第一篇：天同碼4借新還舊保證責(zé)任

天同碼(2014)總

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第二篇：天同碼01：以貸還貸│借新還舊與保證責(zé)任9項(xiàng)裁判規(guī)則

天同碼01：以貸還貸│借新還舊與保證責(zé)任9項(xiàng)裁判規(guī)則 2014-09-17 審判研究

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作者 ‖ 陳枝輝 北京天同律師事務(wù)所

閱讀提示：天同碼是北京天同律師事務(wù)所借鑒英美判例法國(guó)家的“鑰匙碼”編碼方式，收集、梳理、提煉司法判例的裁判規(guī)則，進(jìn)而形成“中國(guó)鑰匙碼”的案例編碼體系。經(jīng)過微信公眾號(hào)天同訴訟圈（微信號(hào)tiantongsusong）的授權(quán)許可，審判研究與天同訴訟圈同期推送，向讀者送上天同碼的案例研究最新成果：借新還舊與保證責(zé)任9項(xiàng)裁判規(guī)則。△

本期內(nèi)容，為天同碼系統(tǒng)整理成果之 “保證擔(dān)?！贝髮ｎ}下的 “以貸還貸”小專題中，有關(guān)保證責(zé)任提前約定效力審查的裁判規(guī)則。綜觀最高人民法院民二庭對(duì)這一問題的處理，我們總結(jié)：不同合議庭盡管在不同時(shí)期對(duì)該問題有不同評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，但基本上貫徹商事主體意思自治原則，傾向于賦予該約定具有法律約束力，充分呈現(xiàn)保護(hù)債權(quán)人利益的趨勢(shì)。

1.放棄對(duì)借款用途的知悉權(quán)應(yīng)包括新貸用于償還舊貸 ——保證合同約定主合同變更，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，應(yīng)視為保證人同意以新貸償還舊貸。

2.改變借款用途償還舊貸亦不違反保證合同約定情形

——在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以償還舊貸而主張免責(zé)。

3.對(duì)變更貸款用途負(fù)連帶責(zé)任的承諾應(yīng)包括以貸還貸

——保證人承諾對(duì)借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途包括以貸還貸等擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。

4.主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的約定應(yīng)有效

——保證合同已明確約定主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，故，即使存在以貸還貸情形，亦不影響保證責(zé)任承擔(dān)。

5.保證人對(duì)借款用途未加限制的應(yīng)認(rèn)定同意以貸還貸 ——保證合同對(duì)借款用途未加限制的，應(yīng)認(rèn)為保證人放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責(zé)任條件的權(quán)利。

6.主合同當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途應(yīng)視為可借新還舊 ——債權(quán)人與保證人所簽《最高額保證合同》約定主合同雙方當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途，應(yīng)視為包含了借新還舊內(nèi)容。

7.本案保證人承諾可接受的變更內(nèi)容應(yīng)包括以貸還貸

——在認(rèn)定借貸雙方對(duì)借款合同部分修改和變更是否構(gòu)成對(duì)保證人的欺詐時(shí)，不應(yīng)忽視保證人在保證書中承諾的條款。

8.改變借款用途無須擔(dān)保人同意約定因借新還舊無效

——改變借款用途無須擔(dān)保人同意約定，不能對(duì)抗《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定的因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)情形。

9.借貸雙方改變借款用途以貸還貸的應(yīng)免除保證責(zé)任 ——借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同借款用途，且不能證明保證人對(duì)此知道或應(yīng)當(dāng)知道的，保證人不承擔(dān)責(zé)任。規(guī)則詳解：

1.放棄對(duì)借款用途的知悉權(quán)應(yīng)包括新貸用于償還舊貸 ——保證合同約定主合同變更，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，應(yīng)視為保證人同意以新貸償還舊貸。標(biāo)簽：保證擔(dān)保—以貸還貸—借款用途

案情簡(jiǎn)介：2003年，煤業(yè)公司為散熱器公司向銀行貸款提供3300萬元擔(dān)保，所簽《最高額保證合同》約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。后煤業(yè)公司以借新還舊主張免除擔(dān)保責(zé)任。

法院認(rèn)為：依《最高額保證合同》約定，即使散熱器公司將借款用于還舊，亦不能以此作為免除煤業(yè)公司對(duì)案涉借款承擔(dān)保證責(zé)任的理由。案涉款項(xiàng)雖用于償還舊貸，但不能改變借貸事實(shí)發(fā)生時(shí)間屬于前述保證合同約定保證范圍的事實(shí)，故煤業(yè)公司應(yīng)在3300萬元限度內(nèi)對(duì)散熱器公司欠銀行債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：最高額保證合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”，應(yīng)視為擔(dān)保人放棄以特定的借款用途作為其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的前提，即使借款人將借款用于償還舊貸，亦不能以此借款用途改變作為免除擔(dān)保人對(duì)借款承擔(dān)保證責(zé)任的理由。案例索引：最高人民法院判決“某銀行與某煤業(yè)公司等借款合同糾紛案”，見《擔(dān)保合同約定“主合同雙方協(xié)議變更主合同的內(nèi)容，除展期及增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”的，保證人應(yīng)對(duì)借款人的借新還舊承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任——中國(guó)銀行股份有限公司高平支行與山西高平科興趙莊煤業(yè)有限公司、陜西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛案》（仲偉珩，最高院民一庭），載《民事審判指導(dǎo)與參考·最高人民法院案件解析》（201203/51：199）；另見《借款人以新還舊，保證人是否應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的認(rèn)定——中國(guó)銀行股份有限公司高平支行與高平市趙莊煤礦、山西省高平市三甲散熱器有限公司借款合同糾紛一案》（張小潔，最高院立案庭），載《立案工作指導(dǎo)·申訴與申請(qǐng)?jiān)賹徱砂冈u(píng)析》（201201/32：186）。2.改變借款用途償還舊貸亦不違反保證合同約定情形

——在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以償還舊貸而主張免責(zé)。標(biāo)簽：保證擔(dān)保—以貸還貸—借款用途

