第一篇：論銀行貸款借新還舊風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生成因及防范措施

論銀行貸款借新還舊風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生成因及防范措施

摘要：借新還舊是商業(yè)銀行業(yè)務(wù)運(yùn)行中已存在的一種形式，人民銀行對(duì)開展此項(xiàng)業(yè)務(wù)有嚴(yán)格的規(guī)定。實(shí)際操作中，借新還舊有被濫用之勢(shì)，給銀行帶來了風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)加以防范和控制。

關(guān)鍵詞：借新還舊；風(fēng)險(xiǎn)；產(chǎn)生；原因；控制

一、借新還舊風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生

資產(chǎn)質(zhì)量是銀行業(yè)賴以生存的生命線，資產(chǎn)質(zhì)量的好壞直接影響商業(yè)銀行的利潤(rùn)，甚至高管人員的職業(yè)生涯，“提質(zhì)降比”成為了銀行業(yè)發(fā)展的“硬道理”和主要目標(biāo)。但是近年來，一些商業(yè)銀行為壓縮不良貸款，采用借新還舊的方式來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。貸款借新還舊不僅成為掩蓋不良貸款問題的“避風(fēng)港”，而且成為不良貸款新的發(fā)生源，同時(shí)也將使部分貸款責(zé)任人因此逃脫責(zé)任追究，為銀行管理帶來不良影響。借新還舊如不進(jìn)行嚴(yán)格控制和有效監(jiān)管，將對(duì)銀行資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)性產(chǎn)生巨大影響。因此，我們有必要認(rèn)真分析這些風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因，采取有效措施化解風(fēng)險(xiǎn)，保證商業(yè)銀行在日趨強(qiáng)烈的競(jìng)爭(zhēng)中，健康持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。

二、借新還舊存在的主要風(fēng)險(xiǎn)

第一，借新還舊往往不能真實(shí)反映貸款質(zhì)量，誤導(dǎo)上級(jí)行正確決策。對(duì)不符合借新還舊條件的客戶給予借新還舊，不僅是一種變相的短期經(jīng)營(yíng)行為，而且掩蓋了貸款的真實(shí)質(zhì)量。雖然在一定時(shí)間內(nèi)，從帳面上掩蓋了它們的真實(shí)“身份”，但是并沒有改變其真實(shí)形態(tài)。商業(yè)銀行不良貸款該反映的沒有真實(shí)反映，一方面貸款質(zhì)量失真，另一方面對(duì)減值準(zhǔn)備的計(jì)提嚴(yán)重減少，再一方面還將誤導(dǎo)上級(jí)行對(duì)不良貸款處理的正確決策，從而形成新的操作風(fēng)險(xiǎn)。

第二，借新還舊會(huì)造成銀行錯(cuò)過最佳化解不良貸款風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)機(jī)?？蛻糍J款到期不能按期歸還，多數(shù)情況屬于企業(yè)經(jīng)營(yíng)發(fā)生了問題，也可以說是貸款質(zhì)量發(fā)生變化的前期信號(hào)。

第三，借新還舊對(duì)銀行內(nèi)部管理及對(duì)客戶貸后管理工作都會(huì)產(chǎn)生較大的負(fù)面影響。造成不良貸款壓縮考核權(quán)威性的降低，被考核人員會(huì)認(rèn)為不管下多少考核任務(wù)都沒什么大不了的，“實(shí)在不行，就借新還舊”，同時(shí)也容易使不良貸款壓縮工作得不到真正的落實(shí)。而且很容易 客戶傳出“銀行貸款還不了不要緊，借新還舊就行”錯(cuò)誤理財(cái)信息，從而產(chǎn)生一些

不利于加強(qiáng)貸后管理的負(fù)面影響。大量事實(shí)表明，銀行對(duì)貸款客戶借新還舊過多，將降低客戶對(duì)銀行的信任度，甚至?xí)档涂蛻舻倪€款意愿。

第四，借新還舊補(bǔ)辦抵押手續(xù)有一定法律風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第69條規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為?！庇捎诖艘?guī)定對(duì)“惡意串通”未作進(jìn)一步解釋、“部分財(cái)產(chǎn)”到底占抵押人全部財(cái)產(chǎn)的多大比重也沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度

上取決于法官的認(rèn)識(shí)。而目前借新還舊中辦理的補(bǔ)辦抵押多屬于事后抵押性質(zhì)，抵押的效力容易 出現(xiàn)上述爭(zhēng)議，存在著法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、借新還舊風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的主要原因

第一，對(duì)借新還舊貸款存在認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)?？蛻糍J款到期不能按期歸還，多數(shù)情況屬于企業(yè)經(jīng)營(yíng)遇到困難或發(fā)生了問題，借新還舊是銀行不得已而采取的一種手段。部分客戶經(jīng)理認(rèn)為借新還舊屬于為客戶辦理的正常信貸業(yè)務(wù)，有的甚至為了取得較好的考核結(jié)果而對(duì)經(jīng)營(yíng)狀況較差、現(xiàn)金回籠不好企業(yè)的借款也積極申報(bào)借新還舊，這種觀念或是操作慣例傳導(dǎo)給企業(yè)后，借款人也就理所當(dāng)然地認(rèn)為沒有必要先還后貸，合同到期銀行自然會(huì)辦理轉(zhuǎn)貸續(xù)期。

這些認(rèn)識(shí)上的誤區(qū)表現(xiàn)在信貸操作上，對(duì)屬于正常周轉(zhuǎn)使用貸款的優(yōu)質(zhì)客戶實(shí)行“轉(zhuǎn)期續(xù)貸”，對(duì)不屬于正常周轉(zhuǎn)使用貸款的不良客戶則“被動(dòng)轉(zhuǎn)貸”，甚至有部分行以貸款借新還舊作為服務(wù)優(yōu)質(zhì)客戶的手段，造成借新還舊貸款客戶兩極分化。

第二，部分行在審批尺度上未能嚴(yán)格執(zhí)行人民銀行及總行的有關(guān)規(guī)定。人民銀行規(guī)定借新還舊貸款必須同時(shí)滿足四個(gè)條件：一是借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常，能按時(shí)支付利息；二要重新辦理貸款手續(xù)；三是貸款抵押、擔(dān)保有效 ；四是屬于周轉(zhuǎn)性貸款。有的行在人民銀行規(guī)定基礎(chǔ)上，對(duì)借新還舊貸款作了進(jìn)一步的細(xì)化規(guī)定，將借新還舊貸款分為三類：貸款期限不匹配類、清收利息類和資產(chǎn)保全類，并對(duì)每一類借新還舊的對(duì)象及條件作了詳細(xì)規(guī)定。

