(quán)轉(zhuǎn)化為產(chǎn)權(quán)需要繼續(xù)設(shè)定抵押時的變更登記手續(xù)。尤其要注意抵押可以對抗第三人和法律允許房地產(chǎn)重復(fù)抵押的相應(yīng)規(guī)定，隨時注意房地產(chǎn)抵押的依法設(shè)定及相應(yīng)的程序和要式規(guī)定，謹(jǐn)防抵押物的擔(dān)保落空或者不符合程式要求，而無法通過抵押擔(dān)保方式確保自己的合法權(quán)益。

(7)切莫混淆違約金和擔(dān)保的不同性質(zhì)。有人認(rèn)為，在合同中設(shè)定了違約金，就不必設(shè)定擔(dān)保。然而，在法律上，違約金和擔(dān)保時性質(zhì)完全不同的。違約金是當(dāng)事人一方不履行合同時依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢。它分為懲罰性違約金和補償性違約金以及兼具兩種性質(zhì)的違約金。擔(dān)保是促使當(dāng)事人履行合同，以保障債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的法律措施。二者的區(qū)別在于：①違約金是違反合同承擔(dān)民事責(zé)任的一種方式，它具有懲罰性和補償性；擔(dān)保是保障債權(quán)實現(xiàn)的法律手段，它具有從屬性和補充性。②設(shè)立違約金的目的在于

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對違約行為發(fā)生后的制裁和對因違約行為的發(fā)生給他方造成損失的補償；設(shè)定擔(dān)保的目的則是在事先設(shè)定一種從屬的法律關(guān)系，以保證主合同的全面履行。由于兩者的法律性質(zhì)不同，兩者的設(shè)定及其法律后果也必然存在著很大的區(qū)別。因此，在設(shè)定合同條款時，切不可將兩者混為一談，而因根據(jù)兩者在合同中的不同作用分別予以明確。

(8)設(shè)定擔(dān)保還應(yīng)注意該擔(dān)保方式的生效條件。我國擔(dān)保法對五種擔(dān)保方式的生效條件有著不同的具體規(guī)定。在設(shè)定擔(dān)保時，一定要注意不同種類擔(dān)保的生效條件，以免設(shè)而未定，導(dǎo)致?lián)：贤驌?dān)保條款的不生效。

(三)通過訴訟手段解決工程款拖欠應(yīng)注意的問題

1、重視訴訟時效。

訴訟時效是指權(quán)利人在法律規(guī)定的期限內(nèi)不行使權(quán)利就喪失勝訴權(quán)，即人民法院對其權(quán)利不予保護。根據(jù)《民法通則》的相關(guān)規(guī)定，訴訟時效的期限分為兩種：普通訴訟時效的期限為2年，特別訴訟時效的期限為1年。特別訴訟時效僅適用于下列四種情況：身體受到傷害要求賠償?shù)摹⒊鍪鄄缓细竦纳唐肺绰暶鞯摹⒀痈痘蚓芨蹲饨鸬?、寄存財物丟失或損毀的。同時規(guī)定最長期限為20年，即從權(quán)利人的權(quán)利受到侵害之日起到權(quán)利人向法院提起訴訟的期間超過20年的，人

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民法院對其權(quán)利也不予保護。同時規(guī)定訴訟時效可以中止、中斷和延長。

拖欠工程款的訴訟適用的是2年期間的普通訴訟時效。當(dāng)業(yè)主拖欠工程款時，承包人一定要及時向業(yè)主催收工程款，特別是對于長期拖欠的債權(quán)要定期派人催收并重新辦理確認(rèn)手續(xù)，以免超過訴訟時效，喪失勝訴權(quán)。

2、重視財產(chǎn)保全在訴訟中的作用。

財產(chǎn)保全是指有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能是人民法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)的財產(chǎn)采取保護措施的制度。財產(chǎn)保全包括訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全的措施有：查封、扣押、凍結(jié)或法律規(guī)定的其他方法。實踐中常用的措施是凍結(jié)對方銀行賬戶中的資金，以保證判決得以順利地執(zhí)行。

3、收集、固定有關(guān)的證據(jù)。

俗話說：“打官司就是打證據(jù)”。民事訴訟法規(guī)定：“誰主張、誰舉證”。因此，起訴之前，證據(jù)準(zhǔn)備是否完整、充分是訴訟成敗的法律咨詢s.yingle.com

