第一篇：陳曉星：商法學講稿

第一章 商法概述

一、商法的法律界定

（一）商的含義 1．辭義學上的商

《說文解字》：商最初是用于度量衡的一種單位?！稘h書》：“通財鬻貨曰商”。

《韋氏新國際辭典》：商指商品交換行為或買賣行為

《布萊克法律詞典》：商指貨物、生產(chǎn)品或任何種類財物的交換。2．經(jīng)濟學上的商

指以營利為目的之直接溝通生產(chǎn)者與消費者的媒介性財貨交易經(jīng)營活動，一般稱為“買賣商”。3．法學上的商

泛指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。包括固有商、輔助商、第三種商、第四種商?！肮逃猩獭敝钢苯用浇樨斬浗灰椎男袨椋ㄉ唐方灰?、證券交易、票據(jù)交易、海商活動等?！拜o助商”，亦稱“第二種商”，指間接以媒介貨物交易為目的之營業(yè)活動，它實際上是某種輔助固有商營業(yè)得以實現(xiàn)的商事行為，如貨物運送、倉儲、居間、代理、行紀、包裝等。“第三種商”是雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的;但其行為性質(zhì)與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供有商業(yè)條件的營業(yè)活動，如銀行、融資、信托、承攬、運送、制造、加工、出版、印刷、攝影營業(yè)。“第四種商”是僅與輔助商或第三種商有牽連關(guān)系的營業(yè)、如廣告宣傳、人身與財產(chǎn)保險、旅館營業(yè)、飯店酒樓、戲院舞廳、旅游服務(wù)、娛樂營業(yè)、信息咨詢等。4．文化意義上的商

是將商作為人的一種基本生存方式進行綜合的、本質(zhì)性的分析，從而揭示出商及商法的內(nèi)涵和本質(zhì)。

孟德斯鳩《論法的精神》：“哪里有商業(yè)，哪里就有文明?！?經(jīng)商致富到底是榮耀還是罪惡？我們應(yīng)倡導崇尚商業(yè)的文化觀念。

（二）商法的概念

1．商法的定義

一般而言，商法是調(diào)整商事活動的法律規(guī)范的總稱。

在各國，商法是一個很不一致的概念，甚至是一個內(nèi)涵很不確定的概念，與民法不同，沒有一個國家的商法典對商法作出定義。

法國學者：商法是關(guān)于商行為的特別法。德國學者：商法是適用于商人的特別私法。英國學者：商法是指與商業(yè)有關(guān)的法律。

商法有形式意義上的商法和實質(zhì)意義上的商法之分。前者一般指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名（目前國際上有６０多個國家）而言。后者指在民商合一的國家，雖然沒有形式意義的商法典，但存在大量調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范（幾乎每個國家都有）。

實質(zhì)意義的商法又包括：（１）廣義的商法，即調(diào)整各種商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。包括國際商法和國內(nèi)商法。國內(nèi)商法又包括是商公法和商私法。（２）狹義的商法，僅指調(diào)整國內(nèi)商事關(guān)系的商事私法。

2．商法與商事法、商業(yè)法、商人法的比較

（三）商法的特征

1．具有一定公法因素的私法

商法在西方傳統(tǒng)法體系上屬于商人自治法，是典型的私法。但隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)商法的商人自治的私法機制已無法滿足現(xiàn)實，商法必然對自身作出合適的調(diào)整，將國家公權(quán)引入商法領(lǐng)域，通過國家干預的形式來彌補商人自治的不足。

中國歷史上公法發(fā)達而私法不發(fā)達。政府公權(quán)力對商事活動的介入應(yīng)適度，不應(yīng)插手屬于商人自行判斷的事務(wù)。2．營利性

所謂營利，指為了謀取超出資本的利益并將其分配給投資者。從本質(zhì)上說，商法實為促進商人營利法。逐利是市場經(jīng)濟的靈魂，商人利潤最大化、納稅就是最大的奉獻、愛國。

我國93年《公司法》第14條：公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強社會主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會公眾的監(jiān)督。3．技術(shù)性

商法規(guī)范中含有大量技術(shù)性規(guī)范，更強調(diào)可操作性，與民法等一般私法偏重倫理性形成鮮明對照。如股東會召開程序、破產(chǎn)清算程序、票據(jù)規(guī)則、海事碰撞規(guī)則等。

中國商法的立法技術(shù)有待提高，如企業(yè)形態(tài)的劃分、公司訴訟等。4．國際性

由于商法多為技術(shù)性規(guī)范，具有同源性和共通性，因此，商法比任何一個部門法都易

于統(tǒng)一。

中國商法應(yīng)借鑒國外商法的經(jīng)驗，盡可能與國際通行的商事規(guī)則相一致。如我國所謂全民所有制企業(yè)、集體企業(yè)，在國外就沒有。

（四）商法的調(diào)整對象

商法有無獨立的調(diào)整對象？如果有，它應(yīng)該是何種性質(zhì)的社會關(guān)系？目前在學界并沒有取得共識。

一般認為，商法是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。但何為商事關(guān)系？應(yīng)該是平等主體基于營利動機從事營業(yè)行為所發(fā)生的社會關(guān)系。有學者概括，其具有目的營利性、主體商人性和行為的交易性特點。

二、商法在法律體系中的地位

（一）商法與民法的關(guān)系

1．商法是民法的特別法

（1）從調(diào)整對象看，民法調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，商法調(diào)整營利性的營業(yè)行為（平等主體間），這實為財產(chǎn)關(guān)系的一種。營利性營業(yè)行為僅是經(jīng)濟生活中的一部分。

（2）商法與民法發(fā)生著天然的關(guān)系，無法獨立于民法而存在。商法的總則總是蘊含在民法之中。商法著重規(guī)定財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)，民法特別是債權(quán)制度是關(guān)于流通領(lǐng)域的商品交換活動的一般規(guī)定；商事主體制度以民法的法人制度為基礎(chǔ)；民法的基本原則如誠實信用原則、意思自治原則、公平原則同樣適用于商法；商事訴訟與民事訴訟也基本同一。

（3）商法獨立于民法存在的社會基礎(chǔ)在現(xiàn)代社會已不復存在。歐洲中世紀商人法，背景總體是農(nóng)業(yè)社會，商人與其他社會成員差別很大，在等級森嚴下，商人的特定身份易于辨認。反觀現(xiàn)代社會，各業(yè)皆商，各人皆商，商人已是中性，認定其身份的必要性大減。更重要的是，人人平等的觀念已深入人心，營業(yè)權(quán)、營業(yè)自由已成為公民的基本權(quán)利。

（4）從國外商法發(fā)展的趨勢看，民商統(tǒng)一是一個大的趨勢。從商法產(chǎn)生的歷史看，西方傳統(tǒng)民商分立體制的形成，并非出于理性的認識與選擇，而是由于歷史傳統(tǒng)的既成事實。拿破侖主持制定民法典時，正是考慮法國已有商事單行法100多年這一因素，既不將其廢除，也不并入民法內(nèi)，而是將其合并成商法典。但事實上，自法國民法典問世之日，對商的調(diào)整就難以納入商法典，呈現(xiàn)出不斷脫離商法典的傾向。

在實行民商分立體制的國家，商法也很難脫離民法而獨立存在。日本《商法典》第一

條：“關(guān)于商業(yè)，本法無規(guī)定的，適用民法?！蔽靼嘌朗菍嵭忻裆谭至Ⅲw制的國家，但起商法典第二條規(guī)定表明：民法是基本法，商法是特別法，缺乏專門商法規(guī)范時適用民法。顯然民商合一還是民商分立，只是一種立法體制，并不能斷言商法獨立于民法而存在。

2．商法與民法的差異性

（1）民法以公平作為其最高價值取向，而商法中最高的價值取向則是效益。在民法的諸項價值目標中，最基本的是公平，即當公平原則與民法的其他基本原則發(fā)生沖突與矛盾時民法首先會選擇公平，在處理效益與其他民法原則的關(guān)系時采取的是公平至上兼顧效益與其他。商法在處理效益與其他法律原則的關(guān)系時其基本原則和要求是效益至上兼顧公平與其他。