某行調(diào)查發(fā)現(xiàn)在借新還舊貸款審批尺度的把握上存在以下問題：

一是對(duì)三類借新還舊貸款的審批條件均有不同程度 的放寬和變通，并且出現(xiàn)第四種借新還舊——其他類。在69筆期限不匹配類借新還舊貸款調(diào)查中，13筆貸款在實(shí)施借新還舊貸款前已經(jīng)成為次級(jí)貸款。

在26筆資產(chǎn)保全類借新還舊貸款中，部分貸款未實(shí)施包括保全訴訟時(shí)效、擔(dān)保時(shí)效，完善抵押手續(xù)等實(shí)質(zhì)性的資產(chǎn)保全措施，而是將部分壓縮貸款本金、維持客戶還貸信心等情況人為地劃分為資產(chǎn)保全類借新還舊貸款。在調(diào)查中除該行規(guī)定的3類借新還舊貸款外，尚有65筆借新還舊貸款不能歸入以上

3類，列為其他類，占全部貸款筆數(shù)的39.4%，突破了原有的借新還舊貸款分類。其他類貸款借新還舊的主要原因有客戶經(jīng)營(yíng)情況不理想，經(jīng)與客戶溝通同意壓縮部分本金，實(shí)施逐步退出，還有部分較為優(yōu)質(zhì)、穩(wěn)定的基本客戶周轉(zhuǎn)使用貸款，客戶無法一次還本付息等情況。

二是部分經(jīng)辦行對(duì)已存在種種不良經(jīng)營(yíng)跡象的借款人，仍然對(duì)其貸款實(shí)施不壓縮金額、不附加條件的借新還舊，有人為掩蓋不良貸款之嫌。調(diào)查數(shù)據(jù)表明，該行自主審批42戶貸款客戶54筆貸款中，有39筆貸款為無條件借新還舊，占自主審批貸款總數(shù)的72%。

第三，以前年度信貸資產(chǎn)質(zhì)量不高，短貸長(zhǎng)用的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，隨著經(jīng)營(yíng)的逐漸規(guī)范，借新還舊條件也變得更為嚴(yán)格，給銀行壓縮不良貸款工作造成較大的壓力。某省分行調(diào)研數(shù)據(jù)表明，2004年四季度到期貸款中，64%以上 都要通過辦理轉(zhuǎn)貸來控制風(fēng)險(xiǎn)；另外存量不良貸款中大多數(shù)貸款不是通過一次或兩次轉(zhuǎn)貸可以回收，有的貸款已是長(zhǎng)期轉(zhuǎn)貸，至今只能勉強(qiáng)收息。

第四，資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制未完全實(shí)現(xiàn)相互制衡，對(duì)其潛在的風(fēng)險(xiǎn)難以有效管理。主要體現(xiàn)

在：目前有的商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)管理部門既作為資產(chǎn)五級(jí)分類的實(shí)施者，又作為資產(chǎn)質(zhì)量的管理者甚至是被考核者，無疑這是既當(dāng)裁判又當(dāng)運(yùn)動(dòng)員，加大了借新還舊風(fēng)險(xiǎn)和五級(jí)分類偏離的可能性。

四、化解到期貸款借新還舊風(fēng)險(xiǎn)的主要應(yīng)對(duì)措施

不良貸款是銀行貸款風(fēng)險(xiǎn)的重要提示信號(hào)，銀行風(fēng)險(xiǎn)管理要及時(shí)捕捉并正確使用到這一信號(hào)，而對(duì)到期貸款的借新還舊破壞了這一信號(hào)的真實(shí)性，也就是使得這一信號(hào)失去其作用，進(jìn)而產(chǎn)生了更大的風(fēng)險(xiǎn)，因此，銀行要杜絕這一現(xiàn)象。并根治由此產(chǎn)生的問題，當(dāng)前除了要加大力度，認(rèn)真做好不良貸款的監(jiān)測(cè)外，有關(guān)部門還應(yīng)在貸款五級(jí)分類管理、不良貸款責(zé)任追究、不良貸款考核等方面進(jìn)行改進(jìn)和完善，切實(shí)解決不良貸款人為控制、人為作假的問題。同時(shí)，銀行要建立起科學(xué)的業(yè)績(jī)考核制度和激勵(lì)制度，防止業(yè)務(wù)人員利用 對(duì)到期貸款實(shí)施展期進(jìn)行“注水”行為。

第一，進(jìn)一步健全銀行到期貸款借新還舊管理的內(nèi)控機(jī)制。要解決這一問題，關(guān)鍵在于實(shí)現(xiàn)機(jī)構(gòu)間的相互制衡，一是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理進(jìn)行垂直管理，不受地方考核指標(biāo)的約束和影響；二是對(duì)于資產(chǎn)五級(jí)分類的實(shí)施者和管理者不應(yīng)該用壓縮不良貸款的指標(biāo)來考核，而應(yīng)該用分類的準(zhǔn)確性來進(jìn)行考核。

第二，進(jìn)一步提高新增貸款的質(zhì)量，特別要重視貸款到期期限和還款期限的匹配程度

。一是深入進(jìn)行貸前調(diào)查，科學(xué)分析還款能力，認(rèn)真測(cè)算還款期限，貸款期限盡量與還款時(shí)間匹配；二是加強(qiáng)貸后管理，密切關(guān)注還款資金的動(dòng)態(tài)，千方百計(jì)把握好收貸時(shí)機(jī)。

第三，對(duì)貸款五級(jí)分類管理、不良貸款責(zé)任追究、不良貸款考核等方面進(jìn)行改進(jìn)和完善。積極引導(dǎo)客戶經(jīng)理向需要轉(zhuǎn)貸的客戶灌輸“回收再貸”而不是“借新還舊”的理念，營(yíng)造健康的信貸文化。首先，在考核指標(biāo)口徑的設(shè)置上，可將不良貸款計(jì)算口徑調(diào)整為五級(jí)分類口徑，利用

利益的牽引機(jī)制，遏制“借新還舊”貸款頻繁發(fā)生的現(xiàn)象；其次，在貸款定價(jià)上，對(duì)借新還舊貸款要規(guī)定較高的利率水平，提高客戶借新還舊的財(cái)務(wù)成本促使客戶歸還貸款；第三，對(duì)一般額度授信客戶可規(guī)定在授信額度內(nèi)經(jīng)辦行不能發(fā)放借新還舊貸款，授信額度內(nèi)借新還舊貸款審批權(quán)上收至一級(jí)分行，提高借新還舊貸款的審批級(jí)次；第四，將借新還舊貸款記錄作為評(píng)定企業(yè)信用等級(jí)的一項(xiàng)重要輔助性指標(biāo)，在計(jì)算“貸款本息按期償還率”指標(biāo)時(shí)，借新還舊貸款余額應(yīng)視同當(dāng)期未按期償還銀行貸款本息數(shù)額，并且相關(guān)“管理水平”項(xiàng)也給予扣分；第五，加強(qiáng)借新還舊貸款貸后管理工作，對(duì)借新還舊貸款均應(yīng)視同不良貸款來管理，要在管理頻率和管理深度上狠下功夫。

