第一篇：借新還舊”問題引發(fā)的法律思考 - 副本

由商業(yè)銀行貸款業(yè)務中“借新還舊”問題引發(fā)的法律思考

借新還舊，亦可稱貸新還舊或以貸還貸，通常是指借款人向銀行用新貸到的款項償還先前已到期的貸款。從嚴格意義上看，借新還舊并非是銀行正規(guī)信貸業(yè)務的內(nèi)容，僅是銀行在借款人不能償還先前貸款前提下，為化解不良貸款風險，實現(xiàn)債務轉(zhuǎn)化的一種特殊變通形式。其主要特征通常表現(xiàn)為：（1）借款人不以自己的資產(chǎn)償還貸款本金和利息；（2）借款人在一定條件下可長時期地占有并使用信貸資金；（3）借款合同中載明的借款用途往往與實際約定的借款用途不相一致；（4）銀行貸款資金可能出現(xiàn)沉淀風險。由于借新還舊是近年來現(xiàn)實經(jīng)濟環(huán)境下形成的倒逼機制的產(chǎn)物，銀行對此實際操作屢見不鮮，由此導致的訴訟案件也時有發(fā)生。同類案件法院判決各不相同，但絕大部分判決結果是貸款銀行敗訴。法院審理時一是認為借貸雙方簽訂的借款合同實際系借新還舊，雙方當事人簽約的意思表示均不真實，擾亂了國家正常金融秩序，不符合現(xiàn)行金融管理法律、法規(guī)的有關規(guī)定，主合同及抵押等從合同應屬無效；二是認為銀行辦理的借新還舊合同中借款用途通常載寫“流動資金貸款”，但在《保證合同》或《不可撤銷擔保書》等從合同中卻未據(jù)實反映借新還舊意思。訴訟期間，擔保人往往辯稱銀行與借款人惡意串通，使擔保人誤以為系發(fā)放的新增貸款方同意進行擔保，故提出免責請求。對此，法院依據(jù)《擔保法》中：“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證……主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意志的情況下提供擔保”等規(guī)定，故判決該從合同無效，同意保證人免除擔保責任。對此，需要對借新還舊問題進行認真的法律思考，剖析銀行敗訴原因，尋找法律對策，有效地維護貸款銀行的合法權益。

一般而言，借新還舊確有掩蓋銀行資產(chǎn)質(zhì)量真實狀況，削弱貸款劃分及管理活動，推遲信貸資金風險暴露的缺陷。但鑒于對目前銀行業(yè)的現(xiàn)實資產(chǎn)狀況，企業(yè)特別是國有企業(yè)的經(jīng)營狀況、信用狀況等方面進行綜合分析，銀行針對不良貸款居高不下而采取借新還舊方式也是一種迫不得已的變通選擇。依法清收、采取訴訟手段主張債權固然是化解銀行不良貸款的主要形式，但能否真正實現(xiàn)銀行債權其前提條件是借款人應具有充分的償債能力和實現(xiàn)債權的切實有效的法律保證機制。目前發(fā)生的一般借貸訴訟案件，其債權債務事實清楚，法律關系明確，訴諸法律，銀行多為勝訴，但債務人信用意識淡薄，拒不執(zhí)行法院生效法律文書現(xiàn)象突出。銀行申請法院強制執(zhí)行時也因被執(zhí)行人故意逃、賴債務或不具備償債能力等種種原因難以奏效。近幾年法院對銀行借貸案件實際執(zhí)行率不到20％。執(zhí)行難問題日益突出，相關法律文書趨于成為形式意義的勝訴符號，銀行最終實現(xiàn)債權阻力重重。在此情形下，債權銀行只得采取有欠規(guī)范且不同于傳統(tǒng)意義的借新還舊方式來緩解即期貸款風險，以克服貸款展期及訴訟時效的法律限制，并進一步明確債權債務關系，可以理解為具有某種程度的現(xiàn)實合理性。如果一概禁絕借新還舊且判定其違法違規(guī)，就其效果而言，一方面銀行的不良貸款和應收未收利息將大幅增加；另一方面借款企業(yè)的還貸負擔和利息、罰息負擔也將越來越重，對銀企雙方都將產(chǎn)生負面效應，恐難以真正理順銀行信貸管理秩序。