民法的公平與商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有較強的趨同性。現(xiàn)代社會公平的滿足也應(yīng)是建立在對效益的追求和效益實現(xiàn)基礎(chǔ)上的公平；而效益的實現(xiàn)也越來越有賴于公平原則的制約。美國經(jīng)濟學家阿瑟·奧肯有句名言：“或許這正是說什么它們互相需要的道理—在平等中注入一些合理性，在效率中注入一些人道。”實現(xiàn)以最小的不公平換取最大的效益，或者是以最小的效率損失換取最大的公平。

（2）民法是典型的私法，而商法為具有一定公法因素的私法。（3）民法為國內(nèi)法，而商法具有國際性。

（4）商法上有些制度是民法所沒有的，如商號、商業(yè)賬簿、共同海損規(guī)則等。3．商法與民法的法律適用（1）民法的一般適用和補充適用（2）商法的適用優(yōu)先于民法（3）商法的效力優(yōu)于民法

（二）商法與經(jīng)濟法的關(guān)系

1．代表性主張（1）商經(jīng)分離說

認為商法與經(jīng)濟法都是社會主義市場經(jīng)濟法律體系的重要組成部分。商法通過對經(jīng)營者經(jīng)營行為的規(guī)范和保護，豐富并活躍了市場投資行為和市場交易行為，而體現(xiàn)國家意志及其對經(jīng)濟活動進行介入的經(jīng)濟法，則是為了彌補市場缺陷及商法不足，兩者是交叉相異的關(guān)系，不能互相代替。

（2）商經(jīng)合一說

王保樹主編《中國商事法》：商法和經(jīng)濟法都是以企業(yè)為對象的，對兩者應(yīng)合一或總合

把握。

2．共性

（1）都是規(guī)范經(jīng)濟活動的法律；

（2）經(jīng)濟法具公法性質(zhì)，商法有一定的公法因素。3．差異

（1）追求的利益不同（個體和整體）；

（2）調(diào)整對象不同（經(jīng)濟法主要調(diào)整經(jīng)濟管理關(guān)系）；

（3）調(diào)節(jié)機制不同（商法為自我調(diào)節(jié)，自愿、平等；經(jīng)濟法為社會整體調(diào)節(jié)，強制、不平等）。

（三）商法的立法模式

1．國外商法的立法模式（1）民商分立模式（2）民商合一模式

（3）示范性質(zhì)的統(tǒng)一商法典模式（4）單行商事法規(guī)模式 2．我國商法的立法模式選擇

國內(nèi)學界對于商事立法的形式，大致存在以下幾種主張：（1）主張制定商法典（徐學鹿）

（2）主張制定商事通則（江平、王保樹等）

（3）主張商法仍然以商事特別法的形式存在（梁慧星、王利明等民法學者）商法的內(nèi)容：公司法、破產(chǎn)法、票據(jù)法、保險法、證券法、海商法等。

三、商法的歷史發(fā)展

（一）商法起源于中世紀地中海沿岸的商人習慣法，表明商法是商品經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物

（二）成文商事法典最早出現(xiàn)于大陸法系國家

（三）從英美法系商法來看，商事判例法是其主要淵源

（四）我國歷史上缺乏商法發(fā)展的土壤，但現(xiàn)在是我國商法發(fā)展的最好時期

四、商法的基本原則

商法的基本原則，指能夠反映商事關(guān)系的本質(zhì)特點，體現(xiàn)商法的基本內(nèi)容，統(tǒng)轄商法的具體制度，并貫穿商法規(guī)范的共同準則。

意義：是構(gòu)建商法理念和商法精神的基礎(chǔ)；是商事活動的行為準則和商事糾紛的裁判準則；是構(gòu)建商法理論體系與規(guī)范體系的基礎(chǔ)。

（一）促進交易迅捷原則

商事交易以營利為目的，為實現(xiàn)營利目的，必須力求交易便捷，從而縮短交易周期，降低交易成本。商法為營利法，促進交易迅捷原則為商法的首要原則。

1． 簡化手續(xù)，尊重當事人的商事契約自由 2． 短期時效主義

商法采短期時效，使交易行為所生之債權(quán)的時效期間縮短，迅速確定其行為之效果，從而以犧牲債權(quán)人的時效利益為代價換取了交易迅捷的社會效益。

3． 交易定型化

指通過交易形式及交易客體的固定化，提高交易效率。

（二）商事主體法定原則

所謂商事主體法定原則，是指商事主體的資格必須嚴格依法取得并維持，法律沒有明確規(guī)定的，或者是不符合法律規(guī)定條件的，不能取得商事主體資格。

商事主體法定原則包括商事主體類型法定、商事主體標準法定和商事主體程序法定三項內(nèi)容。商事主體類型法定是指可以進行商事活動的商事主體的種類由法律明確加以規(guī)定，法律未規(guī)定的主體形式，當事人不得創(chuàng)設(shè)。商事主體標準法定是指商法對商事主體的實質(zhì)性條件作了規(guī)定，投資者只能在完全具備這些實質(zhì)性條件時，才能成立相應(yīng)的商事主體。商事主體程序法定是指商事主體的設(shè)立、變更和終止都必須按照法律規(guī)定的程序履行登記程序，未經(jīng)商業(yè)登記的，不得從事商事活動。

（三）保障交易安全原則

這一原則指商法通過減少和消除交易活動中的不安全因素，調(diào)動人們從事商事活動的積極性，并增強可預見性。

? 要示主義

商法通過對公司章程、票據(jù)、提單等的格式化和法定化，既提高了效率，又維護了安全。? 公示主義

指商法要求交易當事人對涉及利害關(guān)系人的客觀事實必須公告周知。

? 外觀主義

指商法以交易當事人的行為外觀為標準而認定其行為的法律后果。? 嚴格責任主義

指商法對商事交易當事人規(guī)定了嚴格的義務(wù)和責任。

（四）維護交易公平原則

指以利益均衡作為價值判斷標準來協(xié)調(diào)商事交易活動，確定商事交易主體之間的權(quán)利和義務(wù)的法律要求。

1． 商事主體地位平等 2． 商事交易應(yīng)誠實守信

第二章 商事主體

一、商事主體的法律界定

（一）商事主體的概念

指具有商事權(quán)利能力，依法獨立享有商事權(quán)利和承擔商事義務(wù)的個人和組織。國外稱為“商人”。

《法國商法典》第1條：“以實施商行為作為其經(jīng)常職業(yè)的人是商人?！?/p>

《德國商法典》第1條：“本法所稱商人指經(jīng)營營業(yè)的人。營業(yè)指任何營利事業(yè)，除非該企業(yè)在種類和規(guī)模上，不需要以商人方式為業(yè)務(wù)經(jīng)營?！?/p>

《日本商法典》第4條：“本法所謂商人，指用自己的名義，以從事商行為為業(yè)者?！?《美國統(tǒng)一商法典》第2-104條：“商人是指從事某類貨物交易業(yè)務(wù)或因職業(yè)關(guān)系以其他方式表明其對交易所涉及的貨物或作法具有專門知識或技能的人，也指雇傭因職業(yè)關(guān)系表明其有此種專門知識或技能的代理人、經(jīng)紀人或其他中介人的人?！?/p>

（二）商事主體的特征 1．為商法所確認和規(guī)定

2．具有商事權(quán)利能力和行為能力 3．從事商事活動（即以商行為為業(yè)）

（三）商事主體與民事主體的區(qū)別

1．商事主體主要是企業(yè)，民事主體范圍廣于商事主體 2．商事主體具營利性，民事主體不一定以營利為目的

3．商事主體一般須依法登記取得，民事主體只須符合法律規(guī)定

4．商事主體同時具備權(quán)利能力與行為能力，民事主體不完全以行為能力為要件 總結(jié)：具備民事主體資格是成為商事主體的前提，但并非所有主體都能成為商事主體。

二、商事主體的分類

（一）按照商主體的組織機構(gòu)特征，分為商個人、商合伙與商法人

1．商個人。又稱“商自然人”、“個體商人”。它是指按照法定程序取得了特定的商事能力，獨立從事營業(yè)性商行為，依法承擔商法上權(quán)利和義務(wù)的個人或自然人。

2．商合伙。又稱為“商業(yè)合伙”或“合伙企業(yè)”，它是指數(shù)個合伙人為實現(xiàn)營利性經(jīng)營目的而共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔責任所形成的人身信任和財產(chǎn)相結(jié)合的集合體。