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關(guān)鍵。建設(shè)工程合同糾紛最核心的證據(jù)就是建設(shè)工程合同。這里的建設(shè)工程合同應(yīng)作廣義的理解，它不僅包括雙方簽訂的書面的建設(shè)工程合同文本，雙方協(xié)商同意并簽字認(rèn)可的有關(guān)修改變更合同文件、洽談記錄、補充紀(jì)要、電報、業(yè)務(wù)聯(lián)系單、工程決算審定書等都是合同組成部分，是有效的證據(jù)。因此，在起訴前一定要收集、保全相關(guān)的證據(jù)，以保證訴訟請求得到法院的支持。

4、通過提起代位權(quán)訴訟保護承包人的合法利益。

實踐中常常會遇到這樣的問題：當(dāng)承包方向發(fā)包方催收工程款時，發(fā)包方往往以對外債權(quán)收不回來為由拒不支付工程款，并且發(fā)包方無其他的財產(chǎn)可供執(zhí)行。這種情況下，承包人可以提起代位權(quán)訴訟來保護自己的合法權(quán)益。

債權(quán)人代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使對第三人享有的到期債權(quán)而對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。

債權(quán)人代位權(quán)的成立要件：

(1)債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)。債權(quán)人代位權(quán)的行使，以債務(wù)人對次債務(wù)人享有到期債權(quán)合法有效為前提，如債務(wù)人對次債務(wù)

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人的債權(quán)根本不存在，或雖已存在但未依法成立并生效，都不可由債權(quán)人主張代位權(quán)。從該到期債權(quán)的內(nèi)容來看，必須是以金錢給付為內(nèi)容的，對于非金錢給付為內(nèi)容的，如不作為債權(quán)或者以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)，原則上債權(quán)人除因債務(wù)人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權(quán)。

(2)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)。債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，即債務(wù)人應(yīng)行使姐能行使卻不行使其到期債權(quán)。應(yīng)行使是指如果不及時行使，則該權(quán)利將有消滅的可能。能行使是指債務(wù)人客觀上有能力行使權(quán)利，并得以行使行使權(quán)利，而不存在無法行使其權(quán)利的情形，如債務(wù)人客觀上不能行使權(quán)利，債權(quán)人則不得代位行使。

(3)債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為對債權(quán)人造成損害，即有保全的必要。只有在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的行為給債權(quán)人造成損害時，債權(quán)人才有行使代位權(quán)以保全自己債權(quán)實現(xiàn)的必要，即如果債權(quán)人不行使代位權(quán)，債權(quán)人享有的債權(quán)卻有無法獲得滿足的危險。如債務(wù)人的財產(chǎn)足以清償其債務(wù)，債權(quán)人的債權(quán)不存在無法實現(xiàn)或滿足的危險，債權(quán)人在債務(wù)人不履行債務(wù)時，只需請求人民法院依法強制執(zhí)行即可使其債權(quán)得以實現(xiàn)或滿足，當(dāng)然也就沒有行使代位權(quán)的必要了。

(4)債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。專屬于債務(wù)人

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自身的債權(quán)主要是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請求權(quán)和勞動報酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權(quán)等權(quán)利。

提起代位權(quán)訴訟的法律程序：

(1)債權(quán)人以次債務(wù)人(即債務(wù)人的債務(wù)人)為被告提起訴訟，由被告住所地人民法院管轄，債務(wù)人列為本案的第三人。

(2)債權(quán)人請求人民法院對次債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財產(chǎn)擔(dān)保。

(3)在代位權(quán)訴訟中，此債務(wù)人對債務(wù)人的抗辯，可以直接向債權(quán)人主張。該抗辯包括訴訟時效屆滿的抗辯、抵消的抗辯、同時履行抗辯等。

(4)債務(wù)人在訴訟中對債權(quán)人的債權(quán)提出異議的，經(jīng)審查異議成立，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的起訴。

(5)債權(quán)人勝訴的，訴訟費由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，從實現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

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(6)債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。

5、對被執(zhí)行人的到期債權(quán)予以強制執(zhí)行。

在目前的審判實踐中，承包方往往沒有提起代位權(quán)訴訟，而是直接起訴發(fā)包方，由法院判令發(fā)包方償還所拖欠工程款，在執(zhí)行過程中承包方往往發(fā)現(xiàn)發(fā)包方根本無力償還，但發(fā)包方對第三人仍享有到期債權(quán)，對此，我國有關(guān)法律通過執(zhí)行程序中的司法救濟手段對承包方的利益進行了保護。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》第61條規(guī)定“被執(zhí)行人不能清償債務(wù)，但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請，向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。履行通知必須直接送達(dá)第三人。”即只要發(fā)包方對第三人有到期債權(quán)的，法院就可以追加其為本案的被執(zhí)行人，要求其直接向承包人履行債務(wù)。

