第一篇：南京債權(quán)債務(wù)律師：“借條”換“欠條”應(yīng)認(rèn)定為廣義的“借新還舊”

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【要旨】

就同一筆欠款，因到期無力歸還，債務(wù)人立“借條”換取“欠條”，應(yīng)認(rèn)定為廣義的“借新還舊”，債權(quán)人對新增保證人負(fù)有披露義務(wù)?！景盖椤?/p>

原告趙某與臧某有砂石業(yè)務(wù)往來。至2011年12月24日，臧某尚欠趙某15.5萬元材料款未付，遂立欠條一份。后經(jīng)多次催要未果，臧某于2012年4月15日又立借條一份換取欠條，并由李某簽字擔(dān)保。2012年12月25日，臧某因涉嫌偽造公司印章罪被逮捕。趙某將李某訴至法院，要求其承擔(dān)保證責(zé)任，被告李某以不知道是“借條”換“欠條”為由請求免責(zé)。【審理】

江蘇省阜寧縣人民法院審理后認(rèn)為，凡債務(wù)人先后兩次向同一債權(quán)人立據(jù)負(fù)債，第一次沒有保證人或有保證人，第二次增加保證人或增加新保證人的，立據(jù)目的或用途又是用于償還或變相償還(確認(rèn))第一次立據(jù)債務(wù)的，那么在新增保證人對保證持有異議的情況下，債權(quán)人即需舉證證明該保證人對債務(wù)人的第一次立據(jù)事實(shí)或第二次立據(jù)用途是明知或應(yīng)知的，否則即免除保證責(zé)任。本案中，因訴爭借條實(shí)質(zhì)系先前材料欠款轉(zhuǎn)據(jù)而來，原告除口頭訴稱被告知道借條形成過程外，未能提供其他證據(jù)加以佐證，符合擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一款“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)商以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”之規(guī)定，故判決駁回原告的訴訟請求。一審宣判后，雙方均未提起上訴，該判決已生效。【評析】

通說認(rèn)為，“借新還舊”又稱“以貸還貸”，是銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)為清降不良貸款，保全訴訟時效，盤活信貸資產(chǎn)的一種債權(quán)固定變通措施，即對于到期不能歸還的貸款，銀行通常會與貸戶再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項(xiàng)清償部分或者全部舊的貸款。業(yè)務(wù)操作形式雖不盡一致，但因?qū)嵸|(zhì)并未增加新的貸款規(guī)模，故舊貸的消滅與新貸的發(fā)生均只是表征而已，債務(wù)依然存在，金融機(jī)構(gòu)并未因借款人的重新立據(jù)而圓滿實(shí)現(xiàn)債權(quán)。易言之，“借新還舊”的本質(zhì)是“新瓶裝舊酒，換湯不換藥”，主要變化在于借貸雙方就還款期限達(dá)成了新的展期合意。由于該合意往往弱化了即期貸款風(fēng)險，掩蓋了借款人的實(shí)際履約能力，因此考慮到典型保證合同的單務(wù)、無償性，為維護(hù)交易安全，避免作為次級債務(wù)人的保證人之合理信賴遭受不公侵害，預(yù)期、或然債務(wù)變成即期、既然債務(wù)，擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一款采用衡平主義，遵循誠實(shí)信用和不加重保證人負(fù)擔(dān)原則，對債權(quán)人的這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁行為予以否定，課以債權(quán)人披露主合同“借新還舊”事實(shí)的法定義務(wù)及相應(yīng)證明后果，否則保證人依法免責(zé)。

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本案中，“借條”換“欠條”的行為性質(zhì)與后果同金融借款保證合同中“借新還舊”的行為性質(zhì)與后果本質(zhì)無異，完全符合后者構(gòu)成要件：

1、債權(quán)人為同一人，欠款債務(wù)始終存在，并未因借條的換取而根本性滅失。無論系欠條，還是借條，均是固定債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種有效憑證。兩者在本案中反映的基礎(chǔ)法律關(guān)系雖有所不同，承載的卻是對同一債權(quán)人的同一筆債務(wù)，該債務(wù)并未因外觀形式的變化而有所差異。根據(jù)物權(quán)變動理論，動產(chǎn)物權(quán)的轉(zhuǎn)移，除現(xiàn)實(shí)交付外，若動產(chǎn)交付前即為受讓人占有的，那么交易雙方還可以采用“讓與合意”的方式進(jìn)行，也就是說用于清償訴爭欠款的借款資金，在原告接受臧某換據(jù)時即已完成觀念上的交付和債務(wù)的充抵?？梢?，盡管出借行為沒有實(shí)際發(fā)生，但債務(wù)確實(shí)存在，并不妨礙債務(wù)雙方以擬制形式對既往債務(wù)予以確認(rèn)，亦即變相償還。