從法律層面分析，借新還舊做法雖然潛藏某種程度的金融風險，但對此類糾紛案件均按無效合同判定貸款銀行敗訴確有值得商榷之處。主要依據(jù)是：

1、現(xiàn)行法律、法規(guī)和規(guī)章對借新還舊尚無禁止性規(guī)定。認定銀行貸款行為存在過錯及合同無效，一個重要的判定標準是該行為和合同違反了國家現(xiàn)行貸款管理法規(guī)、規(guī)章規(guī)定，即內(nèi)容違法。中國人民銀行制定的具有法律約束力的規(guī)范性文件，僅只在《利率管理暫行規(guī)定》中規(guī)定金融機構不得采用發(fā)放新貸款的方式向借款人收取利息。除此之外，人總行規(guī)章以及國家有關法律、法規(guī)對借新還舊方式尚無禁止性規(guī)定。目前調(diào)整貸款業(yè)務活動較全面系統(tǒng)的法律規(guī)范性文件《借款合同條例》和《貸款通則》對借新還舊做法未有否定性條款，其有權解釋機關人民銀行總行至今也未就此予以明文禁止。與此相反，人總行辦公廳1997年在《關于借款合同有關法律問題的復函》中對其合法性則作了肯定性的界定：“以貸還貸（或借新還舊）是指借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為，新的貸款合同只是對原借款合同中貸款期限等合同條款的變更，不能視為新借款合同虛構借款用途，雙方意思表示不真實。該行為并未違反《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。因此，以貸還貸的借款合同應屬有效”。這一復函可視為是對金融法律及規(guī)章《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》有關內(nèi)容的有權法律解釋，理應得到司法部門的重視和采納，但法院對此類案件判處銀行敗訴的理由是認定貸款銀行違反國家金融管理規(guī)定，顯然有些主觀、片面，適用法律依據(jù)有欠充分。

2、開展借新還舊業(yè)務是貸款銀行的一項基本權利。在法無明文禁止的前提下采取切實可行的措施化解即期信貸風險，是貸款銀行依法享有的一項基本經(jīng)營自主權利?！顿J款通則》第22條規(guī)定：貸款人享有“在貸款將受或已受損失時，可依據(jù)合同規(guī)定，采取使貸款免受損失的措施。由此可見，借新還舊實際上是貸款銀行依法行使自身合法權利，使貸款免遭損失的一種補救措施。合同實質(zhì)內(nèi)容并無違法之嫌。

3、現(xiàn)行金融法律規(guī)范性文件對借新還舊無處罰性條款。認定某種行為違法違規(guī)，應在相關法律、法規(guī)和規(guī)章中明確載明制裁性條款，行為人需承擔相應的法律責任。但就現(xiàn)行的法律規(guī)范性文件而言，從法律文件《商業(yè)銀行法》，行政法規(guī)《金融違法行為處罰辦法》，以及金融規(guī)章《貸款通則》等文件論，均未有對借新還舊行為予以行政及民事處罰的法律制裁條款。