案情簡(jiǎn)介：2005年，銀行和熱電廠簽訂借款合同，氣化廠提供保證擔(dān)保。保證合同約定“借款合同雙方協(xié)議變更合同內(nèi)容，除展期或增加借款金額外，無需征得保證人同意，保證人仍在變更后的保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任”。氣化廠以熱電廠將擔(dān)保借款用來償還舊貸，改變借款用途，故擔(dān)保合同無效，應(yīng)免除其擔(dān)保責(zé)任。

法院認(rèn)為：銀行與氣化廠所簽保證合同說明氣化廠在簽訂保證合同時(shí)即清楚，銀行與熱電廠變更主合同需經(jīng)其同意的事項(xiàng)僅限于“展期或增加借款金額”，而變更主合同其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。熱電廠將氣化廠為其擔(dān)保的借款用來償還舊貸，并不能當(dāng)然認(rèn)定其為違反流動(dòng)資金周轉(zhuǎn)用途約定。即使認(rèn)定其變更借款用途，但此變更并不違反保證合同約定。況且，熱電廠變更借款用途，未增加氣化廠承諾的保證金額和延長(zhǎng)貸款期限，亦未加重其擔(dān)保責(zé)任。故氣化廠以此作為主張擔(dān)保合同無效，不承擔(dān)連帶清償責(zé)任理由，無法律依據(jù)，不予支持。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：在保證合同已約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔(dān)保合同無效。

案例索引：最高人民法院判決（2007）民二終字第233 號(hào)“某銀行與某煤氣公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《河南省煤氣（集團(tuán)）有限責(zé)任公司義馬氣化廠、河南省煤氣（集團(tuán)）有限責(zé)任公司、河南省富達(dá)電力集團(tuán)有限公司與中國(guó)銀行股份有限公司義馬支行、河南省義馬熱電廠借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長(zhǎng)付金聯(lián)，代理審判員王濤、李相波），載《民商事審判指導(dǎo)·裁判書選登》（200803/15：219）；另載《最高人民法院商事審判裁判規(guī)范與案例指導(dǎo)·裁判文書》（2010：255）；另見《在保證合同已經(jīng)約定除展期或增加借款金額外無須征得保證人同意的情況下，保證人不能再以借款用途變更為由主張擔(dān)保合同無效》，載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·借款擔(dān)保卷（下）》（2011：757）。3.對(duì)變更貸款用途負(fù)連帶責(zé)任的承諾應(yīng)包括以貸還貸

——保證人承諾對(duì)借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途包括以貸還貸等擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途—合同約定 案情簡(jiǎn)介：2001年，實(shí)業(yè)公司向信用社借款1200萬元，藥業(yè)公司提供保證擔(dān)保，約定藥業(yè)公司“對(duì)借款方轉(zhuǎn)移貸款用途等違反本合同的行為承擔(dān)連帶責(zé)任”。實(shí)業(yè)公司將貸款用于償還其他關(guān)聯(lián)企業(yè)欠信用社的貸款。藥業(yè)公司法定代表人亦系實(shí)業(yè)公司實(shí)際控制人，藥業(yè)公司一直替實(shí)業(yè)公司支付借款利息。藥業(yè)公司認(rèn)為實(shí)業(yè)公司以貸還貸，其不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。法院認(rèn)為：藥業(yè)公司承諾對(duì)實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)移貸款用途等行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到實(shí)業(yè)公司轉(zhuǎn)移貸款用途帶來的各種擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。以貸還貸系轉(zhuǎn)移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因藥業(yè)公司承諾在先，藥業(yè)公司仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。即使本案存在以貸還貸情況，根據(jù)藥業(yè)公司與實(shí)業(yè)公司關(guān)聯(lián)關(guān)系，及藥業(yè)公司代實(shí)業(yè)公司償還貸款利息行為，藥業(yè)公司亦應(yīng)知曉貸款實(shí)際用途，依最高人民法院《關(guān)于適用<擔(dān)保法>若干問題的解釋》第39條規(guī)定，藥業(yè)公司仍應(yīng)承擔(dān)本案擔(dān)保責(zé)任。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：保證人承諾對(duì)借款人轉(zhuǎn)移貸款用途的行為承擔(dān)連帶責(zé)任，應(yīng)預(yù)見到借款人轉(zhuǎn)移貸款用途帶來的各種擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。以貸還貸系轉(zhuǎn)移貸款用途一種，即使本案存在以貸還貸情形，因保證人承諾在先，其仍應(yīng)依合同約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。案例索引：最高人民法院（2011）民申字第429號(hào)“某信用社與某藥業(yè)公司保證合同糾紛案”，見《大竹縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社與西藏華西藥業(yè)集團(tuán)有限公司保證合同糾紛案》（審判長(zhǎng)陳宜芳，代理審判員劉小飛、潘杰），載《最高人民法院公報(bào)·裁判文書選登》（2012：265）。

4.主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任的約定應(yīng)有效

——保證合同已明確約定主合同變更保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任，故，即使存在以貸還貸情形，亦不影響保證責(zé)任承擔(dān)。

標(biāo)簽：保證擔(dān)保—以貸還貸—借款用途—主合同變更 案情簡(jiǎn)介：2002年至2003年，陶瓷總廠先后向銀行貸款8筆共計(jì)2100萬余元，均系先向?qū)嶋H為一家單位的陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司拆借，然后還舊貸，銀行放貸，最后陶瓷總廠向拆借單位還款，每筆貸款上述操作手法均系在1天或4天內(nèi)完成。陶瓷總廠互保單位軸承集團(tuán)為上述貸款均提供連帶責(zé)任保證，保證合同約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。原兩審法院均以“以貸還貸亦屬騙取擔(dān)保”駁回債權(quán)人起訴。法院認(rèn)為：陶瓷總廠所涉幾筆借款操作上雖存在先籌措資金還款，再以所貸款項(xiàng)償還籌措的資金等情節(jié)，與陶瓷總廠在借款合同中載明的“用于維持正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)周轉(zhuǎn)”、“購買原材料”等借款用途有所不同，但鑒于軸承集團(tuán)在保證合同中明確約定，債權(quán)人與借款人協(xié)議變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任，故即使存在陶瓷總廠將所貸款用于償還所籌措資金而未用于合同約定用途，亦不影響軸承集團(tuán)對(duì)其所擔(dān)保債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任。鑒于陶瓷總廠與陶瓷廠、紙箱廠、陶瓷公司實(shí)際系一家企業(yè)，用以償還舊貸的資金系自籌而非拆借，軸承集團(tuán)與陶瓷總廠系互保單位，其應(yīng)知曉陶瓷總廠真實(shí)情況，陶瓷總廠收回再貸行為是否為以新貸償還舊貸等，因不影響本案軸承集團(tuán)擔(dān)保責(zé)任認(rèn)定，故對(duì)該事實(shí)不予審查。判決軸承集團(tuán)對(duì)陶瓷總廠貸款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：保證人在保證合同中明確約定主合同變更“除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)其同意，其仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”，故即使存在借款人改變借款用途的情形，亦不影響保證人保證責(zé)任承擔(dān)。