2、基礎(chǔ)法律關(guān)系的變更掩蓋了債務(wù)性質(zhì)，致使保證人對保證風(fēng)險預(yù)期評估不足。借條面向未來，欠條著眼現(xiàn)在，這是通常情形下借條與欠條所載債務(wù)的性質(zhì)差別。細(xì)言之，借條立據(jù)時，債務(wù)雖因借貸事實(shí)的成立即將卻仍未發(fā)生，反映的唯一法律關(guān)系就是借款合同;而欠條立據(jù)時，債務(wù)一般已經(jīng)存在，只不過因各種原因未能即時履行罷了，反映的法律關(guān)系除借貸外，還包括買賣、勞務(wù)、加工承攬、侵權(quán)等其他一切以金錢為給付標(biāo)的約定或法定，合法與非法的債務(wù)關(guān)系，也就是說欠條僅是一張債權(quán)憑證，至于承載的基礎(chǔ)法律關(guān)系在所不問?？梢姡噍^于借條而言，欠條蘊(yùn)含的內(nèi)容更為隱蔽和豐富，不履行或履行不能的風(fēng)險更大，因?yàn)榱?jù)時，債務(wù)人的履約能力不足、信譽(yù)度下降、資產(chǎn)減少等事實(shí)或成定勢，故為完善保障措施，提高債權(quán)實(shí)現(xiàn)系數(shù)，對于逾期債務(wù)，債權(quán)人往往會要求或同意債務(wù)人再次立據(jù)，以“借條”形式重新確認(rèn)“欠條”內(nèi)容。這樣，既便于轉(zhuǎn)嫁既定風(fēng)險，獲取保證人的擔(dān)保，也降低了債權(quán)主張成本，變相延長了訴訟時效，卻違背了誠實(shí)信用，加重了保證人的負(fù)擔(dān)。因此從結(jié)果方面考察，原告的行為與金融機(jī)構(gòu)因故意或過失未披露“借新還舊”事實(shí)，以致保證人作出非真實(shí)擔(dān)保意思表示的本質(zhì)亦無不同。

3、“借條”換“欠條”這一行為本身也折射出債權(quán)人主觀非善意。借款肯定系欠款，但欠款并非一定是借款。日常生活中，雖然以“欠條”代替“借條”保全借貸關(guān)系的現(xiàn)象時有發(fā)生，但反之，以“借條”保全“欠條”債務(wù)的行為明顯違背常理。因此，當(dāng)該行為給第三人造成不利影響時，勢必要對債權(quán)人的行為動機(jī)予以究問，倘若不能作出合理解釋，那么該換據(jù)行為不僅要受道德譴責(zé)，還應(yīng)受法律否定性評價。

綜上，“借條”換“欠條”屬于廣義的“借新還舊”，對擔(dān)保法司法解釋第三十九條第一款應(yīng)作目的性擴(kuò)張解釋，其不僅適用于金融借款保證合同糾紛，還應(yīng)類推適用于包括民間借貸等到期轉(zhuǎn)據(jù)的其他類型的保證合同糾紛。(作者單位：江蘇省阜寧縣人民法院)

第二篇：解讀借新還舊

解讀“借新還舊”

《擔(dān)保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。——肯定了“借新還舊”貸款的法律效力。

1、定義

借新還舊，指貸款到期后不能按時以貨幣資金的形式收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或者全部原貸款的行為。其是商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放與收回中經(jīng)常采用的操作方式。

2、作用

積極作用：借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人加強(qiáng)或完善擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險。

消極作用：對社會信用產(chǎn)生負(fù)面影響。進(jìn)一步弱化企業(yè)有借有還的信用觀念；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險的暴露時間，沉淀并積累了信貸風(fēng)險；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。

3、本質(zhì)

借新還舊，從其本質(zhì)上講，是對原借款合同中貸款期限、利率等條款的變更，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容是對借款期限法律契約上的延長。其特點(diǎn)在于該筆借款并不增加新的貸款規(guī)模，僅用于歸還前一筆到期的借款，借款人只需繼續(xù)向銀行支付利息。相當(dāng)于給借款人的前一筆借款予以了延期，而借款人不需要支付因借款逾期而產(chǎn)生的較高的罰息。