綜上所述，借新還舊合同僅是對原借款合同中貸款期限等條款的變更，其實質(zhì)內(nèi)容是對貸款期限法律契約上的延長，是轉(zhuǎn)化債務的一種有別于通常意義的借款合同。其內(nèi)容并未違反國家法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定。法無禁止不為錯。只要借款雙方當事人依法就合同主要條款經(jīng)協(xié)商一致，意思表示真實，借新還舊合同即告成立。其主合同和依法訂立的抵押、擔保等從合同亦屬合法有效，并應得到法律的保護。但是，需引起貸款銀行重視的是，目前借新還舊案件中擔保人被判免責是此類判案中常有結果。筆者以為，由于在具體辦理借新還舊過程中，借貸雙方當事人變更了原有借款合同，而原從合同并未明確載明借新還舊保證內(nèi)容，事后亦未經(jīng)保證人書面同意。保證人利用銀行操作疏露而根據(jù)《擔保法》等規(guī)定“合理逃債”，法院對此判決保證人不予承擔保證責任并無過錯可言。銀行應引以為戒，盡量避免和減少操作環(huán)節(jié)的過錯。

第二篇：解讀借新還舊

解讀“借新還舊”

《擔保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”?！隙恕敖栊逻€舊”貸款的法律效力。

1、定義

借新還舊，指貸款到期后不能按時以貨幣資金的形式收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或者全部原貸款的行為。其是商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放與收回中經(jīng)常采用的操作方式。

2、作用

積極作用：借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進一步明確了債權債務關系，并有可能要求借款人加強或完善擔保，弱化即期貸款風險。

消極作用：對社會信用產(chǎn)生負面影響。進一步弱化企業(yè)有借有還的信用觀念；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實狀況，推遲了信貸風險的暴露時間，沉淀并積累了信貸風險；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當?shù)姆娠L險。

3、本質(zhì)

借新還舊，從其本質(zhì)上講，是對原借款合同中貸款期限、利率等條款的變更，其實質(zhì)內(nèi)容是對借款期限法律契約上的延長。其特點在于該筆借款并不增加新的貸款規(guī)模，僅用于歸還前一筆到期的借款，借款人只需繼續(xù)向銀行支付利息。相當于給借款人的前一筆借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而產(chǎn)生的較高的罰息。

4、“借新還舊”保證擔保合同的效力

（1）、當舊貸與新貸系同一保證人時，保證人承擔民事責任。此時，不管保證人是否知道或應當知道貸款的真實用途，均應當承擔保證責任。因為同一保證人先后承擔了新、舊借款的擔保責任。雖然借款人用新貸款償還了舊貸款，免除了保證人對舊貸的保證責任，但是，對于新的借款合同，由于主合同雙方當事人“協(xié)議”改變了貸款用途，并沒有加重擔保人的風險責任。因此，從公平角度講，同一保證人應繼續(xù)承擔對新借款合同的擔保責任。

（2）、在舊貸沒有擔保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下：

若新貸的保證人不知道貸款的用途是借新還舊，保證人不承擔保證責任。因為，在這種情況下，實際上是主合同雙方當事人惡意串通欺騙擔保人，擔保人的意思表示不真實，擔保合同無效。

若新貸的保證人知道貸款的用途是借新還舊，則保證人承擔保證責任。即擔保人的意思表示真實，擔保合同有效。

第三篇：“借新還舊”的法律風險及其防范

“借新還舊”的法律風險及其防范

借新還舊貸款是指貸款到期后不能按時收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還全部或全部貸款本息的行為。借新還舊有利于信用社落實債務，同時克服了訴訟時效的法律限制，進一步完善了擔保措施，明確了債權債務關系，弱化了即期貸款風險。本文暫且不論借新還舊的負面作用，僅從在辦理借新還舊的手續(xù)上隱含的法律風險，談談其防范的措施，給一線從事信貸實務的工作人員以啟發(fā)。

三大法律風險不容忽視

風險之一：保證擔保下借新還舊的法律風險

根據(jù)《擔保法》司法解釋第三十九條規(guī)定，主合同雙方當事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應當知道的外，保證人不承擔民事責任。上述規(guī)定有以下兩點含義：

1、在舊貸沒有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當事人在借新還舊，保證人不承擔保證責任。

2、在舊貸有擔?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人明知是主合同雙方在辦理借新還舊，由于貸款手續(xù)上未注明借新還舊的內(nèi)容，以致發(fā)生訴訟時，如果保證人不承認這一事實，信用社將會在無法舉證的情況睛產(chǎn)生保證人不承擔保證責任的不利后果。