案例索引：最高人民法院（2011）民提字第321號(hào)“某資產(chǎn)公司與某實(shí)業(yè)公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同的有效約定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任——中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司鄭州辦事處與河南中軸集團(tuán)有限公司、河南中軸控股集團(tuán)股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長(zhǎng)劉敏，代理審判員趙柯、杜軍），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例（2012）·合同與借貸擔(dān)?！罚?013：62）。

5.保證人對(duì)借款用途未加限制的應(yīng)認(rèn)定同意以貸還貸 ——保證合同對(duì)借款用途未加限制的，應(yīng)認(rèn)為保證人放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責(zé)任條件的權(quán)利。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—轉(zhuǎn)貸—借款用途

案情簡(jiǎn)介：2000年，商貿(mào)公司同意為物資公司的貸款提供擔(dān)保，在對(duì)銀行提供的格式保證合同中填寫保證范圍為496萬元的金額并加蓋公章、填寫落款日期后，其余未填寫。銀行完善其他空白欄包括在借款用途注明“借新還舊”后，用向物資公司發(fā)放的貸款償還了舊貸。商貿(mào)公司以不知借新還舊主張免責(zé)。法院認(rèn)為：本案保證人以債務(wù)人提供的債權(quán)人印制的保證合同樣本為基礎(chǔ)，起草了保證合同，并僅填寫其中擔(dān)保的債務(wù)數(shù)額及簽署時(shí)間等內(nèi)容，在借款合同簽訂之前便簽章交與被保證人的工作人員，繼而向債權(quán)人出具。保證合同上未對(duì)借款用途加以限制。保證人上述行為表明其并無以“借款用途”作為是否免除保證責(zé)任條件的意思表示。故在無其他影響保證人意思表示真實(shí)因素情況下，無論借款合同雙方當(dāng)事人最終約定何種借款用途，亦無論保證人在簽章時(shí)是否知道或應(yīng)當(dāng)知道上述借款用途，均不足以否定保證人自愿對(duì)此承擔(dān)保證責(zé)任的真實(shí)意思表示。故本案商貿(mào)公司保證責(zé)任不能免除。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：保證人在保證合同中對(duì)借款用途未加限制的，應(yīng)認(rèn)為其自愿放棄以特定借款用途包括以貸還貸作為免除保證責(zé)任條件的權(quán)利。

案例索引：最高人民法院（2008）民監(jiān)他字第2號(hào)“某銀行與某貿(mào)易公司等保證借款合同糾紛案”，見《如何認(rèn)定未約定借款用途的保證合同中保證人的真實(shí)意思表示——關(guān)于工商銀行湖北十堰市人民路支行、中國(guó)東方資產(chǎn)管理公司武漢辦事處與湖北省十堰市五堰商場(chǎng)股份有限公司、湖北省十堰市匯發(fā)貿(mào)易有限公司保證借款合同糾紛一案的請(qǐng)示與答復(fù)》（邱明，最高院審監(jiān)庭），載《審判監(jiān)督指導(dǎo)·請(qǐng)示與答復(fù)》（200804/26：164）。

6.主合同當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途應(yīng)視為可借新還舊 ——債權(quán)人與保證人所簽《最高額保證合同》約定主合同雙方當(dāng)事人有權(quán)變更借款用途，應(yīng)視為包含了借新還舊內(nèi)容。標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途

案情簡(jiǎn)介：2004年，實(shí)業(yè)公司為開發(fā)公司向銀行借款850萬元提供擔(dān)保。所簽《最高額保證合同》約定“銀行與開發(fā)公司變更主合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)實(shí)業(yè)公司同意，實(shí)業(yè)公司仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。嗣后，實(shí)業(yè)公司以銀行和開發(fā)公司將該貸款中的600萬元借新還舊主張免除擔(dān)保責(zé)任。

法院認(rèn)為：根據(jù)銀行與實(shí)業(yè)公司所簽《最高額保證合同》約定，表明實(shí)業(yè)公司在簽訂該保證合同時(shí)即清楚，銀行與開發(fā)公司變更主合同需經(jīng)其同意的僅限于“展期或增加貸款金額”，而變更主合同的其他內(nèi)容不必經(jīng)其同意。開發(fā)公司將實(shí)業(yè)公司為其擔(dān)保的借款中的600萬元用來以“新貸還舊貸”，雖然變更了借款用途，但此變更并不違反《最高額保證合同》約定，且該貸款用途變更未增加實(shí)業(yè)公司承諾的保證金額和延長(zhǎng)貸款期限，亦未加重其擔(dān)保的責(zé)任。故實(shí)業(yè)公司應(yīng)對(duì)開發(fā)公司債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

實(shí)務(wù)要點(diǎn)：債權(quán)人與保證人所簽《最高額保證合同》約定“主合同雙方變更合同的，除展期或增加貸款金額外，無須經(jīng)保證人同意，保證人仍在原保證范圍內(nèi)承擔(dān)連帶保證責(zé)任”。應(yīng)視為主合同雙方當(dāng)事人變更借款用途用于以貸還貸，亦不免除保證人的擔(dān)保責(zé)任。