①、履行通知應(yīng)當(dāng)包含下列內(nèi)容：

(1)第三人直接向申請執(zhí)行人履行其對被執(zhí)行人所負(fù)的債務(wù)，不得向被執(zhí)行人清償；

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(2)第三人應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向申請執(zhí)行人履行債務(wù)；

(3)第三人對履行到期債權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在收到履行通知后的十五日內(nèi)向執(zhí)行法院提出；

(4)第三人違背上述義務(wù)的法律后果。

②、第三人對履行通知的異議一般應(yīng)當(dāng)以書面形式提出，口頭提出的，執(zhí)行人員應(yīng)記入筆錄，并由第三人簽字或蓋章。

③、第三人在履行通知指定的期間內(nèi)提出異議的，人民法院不得對第三人強制執(zhí)行，對提出的異議不進行審查。第三人對債務(wù)部分承認(rèn)、部分有異議的，可以對其承認(rèn)的部分強制執(zhí)行。

④、第三人在履行通知指定的期限內(nèi)沒有提出異議，而又不履行的，執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強制執(zhí)行。此裁定同時送達(dá)第三人和被執(zhí)行人。

⑤、被執(zhí)行人收到人民法院履行通知后，放棄其對第三人的債權(quán)或延緩第三人履行期限的行為無效，人民法院仍可在第三人無異議又不履行的情況下予以強制執(zhí)行。

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⑥、應(yīng)當(dāng)注意的是，在對第三人作出強制執(zhí)行裁定后，第三人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的，不得就第三人對他人享有的到期債權(quán)強制執(zhí)行。

6、運用優(yōu)先受償權(quán)保護承包人的合法利益。

《合同法》第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！边@條規(guī)定是《合同法》針對工程款被嚴(yán)重拖欠的局面而作出的切實解決問題的新規(guī)定，賦予被拖欠的施工企業(yè)以法定的、優(yōu)先于協(xié)議抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。

(1)、行使優(yōu)先權(quán)的前提是發(fā)包方“未按照約定支付價款”。

《合同法》第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)的行使，是有前提和條件的。發(fā)包方“未按照約定支付價款”就是前提和條件。具體的說，一是工程承發(fā)包合同要有支付價款的約定；二是發(fā)包人違反這個約定而未交付價款。在實踐中，約定支付的款項一般有預(yù)付款、進度款和結(jié)算款簽證、索賠款和保修金五種。實踐中合同約定預(yù)付款已經(jīng)很少，法律咨詢s.yingle.com

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工程竣工后的結(jié)算款情況復(fù)雜，難以確定，是確定價款的難點，而進度款的確認(rèn)和追索的主動權(quán)在承包人一方，是施工企業(yè)需要加強造價管理，及時結(jié)算的重點。至于簽證、索賠款有許多不確定因素，操作比較復(fù)雜和困難，保修金由于立法規(guī)定嚴(yán)厲以及相應(yīng)保險險種尚待出臺，是價款交付的難點。

(2)實現(xiàn)優(yōu)先權(quán)的兩個法律手段：折價或拍賣。

《合同法》第286條規(guī)定實現(xiàn)工程款優(yōu)先受償?shù)姆椒ㄊ窍刃刑幏殖邪l(fā)包合同指向的對象即在建的建筑物本身。所謂折價，是承發(fā)包雙方通過自行協(xié)商，將在建建筑物的部分物權(quán)，抵消“未按約定支付價款”的債權(quán)，即通過債權(quán)變更為物權(quán)的辦法，使承包人的合法權(quán)益得以保障。所謂拍賣，是承包方對業(yè)主確認(rèn)的應(yīng)付價款，向人民法院申請，通過執(zhí)行程序，采取競拍方法，將發(fā)包方的在建工程轉(zhuǎn)讓，依轉(zhuǎn)讓所有權(quán)所得價款來實現(xiàn)債權(quán)，即處分在建工程物權(quán)，是承包人的合法權(quán)益得以保障。這兩個法律手段均以國家機器作為后盾，是依法實施的處分發(fā)包方在建工程物權(quán)的嚴(yán)厲措施，因此，確認(rèn)采取折價或拍賣辦法的前提便極其重要，沒有承發(fā)包雙方的確認(rèn)和有確鑿證據(jù)可以證明的屬于“未按照約定支付價款”的事實，就難以依法采取這兩種帶有強制力的法律手段。