3．商法人。在大陸法各國民商法實踐中又稱“營利性法人”，在我國法中則稱之為“企業(yè)法人”。它是指基于營利性營業(yè)目的而設(shè)立的，具有特定的商事能力和資格，依法獨立享有權(quán)利、承擔義務(wù)，并以其經(jīng)營資產(chǎn)獨立承擔責任的社團組織。(二)按商事主體的所有制性質(zhì)不同劃分為： 1．全民所有制企業(yè) 2．集體所有制企業(yè) 3．私營企業(yè) 4．外商投資企業(yè)

（三）按商事主體資格的取得是否需要履行相應(yīng)的注冊要求，可分為法定商人、注冊商人與任意商人

1． 法定商人。是指以法律規(guī)定的特定商行為為營業(yè)內(nèi)容，即使沒有在商事登記薄上登記注冊，也當然獲得商人資格。

2．注冊商人。指法定商人以外的商事活動經(jīng)營者，如果需要一種以商人方式建立起來的經(jīng)營活動，即有義務(wù)在商事登記薄上登記注冊，稱為注冊商人或應(yīng)登記商人。

3．自由登記商人。指依法由其自主決定是否辦理注冊登記手續(xù)的商人。

（四）按經(jīng)營規(guī)模不同，可分為大商人和小商人

1．大商人。又稱為“完全商人”。是指以法律規(guī)定的商行為為經(jīng)營范圍，完全符合法定標準的商人。

2．小商人。又稱為“不完全商人”。是指經(jīng)營種類和范圍小，經(jīng)營活動可以不按照不按照商法中的嚴格規(guī)定來進行的商人。

三、商個人

（一）我國商個人的分類及其法律調(diào)整

1．個體工商戶（國務(wù)院1987年《城鄉(xiāng)個體工商戶管理暫行條例》）2．農(nóng)村承包經(jīng)營戶（2002年《農(nóng)村土地承包法》）

3．個人獨資企業(yè)（1988年《私營企業(yè)暫行條例》、1999年《個人獨資企業(yè)法》）獨資企業(yè)，也稱個體企業(yè)、個人業(yè)主制企業(yè)、獨資商人等。我國的法定名稱為個人獨資企業(yè)，指由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人個人所有的營利性經(jīng)濟組織。

（二）對我國商個人立法的評價與展望 1．我國個體工商戶和獨資企業(yè)應(yīng)一并適用

2．應(yīng)降低我國獨資企業(yè)的設(shè)立門檻，以鼓勵投資興業(yè) 我國規(guī)定的個人獨資企業(yè)設(shè)立條件為：

（1）投資人資格：法律、法規(guī)禁止從事營利性活動的人，不得作為投資人申請設(shè)立個人獨資企業(yè)。

（2）投資人申報的出資

（3）固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件（4）必要的從業(yè)人員

四、商合伙

指合伙企業(yè)。我國由1997年頒布、2006年修訂的《合伙企業(yè)法》調(diào)整。

（一）普通合伙企業(yè)

指由普通合伙人組成，合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任的合伙企業(yè)。1.設(shè)立條件

（1）有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當具有完全民事行為能力；（2）有書面合伙協(xié)議；

（3）有合伙人認繳或者實際繳付的出資；（4）有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

國有獨資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團體不得成為普通合伙人。

2.合伙企業(yè)的財產(chǎn)

（1）構(gòu)成：合伙企業(yè)存續(xù)期間，合伙人的出資和所有以合伙企業(yè)名義取得的收益均為合伙企業(yè)的財產(chǎn)。（2）性質(zhì)：共同共有。

（3）管理和處分：由全體合伙人共同管理和使用，合伙人在企業(yè)清算前不得請求分割。（4）轉(zhuǎn)讓：合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的全部或者部分財產(chǎn)份額，須經(jīng)其他合伙人一致同意；如轉(zhuǎn)讓在合伙人之間，僅須通知其他合伙人。

（5）出質(zhì)：合伙人以財產(chǎn)份額出質(zhì)的，須經(jīng)其他合伙人同意；未經(jīng)其他合伙人一致同意，其行為無效，由此給善意第三人造成損失的，由行為人依法承擔賠償責任。3.合伙企業(yè)的事務(wù)執(zhí)行與監(jiān)督

（1）執(zhí)行：各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)。

合伙人對合伙企業(yè)有關(guān)事項作出決議，按照合伙協(xié)議約定的表決辦法辦理。合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，實行合伙人一人一票并經(jīng)全體合伙人過半數(shù)通過的表決辦法。

除合伙協(xié)議另有約定外，合伙企業(yè)的下列事項應(yīng)當經(jīng)全體合伙人一致同意：

改變合伙企業(yè)的名稱；

改變合伙企業(yè)的經(jīng)營范圍、主要經(jīng)營場所的地點；

處分合伙企業(yè)的不動產(chǎn)；

轉(zhuǎn)讓或者處分合伙企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)利；

以合伙企業(yè)名義為他人提供擔保；

聘任合伙人以外的人擔任合伙企業(yè)的經(jīng)營管理人員?！?011年司考題】

29．甲、乙、丙、丁打算設(shè)立一家普通合伙企業(yè)。對此，下列哪一表述是正確的？

A．各合伙人不得以勞務(wù)作為出資

B．如乙僅以其房屋使用權(quán)作為出資，則不必辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶登記

C．該合伙企業(yè)名稱中不得以任何一個合伙人的名字作為商號或字號

D．合伙協(xié)議經(jīng)全體合伙人簽名、蓋章并經(jīng)登記后生效

30．趙、錢、孫、李設(shè)立一家普通合伙企業(yè)。經(jīng)全體合伙人會議決定，委托趙與錢執(zhí)行合伙事務(wù)，對外代表合伙企業(yè)。對此，下列哪一表述是錯誤的？

A．孫、李仍享有執(zhí)行合伙事務(wù)的權(quán)限

B．孫、李有權(quán)監(jiān)督趙、錢執(zhí)行合伙事務(wù)的情況

C．如趙單獨執(zhí)行某一合伙事務(wù)，錢可以對趙執(zhí)行的事務(wù)提出異議

D．如趙執(zhí)行事務(wù)違反合伙協(xié)議，孫、李有權(quán)決定撤銷對趙的委托（2）監(jiān)督：不參加執(zhí)行事務(wù)的合伙人有權(quán)監(jiān)督執(zhí)行事務(wù)的合伙人。

? 查閱帳簿； ? 提出異議； ? 撤消委托；

? 要求依約報告工作。

（3）合伙人的義務(wù)：禁止競業(yè)與自我交易。

第三十二條 合伙人不得自營或者同他人合作經(jīng)營與本合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)。

除合伙協(xié)議另有約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企業(yè)進行交易。

合伙人不得從事?lián)p害本合伙企業(yè)利益的活動。

4.合伙企業(yè)的利潤分配與虧損分擔

（1）合伙企業(yè)的利潤分配、虧損分擔，按照合伙協(xié)議的約定辦理；合伙協(xié)議未約定或者約定不明確的，由合伙人協(xié)商決定；協(xié)商不成的，由合伙人按照實繳出資比例分配、分擔；無法確定出資比例的，由合伙人平均分配、分擔。

（2）合伙協(xié)議不得約定將全部利潤分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔全部虧損。

5.合伙企業(yè)與第三人的關(guān)系

（1）合伙企業(yè)對其債務(wù)，應(yīng)先以其全部財產(chǎn)進行清償。

合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的，合伙人承擔無限連帶責任。（2）合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)以及對外代表合伙企業(yè)權(quán)利的限制，不得對抗善意第三人。（3）未經(jīng)全體合伙人同意，合伙人不得將在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額全部或部分轉(zhuǎn)讓 11

給第三人。（4）合伙人發(fā)生與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)，相關(guān)債權(quán)人不得以其債權(quán)抵銷其對合伙企業(yè)的債務(wù)；也不得代位行使合伙人在合伙企業(yè)中的權(quán)利。（5）合伙人的自有財產(chǎn)不足清償其與合伙企業(yè)無關(guān)的債務(wù)的，該合伙人可以以其從合伙企業(yè)中分取的收益用于清償；債權(quán)人也可以依法請求人民法院強制執(zhí)行該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額用于清償。6.入伙與退伙（1）入伙