案例索引：最高人民法院（2007）民二終字第180號(hào)“某資產(chǎn)公司與某實(shí)業(yè)公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告——西藏海特實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司與中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司成都辦事處、成都海成實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司、成都市興泰裝飾工程有限公司、成都市公交瑞陽實(shí)業(yè)有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長(zhǎng)付金聯(lián)，審判員張樹明，代理審判員王濤），載《最高人民法院商事審判指導(dǎo)案例·借款擔(dān)保卷（下）》（2011：782）。7.本案保證人承諾可接受的變更內(nèi)容應(yīng)包括以貸還貸

——在認(rèn)定借貸雙方對(duì)借款合同部分修改和變更是否構(gòu)成對(duì)保證人的欺詐時(shí)，不應(yīng)忽視保證人在保證書中承諾的條款。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途變更

案情簡(jiǎn)介：1994年，航天公司向銀行貸款820萬元，約定用于“購原材料款”，航空公司提供連帶責(zé)任保證，并承諾：“只要不增加保證人的保證金額，本保證不受借款人和銀行對(duì)借款合同進(jìn)行任何修改、補(bǔ)充、刪除的影響?！蓖?，該貸款被銀行扣劃用于償還舊貸。1995年，航天公司償還50萬元后，又以“購材料款”名義向銀行貸款770萬元，用于償還舊貸，航空公司依然提供連帶責(zé)任保證人。

法院認(rèn)為：借貸雙方履行借款合同時(shí)，雖然借款人航天公司未將820萬元用于“購原材料”，而是歸還舊貸，但此借款用途改變，并未增加保證人承諾的保證金額，且屬于保證人所接受和認(rèn)可的變更內(nèi)容，并不違背保證人航空公司在其出具給銀行的《借款保證書》中明確承諾體現(xiàn)的真實(shí)意思表示。故即使借貸雙方未經(jīng)該筆貸款用于償還舊貸告知保證人，亦不能認(rèn)定此變更構(gòu)成對(duì)保證人構(gòu)成欺詐。第2筆貸款770萬元雖亦同樣用于償還舊貸，但因航空公司兩次為同一筆貸款提供了連帶責(zé)任保證，故依最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第39條第2款規(guī)定，航空公司保證責(zé)任不應(yīng)免除，故判決航空公司對(duì)航天公司所欠銀行貸款770萬元承擔(dān)連帶清償責(zé)任。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：法院在認(rèn)定借貸雙方對(duì)借款合同部分內(nèi)容所做修改和變更是否構(gòu)成對(duì)保證人欺詐時(shí)，不應(yīng)忽視保證人在保證書中承諾的條款。

案例索引：最高人民法院判決“某銀行與某供銷公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《認(rèn)定“保證人不知以貸還貸”時(shí)不應(yīng)忽視其在保證合同中所作出的具體承諾——中國(guó)工商銀行陜西省分行營(yíng)業(yè)部與中國(guó)航空工業(yè)供銷西北公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（王憲森），載《民商審判指導(dǎo)與參考·案例評(píng)析》（200202/2：276）。8.改變借款用途無須擔(dān)保人同意約定因借新還舊無效

——改變借款用途無須擔(dān)保人同意約定，不能對(duì)抗《擔(dān)保法》司法解釋規(guī)定的因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)情形。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款抵押—抵押合同效力

案情簡(jiǎn)介：2003年12月，銀行與造紙廠簽訂借款合同，約定借款用途為8.5萬噸牛皮箱板紙項(xiàng)目，借款1.9億余元，同時(shí)，造紙公司與銀行簽訂前述借款額度內(nèi)的《最高額抵押合同》，約定造紙公司“完全了解借款用途，除展期和增加貸款金額外，銀行與主合同借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)造紙公司同意，造紙公司仍在本合同確定的抵押擔(dān)保范圍內(nèi)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任”。擔(dān)保期間，造紙廠向銀行6次借款共計(jì)2億元，用于以新還舊。2008年，受讓該不良金融債權(quán)的資產(chǎn)公司起訴造紙廠和造紙公司時(shí)，造紙公司主張免除擔(dān)保責(zé)任。

法院認(rèn)為：銀行與造紙廠借款合同簽訂后，雙方并未實(shí)際履行，其后，雙方又分別簽訂了6份借款合同，并已實(shí)際履行。6份借款合同約定的借款用途系借新還舊，對(duì)于借款用途的變更，造紙公司一直堅(jiān)稱其并不知道，亦無證據(jù)證明其應(yīng)當(dāng)知道。因造紙廠與銀行變更借款用途的結(jié)果實(shí)際上加重了擔(dān)保人造紙公司擔(dān)保責(zé)任，根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第39條關(guān)于“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”規(guī)定，造紙公司不應(yīng)承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。抵押是擔(dān)保的法定方式之一。在以第三人財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的情形下，抵押擔(dān)保法律關(guān)系在主體、內(nèi)容、目的、效果等方面與保證擔(dān)保特征近似。借貸關(guān)系雙方關(guān)于借款用途的約定，亦是擔(dān)保人判斷其風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任所考慮的重要因素。無論對(duì)保證擔(dān)保還是抵押擔(dān)保，主債務(wù)雙方在以固定資產(chǎn)投資為借款用途而設(shè)定擔(dān)保后，又以借新還舊真實(shí)用途發(fā)放并收回貸款，同樣會(huì)改變擔(dān)保人在提供擔(dān)保時(shí)對(duì)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期，加重其擔(dān)保責(zé)任，同樣會(huì)導(dǎo)致對(duì)擔(dān)保人不公平的結(jié)果。故擔(dān)保人與貸款人雖然在最高額抵押合同中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)擔(dān)保人同意，擔(dān)保人仍承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。但上述約定不能對(duì)抗因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)的情形。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：雖然擔(dān)保人與貸款人在最高額抵押合同中約定除展期和增加貸款金額外，貸款人與借款人協(xié)議變更主合同，無須經(jīng)擔(dān)保人同意，擔(dān)保人仍承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任。但上述約定不能對(duì)抗最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定的因主合同變更導(dǎo)致?lián)Ｈ朔ǘ庳?zé)的情形。貸款人以此為由要求擔(dān)保人承擔(dān)抵押擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。