(3)優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)先于協(xié)議抵押權(quán)。

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眾所周知，我國《擔(dān)保法》第33條規(guī)定：“抵押是債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”但是因抵押產(chǎn)生的優(yōu)先受償權(quán)其依據(jù)的是設(shè)定抵押權(quán)的協(xié)議雙方，這是一種協(xié)議的優(yōu)先權(quán)。而《合同法》第 286條設(shè)定的優(yōu)先受償權(quán)，是不同于《擔(dān)保法》規(guī)定的協(xié)議優(yōu)先權(quán)的法定優(yōu)先權(quán)，因此，這是一種特殊的、優(yōu)先于抵押產(chǎn)生的協(xié)議優(yōu)先權(quán)的優(yōu)先權(quán)，這是由建筑業(yè)的支柱產(chǎn)業(yè)發(fā)展、工程欠款主要部分屬于人工工資的基本特點所決定的，這也是不少國家和地區(qū)的法律規(guī)定，是一種國際慣例。

《合同法》第286條法定優(yōu)先權(quán)的新規(guī)定，是有效解決長期困擾施工企業(yè)愈演愈烈的拖欠工程款問題的法律武器。正確理解并依法行使優(yōu)先權(quán)，是施工企業(yè)追索欠款服務(wù)的依據(jù)和原則，也是解決工程款拖欠問題的一個突破口。

拖欠工程款問題已經(jīng)是我國市場經(jīng)濟發(fā)展進程中的一個老大難問題，既然市場經(jīng)濟就是法制經(jīng)濟，那么解決市場的問題只能通過法制手段。一方面對目前的《建筑法》進行修改，對拖欠工程款問題設(shè)定真正具有約束力的切實有效的相應(yīng)規(guī)定；另外一方面正確并熟練運用現(xiàn)有的法律法規(guī)，通過多種手段預(yù)防工程款拖欠問題的發(fā)生，通過

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訴訟解決工程款拖欠問題，我們有理由相信，一定能夠解決建筑領(lǐng)域內(nèi)的這一頑癥，開創(chuàng)中國建筑業(yè)的健康良性發(fā)展的新局面。

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第五篇：解決拖欠工程款問題的思考

解決拖欠工程款問題的思考

2008-5-25【大 中 小】【打印】

摘要：拖欠工程款問題，長期困擾著國有施工企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。近年來，各國有施工企業(yè)雖采取多種措施，加大清欠力度，但收效甚微。大量的拖欠工程款，不僅給國有施工企業(yè)造成資金周轉(zhuǎn)困難，嚴(yán)重影響生產(chǎn)經(jīng)營的正常運轉(zhuǎn)，同時長期難以收回的債權(quán)，容易形成不良資產(chǎn)，有害于社會經(jīng)濟的正常運行。那么，究竟能不能從根本上解決拖欠工程款問題呢？就此談?wù)効捶ā?/p>

一、造成施工企業(yè)拖欠工程款的主要原因

不難發(fā)現(xiàn)：經(jīng)國家立項，國家投資的建設(shè)項目，運作比較規(guī)范，很少發(fā)生拖欠、墊資現(xiàn)象；省、地、市地方政府立項，由政府或地方職能機構(gòu)投資的建設(shè)項目，最容易發(fā)生拖欠、墊資情況。糾其原因，主要有以下幾方面：

1、建設(shè)項目資金不落實

目前，國家下放了基本建設(shè)項目的審批權(quán)限，致使地區(qū)之間、部門之間重復(fù)建設(shè)、盲目建設(shè)現(xiàn)象時有發(fā)生，特別是地方立項投資的項目。地方政府在建設(shè)資金不足的情況下，超投資申報項目，任意擴大投資規(guī)模，提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，造成預(yù)算超概算、決算超預(yù)算，最終形成投資缺口，擾亂了建筑市場和國家的經(jīng)濟秩序，給施工企業(yè)帶來諸多不利。