須經(jīng)全體合伙人同意；

訂立書面合伙協(xié)議，原合伙人應(yīng)當向新合伙人告知原合伙企業(yè)的經(jīng)營狀況和財務(wù)狀況； 入伙的新合伙人對入伙前合伙企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任。（2）退伙

? 申明退伙：也稱任意退伙，指依合伙人自己的意思表示而決定的退伙行為。第四十五條 合伙協(xié)議約定合伙期限的，在合伙企業(yè)存續(xù)期間，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：

（一）合伙協(xié)議約定的退伙事由出現(xiàn)；

（二）經(jīng)全體合伙人一致同意；

（三）發(fā)生合伙人難以繼續(xù)參加合伙的事由；

（四）其他合伙人嚴重違反合伙協(xié)議約定的義務(wù)。

第四十六條 合伙協(xié)議未約定合伙期限的，合伙人在不給合伙企業(yè)事務(wù)執(zhí)行造成不利影響的情況下，可以退伙，但應(yīng)當提前三十日通知其他合伙人。

第四十七條 合伙人違反本法第四十五條、第四十六條的規(guī)定退伙的，應(yīng)當賠償由此給合伙企業(yè)造成的損失。

? 法定退伙：指基于法律的規(guī)定以及法定事由而當然退伙的情況。第四十八條 合伙人有下列情形之一的，當然退伙：

（一）作為合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；

（二）個人喪失償債能力；

（三）作為合伙人的法人或者其他組織依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷，或者被宣告破產(chǎn)；

（四）法律規(guī)定或者合伙協(xié)議約定合伙人必須具有相關(guān)資格而喪失該資格；

（五）合伙人在合伙企業(yè)中的全部財產(chǎn)份額被人民法院強制執(zhí)行。

? 開除退伙：指基于合伙人的共同意志將嚴重違反合伙協(xié)議或嚴重損害合伙企業(yè)利益的人開除出合伙的行為。

第四十九條 合伙人有下列情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名：

（一）未履行出資義務(wù)；

（二）因故意或者重大過失給合伙企業(yè)造成損失；

（三）執(zhí)行合伙事務(wù)時有不正當行為；

（四）發(fā)生合伙協(xié)議約定的事由?！?011年司考題（不定項選擇）】

張、王、李、趙各出資四分之一，設(shè)立通程酒吧（普通合伙企業(yè)）。合伙協(xié)議未約定合伙期限?，F(xiàn)圍繞合伙份額轉(zhuǎn)讓、酒吧管理等事項，回答第92—94題。

92．酒吧開業(yè)半年后，張某在經(jīng)營理念上與其他合伙人沖突，遂產(chǎn)生退出想法。下列說法正確的是：

A．可將其份額轉(zhuǎn)讓給王某，且不必事先告知趙某、李某

B．可經(jīng)王某、趙某同意后，將其份額轉(zhuǎn)讓給李某的朋友劉某

C．可主張發(fā)生其難以繼續(xù)參加合伙的事由，向其他人要求立即退伙

D．可在不給合伙事務(wù)造成不利影響的前提下，提前30日通知其他合伙人要求退伙

93．酒吧開業(yè)1年后，經(jīng)營環(huán)境急劇變化，全體合伙人開會，協(xié)商對策。按照《合伙企業(yè)法》規(guī)定，下列事項的表決屬于有效表決的是：

A．張某認為“通程”二字沒有吸引力，提議改為“同升酒吧”。王某、趙某同意，但李某反對

B．鑒于生意清淡，王某提議暫停業(yè)1個月，裝修整頓。張某、趙某同意，但李某反對

C．鑒于酒吧之急需，趙某提議將其一批咖啡機賣給酒吧。張某、王某同意，但李某反對

D．鑒于4人缺乏酒吧經(jīng)營之道，李某提議聘任其友汪某為合伙經(jīng)營管理人。張某、王某同意，但趙某反對

94．經(jīng)全體合伙人同意，林某被聘任為酒吧經(jīng)營管理人，在其受聘期間自主決定采取的下列管理措施符合《合伙企業(yè)法》規(guī)定的是：

A．為改變經(jīng)營結(jié)構(gòu)擴大影響力，將經(jīng)營范圍擴展至法國紅酒代理銷售業(yè)務(wù)

B．為改變資金流量不足情況，以酒吧不動產(chǎn)為抵押，向某銀行借款50萬元

C．為營造氣氛，以酒吧名義與某音樂師簽約，約定音樂師每晚在酒吧表演 2小時

D．為整頓員工工作紀律，開除2名經(jīng)常被顧客投訴的員工，招聘3名新員工

7.合伙人的繼承

合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，對該合伙人在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額享有合法繼承權(quán)的繼承人，按照合伙協(xié)議的約定或者經(jīng)全體合伙人一致同意，從繼承開始之日起，取得該合伙企業(yè)的合伙人資格。

合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經(jīng)全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業(yè)依法轉(zhuǎn)為有限合伙企業(yè)。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業(yè)應(yīng)當將被繼承合伙人的財產(chǎn)份額退還該繼承人。【2011年司考題】

71．2009年3月，周、吳、鄭、王以普通合伙企業(yè)形式開辦一家湘菜館。2010年7月，吳某因車禍死亡，其妻歐某為唯一繼承人。在下列哪些情形中，歐某不能通過繼承的方式取得該合伙企業(yè)的普通合伙人資格？

A．吳某之父對歐某取得合伙人資格表示異議

B．合伙協(xié)議規(guī)定合伙人須具有國家一級廚師資格證，歐某不具有

C．鄭某不愿意接納歐某為合伙人

D．歐某因夫亡突遭打擊，精神失常，經(jīng)法院宣告為無民事行為能力人

8.特殊的普通合伙企業(yè)

（1）以專業(yè)知識和專門技能為客戶提供有償服務(wù)的專業(yè)服務(wù)機構(gòu)，可以設(shè)立為特殊的普通合伙企業(yè)。

（2）特殊的普通合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當標明“特殊普通合伙”字樣。

（3）一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)業(yè)活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)債務(wù)的，應(yīng)當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。

合伙人在執(zhí)業(yè)活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業(yè)債務(wù)以及合伙企業(yè)的其他債務(wù)，由全體合伙人承擔無限連帶責任。

（二）有限合伙企業(yè)

指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人共同組成，普通合伙人對企業(yè)債務(wù)承擔無限責任，有限合伙人僅以其出資額為限承擔責任的合伙企業(yè)。

1.有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立；但是，法律另有規(guī)定的除外。

有限合伙企業(yè)至少應(yīng)當有一個普通合伙人。

2.有限合伙企業(yè)名稱中應(yīng)當標明“有限合伙”字樣。3.有限合伙人不得以勞務(wù)出資。

4.有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)。有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)，不得對外代表有限合伙企業(yè)。

5.(1)有限合伙人可以同本有限合伙企業(yè)進行交易；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。(2)有限合伙企業(yè)不得將全部利潤分配給部分合伙人；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。（3）有限合伙人可以自營或者同他人合作經(jīng)營與本有限合伙企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。(4)有限合伙人可以將其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)；但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。(5)有限合伙人可以按照合伙協(xié)議的約定向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在有限合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額，但應(yīng)當提前三十日通知其他合伙人。（6）作為有限合伙人的自然人在有限合伙企業(yè)存續(xù)期間喪失民事行為能力的，其他合伙人不得因此要求其退伙。

(三)合伙企業(yè)的解散與清算

1.解散事由

（1）合伙期限屆滿，合伙人決定不再經(jīng)營；

（2）合伙協(xié)議約定的解散事由出現(xiàn)；（3）全體合伙人決定解散；

（4）合伙人已不具備法定人數(shù)滿三十天；

（5）合伙協(xié)議約定的合伙目的已經(jīng)實現(xiàn)或者無法實現(xiàn)；（6）依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉或者被撤銷；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他原因。2.清算人

清算人由全體合伙人擔任；經(jīng)全體合伙人過半數(shù)同意，可以自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)后十五日內(nèi)指定一個或數(shù)個合伙人，或者委托第三人，擔任清算人。自合伙企業(yè)解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)未確定清算人的，合伙人或其他利害關(guān)系人可以申請人民法院指定清算人。