第四，借新還舊貸款辦理抵押時(shí)，要防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯的法律風(fēng)險(xiǎn)。銀行在設(shè)定抵押時(shí)應(yīng)要求

客戶出具“到期債務(wù)清單”，既可作為確定抵押財(cái)產(chǎn)時(shí)的參考，又可留作證據(jù)以備發(fā)生糾紛時(shí)用以抗辯；在設(shè)定抵押物時(shí)應(yīng)要求

客戶提供明確具體的抵押物品，盡可能地將相關(guān)內(nèi)容在合同中具體化；當(dāng)?shù)谌颂峁┑盅簱?dān)保時(shí)，應(yīng)在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實(shí)用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。

綜上所述：借新還舊是銀行業(yè)務(wù)運(yùn)行中存在的一種形式，人民銀行對(duì)辦理這種形式的業(yè)務(wù)制定了嚴(yán)格的規(guī)定，我們只能根據(jù)人總行的有關(guān)規(guī)定，視企業(yè)運(yùn)行情況，對(duì)企業(yè)管理好，運(yùn)行情況正常，信譽(yù)好的企業(yè)適當(dāng) 應(yīng)用，不能多用濫用，更不能掩蓋正在形成的信貸風(fēng)險(xiǎn)。如果把借新還舊當(dāng)成緩解信貸風(fēng)險(xiǎn)和逃避風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管的一種手段，則必將會(huì)降低商業(yè)銀行的貸款質(zhì)量，給銀行業(yè)務(wù)的正常運(yùn)行，帶來災(zāi)難性的后果，我們必須嚴(yán)格按章辦事，嚴(yán)格內(nèi)控管理，采取有效措施，努力防范借新還舊帶來的風(fēng)險(xiǎn)，保障商業(yè)銀行信貸業(yè)務(wù)順利開展。

2007-8-26 15:03 最佳答案 內(nèi)容提要：借新還舊作為商業(yè)銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實(shí)擔(dān)保手續(xù)的方式，已取得合法地位，但在落實(shí)擔(dān)保時(shí)具有較大風(fēng)險(xiǎn)，辦理此類業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優(yōu)先權(quán)等擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。關(guān)鍵詞：借新還舊 效力 風(fēng)險(xiǎn)防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時(shí)收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人完善或加強(qiáng)擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。但借新還舊在一定程度上對(duì)社會(huì)信用產(chǎn)生負(fù)面影響，企業(yè)“有借有還”的信用觀念進(jìn)一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險(xiǎn)；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。面對(duì)這樣的風(fēng)險(xiǎn)，我們所要做的就是如何從法律上去認(rèn)識(shí)和解決借新還舊中會(huì)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)的去防范和化解。

二、借新還舊的認(rèn)定及其效力分析

借新還舊在性質(zhì)上屬于民事行為，因而認(rèn)定商業(yè)銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應(yīng)當(dāng)查明商業(yè)銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯(lián)絡(luò)。兩者缺一不可。從司法實(shí)踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡(jiǎn)單，一般爭(zhēng)議很小。但要證明商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因?yàn)?，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果商業(yè)銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認(rèn)定起來當(dāng)然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)人民法院從司法實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，可以根據(jù)以下具體情況推定商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項(xiàng)根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項(xiàng)，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時(shí)間內(nèi)歸還舊貸款的。商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡(jiǎn)單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業(yè)銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進(jìn)行推定的，不能作借新還舊處理。借新還舊的效力問題是商業(yè)銀行和借款人普遍關(guān)心的問題，因?yàn)樗粌H影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對(duì)借新還舊的擔(dān)保合同的效力。我國(guó)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實(shí)證明借新還舊有社會(huì)危害性，如果借新還舊確屬當(dāng)事人真實(shí)意思表示的話，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。

1999年1月召開的最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭庭務(wù)會(huì)認(rèn)定借新還舊行為有效，中國(guó)人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條對(duì)借新還舊的合法性予以承認(rèn)，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。

綜上，借新還舊從不合法到合法，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設(shè)立擔(dān)保的手續(xù)，把好借新還舊中貸款對(duì)象的準(zhǔn)入關(guān)口，面對(duì)保證人變更的情況以及抵押的再設(shè)定，認(rèn)真區(qū)分不同情況，積極采取避險(xiǎn)措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產(chǎn)安全。

三、借新還舊中的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（一）、保證擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險(xiǎn)及其防范 《擔(dān)保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。因此對(duì)借新還舊的保證責(zé)任可以區(qū)別以下情況分別處理：

1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對(duì)舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任就只是針對(duì)新貸款的，較之債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對(duì)保證人的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任要小。比如，債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔(dān)對(duì)舊貸和新貸兩筆貸款的保證責(zé)任。由此，改變貸款用途借新還舊的，即使保證人不知道貸款用途是借新還舊，由于新貸款合同沒有加重保證人的負(fù)擔(dān)，不構(gòu)成對(duì)保證人的利益的損害，保證合同合法有效。因而，保證人無論是否知曉債權(quán)人與債務(wù)人借新還舊，均應(yīng)承擔(dān)對(duì)后一份貸款的保證責(zé)任。從公平的角度看，對(duì)保證人也不會(huì)有什么不公平的結(jié)果。

2、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況下的借新還舊，不僅是債權(quán)人與債務(wù)人串通實(shí)際變更主合同的貸款用途、未征得保證人的同意，而且保證人承擔(dān)保證的可能是一筆呆帳。原本就不能收回的貸款，還讓保證人保證，明顯對(duì)保證人不公，讓保證人在這種情況下還要承擔(dān)保證責(zé)任，有違民法上的公平原則。

3、新貸的保證人知道該筆貸款的用途是用于償還舊貸款的，如貸款合同中貸款用途一欄明確寫明是“借新還舊”，或者有證據(jù)證明保證人提供保證時(shí)已經(jīng)知曉該筆貸款的真實(shí)用途。由于不存在對(duì)保證人的欺詐，保證合同合法有效，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。在訴訟或仲裁中，保證人主張不知道主合同雙方借新還舊的，應(yīng)當(dāng)舉證。保證人的舉證就是舉主合同這個(gè)書證，因?yàn)橹骱贤瑳]有寫明借新還舊，因而應(yīng)認(rèn)定為保證人不知借新還舊。如果商業(yè)銀行或借款人主張保證人知道借新還舊的情況并提供保證的，應(yīng)當(dāng)由商業(yè)銀行或借款人舉證，如不能舉證應(yīng)認(rèn)定保證人不知主合同借新還舊的事實(shí)。