4、“借新還舊”保證擔(dān)保合同的效力

（1）、當(dāng)舊貸與新貸系同一保證人時，保證人承擔(dān)民事責(zé)任。此時，不管保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道貸款的真實(shí)用途，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)橥槐ＷC人先后承擔(dān)了新、舊借款的擔(dān)保責(zé)任。雖然借款人用新貸款償還了舊貸款，免除了保證人對舊貸的保證責(zé)任，但是，對于新的借款合同，由于主合同雙方當(dāng)事人“協(xié)議”改變了貸款用途，并沒有加重?fù)?dān)保人的風(fēng)險責(zé)任。因此，從公平角度講，同一保證人應(yīng)繼續(xù)承擔(dān)對新借款合同的擔(dān)保責(zé)任。

（2）、在舊貸沒有擔(dān)保或舊貸與新貸的保證人不是同一人的情況下：

若新貸的保證人不知道貸款的用途是借新還舊，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)?，在這種情況下，實(shí)際上是主合同雙方當(dāng)事人惡意串通欺騙擔(dān)保人，擔(dān)保人的意思表示不真實(shí)，擔(dān)保合同無效。

若新貸的保證人知道貸款的用途是借新還舊，則保證人承擔(dān)保證責(zé)任。即擔(dān)保人的意思表示真實(shí)，擔(dān)保合同有效。

第三篇：“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

“借新還舊”合同有法律效力嗎？

【案情介紹】

2000年4月，中國工商銀行某縣支行（以下簡稱“工行支行”）與該縣飛翔有限責(zé)任公司（以下簡稱“飛翔公司”）達(dá)成借貸合同。合同約定工行支行自2000年6月起向飛翔公司提供800萬元的貸款，為期3年。2003年6月，貸款到期，飛翔公司由于經(jīng)營不善無力償還貸款。工行支行與飛翔公司經(jīng)過多次協(xié)商后，與2003年10月達(dá)成新的借款合同用以償還前一筆貸款，貸款期限1年，但該借款合同中并沒有注明此貸款的目的是償還前一筆貸款，同時經(jīng)飛翔公司要求，該縣華悅物資發(fā)展有限責(zé)任公司（以下簡稱“華悅公司”）為飛翔公司的貸款提供連帶保證。飛翔公司經(jīng)過整頓改革仍然未能擺脫虧損的局面，2004年貸款到期后，飛翔公司不能償還貸款，工行支行要求華悅公司承擔(dān)保證責(zé)任。華悅公司此時才得知其擔(dān)保的貸款的目的是用于償還舊貸款，遂以受到欺詐為由，主張擔(dān)保合同無效，自己不應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

【不同觀點(diǎn)】

本案爭論的焦點(diǎn)在于“借新還舊”合同的法律效力，以及保證人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。對此，司法界和理論界意見各不相同，存在下列不同觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為借新還舊的合同有效，在此前提下，擔(dān)保合同是否有效取決于擔(dān)保人是否明知該貸款的目的是用于清償舊的貸款。就本案而言，工行支行與飛翔公司于2003年10月份達(dá)成的借新還舊的合同有效，至于保證合同，由于借新還舊合同中沒有寫明貸款的用途，作為保證人的華悅公司并不知曉，所以保證合同無效，華悅公司不必承擔(dān)保證責(zé)任。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為由于金融法規(guī)規(guī)定銀行對于未歸還貸款的當(dāng)事人不得發(fā)放新的貸款，所以借新還舊合同無效，主合同無效則作為從合同的保證合同自然也無效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，借新還舊的合同無效，但作為保證人的華悅公司之所以不承擔(dān)保證責(zé)任并不是由于保證合同無效，而是因?yàn)樽约翰恢涝撡J款的用途而產(chǎn)生的對工行支行的抗辯。

【評析】

本案是典型的“借新還舊”合同。所謂“借新還舊”是指同一借款人在未清償前一筆到期債務(wù)的情況下，又與該銀行簽訂借款合同，用新的貸款償還其前一筆舊貸款的行為，又稱“以貸還貸”。實(shí)踐中有不少企業(yè)到期無法歸還銀行的貸款本息，銀行也未將其列