案例索引：最高人民法院（2010）民二終字第72號(hào)“某資產(chǎn)公司訴某造紙公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”，見《中國(guó)長(zhǎng)城資產(chǎn)管理公司哈爾濱辦事處與黑龍江華夏造紙有限公司、佳木斯金地造紙股份有限公司借款擔(dān)保合同糾紛案》（審判長(zhǎng)付金聯(lián)，代理審判員王濤、李相波），載《商事審判指導(dǎo)·裁判文書選登》（201101/25：222）。

9.借貸雙方改變借款用途以貸還貸的應(yīng)免除保證責(zé)任 ——借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同借款用途，且不能證明保證人對(duì)此知道或應(yīng)當(dāng)知道的，保證人不承擔(dān)責(zé)任。

標(biāo)簽：保證擔(dān)?！再J還貸—借款用途—保證聲明

案情簡(jiǎn)介：1999年，橡膠公司以貸款購橡膠并低價(jià)售予輪胎公司為條件，獲得輪胎公司為其向銀行貸款260萬元的連帶責(zé)任保證。保證合同約定：“保證人完全了解借款用途，擔(dān)保完全出于自愿，也是真實(shí)意思表示”、“除展期或增加貸款金額外，借貸雙方變更主合同無須經(jīng)擔(dān)保人同意”、“任何一方都不得擅自變更或解除，如確需變更或解除，應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致并達(dá)成書面協(xié)議，書面協(xié)議達(dá)成之前，原合同繼續(xù)有效”。因銀行和橡膠公司將該貸款用于償還銀行墊付的承兌匯票款項(xiàng)，輪胎公司以改變借款用途為由主張免除保證責(zé)任。法院認(rèn)為：案涉保證合同雖約定“保證人完全了解借款用途，擔(dān)保完全出于自愿，也是真實(shí)意思表示”等，但因該合同未說明借款用途是為償還舊貸或償還承兌匯票墊付款，主合同又明確借款用途為購橡膠，且橡膠公司與輪胎公司之間還簽有購橡膠的互惠互利協(xié)議，故“完全了解”不能說明是對(duì)以貸還貸的了解，“自愿擔(dān)?！睉?yīng)理解為對(duì)橡膠公司購橡膠借款自愿擔(dān)保。保證合同關(guān)于“除展期或增加貸款金額外，借貸雙方變更主合同無須經(jīng)擔(dān)保人同意”條款，與合同中“任何一方都不得擅自變更或解除，如確需變更或解除，應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商一致并達(dá)成書面協(xié)議，書面協(xié)議達(dá)成之前，原合同繼續(xù)有效”的約定相矛盾，且借貸雙方變更主合同的借款用途并非一般的改變用途。該種以貸還貸的用途改變，無論是簽合同前，還是之后，均系將原來他人擔(dān)?；驘o擔(dān)保的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁至新的擔(dān)保人輪胎公司，加重了輪胎公司責(zé)任，嚴(yán)重?fù)p害了輪胎公司利益，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第39條規(guī)定，主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。故判決輪胎公司不承擔(dān)保證責(zé)任。實(shí)務(wù)要點(diǎn)：借貸雙方通過以貸還貸方式變更主合同的借款用途，明顯違背保證人在保證合同中標(biāo)注用途，且不能證明保證人對(duì)此知道或應(yīng)當(dāng)知道的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

案例索引：河北高院（2001）冀經(jīng)一終字第103號(hào)“某銀行與某橡膠公司等借款保證合同糾紛案”，見《工行邢臺(tái)分行營(yíng)業(yè)部訴橡膠材料公司償還借款保證人力車胎公司以借貸雙方串通隱瞞以貸還貸真相為理由要求免除保證責(zé)任案》（張建英），載《人民法院案例選》（200203/41：242）；另見《邢臺(tái)市力車胎有限公司訴中國(guó)工商銀行邢臺(tái)分行營(yíng)業(yè)部等免除保證責(zé)任案》（張建英），載《中國(guó)審判案例要覽》（2002商事：98）。

第三篇：解讀借新還舊

解讀“借新還舊”

《擔(dān)保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”?！隙恕敖栊逻€舊”貸款的法律效力。

1、定義

借新還舊，指貸款到期后不能按時(shí)以貨幣資金的形式收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或者全部原貸款的行為。其是商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放與收回中經(jīng)常采用的操作方式。

2、作用

積極作用：借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人加強(qiáng)或完善擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。

消極作用：對(duì)社會(huì)信用產(chǎn)生負(fù)面影響。進(jìn)一步弱化企業(yè)有借有還的信用觀念；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間，沉淀并積累了信貸風(fēng)險(xiǎn)；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

3、本質(zhì)

借新還舊，從其本質(zhì)上講，是對(duì)原借款合同中貸款期限、利率等條款的變更，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是對(duì)借款期限法律契約上的延長(zhǎng)。其特點(diǎn)在于該筆借款并不增加新的貸款規(guī)模，僅用于歸還前一筆到期的借款，借款人只需繼續(xù)向銀行支付利息。相當(dāng)于給借款人的前一筆借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而產(chǎn)生的較高的罰息。

4、“借新還舊”保證擔(dān)保合同的效力

（1）、當(dāng)舊貸與新貸系同一保證人時(shí)，保證人承擔(dān)民事責(zé)任。此時(shí)，不管保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道貸款的真實(shí)用途，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)橥槐ＷC人先后承擔(dān)了新、舊借款的擔(dān)保責(zé)任。雖然借款人用新貸款償還了舊貸款，免除了保證人對(duì)舊貸的保證責(zé)任，但是，對(duì)于新的借款合同，由于主合同雙方當(dāng)事人“協(xié)議”改變了貸款用途，并沒有加重?fù)?dān)保人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。因此，從公平角度講，同一保證人應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)對(duì)新借款合同的擔(dān)保責(zé)任。

（2）、在舊貸沒有擔(dān)保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下：

若新貸的保證人不知道貸款的用途是借新還舊，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)?，在這種情況下，實(shí)際上是主合同雙方當(dāng)事人惡意串通欺騙擔(dān)保人，擔(dān)保人的意思表示不真實(shí)，擔(dān)保合同無效。