4、商業(yè)銀行不直接貸款給原借款人，而是通過貸款給第三人，第三人又將款項(xiàng)周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款。這種情況不能因?yàn)榭铐?xiàng)周轉(zhuǎn)給原借款人用以清償貸款，就推斷保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)樵撍痉ń忉尩谌艞l規(guī)定適用的是新舊貸款合同的雙方當(dāng)事人是同一的情況；貸款人監(jiān)督借款人貸款使用是權(quán)利而不是義務(wù)或職責(zé)，不能讓貸款人為貸款資金流向承擔(dān)不利的法律后果。當(dāng)然，如果確有證據(jù)證明商業(yè)銀行、新借款人、原借款人串通起來，欺騙保證人提供保證的，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。比如存在貸款資金始終在商業(yè)銀行控制下，新借款人沒有真實(shí)地得到資金等情況。在借新還舊的保證擔(dān)保中，保證人是否知道貸款用途是借新還舊是關(guān)鍵，如果在借款合同的貸款用途中已注明了借新還舊，保證人已簽字的應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。相反如果只是口頭告知而在借款合同中沒有注明款項(xiàng)的真實(shí)用途，而寫作其他，例如流轉(zhuǎn)資金等，則新的保證人將可能不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。商業(yè)銀行在借新還舊時(shí)，應(yīng)該堅(jiān)持誠(chéng)實(shí)信用的原則，應(yīng)該告知保證人真實(shí)情況，在主合同的貸款用途條款中注明是借新還舊或者流動(dòng)資金貸款，不應(yīng)該虛構(gòu)貸款用途，防止欺詐的嫌疑。

（二）、抵押擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險(xiǎn)及其防范 借款合同當(dāng)事人協(xié)議借新還舊，因?yàn)楹贤臉?biāo)的作為債的要素已經(jīng)發(fā)生變化，構(gòu)成債的更改，發(fā)生舊債的消滅和新債關(guān)系產(chǎn)生的效果。即原有的貸款債權(quán)消滅，抵押權(quán)也同時(shí)消滅。所以應(yīng)防范下列風(fēng)險(xiǎn)：

1、不簽抵押合同風(fēng)險(xiǎn) 借新還舊時(shí)仍然把原來的抵押合同作為借新還舊貸款合同的抵押合同，而不重新簽訂抵押合同，更不重新辦理登記的做法導(dǎo)致新貸無第二還款來源，成為信用貸款。因此，辦理借新還舊手續(xù)必須重新辦理抵押手續(xù)。

2、惡意抵押風(fēng)險(xiǎn) 借新還舊時(shí)變更抵押物或是以前沒有抵押而在借新還舊時(shí)新設(shè)立了抵押。為了保全資產(chǎn)各行在辦理借新還舊時(shí)，對(duì)以前沒有抵押的或擔(dān)保物不足的，重新設(shè)立了抵押。按照《擔(dān)保法》司法解釋第69條規(guī)定：“債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為?！痹诖艘?guī)定中，由于對(duì)“惡意串通”沒有作進(jìn)一步的解釋、“部分財(cái)產(chǎn)”到底占抵押人全部財(cái)產(chǎn)的多大比重也沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就在客觀上給法院處理糾紛留下很大的空間，法官具有較大的自由裁量權(quán)，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認(rèn)識(shí)了。鑒于這一實(shí)際情況，要防止構(gòu)成“惡意抵押”。對(duì)新貸款將舊貸款的第三人保證更換為借款人自身財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押的，務(wù)必注意借款企業(yè)其他債務(wù)的到期情況和擔(dān)保方式，避免構(gòu)成《擔(dān)保法司法解釋》第69條所規(guī)定的“惡意抵押”，被其他債權(quán)人申請(qǐng)撤消而變成“信用貸款”。

為了防范借新還舊中補(bǔ)辦抵押手續(xù)而出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，銀行在辦理借新還舊抵押貸款時(shí)應(yīng)從謹(jǐn)慎原則出發(fā)，并在操作中注意如下問題。（1）、認(rèn)真分析抵押人資產(chǎn)負(fù)債表，對(duì)企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債結(jié)構(gòu)狀況仔細(xì)研究，合理確定抵押物數(shù)額。一般而言，擬向借款人提供的貸款占借款人資產(chǎn)之比例是多少，則可以要求借款人按此比例提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)作抵押。（2）、對(duì)抵押人到期債務(wù)進(jìn)行審查。在抵押人有多個(gè)普通債權(quán)人且這些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分資產(chǎn)抵押給一個(gè)債權(quán)人并不違法，但在多個(gè)債權(quán)人存在且有到期債務(wù)的情況下，抵押行為就受到一定限制。因此，抵押人在設(shè)定抵押時(shí)銀行應(yīng)要求客戶出具“到期債務(wù)清單”，一方面，在確定抵押財(cái)產(chǎn)時(shí)作為參考，即從抵押人的總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)，其余份額的財(cái)產(chǎn)就可以設(shè)定抵押；另一方面，留作證據(jù)，以備今后發(fā)生糾紛時(shí)用以抗辯。（3）、在抵押人設(shè)定抵押物時(shí)，應(yīng)要求客戶提供明確具體的抵押物品，在合同中盡可能地將抵押物的名稱、規(guī)格、處所、質(zhì)量、購(gòu)置時(shí)間、價(jià)格等相關(guān)內(nèi)容具體化，禁止使用如“全部財(cái)產(chǎn)”、“一座樓”之類的模糊性詞語(yǔ)。（4）、當(dāng)?shù)谌颂峁┑盅簱?dān)保時(shí)，應(yīng)在合同上注明此貸款的用途為“借新還舊”字樣，使第三人知道借款的真實(shí)用途，防止第三人以“借貸雙方惡意串通欺騙第三人”為由提出抗辯。（5）、合理確定抵押貸款額度，一般按抵押物價(jià)值的85％確定貸款本金，避免因抵押率（貸款與抵押物價(jià)值之比）過低而給其他權(quán)人留下抗辯把柄。（6）、當(dāng)發(fā)生抵押糾紛案件訴至法院后，銀行應(yīng)沉著應(yīng)訴，要求被告或第三人承擔(dān)“惡意串通”的舉證責(zé)任、以抵押時(shí)抵押人的資產(chǎn)負(fù)債狀況對(duì)其提出“將全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給銀行，造成喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的權(quán)益”進(jìn)行積極地抗辯。對(duì)于享有撤銷權(quán)的權(quán)利人并沒有提起訴訟而被法院直接認(rèn)定抵押無效的更應(yīng)據(jù)理力爭(zhēng)。