為逾期貸款，而是采用了“借新還舊”的做法，由此而導(dǎo)致的貸款合同糾紛可謂屢見不鮮。就本案而言，主要涉及兩個法律問題，一是借新還舊合同是否有效；二是保證人是否需要承擔(dān)保證責(zé)任。

1.“借新還舊”合同的法律效力。

一般而言，合同有效應(yīng)該具備四個要件：第一，合同雙方當(dāng)事人具有相應(yīng)的行為能力；第二，雙方意思表示一致；第三，合同形式符合法律的規(guī)定；第四，合同的內(nèi)容不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不得損害國家或社會公共利益。

對于“借新還舊”合同的效力，法律上并沒有作出明確的規(guī)定。實(shí)踐中主張“借新還舊”合同無效時所引用的法律主要有兩條：一是《中華人民共和國商業(yè)銀行法》(以下簡稱《商業(yè)銀行法》)第7條規(guī)定，“商業(yè)銀行開展信貸業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查借款人的資信，實(shí)行擔(dān)保，保障按期收回貸款”；二是《貸款通則》第17條規(guī)定，借款人應(yīng)當(dāng)符合下列要求：有按期還本付息的能力，原應(yīng)付貸款利息和到期貸款已清償；沒有清償?shù)模呀?jīng)做了貸款人認(rèn)可的償還計劃。

事實(shí)上，上述條文與“借新還舊”合同效力本身并沒有直接的聯(lián)系，并且雖然這兩條規(guī)定使用了“應(yīng)當(dāng)”的表述，但并非從法律角度直接對“借新還舊”作出禁止性的規(guī)定，即現(xiàn)行法律并沒有明文禁止“借新還舊”合同。按照《合同法》的基本精神，不違反法律法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的合同就是合法合同，只要當(dāng)事人意思表示真實(shí)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)其效力。中國人民銀行總行辦公廳在1997年給中國人民銀行浙江省分行的一份復(fù)函（銀辦函［1997］320號）中明確指出，“以貸還貸”并未違反《商業(yè)銀行法》及《貸款通則》等有關(guān)金融法律、行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。同時，中國人民銀行在有關(guān)規(guī)章制度中不但認(rèn)可“以貸還貸”的做法，還允許商業(yè)銀行在一定條件下將“以貸還貸”的借款合同認(rèn)定為正常貸款。

就本案而言，工行支行與飛翔公司經(jīng)過多次磋商決定以新貸還舊貸，是雙方真實(shí)意思的表示，不存在欺詐或脅迫的情形，而且以新貸還舊貸的合同本身并不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不損害社會公共利益，因此，工行支行與飛翔公司“借新還舊”的合同是合法有效的。

2.保證人華悅公司是否需要承擔(dān)連帶保證責(zé)任？

從法律上講，在涉及有保證人的情形下，“借新還舊”對保證人的保證責(zé)任具有至關(guān)重要的影響，因?yàn)樵凇敖栊逻€舊”的情況下，往往在借款合同中并不明確指出所借款項(xiàng)是用于償還舊貸款，保證人并不知曉所借款項(xiàng)未按照合同約定的用途使用，而且在以新貸清償了舊貸之后，借款人一般不具有自行償還新貸款的能力，從而使得保證人的擔(dān)保風(fēng)險明顯增大，一旦金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行追索，保證人將不可避免地要代替借款人承擔(dān)償還責(zé)任，這對保證人顯然是不利的。因此，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》）第39條明確規(guī)定：“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定?！币虼?，在新貸與舊貸的保證人不是同一人的情況下，“借新還舊”合同的保證人是否承擔(dān)保證責(zé)任的關(guān)鍵取決于保證人是否明知借款用途為“以貸還貸”。

根據(jù)《擔(dān)保法解釋》，具體而言，在實(shí)踐中對于“借新還舊”合同的保證人的保證責(zé)任，應(yīng)該區(qū)別下列不同情況分別作出處理：

(1)在新貸款與舊貸款均有保證人，且保證人是同一人的情況下，保證人原則上仍然應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。原因在于，在此種情況下由于債務(wù)人用新貸款償還了舊貸款，使得保證人對舊貸款的保證責(zé)任被免除，保證人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任只是針對新貸款的，相對而言保證人的保證責(zé)任并沒有增加。而且在新舊貸款保證人是同一人的情況下，無論保證人是否知道新貸款是用于償還舊貸款，借款人的行為較之其如果按照新貸款合同約定的用途使用新貸款而言，避免了發(fā)生保證人對新舊貸款均要承擔(dān)保證責(zé)任的可能，一定程度上說對保證人是有利的。所以，在新貸與舊貸的保證人為同一人的情況下，無論保證人是否知曉新貸的用途是用于清償舊貸，均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