風險之二：抵押擔保下借新還舊的法律風險

1、“惡意抵押”的風險?！稉７ā匪痉ń忉尩诹艞l規(guī)定：債權人有多個普通債權人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或部分財產(chǎn)抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的合法權益，受損害的債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。在規(guī)定中，由于對“惡意串通”沒作進一步解釋，“部分財產(chǎn)”到底占抵押人全部財產(chǎn)的多大比重沒有具體的標準，這就給了法官較大的自由裁量權。因此在原舊貸沒有抵押，而辦理轉(zhuǎn)貸時以借款人自身的財產(chǎn)設定抵押時如不注意，該抵押行為有可能被其他債權人申請法院撤銷。

2、因破產(chǎn)而產(chǎn)生的風險。《破產(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，對原來沒有財產(chǎn)擔保的債務提供財產(chǎn)擔保，清算組有權追回財產(chǎn)，一同納入破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，在原來沒有財產(chǎn)抵押擔保，而在辦理借新還舊時以借款人自身財產(chǎn)設定抵押，且辦理借新還舊手續(xù)的時間發(fā)生在企業(yè)破產(chǎn)宣告前六個月內(nèi)的，抵押有可能被清算組申請法院撤銷。

3、抵押未重新登記的風險。舊貸抵押的財產(chǎn)已在登記機關辦理了登記，辦理轉(zhuǎn)貸時認為原貸款已辦理了抵押登記，僅僅更換了原抵押合同，而新貸主體未到登記機關重新辦理抵押登記，致使抵押無效。轉(zhuǎn)貸后的新貸則變成了信用貸款。

4、抵押登記先后順序產(chǎn)生的風險。同一筆財產(chǎn)同時抵押給兩個或兩個以上債權人，按《擔保法》規(guī)定抵押登記在先的債權人優(yōu)于登記在后的債權人。在辦理借新還舊后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在后的抵押，優(yōu)先受償權喪失。風險之三：辦理借新還舊會計操作不規(guī)范產(chǎn)生的法律風險。以新貸償還舊貸時，貸款手續(xù)上未注明“借新還舊”，以由于會計人員操作不規(guī)范，未堅持“誰的錢進誰的賬，由誰支配”的結算原則，將貸款轉(zhuǎn)存進了借款人的存款賬戶，而歸還舊貸時會計人員未經(jīng)借款人簽名或出具支票而直接從借款人存款賬戶扣收，一旦信用社提起借貸糾紛訴訟，有可能引起借款人和擔保人以信用社從其賬戶強制扣收為由對信用社提起侵權的反訴。

防范措施應及時跟上

風險總的角度出發(fā)，借新還舊嚴格遵循人民銀行《不良貸款認定暫行辦法》規(guī)定的四個條件：(一)借款人生產(chǎn)經(jīng)營正常，能按時支付貸款利息；(二)屬于周轉(zhuǎn)生貸款；(三)重新辦理了貸款手續(xù)；(四)貸款擔保手續(xù)有效。同時還應堅持后手優(yōu)于前手的原則。但重點是要注意以上幾點：

1、向借款還舊貸款的保證人履行書面告知義務。在辦理借新還舊貸款手續(xù)時，除口頭告知保證人借款用途為借新還舊外還應在貸款用途欄和保證合同也注明“借新還舊”字樣，預防新的保證人行使債務抗辯權。如果在借新還舊時即有舊貸也有新增貸款，應當分開辦理為妥。