單項選擇題：

1.甲、乙因合伙經(jīng)商向丙借款3萬元，甲于約定時間攜帶3萬元現(xiàn)金前往丙家還款，丙因忘卻此事而外出，甲還款未果。甲返回途中，將裝有現(xiàn)金的布袋夾放在自行車后座，路經(jīng)鬧市時被人搶奪，不知所蹤。下列哪一選項是正確的？ A．丙仍有權(quán)請求甲、乙償還3萬元借款 B．丙喪失請求甲、乙償還3萬元借款權(quán)利 C．丙無權(quán)請求乙償還3萬元借款

D．甲、乙有權(quán)要求丙承擔此款被搶奪的損失

2．甲、乙、丙、丁成立一普通合伙企業(yè)，一年后甲轉(zhuǎn)為有限合伙人。此前，合伙企業(yè)欠銀行債務(wù)30萬元，該債務(wù)直至合伙企業(yè)因嚴重資不抵債被宣告破產(chǎn)仍未償還。對該30萬元銀行債務(wù)的償還，下列哪一選項是正確的？

A．乙、丙、丁應(yīng)按合伙份額對該筆債務(wù)承擔清償責任，甲無須承擔責任

B．各合伙人均應(yīng)對該筆債務(wù)承擔無限連帶責任

C．乙、丙、丁應(yīng)對該筆債務(wù)承擔無限連帶責任，甲無須承擔責任 D．合伙企業(yè)已宣告破產(chǎn)，債務(wù)歸于消滅，各合伙人無須償還該筆債務(wù)

3．2007年1月，甲、乙、丙設(shè)立一普通合伙企業(yè)。2008年2月，甲與戊結(jié)婚。2008年7月，甲因車禍去世。甲除戊外沒有其他親人，合伙協(xié)議對合伙人資格取得或喪失未作約定。下列哪一選項是正確的？

A．合伙企業(yè)中甲的財產(chǎn)份額屬于夫妻共同財產(chǎn)

B．戊依法自動取得合伙人地位

C．經(jīng)乙、丙一致同意，戊取得合伙人資格

D．只能由合伙企業(yè)向戊退還甲在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額 多項選擇題：

1．甲、乙、丙、丁欲設(shè)立一有限合伙企業(yè)，合伙協(xié)議中約定了如下內(nèi)容，其中哪些符合法律規(guī)定？

A．甲僅以出資額為限對企業(yè)債務(wù)承擔責任，同時被推舉為合伙事務(wù)執(zhí)行人

B．丙以其勞務(wù)出資，為普通合伙人，其出資份額經(jīng)各合伙人商定為5萬元

C．合伙企業(yè)的利潤由甲、乙、丁三人分配，丙僅按營業(yè)額提取一定比例的勞務(wù)報酬

D．經(jīng)全體合伙人同意，有限合伙人可以全部轉(zhuǎn)為普通合伙人，普通合伙人也可以全部轉(zhuǎn)為有限合伙人

2．賈某是一有限合伙企業(yè)的有限合伙人。下列哪些選項是正確的？

A．若賈某被法院判決認定為無民事行為能力人，其他合伙人可以因此要求其退伙

B．若賈某死亡，其繼承人可以取得賈某在有限合伙企業(yè)中的資格

C．若賈某轉(zhuǎn)為普通合伙人，其必須對其作為有限合伙人期間企業(yè)發(fā)生的債務(wù)承擔無限連帶責任

D．如果合伙協(xié)議沒有限制，賈某可以不經(jīng)過其他合伙人同意而將其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額出質(zhì)

第三章 商事行為

一、商事行為的概念

商事行為，簡稱商行為，又稱商業(yè)行為，是大陸法系國家商法中特有的概念，一般是指以營利性營業(yè)作為行為的目的而從事的行為。但由于各國確定商行為的標準不同，對這一概念的理解與表述并不相同。

（一）客觀主義

以法國為代表，主張按法律行為的客觀性質(zhì)認定商行為，而不問是否由商人實施。法國商法典：商行為是任何主體以營利為目的的行為。

（二）主觀主義

以意大利和德國為代表，主張只有商人雙方或一方參加的法律行為才是商行為。德國商法典：凡商人為了經(jīng)營自己的商業(yè)企業(yè)而作出的一切法律行為都是商行為。

（三）折衷主義

以日本為代表，主張確定商行為的標準應(yīng)當兼采主觀和客觀。根據(jù)日本商法典的規(guī)定，商行為不僅包括任何主體基于任何目的而從事的“絕對性商行為”，也包括商事主體基于營利性營業(yè)目的而從事的“營業(yè)性商行為”，還包括商人為其營業(yè)所進行的“附屬性商行為”。

二、商事行為的特征

（一）營利性

（二）營業(yè)性

（三）技術(shù)性

三、商事行為的分類

（一）依商行為確認的標準不同

1.絕對商行為：也稱客觀商行為，是指商法規(guī)定的當然屬于商行為的行為。

2.相對商行為：也稱主觀商行為或營業(yè)商行為，是指在法律列舉的范圍內(nèi)，由商人實施或由非商人基于營利性營業(yè)目的而實施的行為。

（二）依行為人雙方是否具有商事主體資格

1.雙方商行為：指雙方當事人都具有商事主體資格所從事的商行為。

2.單方商行為：指行為人中一方是商事主體，而另一方為非商事主體時所從事的交易行為，又稱“混合交易行為”。

（三）依據(jù)同一商事營業(yè)內(nèi)商行為的內(nèi)容不同

1.基本商行為：指在同一商事營業(yè)內(nèi)直接以營利性交易為內(nèi)容的商行為。

2.附屬商行為：指在同一商事營業(yè)內(nèi)雖不具有直接營利性的內(nèi)容，但卻能起到協(xié)助基本商行為實現(xiàn)作用的輔助行為。

四、商事代理行為

（一）商事代理行為的概念與特征

商事代理行為，一般是指商事代理人以營利為目的，接受被代理人（委托人）的委托，在一定的區(qū)域或處所代替被代理人同相對人（第三人）建立商事法律關(guān)系，其法律后果直接歸屬于被代理人的商行為。

1.商事代理行為源于被代理人的委托 2.商事代理行為具有商人性 3.商事代理行為均屬有償代理 4.商事代理行為不以顯名為必要

（二）商事代理行為的特殊規(guī)則

1.商行為的代理人雖未表明為被代理人所為，其行為對被代理人仍發(fā)生效力。如果相對人不知道代理人的行為是為被代理人所為的，也可以請求其代理人履行。

2.商行為的代理人，在不違背被代理人授權(quán)本意的范圍內(nèi)，可以實施未被直接授權(quán)的行為。

3.被代理人的死亡，不影響代理權(quán)的存續(xù)。

第四章 商業(yè)登記、商業(yè)名稱與商業(yè)賬薄

一、商業(yè)登記

（一）商業(yè)登記的概念與意義

1.概念：指依照商法或商業(yè)登記法或其他特別法的規(guī)定，商業(yè)當事人按照法定程序及實體要求，將應(yīng)行登記的事項，向登記主管機關(guān)申請登記，主管機關(guān)予以核準后登記注冊并公之于眾的法律行為。

2.意義：

（1）實施國家監(jiān)督的需要（2）重要的統(tǒng)計資料（3）征稅依據(jù)

（4）確認商人資格，提供商人重要的法律和經(jīng)濟信息 德國商法典第9條：

（1）許可任何人查閱商業(yè)登記薄以及提交商業(yè)登記的文件。（2）對于登記和提交商業(yè)登記的文件，可以請求給予謄本。、、、、、、（3）可以通過法院出具的關(guān)于登記的證書向機關(guān)證明，何人為登入商業(yè)登記簿的獨資商人商號的所有人。對于代表獨資商人或公司的權(quán)利的證明，適用相同規(guī)定。

（4）法院應(yīng)依請求給予證明書，證明關(guān)于一項登記的內(nèi)容不存在其他登記，或證明未進行一定的登記。

我國《公司登記管理條例》第57條：“公司登記機關(guān)應(yīng)當將核準登記的公司登記事項記載于公司登記薄上，供社會公眾查閱、復制?！钡?6條：“借閱、抄錄、攜帶、復制公司登記檔案資料的，應(yīng)當按照規(guī)定的權(quán)限和程序辦理?！?/p>