2、建設(shè)項目招投標(biāo)機制不完善

按規(guī)定，國家要求建設(shè)資金在50萬元以上的工程項目一律通過招投標(biāo)選擇施工隊伍。從目前的情況看，大部分建設(shè)項目把墊付資金和企業(yè)的信貸能力作為參與招投標(biāo)的條件，墊資額度少則是工程造價的10%，多則達(dá)50%，如果施工企業(yè)不墊資參與投標(biāo)，不利于搶占一方市場，不利于生存；帶資參與投標(biāo)，一但中標(biāo)，既承擔(dān)著銀行貸款高額利息的壓力，又為以后的工程款拖欠埋下了隱患。據(jù)統(tǒng)計，地方建設(shè)項目招投標(biāo)資格預(yù)審中，都要求由施工

企業(yè)所在銀行出具一定額度的信貸證明，幾乎把業(yè)主的風(fēng)險全部轉(zhuǎn)嫁給了施工企業(yè)和銀行。企業(yè)為了保證質(zhì)量，樹立良好的社會形象，不惜投入巨資，最終不僅收不回工程款，而且企業(yè)的經(jīng)濟效益也無法得到保障，使施工企業(yè)的合法權(quán)益得不到保證。

3、建設(shè)項目開工前缺乏有效監(jiān)督

國家三令五申強調(diào)，沒有立項、資金不落實的建設(shè)項目，堅決不能開工，國家立項投資的項目已規(guī)范了運作，項目資金基本能夠到位；可地方立項投資的項目，在資金不到位的情況下，批準(zhǔn)立項上馬，發(fā)放開工許可證，造成建設(shè)項目不能實施有效監(jiān)督和約束，使建筑市場處于混亂無序狀態(tài)，最終破壞了國家的經(jīng)濟秩序，損害了施工單位的利益。

4、施工企業(yè)用法律武器清欠，左右為難，一定程度上助長了拖欠款的產(chǎn)生

施工企業(yè)為了維護自己的合法權(quán)益，收回被拖欠的工程款，迫不得已的情況下拿起法律武器，確實能有效地收回部分拖欠款。但有幾筆拖欠款能用法律武器清收呢？許多建設(shè)單位項目建設(shè)資金不到位，投產(chǎn)后效益每況愈下，就是采取訴訟保全和申請強制執(zhí)行，施工單位贏回的往往是一張勝訴的判決書而已，不僅收不回拖欠款，反而賠進了訴訟費和執(zhí)行費。

二、從根本上解決拖欠工程款問題的對策

現(xiàn)行施工企業(yè)清收拖欠款的辦法，無非是抓內(nèi)潛，實行清欠責(zé)任制。有的單位還實行專職清欠，年底按完成清欠任務(wù)情況核發(fā)工資獎金，結(jié)果年年清、年年欠，前清后欠。通過多年的清欠情況分析，不難發(fā)現(xiàn)，解決拖欠工程款最根本的方法，不是企業(yè)如何清欠的問題，而是應(yīng)從如何建立健全建筑市場監(jiān)督管理體系，營造良好的投資環(huán)境上做文章：

1、嚴(yán)格建設(shè)項目立項和開工審批，建立項目建設(shè)審驗制度

各級政府特別是省級地方政府，應(yīng)切實按照基本建設(shè)程序辦事，嚴(yán)格立項和開工審核，要建立專門負(fù)責(zé)本地建設(shè)項目立項、開工、驗收等管理機構(gòu)，對建設(shè)項目資金來源及到位情況均應(yīng)組織審計機關(guān)或社會中間機構(gòu)進行審計驗資，以確定其合法性和可靠性。對資金不到

位，不符合開工條件的工程，堅決不予辦理開工手續(xù)，同時要把有關(guān)審計驗資資料與工程資料一并歸檔保管，以備后查，并上報有關(guān)管理機構(gòu)。國家應(yīng)每年對各地建設(shè)項目進行復(fù)審監(jiān)督，對發(fā)現(xiàn)的問題應(yīng)嚴(yán)肅處理，從源頭上堵塞投資缺口，防止產(chǎn)生新的拖欠。

2、完善建設(shè)項目招投標(biāo)機制

國家及各級地方政府應(yīng)加強對建設(shè)項目招投標(biāo)的監(jiān)督管理，尤其是標(biāo)的的監(jiān)督審查，防止過分壓價。同時應(yīng)進一步規(guī)范招投標(biāo)程序和文件，把施工企業(yè)與建設(shè)單位置于公平的交易環(huán)境中，促進建筑市場健康發(fā)展。