2、在辦理借新還舊貸款時，借款人以自己的財產(chǎn)設定抵押，信用社應對抵押人到期債務進行嚴格審查。在抵押人有多個債權人且這些債務不到期的情況下，抵押人將大部分財產(chǎn)抵押給一個債權人并不違法，但對多個債權人存在到期債務的情況，抵押行為則受到一定的限制。因此抵押人在設定抵押時信用社應要求他提供到期債務清單。一方面在確定抵押時作為參考，即從總資產(chǎn)中減去到期債務，其余份額財產(chǎn)可設定抵押；另一方面留作證據(jù)，以防發(fā)生訴訟時用以抗辯。

3、辦理借新還舊中，以第三人的財產(chǎn)為新貸設定抵押時，也應如實將借新還舊的情況告知抵押人，同時在借新還舊的抵押合同和借據(jù)上均注明“借新還舊”字樣，以防抵押人以貸款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。

4、原貸是以財產(chǎn)設定抵押，在辦理轉(zhuǎn)貸時，一定要再次在抵押登記機關查清該抵押物的抵押情況，主要看是否有第二順序并排在本抵押物后的抵押登記。如果有，就不能辦理轉(zhuǎn)貸，要立即和抵押人協(xié)商還貸事宜或依法處理抵押物償還貸款，否則將失去抵押物的優(yōu)先受償權；對于舊貸已在抵押部門辦理了抵押登記的，在辦理借新還舊時，新貸款主體應重新去抵押部門辦理登記，不能用舊貸的抵押登記代替新的抵押登記；對于在辦理轉(zhuǎn)貸時，以原已登記的(其它貸款)抵押物的剩余價值部分設定抵押的，其轉(zhuǎn)貸后的新貸也應再去重新進行抵押登記，不能因原抵押物已過戶信用社，而不去重新登記，否則轉(zhuǎn)貸后新增的貸款沒有對抗第三人的效力。

5、會計人員在辦理借新還舊的帳務處理上，新貸如果轉(zhuǎn)入借款人的存款賬戶，歸還舊貸出賬時，應嚴格按存款管理的有關規(guī)定辦理。屬于存折戶的要借款人在支取憑證上填字，支票戶的要由借款人開具轉(zhuǎn)賬支票，慎防會計人員使用特轉(zhuǎn)出賬。

第四篇：關于借新還舊擔保問題的意見

關于借新還舊貸款中反擔保相關問題的法律意見

致： 有限公司

貴公司就借新還舊貸款相關事宜，要求我所就借新還舊貸款中反擔保的相關問題出具相關法律意見，我所經(jīng)辦律師僅根據(jù)對相關法律法規(guī)的理解，提出如下意見，供參考。

一、借新還舊貸款中，原貸款中的擔保合同、反擔保合同及抵押合同的權利義務已消滅，應重新簽訂擔保合同、反擔保合同及抵押合同，并重新辦理抵押登記。

所謂借新還舊貸款，就是債務人在原有的到期貸款尚未清償?shù)那闆r下，又與作為債權人的銀行簽訂新的借款合同，用新貸出的款項清償舊貸款的行為。通過借新還舊，新的債權債務產(chǎn)生，同時舊的債權債務消滅。原貸款中的主合同即借款合同因借款人已經(jīng)履行還款義務而終止，基于原借款合同簽訂的從合同即擔保合同因擔保義務的免除而終止，相應的反擔保合同（含反擔保保證、抵押、質(zhì)押等合同）也因同理而終止。在以抵押提供反擔保的情況下，新舊貸款中采用同一抵押物的，抵押合同應重新簽訂，并重新辦理抵押登記，在實踐中，抵押登記往往會將所擔保的主債權及相關合同進行明確備案。借新還舊貸款中，一定要查清抵押物的抵押情況，在沒有辦妥新貸抵押登記手續(xù)之前，不要向登記機關申請撤銷原抵押權，避免造成脫保。實際操作中，抵押物的重新登記應以抵押物登記機關的要求為準。