（二）商業(yè)登記的原則

1.強制登記主義與任意登記主義 2.準則登記主義與核準登記主義 3.形式審查主義與實質(zhì)審查主義

（三）商業(yè)登記主管機關(guān)

1.國外：政府、法院、警察部、商會等。2.我國：各級工商行政管理局。

第二章 登記管轄

第六條 國家工商行政管理總局負責下列公司的登記：

（1）國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的公司以及該公司投資設(shè)立并持有50%以上股份的公司；

（2）外商投資的公司；

（3）依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定的規(guī)定，應(yīng)當由國家工商行政管理總局登記的公司；

（4）國家工商行政管理總局規(guī)定應(yīng)當由其登記的其他公司。

第七條 省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局負責本轄區(qū)內(nèi)下列公司的登記：

（1）省、自治區(qū)、直轄市人民政府國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)履行出資人職責的公司以及該公司投資設(shè)立并持有50%以上股份的公司；

（2）省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定由其登記的自然人投資設(shè)立的公司；

（3）依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院決定的規(guī)定，應(yīng)當由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局登記的公司；

（4）國家工商行政管理總局授權(quán)登記的其他公司。

第八條 設(shè)區(qū)的市（地區(qū)）工商行政管理局、縣工商行政管理局，以及直轄市的工商行政管理分局、設(shè)區(qū)的市工商行政管理局的區(qū)分局，負責本轄區(qū)內(nèi)下列公司的登記：

（1）本條例第六條和第七條所列公司以外的其他公司；

（2）國家工商行政管理總局和省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局授權(quán)登記的公司。

前款規(guī)定的具體登記管轄由省、自治區(qū)、直轄市工商行政管理局規(guī)定。但是，其中的股份有限公司由設(shè)區(qū)的市（地區(qū)）工商行政管理局負責登記。

（四）商業(yè)登記的種類

1.開業(yè)登記 2.變更登記 3.注銷登記

（五）商業(yè)登記的事項

商業(yè)登記的事項是指法律規(guī)定的在申請商人登記時應(yīng)當?shù)怯涀缘氖马棥?/p>

1.《企業(yè)法人登記管理條例》：企業(yè)法人名稱、住所、經(jīng)營場所、法定代表人、經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、注冊資金、從業(yè)人數(shù)、經(jīng)營期限、分支機構(gòu)。

2.《合伙企業(yè)登記管理辦法》：企業(yè)名稱、經(jīng)營場所、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式、合伙人的

姓名及住所、出資額及出資方式。

3.《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》：企業(yè)名稱、企業(yè)住所、投資人姓名和居所、出資額和出資方式、經(jīng)營范圍及方式。

4.《公司登記管理條例》：名稱；住所；法定代表人姓名；注冊資本；實收資本；公司類型；經(jīng)營范圍；營業(yè)期限；有限責任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式。

（六）商業(yè)登記的效力

1.創(chuàng)設(shè)商事主體的效力（有的國家僅規(guī)定公示效力）2.就登記事項對抗善意第三人（公示功能）

日本《商法典》：已登記事項，必須在登記所及時公示；登記與公告不同時，視為未進行公告；應(yīng)登記事項，非經(jīng)登記及公告，不得以其對抗善意第三人；雖于登記及公告后，第三人有正當理由未能得知，也不能對抗該第三人。

3.產(chǎn)生商業(yè)登記事項的請求權(quán)：如證明書發(fā)給請求權(quán)、登記薄及附屬件抄閱請求權(quán) 4.產(chǎn)生商號、商業(yè)名稱的專用保護

（七）我國商業(yè)登記立法存在的問題

1.商業(yè)登記立法形式的極度分散性妨礙了商業(yè)登記制度有機體系的構(gòu)建，不利于商業(yè)活動主體的守法和執(zhí)法主體的監(jiān)督和管理

（1）《企業(yè)法人登記管理條例》（2）《合伙企業(yè)登記管理辦法》（3）《個人獨資企業(yè)登記管理辦法》（4）《公司登記管理條例》（5）《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》（6）《企業(yè)法人登記公告管理辦法》

2.商業(yè)登記立法在價值取向上過于向交易安全傾斜，忽視了效率 3.有關(guān)商業(yè)登記的法律文件的內(nèi)容存在重疊、沖突和疏漏 4.立法未給申請人保護其合法權(quán)益構(gòu)筑合理而有效的機制

二、商業(yè)名稱

（一）概念：商業(yè)名稱是商事主體在從事商事行為時用以署名的稱謂。

1.是商人制度的重要組成部分

2是商人之間及商人與其他主體之間相區(qū)別的重要標志

3.是商人信用的載體

（二）商業(yè)名稱相關(guān)概念比較

1.商業(yè)名稱與商號：商號是商業(yè)名稱的核心部分，兩者為屬種關(guān)系

2.商號與商標：兩者都屬絕對權(quán)，都具有財產(chǎn)性，都可以有償轉(zhuǎn)讓，有時是重疊的。區(qū)別：

（1）屬性不同：商號體現(xiàn)商事主體在營業(yè)上的名稱，而商標則是表示特定商品的標志。（2）年限不同：商號權(quán)無年限限制，商標權(quán)則有。

（3）效力不同：商號權(quán)一般僅限于某個地區(qū)，而商標權(quán)及于全國。

（4）形式不同：商號只能用文字表示，而商標既可以用文字，也可以用圖形表示。（5）注冊要求不同：商號為強制，商標則分自愿注冊和強制注冊。

（6）取得程序不同:商號經(jīng)工商登記取得，商標則由國家商標局經(jīng)特別程序取得。（7）使用數(shù)量不同：一個商人一般只能有一個商號，但可擁有多個商標。

（三）商業(yè)名稱的規(guī)范

根據(jù)國家工商局《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》：

1.一般應(yīng)由行政區(qū)劃、字號（商號）、行業(yè)或經(jīng)營特點、組織形式幾個部分構(gòu)成。經(jīng)國家工商局核準，下列企業(yè)可不冠區(qū)劃：

（1）經(jīng)申請并獲同意在企業(yè)名稱中使用“中國”、“中華”或“國際”字樣的；（2）歷史悠久、字號馳名的企業(yè)；（3）外商投資企業(yè)。

2.只能有一個名稱，在登記主管機關(guān)轄區(qū)內(nèi)不得與登記注冊的同行業(yè)企業(yè)名稱相同或者近似。

3.企業(yè)名稱中不得含有下列內(nèi)容與文字：（1）有損于國家、社會公共利益的；（2）可能對公眾造成欺騙或者誤解的；（3）外國國家（地區(qū)）名稱、國際組織名稱；

（4）政黨、黨政軍機關(guān)、群眾組織、社會團體名稱及部隊番號；（5）漢語拼音字母（外語名稱中使用除外）、數(shù)字；（6）其他法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的。

4.經(jīng)登記后未滿一年，無特殊原因不得變更，不得使用被撤銷、被吊銷執(zhí)照未滿三年、注銷登記未滿一年的企業(yè)名稱。

（四）商業(yè)名稱的預先核準制度

三、商業(yè)賬薄

（一）概念：是商人用以記載其營業(yè)活動和財產(chǎn)狀況，根據(jù)會計準則，依法制作的書面薄冊。

（二）意義：

1.對商人本人來說，商業(yè)賬薄是為記載和反映自己的營業(yè)狀況的基本依據(jù)

2.對其他商人來說，通過商業(yè)賬薄可以了解設(shè)立賬薄人的經(jīng)營狀況，以便作出是否與之進行交易的決定

3.對主管機關(guān)來說，商業(yè)賬薄是主管機關(guān)對商人進行財務(wù)、物價、審計、稅收檢查的基本依據(jù)

4.對債權(quán)人來說，商業(yè)賬薄在商人破產(chǎn)時清理債權(quán)債務(wù)的主要依據(jù) 5.對股東來說，商業(yè)賬薄是股東行使權(quán)利的重要依據(jù)