3、抵押在后風(fēng)險(xiǎn) 曾經(jīng)有一企業(yè)先后與甲、乙兩家銀行發(fā)生信貸，均以同一財(cái)產(chǎn)抵押，甲銀行在辦理借新還舊時(shí)，因原借款抵押而向登記機(jī)關(guān)要求撤銷登記，登記機(jī)關(guān)撤銷后告訴甲行，由于該企業(yè)的此項(xiàng)財(cái)產(chǎn)已抵押給乙銀行，不能重復(fù)抵押而不予以登記。雖然登記機(jī)關(guān)不予以登記的做法不合法，但甲銀行的做法是不可取的，首先，甲銀行在企業(yè)沒有擔(dān)保的情況下要求撤銷抵押，使貸款成為信用貸款。其次，按照《擔(dān)保法》第五十四條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價(jià)款按照以下規(guī)定清償：

（一）抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；

（二）抵押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第（一）項(xiàng)規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時(shí)間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問題的解釋》第七十八條規(guī)定：“同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的，順序在后的抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價(jià)值超出順序在先的抵押擔(dān)保債權(quán)的部分受償?！保足y行借新還舊，將本在先的抵押權(quán)變更為在后的抵押權(quán)，從而使乙銀行的債權(quán)優(yōu)先受償，企業(yè)一旦沒有第一還款來源，甲銀行只能待順序在先的抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后才能獲得清償。因此，借新還舊一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有另外落實(shí)新貸擔(dān)保的情況下，一定不能放棄舊貸的擔(dān)保。

4、優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn) 優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)是因?yàn)槲覈?guó)法律規(guī)定了一些權(quán)利優(yōu)先于抵押權(quán)而使抵押權(quán)人面臨的風(fēng)險(xiǎn)。《稅收征收管理法》確立了稅權(quán)優(yōu)先的原則，即“納稅人欠繳的稅款發(fā)生在納稅人以其財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押、質(zhì)押或者納稅人的財(cái)產(chǎn)被留置之前的，稅收應(yīng)當(dāng)先于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)執(zhí)行”，如果辦理借新還舊時(shí)，借款人欠繳稅款，則稅權(quán)要優(yōu)先于重新辦理的抵押權(quán)。貸款行在辦理有關(guān)手續(xù)前應(yīng)該了解借款人的納稅情況，如果存在欠稅情況，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮是否借新還舊，不能辦理借新還舊的，可給予借款人一定的還款寬限期或者尋求直接處置抵押物?！逗贤ā芬泊_立了建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先原則，即“建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”，如果借新還舊系用建設(shè)工程抵押的，應(yīng)查明該建設(shè)工程是否拖欠建設(shè)工程價(jià)款以及與該建設(shè)工程相關(guān)的配套費(fèi)用，如存在拖欠情況，計(jì)算抵押率時(shí)應(yīng)予以考慮。

總之，如不能另行落實(shí)抵押手續(xù)的，就不應(yīng)該辦理借新還舊。只要債權(quán)未獲完全清償，抵押權(quán)人就可以就抵押物的交換價(jià)值優(yōu)先獲得清償。

通過以上的分析，可以看到借新還舊前后相比較，借款人的信用規(guī)模沒有變化，其本身的信用風(fēng)險(xiǎn)沒有變化，但在第二還款來源方面隱藏著新的風(fēng)險(xiǎn)。因此商業(yè)銀行如不得已實(shí)施借新還舊應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎操作，絕不能勉強(qiáng)行事

第二篇：解讀借新還舊

解讀“借新還舊”

《擔(dān)保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。——肯定了“借新還舊”貸款的法律效力。

1、定義

借新還舊，指貸款到期后不能按時(shí)以貨幣資金的形式收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或者全部原貸款的行為。其是商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放與收回中經(jīng)常采用的操作方式。

2、作用

積極作用：借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人加強(qiáng)或完善擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。

消極作用：對(duì)社會(huì)信用產(chǎn)生負(fù)面影響。進(jìn)一步弱化企業(yè)有借有還的信用觀念；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間，沉淀并積累了信貸風(fēng)險(xiǎn)；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

3、本質(zhì)

借新還舊，從其本質(zhì)上講，是對(duì)原借款合同中貸款期限、利率等條款的變更，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是對(duì)借款期限法律契約上的延長(zhǎng)。其特點(diǎn)在于該筆借款并不增加新的貸款規(guī)模，僅用于歸還前一筆到期的借款，借款人只需繼續(xù)向銀行支付利息。相當(dāng)于給借款人的前一筆借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而產(chǎn)生的較高的罰息。

4、“借新還舊”保證擔(dān)保合同的效力

（1）、當(dāng)舊貸與新貸系同一保證人時(shí)，保證人承擔(dān)民事責(zé)任。此時(shí)，不管保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道貸款的真實(shí)用途，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)橥槐ＷC人先后承擔(dān)了新、舊借款的擔(dān)保責(zé)任。雖然借款人用新貸款償還了舊貸款，免除了保證人對(duì)舊貸的保證責(zé)任，但是，對(duì)于新的借款合同，由于主合同雙方當(dāng)事人“協(xié)議”改變了貸款用途，并沒有加重?fù)?dān)保人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任。因此，從公平角度講，同一保證人應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)對(duì)新借款合同的擔(dān)保責(zé)任。

（2）、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下：

若新貸的保證人不知道貸款的用途是借新還舊，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)椋谶@種情況下，實(shí)際上是主合同雙方當(dāng)事人惡意串通欺騙擔(dān)保人，擔(dān)保人的意思表示不真實(shí)，擔(dān)保合同無效。

若新貸的保證人知道貸款的用途是借新還舊，則保證人承擔(dān)保證責(zé)任。即擔(dān)保人的意思表示真實(shí)，擔(dān)保合同有效。

第三篇：“借新還舊”的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

“借新還舊”的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

借新還舊貸款是指貸款到期后不能按時(shí)收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還全部或全部貸款本息的行為。借新還舊有利于信用社落實(shí)債務(wù)，同時(shí)克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步完善了擔(dān)保措施，明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，弱化了即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。本文暫且不論借新還舊的負(fù)面作用，僅從在辦理借新還舊的手續(xù)上隱含的法律風(fēng)險(xiǎn)，談?wù)勂浞婪兜拇胧?，給一線從事信貸實(shí)務(wù)的工作人員以啟發(fā)。

三大法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視

風(fēng)險(xiǎn)之一：保證擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險(xiǎn)

根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第三十九條規(guī)定，主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。上述規(guī)定有以下兩點(diǎn)含義：

1、在舊貸沒有擔(dān)保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

2、在舊貸有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人明知是主合同雙方在辦理借新還舊，由于貸款手續(xù)上未注明借新還舊的內(nèi)容，以致發(fā)生訴訟時(shí)，如果保證人不承認(rèn)這一事實(shí)，信用社將會(huì)在無法舉證的情況睛產(chǎn)生保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的不利后果。