在借新還舊貸款中，擔保人既可以與債權人重新簽訂擔保合同，繼續(xù)為債務人新的貸款提供擔保，也可以拒絕為其提供擔保，而承擔面臨代償?shù)姆珊蠊?。同時，擔保人既可以要求債務人繼續(xù)提供原貸款中的反擔保措施，也可以要求債務人追加新的反擔保措施。但不論采取何種反擔保措施，擔保人均需與反擔保人重新簽訂反擔保合同。

二、借新還舊貸款的相關司法解釋

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條的規(guī)定，主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當 知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定。

上述司法解釋明確了借新還舊貸款情況下?lián)：贤男Я^(qū)別。借新還舊貸款中的保證人分三種情況，第一種，新貸與舊貸系同一保證人；第二種，新貸與舊貸非同一保證人；第三種，舊貸沒有保證人而新貸有保證人。第一種情況，不論保證人是否知道新貸是用于償還舊貸的，都應當承擔擔保責任；后兩種情況，若債權人與債務人沒有明確告知保證人貸款用途是借新還舊，保證合同無效，保證人不承擔保證責任。根據(jù)法律邏輯推理，并經(jīng)最高人民法院判例證明，雖然上述司法解釋只規(guī)定了保證情形，但可以比照適用于其他擔保情形。

三、借新還舊貸款中債務人提供的反擔保的法律適用

《擔保法》第四條規(guī)定，第三人為債務人向債權人提供擔保時，可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法擔保的規(guī)定。根據(jù)上述法律規(guī)定，反擔保人同樣適用《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第三十九條的規(guī)定。根據(jù)該司法解釋規(guī)定，借新還舊貸款中，擔保人如要求債務人追加反擔保措施，必須與反擔保人簽訂合同，并明確約定貸款用途為借新還舊，否則可能造成反擔保合同無效。

以上意見，僅供參考。

第五篇：“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

【案情介紹】

2000年4月，中國工商銀行某縣支行（以下簡稱“工行支行”）與該縣飛翔有限責任公司（以下簡稱“飛翔公司”）達成借貸合同。合同約定工行支行自2000年6月起向飛翔公司提供800萬元的貸款，為期3年。2003年6月，貸款到期，飛翔公司由于經(jīng)營不善無力償還貸款。工行支行與飛翔公司經(jīng)過多次協(xié)商后，與2003年10月達成新的借款合同用以償還前一筆貸款，貸款期限1年，但該借款合同中并沒有注明此貸款的目的是償還前一筆貸款，同時經(jīng)飛翔公司要求，該縣華悅物資發(fā)展有限責任公司（以下簡稱“華悅公司”）為飛翔公司的貸款提供連帶保證。飛翔公司經(jīng)過整頓改革仍然未能擺脫虧損的局面，2004年貸款到期后，飛翔公司不能償還貸款，工行支行要求華悅公司承擔保證責任。華悅公司此時才得知其擔保的貸款的目的是用于償還舊貸款，遂以受到欺詐為由，主張擔保合同無效，自己不應該承擔保證責任。

【不同觀點】

本案爭論的焦點在于“借新還舊”合同的法律效力，以及保證人是否應當承擔保證責任。對此，司法界和理論界意見各不相同，存在下列不同觀點：

第一種觀點認為借新還舊的合同有效，在此前提下，擔保合同是否有效取決于擔保人是否明知該貸款的目的是用于清償舊的貸款。就本案而言，工行支行與飛翔公司于2003年10月份達成的借新還舊的合同有效，至于保證合同，由于借新還舊合同中沒有寫明貸款的用途，作為保證人的華悅公司并不知曉，所以保證合同無效，華悅公司不必承擔保證責任。

第二種觀點認為由于金融法規(guī)規(guī)定銀行對于未歸還貸款的當事人不得發(fā)放新的貸款，所以借新還舊合同無效，主合同無效則作為從合同的保證合同自然也無效。

第三種觀點認為，借新還舊的合同無效，但作為保證人的華悅公司之所以不承擔保證責任并不是由于保證合同無效，而是因為自己不知道該貸款的用途而產(chǎn)生的對工行支行的抗辯。