(2)在舊貸款沒有保證人，或者新貸款與舊貸款的保證人不是同一人的情況下，如果新貸款的保證人并不知道也不應(yīng)該知道借款合同的雙方當(dāng)事人是在“借新還舊”，則應(yīng)該按照《擔(dān)保法解釋》第39條的規(guī)定，保證人不必承擔(dān)保證責(zé)任。因?yàn)樵谶@種情況下，事實(shí)上是借款人與金融機(jī)構(gòu)串通對保證人實(shí)施了欺詐行為，保證人由于相信借款人借款是用于貸款合同約定的其他用途而提供保證，而事實(shí)上借款人對“借新還舊”所形成的新貸款可能根本就沒有償還能力，保證人所承擔(dān)保證責(zé)任的債務(wù)可能是一筆死賬，這對保證人是明顯不公平的。所以，在這種情況下，保證人可以免于承擔(dān)保證責(zé)任。當(dāng)然，如果保證人事后知道新貸款的用途后仍愿意提供保證的除外。

(3)新貸款的借款用途明確寫明是“以貸還貸”，或者有證據(jù)證明保證人事先知道“借新還舊”的情況而仍然愿意提供保證的，保證人應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。

從舉證責(zé)任的角度而言，由于保證人很難取得借款人與金融機(jī)構(gòu)之間關(guān)于新借款合同的有關(guān)原始憑證和原始材料，如果要求保證人承擔(dān)舉證責(zé)任證明自己不知道存在“借新還舊”的事實(shí)存在困難，所以，應(yīng)該采取舉證責(zé)任倒置的原則，只要借款人與金融機(jī)構(gòu)約定“借新還舊”，除非新舊貸款的保證人是同一人，否則就推定新貸款的保證人不知道新貸款的目的在于清償舊貸款，而由借款人和金融機(jī)構(gòu)對保證人知道“借新還舊”的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。

就本案而言，屬于上述的第二種情況，華悅公司是新的貸款合同的保證人，但不是舊

貸款合同的保證人，并且工行支行和飛翔公司的貸款合同中并沒有明確規(guī)定貸款的用途是清償舊貸款，也沒有證據(jù)表明華悅公司在簽訂保證合同前就知道“借新還舊”的情況，因此，根據(jù)《擔(dān)保法解釋》的規(guī)定，華悅公司有權(quán)拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。

通過對本案的分析，雖然“借新還舊”合同原則上是合法有效的，但在存在保證的情況下，該做法卻難免有惡意隱瞞重要事實(shí)欺詐保證人的嫌疑。因此，銀行等金融機(jī)構(gòu)在迫不得已采取“借新還舊”的方式回收貸款時必須注意下列兩點(diǎn)：

其一，如果新舊貸款的保證人不是同一人或者舊貸款沒有保證人而新貸款有，則必須采取措施告知保證人新貸款的用途是用于歸還舊貸款，并盡可能取得相應(yīng)的書面證明。具體的措施包括：在借款合同中明確規(guī)定貸款用途為“以貸還貸”或載明用于償還某借款合同項(xiàng)下的貸款；如果單獨(dú)訂立保證合同的，在保證合同中注明主合同編號和貸款用途為“以貸還貸”；要求保證人出具其知曉所擔(dān)保貸款是用于償還舊貸款的聲明書。其二，如果新貸款的擔(dān)保方式是借款人以外的第三人提供抵押或質(zhì)押的，同樣應(yīng)該參照采取前述措施。唯有如此才能保證在借款人不償還貸款時，金融機(jī)構(gòu)才能要求保證人或抵押人、出質(zhì)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，保障貸款的回收。

第四篇：“借新還舊”的法律風(fēng)險及其防范

“借新還舊”的法律風(fēng)險及其防范

借新還舊貸款是指貸款到期后不能按時收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還全部或全部貸款本息的行為。借新還舊有利于信用社落實(shí)債務(wù)，同時克服了訴訟時效的法律限制，進(jìn)一步完善了擔(dān)保措施，明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，弱化了即期貸款風(fēng)險。本文暫且不論借新還舊的負(fù)面作用，僅從在辦理借新還舊的手續(xù)上隱含的法律風(fēng)險，談?wù)勂浞婪兜拇胧?，給一線從事信貸實(shí)務(wù)的工作人員以啟發(fā)。