若新貸的保證人知道貸款的用途是借新還舊，則保證人承擔(dān)保證責(zé)任。即擔(dān)保人的意思表示真實(shí)，擔(dān)保合同有效。

第四篇：“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

【案情介紹】

2000年4月，中國(guó)工商銀行某縣支行（以下簡(jiǎn)稱“工行支行”）與該縣飛翔有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“飛翔公司”）達(dá)成借貸合同。合同約定工行支行自2000年6月起向飛翔公司提供800萬元的貸款，為期3年。2003年6月，貸款到期，飛翔公司由于經(jīng)營(yíng)不善無力償還貸款。工行支行與飛翔公司經(jīng)過多次協(xié)商后，與2003年10月達(dá)成新的借款合同用以償還前一筆貸款，貸款期限1年，但該借款合同中并沒有注明此貸款的目的是償還前一筆貸款，同時(shí)經(jīng)飛翔公司要求，該縣華悅物資發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“華悅公司”）為飛翔公司的貸款提供連帶保證。飛翔公司經(jīng)過整頓改革仍然未能擺脫虧損的局面，2004年貸款到期后，飛翔公司不能償還貸款，工行支行要求華悅公司承擔(dān)保證責(zé)任。華悅公司此時(shí)才得知其擔(dān)保的貸款的目的是用于償還舊貸款，遂以受到欺詐為由，主張擔(dān)保合同無效，自己不應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

【不同觀點(diǎn)】

本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于“借新還舊”合同的法律效力，以及保證人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。對(duì)此，司法界和理論界意見各不相同，存在下列不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為借新還舊的合同有效，在此前提下，擔(dān)保合同是否有效取決于擔(dān)保人是否明知該貸款的目的是用于清償舊的貸款。就本案而言，工行支行與飛翔公司于2003年10月份達(dá)成的借新還舊的合同有效，至于保證合同，由于借新還舊合同中沒有寫明貸款的用途，作為保證人的華悅公司并不知曉，所以保證合同無效，華悅公司不必承擔(dān)保證責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為由于金融法規(guī)規(guī)定銀行對(duì)于未歸還貸款的當(dāng)事人不得發(fā)放新的貸款，所以借新還舊合同無效，主合同無效則作為從合同的保證合同自然也無效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，借新還舊的合同無效，但作為保證人的華悅公司之所以不承擔(dān)保證責(zé)任并不是由于保證合同無效，而是因?yàn)樽约翰恢涝撡J款的用途而產(chǎn)生的對(duì)工行支行的抗辯。

【評(píng)析】

本案是典型的“借新還舊”合同。所謂“借新還舊”是指同一借款人在未清償前一筆到期債務(wù)的情況下，又與該銀行簽訂借款合同，用新的貸款償還其前一筆舊貸款的行為，又稱“以貸還貸”。實(shí)踐中有不少企業(yè)到期無法歸還銀行的貸款本息，銀行也未將其列

為逾期貸款，而是采用了“借新還舊”的做法，由此而導(dǎo)致的貸款合同糾紛可謂屢見不鮮。就本案而言，主要涉及兩個(gè)法律問題，一是借新還舊合同是否有效；二是保證人是否需要承擔(dān)保證責(zé)任。

1.“借新還舊”合同的法律效力。

一般而言，合同有效應(yīng)該具備四個(gè)要件：第一，合同雙方當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力；第二，雙方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的規(guī)定；第四，合同的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得損害國(guó)家或社會(huì)公共利益。

對(duì)于“借新還舊”合同的效力，法律上并沒有作出明確的規(guī)定。實(shí)踐中主張“借新還舊”合同無效時(shí)所引用的法律主要有兩條：一是《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》(以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)銀行法》)第7條規(guī)定，“商業(yè)銀行開展信貸業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借款人的資信，實(shí)行擔(dān)保，保障按期收回貸款”；二是《貸款通則》第17條規(guī)定，借款人應(yīng)當(dāng)符合下列要求：有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償；沒有清償?shù)?，已?jīng)做了貸款人認(rèn)可的償還計(jì)劃。

事實(shí)上，上述條文與“借新還舊”合同效力本身并沒有直接的聯(lián)系，并且雖然這兩條規(guī)定使用了“應(yīng)當(dāng)”的表述，但并非從法律角度直接對(duì)“借新還舊”作出禁止性的規(guī)定，即現(xiàn)行法律并沒有明文禁止“借新還舊”合同。按照《合同法》的基本精神，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同就是合法合同，只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。中國(guó)人民銀行總行辦公廳在1997年給中國(guó)人民銀行浙江省分行的一份復(fù)函（銀辦函［1997］320號(hào)）中明確指出，“以貸還貸”并未違反《商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關(guān)金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。同時(shí)，中國(guó)人民銀行在有關(guān)規(guī)章制度中不但認(rèn)可“以貸還貸”的做法，還允許商業(yè)銀行在一定條件下將“以貸還貸”的借款合同認(rèn)定為正常貸款。

就本案而言，工行支行與飛翔公司經(jīng)過多次磋商決定以新貸還舊貸，是雙方真實(shí)意思的表示，不存在欺詐或脅迫的情形，而且以新貸還舊貸的合同本身并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益，因此，工行支行與飛翔公司“借新還舊”的合同是合法有效的。

2.保證人華悅公司是否需要承擔(dān)連帶保證責(zé)任？

從法律上講，在涉及有保證人的情形下，“借新還舊”對(duì)保證人的保證責(zé)任具有至關(guān)重要的影響，因?yàn)樵凇敖栊逻€舊”的情況下，往往在借款合同中并不明確指出所借款項(xiàng)是用于償還舊貸款，保證人并不知曉所借款項(xiàng)未按照合同約定的用途使用，而且在以新貸清償了舊貸之后，借款人一般不具有自行償還新貸款的能力，從而使得保證人的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)明顯增大，一旦金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行追索，保證人將不可避免地要代替借款人承擔(dān)償還責(zé)任，這對(duì)保證人顯然是不利的。因此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法解釋》）第39條明確規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！币虼耍谛沦J與舊貸的保證人不是同一人的情況下，“借新還舊”合同的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的關(guān)鍵取決于保證人是否明知借款用途為“以貸還貸”。