（三）種類

1.會計憑證：包括原始憑證和記賬憑證 2.會計賬薄：包括序時帳、分類賬、備查賬

3．財務(wù)會計報告：包括資產(chǎn)負債表、損益表、財務(wù)狀況變動表、財務(wù)情況說明書、利潤分配表

（四）商業(yè)賬薄的保存、查閱與披露

第五章

一、公司的概念與特征

（一）公司的概念

1． 大陸法系的公司概念

1965年德國《股份公司法》第1條規(guī)定：（1）股份有限公司是具有獨立法人資格的公司。對于公司的債務(wù)，只以公司的財產(chǎn)向債權(quán)人負責任。（2）股份有限公司具有分割成等額股份的資本。

日本《商法典》第52條規(guī)定：本法所稱公司，指以實施商行為為目的而設(shè)立的

公司與公司法概述

社團。

我國臺灣地區(qū)《公司法》規(guī)定：本法所稱公司，謂以營利為目的依照公司法組織登記成立之社團法人。2． 英美法系的公司概念

美國《標準公司法》規(guī)定：公司是指受本法令管轄的營利公司。英國《公司法》規(guī)定：公司是依公司法的規(guī)定而設(shè)立的經(jīng)濟組織。

我國香港地區(qū)《公司條例》將公司解釋為“指依本條例組織及登記之公司或現(xiàn)已存在之公司”。3． 我國的公司概念

中國《公司法》第2條規(guī)定：“本法所稱公司是指依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責任公司和股份有限公司?！钡?條規(guī)定：“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；股份有限公司的股東以其認繳的股份為限對公司承擔責任?！?/p>

定義一：公司是指股東依照公司法的規(guī)定，以出資方式設(shè)立，股東以其出資額或所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的企業(yè)法人。

定義二：公司是指依法設(shè)立的以營利為目的的企業(yè)法人。【思考】 公司概念與企業(yè)概念的聯(lián)系與區(qū)別？

（二）公司的特征

【思考】 張

三、李四二人各出資10萬元設(shè)立一有限責任公司，兩年后公司資產(chǎn)50萬元，但欠債80萬元，現(xiàn)公司倒閉。對公司的債權(quán)人應(yīng)如何清償？

【例題】 李某與“大木采石場”各出資了50萬元組建了一家有獨立法人資格的大木貿(mào)易有限責任公司，經(jīng)營建筑材料，聘請營銷專家陳某為經(jīng)理。這里誰負“有限責任”？ A、“大木采石場”對合伙企業(yè)的債務(wù) B、大木有限公司對公司的債務(wù)

C、李某和“大木采石場”對大木有限公司的債務(wù) D、陳某對大木有限公司的債務(wù)

1． 適法性

即設(shè)立公司應(yīng)當符合公司法等法律規(guī)定的公司種類、設(shè)立條件及設(shè)立程序等，遵守一系列強制性法律規(guī)范，這與獨資企業(yè)和合伙企業(yè)有明顯的差異。2． 營利性

公司的營利性，不僅指公司本身在經(jīng)營目的和經(jīng)營內(nèi)容上以獲取利潤為目的，還包括公司向其成員分配利潤的特定內(nèi)涵，這是營利性法人與公益性法人的根本區(qū)別。3． 法人性

（1）公司擁有獨立的財產(chǎn)。（2）公司設(shè)有法定的組織機構(gòu)。（3）公司獨立承擔財產(chǎn)責任。討論：公司是否具有社團性？ 二．公司的種類

（一）以股東對公司的責任形式為標準進行分類（大陸法國家采用）

1． 無限公司：指由兩個以上的股東組成，全體股東對公司債務(wù)負無限連帶責任的公司。

2． 兩合公司：指由無限責任股東與有限責任股東共同組成，無限責任股東對公司債務(wù)負無限連帶責任，有限責任股東僅以出資額為限對公司承擔責任的公司。3． 有限責任公司：指依公司法設(shè)立的，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的公司。

4． 股份有限公司：指由一定人數(shù)以上的股東組成，公司全部資本分為等額股份，股東以其所認購的股份為限對公司承擔責任，公司以其全部財產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的公司。

5． 股份兩合公司：指由一人或一人以上的無限責任股東與一人或一人以上的有限責任股東組成的，資本分為等額股份的公司。

（二）依公司股份是否允許公開發(fā)行和自由轉(zhuǎn)讓為標準進行分類（英美法國家采用）1． 封閉式公司：又稱不上市公司、私公司或非公開招股公司，其特點是公司的股份僅由特定的股東持有，不能在證券交易所公開向社會發(fā)行；股東的股份可以有條件的轉(zhuǎn)讓，但不能在證券交易所公開交易。

2． 開放式公司：又稱上市公司、公眾公司或公開招股公司，其特點是公司可以向社會公眾發(fā)行股票，股票可以在證券交易所掛牌交易。

（三）依公司信用基礎(chǔ)為標準進行分類（大陸法國家的學理分類）

1． 人合公司：指以股東個人條件作為公司信用基礎(chǔ)而組成的公司（典型如無限公司）。2． 資合公司：指以公司資本和資產(chǎn)條件作為公司信用基礎(chǔ)的公司（典型如股份有限公司）。

3． 人合兼資合公司：指信用基礎(chǔ)兼具股東個人信用及公司資本和資產(chǎn)信用的公司（典型如兩合公司）。

（四）依公司之間的控制關(guān)系為標準進行分類

1． 母公司：指擁有另一公司一定比例以上的股份，或通過協(xié)議方式能夠?qū)α硪还镜慕?jīng)營實行實際控制的公司。

2． 子公司：指一定比例以上的股份被另一公司所擁有或通過協(xié)議受到另一公司實際控制的公司。

母子公司之間法律關(guān)系的特點是：

（1）母公司能夠?qū)嶋H控制子公司，因而能夠影響子公司董事會的組成及重大事項的決定。

（2）母子公司之間的控制關(guān)系主要是基于股權(quán)的占有，也包括通過協(xié)議控制。（3）母子公司各為獨立的法人。

（五）依公司內(nèi)部組織管轄系統(tǒng)為標準進行分類 1． 總公司：指管轄全部公司組織的總機構(gòu)。2． 分公司：指總公司所管轄的分支機構(gòu)。分公司的法律地位：

（1）分公司不具有法人資格，其民事責任由其所屬公司承擔。

（2）分公司應(yīng)依法登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，因而其具有一定的人格，可以以自己的名義對外從事經(jīng)濟活動，并可起訴和應(yīng)訴，不同于公司的職能部門。

（3）理論上一般認為公司屬于非法人組織。

此外，按公司的國籍標準，公司可分為本國公司、外國公司和跨國公司；按公司資本的構(gòu)成標準，公司可分為國營公司和民營公司；等等。三．公司法的概念與特征(一)公司法的概念

公司法是規(guī)定公司的設(shè)立、變更、解散及其他與公司組織有關(guān)的對內(nèi)對外關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。公司法有廣義和狹義之分。廣義的公司法指所有規(guī)范公司組織和行

為（與組織特點有關(guān)）的法律法規(guī)的總稱，狹義的公司法則僅指冠以“公司法”名稱的公司法典。

（二）公司法的特征 1． 屬于私法中的商事法

2． 集組織法、實體法和程序法于一體 3． 表現(xiàn)為成文法

4． 強制性和任意性的結(jié)合 5． 一定的國際性

四．中國《公司法》的制定與修改

（一）中國《公司法》的制定

中國最早的成文公司立法是清政府于1904年公布的公司律。1929年，國民黨政府頒布了《公司法》，這是一部比較完整的現(xiàn)代中國公司立法。1993年12月第八屆全國人大常委會第五次會議審議通過了《中華人民共和國公司法》，于1994年7月1日起施行，該法明顯帶有經(jīng)濟體制改革初期的痕跡，是國企改革的急就章。該法分別于1999年和2004年對個別條文進行了修訂。2005年10月27日，第十屆全國人大常委會第18次會議通過了新的公司法修正案，于2006年1月1日起施行。

（二）中國《公司法》的修改

（一）理念突破

1.從側(cè)重國有企業(yè)改革到方便普通投資者 2.從防止濫設(shè)公司到鼓勵公司設(shè)立（效率）3.從強調(diào)事前規(guī)制到加強事后救濟 4.從公司管制到公司自治