三大法律風(fēng)險不容忽視

風(fēng)險之一：保證擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險

根據(jù)《擔(dān)保法》司法解釋第三十九條規(guī)定，主合同雙方當(dāng)事人協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。上述規(guī)定有以下兩點(diǎn)含義：

1、在舊貸沒有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人如果不知道主合同雙方當(dāng)事人在借新還舊，保證人不承擔(dān)保證責(zé)任。

2、在舊貸有擔(dān)?；蚺f貸與新貸的保證人不是同一人的情況下，新貸的保證人明知是主合同雙方在辦理借新還舊，由于貸款手續(xù)上未注明借新還舊的內(nèi)容，以致發(fā)生訴訟時，如果保證人不承認(rèn)這一事實(shí)，信用社將會在無法舉證的情況睛產(chǎn)生保證人不承擔(dān)保證責(zé)任的不利后果。

風(fēng)險之二：抵押擔(dān)保下借新還舊的法律風(fēng)險

1、“惡意抵押”的風(fēng)險?！稉?dān)保法》司法解釋第六十九條規(guī)定：債權(quán)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。在規(guī)定中，由于對“惡意串通”沒作進(jìn)一步解釋，“部分財產(chǎn)”到底占抵押人全部財產(chǎn)的多大比重沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，這就給了法官較大的自由裁量權(quán)。因此在原舊貸沒有抵押，而辦理轉(zhuǎn)貸時以借款人自身的財產(chǎn)設(shè)定抵押時如不注意，該抵押行為有可能被其他債權(quán)人申請法院撤銷。

2、因破產(chǎn)而產(chǎn)生的風(fēng)險?！镀飘a(chǎn)法》第三十五條規(guī)定，在人民法院受理破產(chǎn)案件前六個月至破產(chǎn)宣告之日的期間內(nèi)，對原來沒有財產(chǎn)擔(dān)保的債務(wù)提供財產(chǎn)擔(dān)保，清算組有權(quán)追回財產(chǎn)，一同納入破產(chǎn)財產(chǎn)。因此，在原來沒有財產(chǎn)抵押擔(dān)保，而在辦理借新還舊時以借款人自身財產(chǎn)設(shè)定抵押，且辦理借新還舊手續(xù)的時間發(fā)生在企業(yè)破產(chǎn)宣告前六個月內(nèi)的，抵押有可能被清算組申請法院撤銷。

3、抵押未重新登記的風(fēng)險。舊貸抵押的財產(chǎn)已在登記機(jī)關(guān)辦理了登記，辦理轉(zhuǎn)貸時認(rèn)為原貸款已辦理了抵押登記，僅僅更換了原抵押合同，而新貸主體未到登記機(jī)關(guān)重新辦理抵押登記，致使抵押無效。轉(zhuǎn)貸后的新貸則變成了信用貸款。

4、抵押登記先后順序產(chǎn)生的風(fēng)險。同一筆財產(chǎn)同時抵押給兩個或兩個以上債權(quán)人，按《擔(dān)保法》規(guī)定抵押登記在先的債權(quán)人優(yōu)于登記在后的債權(quán)人。在辦理借新還舊后，原抵押合同解除，新抵押的合同就由登記在先的抵押變成登記在后的抵押，優(yōu)先受償權(quán)喪失。風(fēng)險之三：辦理借新還舊會計操作不規(guī)范產(chǎn)生的法律風(fēng)險。以新貸償還舊貸時，貸款手續(xù)上未注明“借新還舊”，以由于會計人員操作不規(guī)范，未堅(jiān)持“誰的錢進(jìn)誰的賬，由誰支配”的結(jié)算原則，將貸款轉(zhuǎn)存進(jìn)了借款人的存款賬戶，而歸還舊貸時會計人員未經(jīng)借款人簽名或出具支票而直接從借款人存款賬戶扣收，一旦信用社提起借貸糾紛訴訟，有可能引起借款人和擔(dān)保人以信用社從其賬戶強(qiáng)制扣收為由對信用社提起侵權(quán)的反訴。

防范措施應(yīng)及時跟上

風(fēng)險總的角度出發(fā)，借新還舊嚴(yán)格遵循人民銀行《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》規(guī)定的四個條件：(一)借款人生產(chǎn)經(jīng)營正常，能按時支付貸款利息；(二)屬于周轉(zhuǎn)生貸款；(三)重新辦理了貸款手續(xù)；(四)貸款擔(dān)保手續(xù)有效。同時還應(yīng)堅(jiān)持后手優(yōu)于前手的原則。但重點(diǎn)是要注意以上幾點(diǎn)：