風(fēng)險(xiǎn)之二：抵押擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險(xiǎn)

1、“惡意抵押”的風(fēng)險(xiǎn)?！稉?dān)保法》司法解釋第六十九條規(guī)定：債權(quán)人有多個(gè)普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時(shí)，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通，將其全部或部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院撤銷該抵押行為。在規(guī)定中，由于對(duì)“惡意串通”沒作進(jìn)一步解釋，“部分財(cái)產(chǎn)”到底占抵押人全部財(cái)產(chǎn)的多大比重沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就給了法官較大的自由裁量權(quán)。因此在原舊貸沒有抵押，而辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)以借款人自身的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押時(shí)如不注意，該抵押行為有可能被其他債權(quán)人申請(qǐng)法院撤銷。

2、因破產(chǎn)而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)?！镀飘a(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)案件前六個(gè)月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，對(duì)原來沒有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，清算組有權(quán)追回財(cái)產(chǎn)，一同納入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。因此，在原來沒有財(cái)產(chǎn)抵押擔(dān)保，而在辦理借新還舊時(shí)以借款人自身財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，且辦理借新還舊手續(xù)的時(shí)間發(fā)生在企業(yè)破產(chǎn)宣告前六個(gè)月內(nèi)的，抵押有可能被清算組申請(qǐng)法院撤銷。

3、抵押未重新登記的風(fēng)險(xiǎn)。舊貸抵押的財(cái)產(chǎn)已在登記機(jī)關(guān)辦理了登記，辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)認(rèn)為原貸款已辦理了抵押登記，僅僅更換了原抵押合同，而新貸主體未到登記機(jī)關(guān)重新辦理抵押登記，致使抵押無效。轉(zhuǎn)貸后的新貸則變成了信用貸款。

4、抵押登記先后順序產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。同一筆財(cái)產(chǎn)同時(shí)抵押給兩個(gè)或兩個(gè)以上債權(quán)人，按《擔(dān)保法》規(guī)定抵押登記在先的債權(quán)人優(yōu)于登記在后的債權(quán)人。在辦理借新還舊后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在后的抵押，優(yōu)先受償權(quán)喪失。風(fēng)險(xiǎn)之三：辦理借新還舊會(huì)計(jì)操作不規(guī)范產(chǎn)生的法律風(fēng)險(xiǎn)。以新貸償還舊貸時(shí)，貸款手續(xù)上未注明“借新還舊”，以由于會(huì)計(jì)人員操作不規(guī)范，未堅(jiān)持“誰(shuí)的錢進(jìn)誰(shuí)的賬，由誰(shuí)支配”的結(jié)算原則，將貸款轉(zhuǎn)存進(jìn)了借款人的存款賬戶，而歸還舊貸時(shí)會(huì)計(jì)人員未經(jīng)借款人簽名或出具支票而直接從借款人存款賬戶扣收，一旦信用社提起借貸糾紛訴訟，有可能引起借款人和擔(dān)保人以信用社從其賬戶強(qiáng)制扣收為由對(duì)信用社提起侵權(quán)的反訴。

防范措施應(yīng)及時(shí)跟上

風(fēng)險(xiǎn)總的角度出發(fā)，借新還舊嚴(yán)格遵循人民銀行《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》規(guī)定的四個(gè)條件：(一)借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常，能按時(shí)支付貸款利息；(二)屬于周轉(zhuǎn)生貸款；(三)重新辦理了貸款手續(xù)；(四)貸款擔(dān)保手續(xù)有效。同時(shí)還應(yīng)堅(jiān)持后手優(yōu)于前手的原則。但重點(diǎn)是要注意以上幾點(diǎn)：

1、向借款還舊貸款的保證人履行書面告知義務(wù)。在辦理借新還舊貸款手續(xù)時(shí)，除口頭告知保證人借款用途為借新還舊外還應(yīng)在貸款用途欄和保證合同也注明“借新還舊”字樣，預(yù)防新的保證人行使債務(wù)抗辯權(quán)。如果在借新還舊時(shí)即有舊貸也有新增貸款，應(yīng)當(dāng)分開辦理為妥。

2、在辦理借新還舊貸款時(shí)，借款人以自己的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，信用社應(yīng)對(duì)抵押人到期債務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格審查。在抵押人有多個(gè)債權(quán)人且這些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分財(cái)產(chǎn)抵押給一個(gè)債權(quán)人并不違法，但對(duì)多個(gè)債權(quán)人存在到期債務(wù)的情況，抵押行為則受到一定的限制。因此抵押人在設(shè)定抵押時(shí)信用社應(yīng)要求他提供到期債務(wù)清單。一方面在確定抵押時(shí)作為參考，即從總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)，其余份額財(cái)產(chǎn)可設(shè)定抵押；另一方面留作證據(jù)，以防發(fā)生訴訟時(shí)用以抗辯。

3、辦理借新還舊中，以第三人的財(cái)產(chǎn)為新貸設(shè)定抵押時(shí)，也應(yīng)如實(shí)將借新還舊的情況告知抵押人，同時(shí)在借新還舊的抵押合同和借據(jù)上均注明“借新還舊”字樣，以防抵押人以貸款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。

4、原貸是以財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，在辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)，一定要再次在抵押登記機(jī)關(guān)查清該抵押物的抵押情況，主要看是否有第二順序并排在本抵押物后的抵押登記。如果有，就不能辦理轉(zhuǎn)貸，要立即和抵押人協(xié)商還貸事宜或依法處理抵押物償還貸款，否則將失去抵押物的優(yōu)先受償權(quán)；對(duì)于舊貸已在抵押部門辦理了抵押登記的，在辦理借新還舊時(shí)，新貸款主體應(yīng)重新去抵押部門辦理登記，不能用舊貸的抵押登記代替新的抵押登記；對(duì)于在辦理轉(zhuǎn)貸時(shí)，以原已登記的(其它貸款)抵押物的剩余價(jià)值部分設(shè)定抵押的，其轉(zhuǎn)貸后的新貸也應(yīng)再去重新進(jìn)行抵押登記，不能因原抵押物已過戶信用社，而不去重新登記，否則轉(zhuǎn)貸后新增的貸款沒有對(duì)抗第三人的效力。

5、會(huì)計(jì)人員在辦理借新還舊的帳務(wù)處理上，新貸如果轉(zhuǎn)入借款人的存款賬戶，歸還舊貸出賬時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按存款管理的有關(guān)規(guī)定辦理。屬于存折戶的要借款人在支取憑證上填字，支票戶的要由借款人開具轉(zhuǎn)賬支票，慎防會(huì)計(jì)人員使用特轉(zhuǎn)出賬。