根據(jù)《擔(dān)保法解釋》，具體而言，在實(shí)踐中對(duì)于“借新還舊”合同的保證人的保證責(zé)任，應(yīng)該區(qū)別下列不同情況分別作出處理：

(1)在新貸款與舊貸款均有保證人，且保證人是同一人的情況下，保證人原則上仍然應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。原因在于，在此種情況下由于債務(wù)人用新貸款償還了舊貸款，使得保證人對(duì)舊貸款的保證責(zé)任被免除，保證人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任只是針對(duì)新貸款的，相對(duì)而言保證人的保證責(zé)任并沒有增加。而且在新舊貸款保證人是同一人的情況下，無論保證人是否知道新貸款是用于償還舊貸款，借款人的行為較之其如果按照新貸款合同約定的用途使用新貸款而言，避免了發(fā)生保證人對(duì)新舊貸款均要承擔(dān)保證責(zé)任的可能，一定程度上說對(duì)保證人是有利的。所以，在新貸與舊貸的保證人為同一人的情況下，無論保證人是否知曉新貸的用途是用于清償舊貸，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)在舊貸款沒有保證人，或者新貸款與舊貸款的保證人不是同一人的情況下，如果新貸款的保證人并不知道也不應(yīng)該知道借款合同的雙方當(dāng)事人是在“借新還舊”，則應(yīng)該按照《擔(dān)保法解釋》第39條的規(guī)定，保證人不必承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況下，事實(shí)上是借款人與金融機(jī)構(gòu)串通對(duì)保證人實(shí)施了欺詐行為，保證人由于相信借款人借款是用于貸款合同約定的其他用途而提供保證，而事實(shí)上借款人對(duì)“借新還舊”所形成的新貸款可能根本就沒有償還能力，保證人所承擔(dān)保證責(zé)任的債務(wù)可能是一筆死賬，這對(duì)保證人是明顯不公平的。所以，在這種情況下，保證人可以免于承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然，如果保證人事后知道新貸款的用途后仍愿意提供保證的除外。

(3)新貸款的借款用途明確寫明是“以貸還貸”，或者有證據(jù)證明保證人事先知道“借新還舊”的情況而仍然愿意提供保證的，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

從舉證責(zé)任的角度而言，由于保證人很難取得借款人與金融機(jī)構(gòu)之間關(guān)于新借款合同的有關(guān)原始憑證和原始材料，如果要求保證人承擔(dān)舉證責(zé)任證明自己不知道存在“借新還舊”的事實(shí)存在困難，所以，應(yīng)該采取舉證責(zé)任倒置的原則，只要借款人與金融機(jī)構(gòu)約定“借新還舊”，除非新舊貸款的保證人是同一人，否則就推定新貸款的保證人不知道新貸款的目的在于清償舊貸款，而由借款人和金融機(jī)構(gòu)對(duì)保證人知道“借新還舊”的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

就本案而言，屬于上述的第二種情況，華悅公司是新的貸款合同的保證人，但不是舊

貸款合同的保證人，并且工行支行和飛翔公司的貸款合同中并沒有明確規(guī)定貸款的用途是清償舊貸款，也沒有證據(jù)表明華悅公司在簽訂保證合同前就知道“借新還舊”的情況，因此，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，華悅公司有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

通過對(duì)本案的分析，雖然“借新還舊”合同原則上是合法有效的，但在存在保證的情況下，該做法卻難免有惡意隱瞞重要事實(shí)欺詐保證人的嫌疑。因此，銀行等金融機(jī)構(gòu)在迫不得已采取“借新還舊”的方式回收貸款時(shí)必須注意下列兩點(diǎn)：

其一，如果新舊貸款的保證人不是同一人或者舊貸款沒有保證人而新貸款有，則必須采取措施告知保證人新貸款的用途是用于歸還舊貸款，并盡可能取得相應(yīng)的書面證明。具體的措施包括：在借款合同中明確規(guī)定貸款用途為“以貸還貸”或載明用于償還某借款合同項(xiàng)下的貸款；如果單獨(dú)訂立保證合同的，在保證合同中注明主合同編號(hào)和貸款用途為“以貸還貸”；要求保證人出具其知曉所擔(dān)保貸款是用于償還舊貸款的聲明書。其二，如果新貸款的擔(dān)保方式是借款人以外的第三人提供抵押或質(zhì)押的，同樣應(yīng)該參照采取前述措施。唯有如此才能保證在借款人不償還貸款時(shí)，金融機(jī)構(gòu)才能要求保證人或抵押人、出質(zhì)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，保障貸款的回收。

第五篇：“借新還舊”的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

“借新還舊”的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

借新還舊貸款是指貸款到期后不能按時(shí)收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還全部或全部貸款本息的行為。借新還舊有利于信用社落實(shí)債務(wù)，同時(shí)克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步完善了擔(dān)保措施，明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，弱化了即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。本文暫且不論借新還舊的負(fù)面作用，僅從在辦理借新還舊的手續(xù)上隱含的法律風(fēng)險(xiǎn)，談?wù)勂浞婪兜拇胧?，給一線從事信貸實(shí)務(wù)的工作人員以啟發(fā)。

三大法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視

風(fēng)險(xiǎn)之一：保證擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第三十九條規(guī)定，主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。上述規(guī)定有以下兩點(diǎn)含義：

1、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

2、在舊貸有擔(dān)保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人明知是主合同雙方在辦理借新還舊，由于貸款手續(xù)上未注明借新還舊的內(nèi)容，以致發(fā)生訴訟時(shí)，如果保證人不承認(rèn)這一事實(shí)，信用社將會(huì)在無法舉證的情況睛產(chǎn)生保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的不利后果。