1、向借款還舊貸款的保證人履行書面告知義務(wù)。在辦理借新還舊貸款手續(xù)時，除口頭告知保證人借款用途為借新還舊外還應(yīng)在貸款用途欄和保證合同也注明“借新還舊”字樣，預(yù)防新的保證人行使債務(wù)抗辯權(quán)。如果在借新還舊時即有舊貸也有新增貸款，應(yīng)當(dāng)分開辦理為妥。

2、在辦理借新還舊貸款時，借款人以自己的財產(chǎn)設(shè)定抵押，信用社應(yīng)對抵押人到期債務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格審查。在抵押人有多個債權(quán)人且這些債務(wù)不到期的情況下，抵押人將大部分財產(chǎn)抵押給一個債權(quán)人并不違法，但對多個債權(quán)人存在到期債務(wù)的情況，抵押行為則受到一定的限制。因此抵押人在設(shè)定抵押時信用社應(yīng)要求他提供到期債務(wù)清單。一方面在確定抵押時作為參考，即從總資產(chǎn)中減去到期債務(wù)，其余份額財產(chǎn)可設(shè)定抵押；另一方面留作證據(jù)，以防發(fā)生訴訟時用以抗辯。

3、辦理借新還舊中，以第三人的財產(chǎn)為新貸設(shè)定抵押時，也應(yīng)如實(shí)將借新還舊的情況告知抵押人，同時在借新還舊的抵押合同和借據(jù)上均注明“借新還舊”字樣，以防抵押人以貸款人“惡意串通”騙取其抵押物為由提出抗辯。

4、原貸是以財產(chǎn)設(shè)定抵押，在辦理轉(zhuǎn)貸時，一定要再次在抵押登記機(jī)關(guān)查清該抵押物的抵押情況，主要看是否有第二順序并排在本抵押物后的抵押登記。如果有，就不能辦理轉(zhuǎn)貸，要立即和抵押人協(xié)商還貸事宜或依法處理抵押物償還貸款，否則將失去抵押物的優(yōu)先受償權(quán)；對于舊貸已在抵押部門辦理了抵押登記的，在辦理借新還舊時，新貸款主體應(yīng)重新去抵押部門辦理登記，不能用舊貸的抵押登記代替新的抵押登記；對于在辦理轉(zhuǎn)貸時，以原已登記的(其它貸款)抵押物的剩余價值部分設(shè)定抵押的，其轉(zhuǎn)貸后的新貸也應(yīng)再去重新進(jìn)行抵押登記，不能因原抵押物已過戶信用社，而不去重新登記，否則轉(zhuǎn)貸后新增的貸款沒有對抗第三人的效力。

5、會計人員在辦理借新還舊的帳務(wù)處理上，新貸如果轉(zhuǎn)入借款人的存款賬戶，歸還舊貸出賬時，應(yīng)嚴(yán)格按存款管理的有關(guān)規(guī)定辦理。屬于存折戶的要借款人在支取憑證上填字，支票戶的要由借款人開具轉(zhuǎn)賬支票，慎防會計人員使用特轉(zhuǎn)出賬。

第五篇：借新還舊效力分析及風(fēng)險防范

內(nèi)容提要：借新還舊作為商業(yè)銀行常用的控制不良貸款余額、重新落實(shí)擔(dān)保手續(xù)的方式，已取得合法地位，但在落實(shí)擔(dān)保時具有較大風(fēng)險，辦理此類業(yè)務(wù)時應(yīng)防范保證欺詐、惡意抵押、抵押在后、優(yōu)先權(quán)等擔(dān)保風(fēng)險。

關(guān)鍵詞：借新還舊 效力 風(fēng)險防范

一、借新還舊概述

借新還舊作為商業(yè)銀行在貸款的發(fā)放和收回過程中經(jīng)常采用的操作方式，是指貸款到期（含展期后到期）后不能按時收回，又重新發(fā)放貸款用于歸還部分或全部原貸款的行為。借新還舊有利于商業(yè)銀行盤活、收貸任務(wù)的完成，克服了訴訟時效的法律限制，進(jìn)一步明確了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并有可能要求借款人完善或加強(qiáng)擔(dān)保，弱化即期貸款風(fēng)險。但借新還舊在一定程度上對社會信用產(chǎn)生負(fù)面影響，企業(yè)“有借有還”的信用觀念進(jìn)一步弱化；在某種程度上掩蓋了信貸資產(chǎn)質(zhì)量的真實(shí)狀況，推遲了信貸風(fēng)險的暴露時間，沉淀并累積了信貸風(fēng)險；在辦理新貸款的手續(xù)上，隱含著相當(dāng)?shù)姆娠L(fēng)險。