第四篇：借新還舊效力分析及風(fēng)險(xiǎn)防范

內(nèi)容提要：借新還舊作為商業(yè)銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實(shí)擔(dān)保手續(xù)的方式，已取得合法地位，但在落實(shí)擔(dān)保時(shí)具有較大風(fēng)險(xiǎn)，辦理此類業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優(yōu)先權(quán)等擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)鍵詞：借新還舊 效力 風(fēng)險(xiǎn)防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時(shí)收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時(shí)效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人完善或加強(qiáng)擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險(xiǎn)。但借新還舊在一定程度上對(duì)社會(huì)信用產(chǎn)生負(fù)面影響，企業(yè)“有借有還”的信用觀念進(jìn)一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險(xiǎn)的暴露時(shí)間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險(xiǎn)；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險(xiǎn)。

面對(duì)這樣的風(fēng)險(xiǎn)，我們所要做的就是如何從法律上去認(rèn)識(shí)和解決借新還舊中會(huì)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，及時(shí)的去防范和化解。

二、借新還舊的認(rèn)定及其效力分析

借新還舊在性質(zhì)上屬于民事行為，因而認(rèn)定商業(yè)銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應(yīng)當(dāng)查明商業(yè)銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯(lián)絡(luò)。兩者缺一不可。從司法實(shí)踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡(jiǎn)單，一般爭(zhēng)議很小。但要證明商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因?yàn)?，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果商業(yè)銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認(rèn)定起來當(dāng)然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)人民法院從司法實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，可以根據(jù)以下具體情況推定商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項(xiàng)根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項(xiàng)，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時(shí)間內(nèi)歸還舊貸款的。

商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡(jiǎn)單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業(yè)銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進(jìn)行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問題是商業(yè)銀行和借款人普遍關(guān)心的問題，因?yàn)樗粌H影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對(duì)借新還舊的擔(dān)保合同的效力。我國(guó)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實(shí)證明借新還舊有社會(huì)危害性，如果借新還舊確屬當(dāng)事人真實(shí)意思表示的話，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。[!--empirenews.page--] 1999年1月召開的最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭庭務(wù)會(huì)認(rèn)定借新還舊行為有效，中國(guó)人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條對(duì)借新還舊的合法性予以承認(rèn)，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。

綜上，借新還舊從不合法到合法，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設(shè)立擔(dān)保的手續(xù)，把好借新還舊中貸款對(duì)象的準(zhǔn)入關(guān)口，面對(duì)保證人變更的情況以及抵押的再設(shè)定，認(rèn)真區(qū)分不同情況，積極采取避險(xiǎn)措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產(chǎn)安全。

三、借新還舊中的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)及其防范

（一）、保證擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險(xiǎn)及其防范

《擔(dān)保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。因此對(duì)借新還舊的保證責(zé)任可以區(qū)別以下情況分別處理：

1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對(duì)舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任就只是針對(duì)新貸款的，較之債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對(duì)保證人的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任要小。比如，債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔(dān)對(duì)舊貸和新貸兩筆貸款的保證責(zé)任。

第五篇：“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

【案情介紹】

2000年4月，中國(guó)工商銀行某縣支行（以下簡(jiǎn)稱“工行支行”）與該縣飛翔有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“飛翔公司”）達(dá)成借貸合同。合同約定工行支行自2000年6月起向飛翔公司提供800萬(wàn)元的貸款，為期3年。2003年6月，貸款到期，飛翔公司由于經(jīng)營(yíng)不善無力償還貸款。工行支行與飛翔公司經(jīng)過多次協(xié)商后，與2003年10月達(dá)成新的借款合同用以償還前一筆貸款，貸款期限1年，但該借款合同中并沒有注明此貸款的目的是償還前一筆貸款，同時(shí)經(jīng)飛翔公司要求，該縣華悅物資發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱“華悅公司”）為飛翔公司的貸款提供連帶保證。飛翔公司經(jīng)過整頓改革仍然未能擺脫虧損的局面，2004年貸款到期后，飛翔公司不能償還貸款，工行支行要求華悅公司承擔(dān)保證責(zé)任。華悅公司此時(shí)才得知其擔(dān)保的貸款的目的是用于償還舊貸款，遂以受到欺詐為由，主張擔(dān)保合同無效，自己不應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

【不同觀點(diǎn)】

本案爭(zhēng)論的焦點(diǎn)在于“借新還舊”合同的法律效力，以及保證人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。對(duì)此，司法界和理論界意見各不相同，存在下列不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為借新還舊的合同有效，在此前提下，擔(dān)保合同是否有效取決于擔(dān)保人是否明知該貸款的目的是用于清償舊的貸款。就本案而言，工行支行與飛翔公司于2003年10月份達(dá)成的借新還舊的合同有效，至于保證合同，由于借新還舊合同中沒有寫明貸款的用途，作為保證人的華悅公司并不知曉，所以保證合同無效，華悅公司不必承擔(dān)保證責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為由于金融法規(guī)規(guī)定銀行對(duì)于未歸還貸款的當(dāng)事人不得發(fā)放新的貸款，所以借新還舊合同無效，主合同無效則作為從合同的保證合同自然也無效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，借新還舊的合同無效，但作為保證人的華悅公司之所以不承擔(dān)保證責(zé)任并不是由于保證合同無效，而是因?yàn)樽约翰恢涝撡J款的用途而產(chǎn)生的對(duì)工行支行的抗辯。

【評(píng)析】

本案是典型的“借新還舊”合同。所謂“借新還舊”是指同一借款人在未清償前一筆到期債務(wù)的情況下，又與該銀行簽訂借款合同，用新的貸款償還其前一筆舊貸款的行為，又稱“以貸還貸”。實(shí)踐中有不少企業(yè)到期無法歸還銀行的貸款本息，銀行也未將其列

為逾期貸款，而是采用了“借新還舊”的做法，由此而導(dǎo)致的貸款合同糾紛可謂屢見不鮮。就本案而言，主要涉及兩個(gè)法律問題，一是借新還舊合同是否有效；二是保證人是否需要承擔(dān)保證責(zé)任。

1.“借新還舊”合同的法律效力。

一般而言，合同有效應(yīng)該具備四個(gè)要件：第一，合同雙方當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力；第二，雙方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的規(guī)定；第四，合同的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得損害國(guó)家或社會(huì)公共利益。

對(duì)于“借新還舊”合同的效力，法律上并沒有作出明確的規(guī)定。實(shí)踐中主張“借新還舊”合同無效時(shí)所引用的法律主要有兩條：一是《中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法》(以下簡(jiǎn)稱《商業(yè)銀行法》)第7條規(guī)定，“商業(yè)銀行開展信貸業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借款人的資信，實(shí)行擔(dān)保，保障按期收回貸款”；二是《貸款通則》第17條規(guī)定，借款人應(yīng)當(dāng)符合下列要求：有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償；沒有清償?shù)?，已?jīng)做了貸款人認(rèn)可的償還計(jì)劃。