【評析】

本案是典型的“借新還舊”合同。所謂“借新還舊”是指同一借款人在未清償前一筆到期債務的情況下，又與該銀行簽訂借款合同，用新的貸款償還其前一筆舊貸款的行為，又稱“以貸還貸”。實踐中有不少企業(yè)到期無法歸還銀行的貸款本息，銀行也未將其列

為逾期貸款，而是采用了“借新還舊”的做法，由此而導致的貸款合同糾紛可謂屢見不鮮。就本案而言，主要涉及兩個法律問題，一是借新還舊合同是否有效；二是保證人是否需要承擔保證責任。

1.“借新還舊”合同的法律效力。

一般而言，合同有效應該具備四個要件：第一，合同雙方當事人具有相應的行為能力；第二，雙方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的規(guī)定；第四，合同的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，不得損害國家或社會公共利益。

對于“借新還舊”合同的效力，法律上并沒有作出明確的規(guī)定。實踐中主張“借新還舊”合同無效時所引用的法律主要有兩條：一是《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行法》)第7條規(guī)定，“商業(yè)銀行開展信貸業(yè)務，應當嚴格審查借款人的資信，實行擔保，保障按期收回貸款”；二是《貸款通則》第17條規(guī)定，借款人應當符合下列要求：有按期還本付息的能力，原應付貸款利息和到期貸款已清償；沒有清償?shù)模呀?jīng)做了貸款人認可的償還計劃。

事實上，上述條文與“借新還舊”合同效力本身并沒有直接的聯(lián)系，并且雖然這兩條規(guī)定使用了“應當”的表述，但并非從法律角度直接對“借新還舊”作出禁止性的規(guī)定，即現(xiàn)行法律并沒有明文禁止“借新還舊”合同。按照《合同法》的基本精神，不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定的合同就是合法合同，只要當事人意思表示真實，應當確認其效力。中國人民銀行總行辦公廳在1997年給中國人民銀行浙江省分行的一份復函（銀辦函［1997］320號）中明確指出，“以貸還貸”并未違反《商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。同時，中國人民銀行在有關規(guī)章制度中不但認可“以貸還貸”的做法，還允許商業(yè)銀行在一定條件下將“以貸還貸”的借款合同認定為正常貸款。

就本案而言，工行支行與飛翔公司經(jīng)過多次磋商決定以新貸還舊貸，是雙方真實意思的表示，不存在欺詐或脅迫的情形，而且以新貸還舊貸的合同本身并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益，因此，工行支行與飛翔公司“借新還舊”的合同是合法有效的。

2.保證人華悅公司是否需要承擔連帶保證責任？

從法律上講，在涉及有保證人的情形下，“借新還舊”對保證人的保證責任具有至關重要的影響，因為在“借新還舊”的情況下，往往在借款合同中并不明確指出所借款項是用于償還舊貸款，保證人并不知曉所借款項未按照合同約定的用途使用，而且在以新貸清償了舊貸之后，借款人一般不具有自行償還新貸款的能力，從而使得保證人的擔保風險明顯增大，一旦金融機構進行追索，保證人將不可避免地要代替借款人承擔償還責任，這對保證人顯然是不利的。因此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔保法解釋》）第39條明確規(guī)定：“主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道的外，保證人不承擔民事責任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！币虼?，在新貸與舊貸的保證人不是同一人的情況下，“借新還舊”合同的保證人是否承擔保證責任的關鍵取決于保證人是否明知借款用途為“以貸還貸”。