風(fēng)險(xiǎn)之二：抵押擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、“惡意抵押”的風(fēng)險(xiǎn)?！稉?dān)保法》司法解釋第六十九條規(guī)定：債權(quán)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為。在規(guī)定中，由于對(duì)“惡意串通”沒作進(jìn)一步解釋，“部分財(cái)產(chǎn)”到底占抵押人全部財(cái)產(chǎn)的多大比重沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就給了法官較大的自由裁量權(quán)。因此在原舊貸沒有抵押，而辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)以借款人自身的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)如不注意，該抵押行為有可能被其他債權(quán)人申請(qǐng)法院撤銷。

2、因破產(chǎn)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。《破產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)案件前六個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，對(duì)原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，清算組有權(quán)追回財(cái)產(chǎn)，一同納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。因此，在原來沒有財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保，而在辦理借新還舊時(shí)以借款人自身財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，且辦理借新還舊手續(xù)的時(shí)間發(fā)生在企業(yè)破產(chǎn)宣告前六個(gè)月內(nèi)的，抵押有可能被清算組申請(qǐng)法院撤銷。

3、抵押未重新登記的風(fēng)險(xiǎn)。舊貸抵押的財(cái)產(chǎn)已在登記機(jī)關(guān)辦理了登記，辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)認(rèn)為原貸款已辦理了抵押登記，僅僅更換了原抵押合同，而新貸主體未到登記機(jī)關(guān)重新辦理抵押登記，致使抵押無效。轉(zhuǎn)貸后的新貸則變成了信用貸款。

4、抵押登記先后順序產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。同一筆財(cái)產(chǎn)同時(shí)抵押給兩個(gè)或兩個(gè)以上債權(quán)人，按《擔(dān)保法》規(guī)定抵押登記在先的債權(quán)人優(yōu)于登記在后的債權(quán)人。在辦理借新還舊后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在后的抵押，優(yōu)先受償權(quán)喪失。風(fēng)險(xiǎn)之三：辦理借新還舊會(huì)計(jì)操作不規(guī)范產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。以新貸償還舊貸時(shí)，貸款手續(xù)上未注明“借新還舊”，以由于會(huì)計(jì)人員操作不規(guī)范，未堅(jiān)持“誰的錢進(jìn)誰的賬，由誰支配”的結(jié)算原則，將貸款轉(zhuǎn)存進(jìn)了借款人的存款賬戶，而歸還舊貸時(shí)會(huì)計(jì)人員未經(jīng)借款人簽名或出具支票而直接從借款人存款賬戶扣收，一旦信用社提起借貸糾紛訴訟，有可能引起借款人和擔(dān)保人以信用社從其賬戶強(qiáng)制扣收為由對(duì)信用社提起侵權(quán)的反訴。

防范措施應(yīng)及時(shí)跟上

風(fēng)險(xiǎn)總的角度出發(fā)，借新還舊嚴(yán)格遵循人民銀行《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》規(guī)定的四個(gè)條件：(一)借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常，能按時(shí)支付貸款利息；(二)屬于周轉(zhuǎn)生貸款；(三)重新辦理了貸款手續(xù)；(四)貸款擔(dān)保手續(xù)有效。同時(shí)還應(yīng)堅(jiān)持后手優(yōu)于前手的原則。但重點(diǎn)是要注意以上幾點(diǎn)：

1、向借款還舊貸款的保證人履行書面告知義務(wù)。在辦理借新還舊貸款手續(xù)時(shí)，除口頭告知保證人借款用途為借新還舊外還應(yīng)在貸款用途欄和保證合同也注明“借新還舊”字樣，預(yù)防新的保證人行使債務(wù)抗辯權(quán)。如果在借新還舊時(shí)即有舊貸也有新增貸款，應(yīng)當(dāng)分開辦理為妥。

2、在辦理借新還舊貸款時(shí)，借款人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，信用社應(yīng)對(duì)抵押人到期債務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格審查。在抵押人有多個(gè)債權(quán)人且這些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分財(cái)產(chǎn)抵押給一個(gè)債權(quán)人并不違法，但對(duì)多個(gè)債權(quán)人存在到期債務(wù)的情況，抵押行為則受到一定的限制。因此抵押人在設(shè)定抵押時(shí)信用社應(yīng)要求他提供到期債務(wù)清單。一方面在確定抵押時(shí)作為參考，即從總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)，其余份額財(cái)產(chǎn)可設(shè)定抵押；另一方面留作證據(jù)，以防發(fā)生訴訟時(shí)用以抗辯。

3、辦理借新還舊中，以第三人的財(cái)產(chǎn)為新貸設(shè)定抵押時(shí)，也應(yīng)如實(shí)將借新還舊的情況告知抵押人，同時(shí)在借新還舊的抵押合同和借據(jù)上均注明“借新還舊”字樣，以防抵押人以貸款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。

4、原貸是以財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，在辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)，一定要再次在抵押登記機(jī)關(guān)查清該抵押物的抵押情況，主要看是否有第二順序并排在本抵押物后的抵押登記。如果有，就不能辦理轉(zhuǎn)貸，要立即和抵押人協(xié)商還貸事宜或依法處理抵押物償還貸款，否則將失去抵押物的優(yōu)先受償權(quán)；對(duì)于舊貸已在抵押部門辦理了抵押登記的，在辦理借新還舊時(shí)，新貸款主體應(yīng)重新去抵押部門辦理登記，不能用舊貸的抵押登記代替新的抵押登記；對(duì)于在辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)，以原已登記的(其它貸款)抵押物的剩余價(jià)值部分設(shè)定抵押的，其轉(zhuǎn)貸后的新貸也應(yīng)再去重新進(jìn)行抵押登記，不能因原抵押物已過戶信用社，而不去重新登記，否則轉(zhuǎn)貸后新增的貸款沒有對(duì)抗第三人的效力。

5、會(huì)計(jì)人員在辦理借新還舊的帳務(wù)處理上，新貸如果轉(zhuǎn)入借款人的存款賬戶，歸還舊貸出賬時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按存款管理的有關(guān)規(guī)定辦理。屬于存折戶的要借款人在支取憑證上填字，支票戶的要由借款人開具轉(zhuǎn)賬支票，慎防會(huì)計(jì)人員使用特轉(zhuǎn)出賬。