事實(shí)上，上述條文與“借新還舊”合同效力本身并沒有直接的聯(lián)系，并且雖然這兩條規(guī)定使用了“應(yīng)當(dāng)”的表述，但并非從法律角度直接對(duì)“借新還舊”作出禁止性的規(guī)定，即現(xiàn)行法律并沒有明文禁止“借新還舊”合同。按照《合同法》的基本精神，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同就是合法合同，只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。中國(guó)人民銀行總行辦公廳在1997年給中國(guó)人民銀行浙江省分行的一份復(fù)函（銀辦函［1997］320號(hào)）中明確指出，“以貸還貸”并未違反《商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關(guān)金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。同時(shí)，中國(guó)人民銀行在有關(guān)規(guī)章制度中不但認(rèn)可“以貸還貸”的做法，還允許商業(yè)銀行在一定條件下將“以貸還貸”的借款合同認(rèn)定為正常貸款。

就本案而言，工行支行與飛翔公司經(jīng)過多次磋商決定以新貸還舊貸，是雙方真實(shí)意思的表示，不存在欺詐或脅迫的情形，而且以新貸還舊貸的合同本身并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會(huì)公共利益，因此，工行支行與飛翔公司“借新還舊”的合同是合法有效的。

2.保證人華悅公司是否需要承擔(dān)連帶保證責(zé)任？

從法律上講，在涉及有保證人的情形下，“借新還舊”對(duì)保證人的保證責(zé)任具有至關(guān)重要的影響，因?yàn)樵凇敖栊逻€舊”的情況下，往往在借款合同中并不明確指出所借款項(xiàng)是用于償還舊貸款，保證人并不知曉所借款項(xiàng)未按照合同約定的用途使用，而且在以新貸清償了舊貸之后，借款人一般不具有自行償還新貸款的能力，從而使得保證人的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)明顯增大，一旦金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行追索，保證人將不可避免地要代替借款人承擔(dān)償還責(zé)任，這對(duì)保證人顯然是不利的。因此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《擔(dān)保法解釋》）第39條明確規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！币虼耍谛沦J與舊貸的保證人不是同一人的情況下，“借新還舊”合同的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的關(guān)鍵取決于保證人是否明知借款用途為“以貸還貸”。

根據(jù)《擔(dān)保法解釋》，具體而言，在實(shí)踐中對(duì)于“借新還舊”合同的保證人的保證責(zé)任，應(yīng)該區(qū)別下列不同情況分別作出處理：

(1)在新貸款與舊貸款均有保證人，且保證人是同一人的情況下，保證人原則上仍然應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。原因在于，在此種情況下由于債務(wù)人用新貸款償還了舊貸款，使得保證人對(duì)舊貸款的保證責(zé)任被免除，保證人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任只是針對(duì)新貸款的，相對(duì)而言保證人的保證責(zé)任并沒有增加。而且在新舊貸款保證人是同一人的情況下，無論保證人是否知道新貸款是用于償還舊貸款，借款人的行為較之其如果按照新貸款合同約定的用途使用新貸款而言，避免了發(fā)生保證人對(duì)新舊貸款均要承擔(dān)保證責(zé)任的可能，一定程度上說對(duì)保證人是有利的。所以，在新貸與舊貸的保證人為同一人的情況下，無論保證人是否知曉新貸的用途是用于清償舊貸，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)在舊貸款沒有保證人，或者新貸款與舊貸款的保證人不是同一人的情況下，如果新貸款的保證人并不知道也不應(yīng)該知道借款合同的雙方當(dāng)事人是在“借新還舊”，則應(yīng)該按照《擔(dān)保法解釋》第39條的規(guī)定，保證人不必承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況下，事實(shí)上是借款人與金融機(jī)構(gòu)串通對(duì)保證人實(shí)施了欺詐行為，保證人由于相信借款人借款是用于貸款合同約定的其他用途而提供保證，而事實(shí)上借款人對(duì)“借新還舊”所形成的新貸款可能根本就沒有償還能力，保證人所承擔(dān)保證責(zé)任的債務(wù)可能是一筆死賬，這對(duì)保證人是明顯不公平的。所以，在這種情況下，保證人可以免于承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然，如果保證人事后知道新貸款的用途后仍愿意提供保證的除外。

(3)新貸款的借款用途明確寫明是“以貸還貸”，或者有證據(jù)證明保證人事先知道“借新還舊”的情況而仍然愿意提供保證的，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

從舉證責(zé)任的角度而言，由于保證人很難取得借款人與金融機(jī)構(gòu)之間關(guān)于新借款合同的有關(guān)原始憑證和原始材料，如果要求保證人承擔(dān)舉證責(zé)任證明自己不知道存在“借新還舊”的事實(shí)存在困難，所以，應(yīng)該采取舉證責(zé)任倒置的原則，只要借款人與金融機(jī)構(gòu)約定“借新還舊”，除非新舊貸款的保證人是同一人，否則就推定新貸款的保證人不知道新貸款的目的在于清償舊貸款，而由借款人和金融機(jī)構(gòu)對(duì)保證人知道“借新還舊”的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

就本案而言，屬于上述的第二種情況，華悅公司是新的貸款合同的保證人，但不是舊

貸款合同的保證人，并且工行支行和飛翔公司的貸款合同中并沒有明確規(guī)定貸款的用途是清償舊貸款，也沒有證據(jù)表明華悅公司在簽訂保證合同前就知道“借新還舊”的情況，因此，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，華悅公司有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

通過對(duì)本案的分析，雖然“借新還舊”合同原則上是合法有效的，但在存在保證的情況下，該做法卻難免有惡意隱瞞重要事實(shí)欺詐保證人的嫌疑。因此，銀行等金融機(jī)構(gòu)在迫不得已采取“借新還舊”的方式回收貸款時(shí)必須注意下列兩點(diǎn)：

其一，如果新舊貸款的保證人不是同一人或者舊貸款沒有保證人而新貸款有，則必須采取措施告知保證人新貸款的用途是用于歸還舊貸款，并盡可能取得相應(yīng)的書面證明。具體的措施包括：在借款合同中明確規(guī)定貸款用途為“以貸還貸”或載明用于償還某借款合同項(xiàng)下的貸款；如果單獨(dú)訂立保證合同的，在保證合同中注明主合同編號(hào)和貸款用途為“以貸還貸”；要求保證人出具其知曉所擔(dān)保貸款是用于償還舊貸款的聲明書。其二，如果新貸款的擔(dān)保方式是借款人以外的第三人提供抵押或質(zhì)押的，同樣應(yīng)該參照采取前述措施。唯有如此才能保證在借款人不償還貸款時(shí)，金融機(jī)構(gòu)才能要求保證人或抵押人、出質(zhì)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，保障貸款的回收。