根據(jù)《擔保法解釋》，具體而言，在實踐中對于“借新還舊”合同的保證人的保證責任，應該區(qū)別下列不同情況分別作出處理：

(1)在新貸款與舊貸款均有保證人，且保證人是同一人的情況下，保證人原則上仍然應該承擔保證責任。原因在于，在此種情況下由于債務人用新貸款償還了舊貸款，使得保證人對舊貸款的保證責任被免除，保證人承擔的風險和責任只是針對新貸款的，相對而言保證人的保證責任并沒有增加。而且在新舊貸款保證人是同一人的情況下，無論保證人是否知道新貸款是用于償還舊貸款，借款人的行為較之其如果按照新貸款合同約定的用途使用新貸款而言，避免了發(fā)生保證人對新舊貸款均要承擔保證責任的可能，一定程度上說對保證人是有利的。所以，在新貸與舊貸的保證人為同一人的情況下，無論保證人是否知曉新貸的用途是用于清償舊貸，均應當承擔保證責任。

(2)在舊貸款沒有保證人，或者新貸款與舊貸款的保證人不是同一人的情況下，如果新貸款的保證人并不知道也不應該知道借款合同的雙方當事人是在“借新還舊”，則應該按照《擔保法解釋》第39條的規(guī)定，保證人不必承擔保證責任。因為在這種情況下，事實上是借款人與金融機構串通對保證人實施了欺詐行為，保證人由于相信借款人借款是用于貸款合同約定的其他用途而提供保證，而事實上借款人對“借新還舊”所形成的新貸款可能根本就沒有償還能力，保證人所承擔保證責任的債務可能是一筆死賬，這對保證人是明顯不公平的。所以，在這種情況下，保證人可以免于承擔保證責任。當然，如果保證人事后知道新貸款的用途后仍愿意提供保證的除外。

(3)新貸款的借款用途明確寫明是“以貸還貸”，或者有證據(jù)證明保證人事先知道“借新還舊”的情況而仍然愿意提供保證的，保證人應該承擔保證責任。

從舉證責任的角度而言，由于保證人很難取得借款人與金融機構之間關于新借款合同的有關原始憑證和原始材料，如果要求保證人承擔舉證責任證明自己不知道存在“借新還舊”的事實存在困難，所以，應該采取舉證責任倒置的原則，只要借款人與金融機構約定“借新還舊”，除非新舊貸款的保證人是同一人，否則就推定新貸款的保證人不知道新貸款的目的在于清償舊貸款，而由借款人和金融機構對保證人知道“借新還舊”的事實承擔舉證責任。

就本案而言，屬于上述的第二種情況，華悅公司是新的貸款合同的保證人，但不是舊

貸款合同的保證人，并且工行支行和飛翔公司的貸款合同中并沒有明確規(guī)定貸款的用途是清償舊貸款，也沒有證據(jù)表明華悅公司在簽訂保證合同前就知道“借新還舊”的情況，因此，根據(jù)《擔保法解釋》的規(guī)定，華悅公司有權拒絕承擔保證責任。

通過對本案的分析，雖然“借新還舊”合同原則上是合法有效的，但在存在保證的情況下，該做法卻難免有惡意隱瞞重要事實欺詐保證人的嫌疑。因此，銀行等金融機構在迫不得已采取“借新還舊”的方式回收貸款時必須注意下列兩點：

其一，如果新舊貸款的保證人不是同一人或者舊貸款沒有保證人而新貸款有，則必須采取措施告知保證人新貸款的用途是用于歸還舊貸款，并盡可能取得相應的書面證明。具體的措施包括：在借款合同中明確規(guī)定貸款用途為“以貸還貸”或載明用于償還某借款合同項下的貸款；如果單獨訂立保證合同的，在保證合同中注明主合同編號和貸款用途為“以貸還貸”；要求保證人出具其知曉所擔保貸款是用于償還舊貸款的聲明書。其二，如果新貸款的擔保方式是借款人以外的第三人提供抵押或質(zhì)押的，同樣應該參照采取前述措施。唯有如此才能保證在借款人不償還貸款時，金融機構才能要求保證人或抵押人、出質(zhì)人承擔擔保責任，保障貸款的回收。