3、推行稽察特派員制度，加強建設(shè)項目審計監(jiān)督

98年以來，國務(wù)院先后任命了30多位稽察特派員和100多位特派員助理，對一批重點骨干大中型企業(yè)進行了以財務(wù)監(jiān)督為核心的實地稽察，對維護國有資本權(quán)益，加強企業(yè)管理發(fā)揮了積極作用。建議對建設(shè)項目特別是地方立項的投資項目，也應(yīng)推行稽察特派員制度，以加強對建設(shè)項目可行性研究、立項、資金落實情況及工程質(zhì)量等全過程監(jiān)控。同時應(yīng)把建設(shè)項目稽察的重點放在工程竣工之前，對發(fā)現(xiàn)的問題可以及時糾正制止，可以使項目按計劃，按期保質(zhì)完成，同時也防止了全社會“三角債”的產(chǎn)生。

4、健全市場機制，保障國有施工企業(yè)的合法權(quán)益

當(dāng)前建筑業(yè)法制還不很健全，有些規(guī)定已不適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展要求，同時還存在著有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)的情況。因此，國家及各級地方政府應(yīng)盡快制定與《建筑法》相配套的實施細(xì)則及相關(guān)法規(guī)，把以下幾點納入其法規(guī)中。

①、授予施工單位“知情權(quán)”。在招投標(biāo)時，應(yīng)將經(jīng)過審計的建設(shè)資金到位資料向承包商公開，以利于對建設(shè)單位的監(jiān)督。

②、完善工程結(jié)算有關(guān)辦法。把工程完工后實施工程款結(jié)算的時間做一合理規(guī)定，防止建設(shè)單位因資金缺口有意推遲結(jié)算期限，損害施工企業(yè)的正當(dāng)權(quán)益。

③、建立建設(shè)項目保修制度。根據(jù)規(guī)定，建設(shè)工程在竣工交付使用后，建設(shè)單位要按照工程總造價的3%～5%留取工程保修金，但往往在保修期滿后，有些建設(shè)單位卻以工程質(zhì)量問題、領(lǐng)導(dǎo)和經(jīng)辦人調(diào)離等種種理由拒絕付款，使施工單位無法將工程保修金全額收回，最終形成新的拖欠。

④、拖欠工程款及利息的保障措施。可以采取建設(shè)單位向施工單位提供保函的形式，一旦出現(xiàn)拖欠現(xiàn)象，施工單位可以按保函中的規(guī)定向為建設(shè)單位出具保函的銀行強行劃款。還可以仿照股份制企業(yè)“債轉(zhuǎn)股”的形式，建設(shè)單位拖欠的工程款及利息可以采取把拖欠的工程款和利息作為施工單位投入建設(shè)項目的資本進行運作，以盤活沉淀資金，保障施工企業(yè)的合法權(quán)益。

5、整頓建筑市場秩序，清理建筑施工隊伍

當(dāng)前，建筑市場混亂，施工隊伍繁多，僧多粥少，魚目混珠，工程分包和層層轉(zhuǎn)包現(xiàn)象嚴(yán)重，并出現(xiàn)了重大的質(zhì)量事故。因此國家及各級地方政府應(yīng)加強對建筑市場及建筑隊伍的清理整頓，尤其是那些經(jīng)營管理水平差、質(zhì)量低劣的施工隊伍，應(yīng)堅決予以清理。對出現(xiàn)過重大質(zhì)量事故的應(yīng)重點進行整治，以規(guī)范和凈化建筑市場。

6、建立施工企業(yè)自律組織或協(xié)會，共同維護施工企業(yè)的合法權(quán)益

目前，國家投資規(guī)模主要集中在市政交通、橋梁、機場的基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)，這將使建筑市場競爭更加激勵，施工企業(yè)之間為了承攬到工程，墊資、帶資現(xiàn)象欲演欲烈。在加強對建筑市場規(guī)范運作的同時，也必須對施工企業(yè)的不平等競爭行為加以規(guī)范。在行業(yè)協(xié)會的組織下，讓所有施工企業(yè)共同遵守行業(yè)協(xié)會的規(guī)定及章程，對建設(shè)單位的不合理要求堅決予以抵制。在參與招投標(biāo)時，堅持“四不攬”，即：資金不到位的工程不攬；墊資的工程不攬；立項及開工手續(xù)不全的工程不攬；對可能出現(xiàn)的拖欠工程款不提供擔(dān)保的工程不攬，以促進建筑市場規(guī)范化，給施工企業(yè)公平交易的權(quán)利。