面對這樣的風(fēng)險，我們所要做的就是如何從法律上去認(rèn)識和解決借新還舊中會出現(xiàn)的風(fēng)險，及時的去防范和化解。

二、借新還舊的認(rèn)定及其效力分析

借新還舊在性質(zhì)上屬于民事行為，因而認(rèn)定商業(yè)銀行與借款人是否是搞借新還舊，不僅要查明客觀上借款人有將新貸償還舊貸的行為，而且還應(yīng)當(dāng)查明商業(yè)銀行與借款人之間主觀上有借新還舊的共同意思表示或意思聯(lián)絡(luò)。兩者缺一不可。從司法實(shí)踐中看，借款人以新貸償還舊貸的行為較明顯，查證起來比較簡單，一般爭議很小。但要證明商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示，并不容易。因?yàn)?，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來的情況下，很難證明。如果商業(yè)銀行與借款人在貸款合同上寫明借新還舊的，共同的意思表示昭然若揭，查證認(rèn)定起來當(dāng)然不成問題。但這種在合同中寫明借新還舊的情況雖然有，卻極少，因此，在沒有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)人民法院從司法實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，可以根據(jù)以下具體情況推定商業(yè)銀行與借款人之間有借新還舊的共同的意思表示：

一、款項(xiàng)根本沒有貸出，只是更換貸款憑證的；

二、借款人短時間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出款項(xiàng)，下午即歸還）；

三、新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時間內(nèi)歸還舊貸款的。

商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示是借新還舊成立的要件，因此要避免簡單將以下兩種情況作為借新還舊處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸的；二是商業(yè)銀行單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無法查明商業(yè)銀行與借款人之間借新還舊的共同意思表示，又不能進(jìn)行推定的，不能作借新還舊處理。

借新還舊的效力問題是商業(yè)銀行和借款人普遍關(guān)心的問題，因?yàn)樗粌H影響到借新還舊主合同的效力，還影響到對借新還舊的擔(dān)保合同的效力。我國現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對借新還舊行為沒有禁止、限制，目前也沒有事實(shí)證明借新還舊有社會危害性，如果借新還舊確屬當(dāng)事人真實(shí)意思表示的話，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。[!--empirenews.page--] 1999年1月召開的最高人民法院經(jīng)濟(jì)庭庭務(wù)會認(rèn)定借新還舊行為有效，中國人民銀行2000年9月25日公布并施行的《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條對借新還舊的合法性予以承認(rèn)，最高人民法院于2000年12月8日公布并于2000年12月13日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十九條確定了借新還舊的合法性。

綜上，借新還舊從不合法到合法，經(jīng)歷了漫長的歷程。至今，借新還舊已不存在法律障礙，依法完善借新還舊中設(shè)立擔(dān)保的手續(xù)，把好借新還舊中貸款對象的準(zhǔn)入關(guān)口，面對保證人變更的情況以及抵押的再設(shè)定，認(rèn)真區(qū)分不同情況，積極采取避險措施，做好貸款的保障工作，以確保銀行的資產(chǎn)安全。

三、借新還舊中的擔(dān)保風(fēng)險及其防范

（一）、保證擔(dān)保下借新還舊的風(fēng)險及其防范

《擔(dān)保法》的司法解釋三十九條中規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”。因此對借新還舊的保證責(zé)任可以區(qū)別以下情況分別處理：

1、在舊貸與新貸均有保證人，且保證人為同一人的情況下，由于借款人用新貸款償還了舊貸款，從而免除了保證人對舊貸的保證責(zé)任，保證人承擔(dān)的風(fēng)險和責(zé)任就只是針對新貸款的，較之債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款產(chǎn)生對保證人的風(fēng)險和責(zé)任要小。比如，債務(wù)人按照實(shí)際貸款用途使用新貸款，而不是借新還舊，如資金不能收回，則舊債未了又出新債，保證人要承擔(dān)對舊貸和新貸兩筆貸款的保證責(zé)任。