（二）制度完善

1.公司設(shè)立制度方面（1）降低公司設(shè)立條件

（2）普遍采用準則主義設(shè)立原則（3）解禁一人有限公司設(shè)立的限制（4）緩和了公司經(jīng)營范圍的規(guī)制 2.公司資本制度方面

（1）大幅降低注冊資本最低限額

（2）部分采用分期繳納出資制（3）緩和了現(xiàn)物出資的限制（4）公司回購股份的緩和（5）緩和了轉(zhuǎn)投資的限制 3.公司治理結(jié)構(gòu)方面（1）健全了董事會制度

A．完善了董事辭職的規(guī)定

B．完善了董事長不能或不履行職務(wù)時的補救措施 C．健全了董事會的決議機制 D．改革了法定代表人制度（2）加強了監(jiān)事會

A．充實了監(jiān)事會的職權(quán) B．規(guī)定了監(jiān)事會的調(diào)查權(quán)

C．規(guī)定了監(jiān)事會行使職權(quán)的保障措施 D．規(guī)定了監(jiān)事會的例會制度

（3）充實了董事、監(jiān)事、高級管理人員義務(wù)的規(guī)定（4）增設(shè)股東義務(wù)

（5）上市公司治理的特別規(guī)定

A．獨立董事 B．董事會秘書

C．特別決議事項與關(guān)聯(lián)交易 4.中小股東權(quán)利保護方面 5.利益相關(guān)者保護方面（1）完善職工利益保護

A．職工參加董事會擴大到所有有限公司；股份公司可以設(shè)職工董事 B．監(jiān)事會的職工比例正式確定為不低于三分之一 C．征詢意見和建議的范圍擴大到所有公司（2）強化了債權(quán)人利益保護 A．會計信息的真實

B．公司合并、分立中的債權(quán)人保護

C．揭開公司面紗措施的引進

（一）中國《公司法》的基本原則

1． 公司社會責任原則（？）

公司社會責任的含義是指，公司除了應(yīng)對股東利益保護之外，對于與公司發(fā)生各種聯(lián)系的其他利益各方和公共利益也負有一定責任，如雇員、用戶、社區(qū)居民、環(huán)保、政府方代表的稅收利益等。要求公司承擔營利之外的社會責任是現(xiàn)代社會對公司的重新定位，是公司法均衡公司利益與社會利益的結(jié)果。

新《公司法》第5條：“公司從事經(jīng)營活動，必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守社會公德、商業(yè)道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監(jiān)督，承擔社會責任?！?/p>

新《公司法》第19條：“在公司中，根據(jù)中國共產(chǎn)黨黨章的規(guī)定，設(shè)立中國共產(chǎn)黨的組織，開展黨的活動。公司應(yīng)當為黨組織的活動提供必要條件?！?/p>

93年《公司法》第17條：“公司中中國共產(chǎn)黨基層組織的活動，依照中國共產(chǎn)黨黨章辦理。”

討論：公司法中規(guī)定公司應(yīng)承擔社會責任，法院是否能夠直接引用裁判案件？ 2． 保護公司及其利益相關(guān)者權(quán)益原則 3． 股東平等原則

指股東在基于股東資格而發(fā)生的社會關(guān)系中，原則上應(yīng)按照其持有的股份性質(zhì)和股份數(shù)額享受平等待遇。

依新《公司法》規(guī)定，有限責任公司股東會會議可以由公司章程規(guī)定不按照出資比例行使表決權(quán)，股份有限公司股東大會選舉董事、監(jiān)事時可實行累積投票制，等等，目的是為了遏制大股東權(quán)利的濫用，實現(xiàn)真正的股東平等。4． 有限責任原則

指股東僅以其出資額或所持股份為限對公司承擔責任。

有限責任原則是我國公司法的基石，但其也并不是絕對的。公司法所確立的公司法人人格否認制度是有限責任原則的例外情況，但并非對該原則的動搖和否定，而是對該原則的補充和完善。

第六章 公司設(shè)立制度

一、公司設(shè)立的概念

公司設(shè)立是指發(fā)起人為了使公司得以成立并取得法人資格，依照法定條件和程序進行的一系列法律行為的總稱。

公司設(shè)立與公司成立是兩個不同的法律概念，兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。從聯(lián)系來看，公司設(shè)立是公司成立的法定必經(jīng)程序，公司成立則是公司設(shè)立的法律后果或直接目的。兩者的區(qū)別主要在于：（1）性質(zhì)不同。公司設(shè)立是一種法律行為，而公司成立則是公司設(shè)立行為所導致的法律后果。（2）所處階段不同。公司設(shè)立行為存在于公司營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之前，而公司成立則開始于公司營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)之時。但公司設(shè)立行為并不必然導致公司成立，公司設(shè)立如果不符合法定條件和程序，就不可能為法律所承認，公司也就無法成立。（3）效力不同。在公司設(shè)立階段，公司還沒有成立，發(fā)起人不能以公司名義對外從事經(jīng)營活動，因設(shè)立行為所負費用和債務(wù)由發(fā)起人承擔責任。公司一旦成立，即成為獨立于其股東的法人實體，能夠以公司名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動和其他民事活動，而其活動的后果也由公司承擔。

二、公司設(shè)立的性質(zhì)

（一）契約說

該學說認為，公司設(shè)立是一種契約行為。

（二）單獨行為說

該學說認為，公司的設(shè)立行為實質(zhì)上是一種股東以組織公司為目的的個別單獨行為。

（三）合并行為說

該學說認為，設(shè)立公司是契約行為和單獨行為的有機結(jié)合。

（四）共同行為說

這種學說認為，公司的設(shè)立行為是若干股東或發(fā)起人共同所為的法律行為。

三、公司設(shè)立的立法原則

所謂公司設(shè)立原則，是指一個國家在立法上對公司設(shè)立方式的基本態(tài)度，即以怎樣的程序限制來規(guī)范公司的設(shè)立。

（一）自由主義

自由主義又稱放任主義，是指國家對公司的設(shè)立不加任何限制，公司是否設(shè)立，設(shè)立何中公司，怎樣設(shè)立，完全由設(shè)立人自行決定，法律不加任何干預，勿需辦理任何手續(xù)，公司就可成立。

（二）特許主義

特許主義是指公司的設(shè)立要經(jīng)過國家元首的特別許可或者要經(jīng)過國家立法機關(guān)頒發(fā)特別法令以示許可

（三）核準主義

核準主義也稱行政許可主義，是指公司的設(shè)立除符合一般法律所規(guī)定的條件外，還須經(jīng)過行政主管機關(guān)的審核批準才能成立

（四）單純準則主義

單純準則主義是指公司的設(shè)立只要符合國家公司立法所規(guī)定的條件，就可成立公司并取得法律上之獨立人格。

（五）嚴格準則主義

所謂嚴格準則主義，一是嚴格公司設(shè)立的法定條件，二是加重設(shè)立人的法律責任，三是加強司法機關(guān)、行政主管機關(guān)對公司的監(jiān)督。

四、公司設(shè)立的條件

公司設(shè)立條件，是指法律規(guī)定的公司要獲準國家登記機關(guān)注冊，取得企業(yè)法人資格應(yīng)當具備的條件。公司的設(shè)立條件與公司的生產(chǎn)經(jīng)營條件是兩個完全不同的概念。所謂必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件，一般包括與企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營范圍和規(guī)模相適應(yīng)的必要的設(shè)備、設(shè)施，以及符合國家規(guī)定的安全、衛(wèi)生的工作條件等。我國傳統(tǒng)的企業(yè)組織立法中，多將“必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件”列為企業(yè)的設(shè)立條件，大大抬高了企業(yè)的設(shè)立門檻，不利于企業(yè)的創(chuàng)設(shè)。

公司設(shè)立一般應(yīng)具備以下基本條件：

（一）發(fā)起人或股東符合法定條件

公司是由設(shè)立人申請創(chuàng)設(shè)的，但設(shè)立人應(yīng)當具備法定條件。對于股份有限公司來說，公司的設(shè)立人為公司的發(fā)起人，而對于有限責任公司來說，公司的設(shè)立人即為公司的股東。

1．發(fā)起人或股東的人數(shù)

發(fā)起人或股東的人數(shù)應(yīng)當符合法律的要求。由于公司種類的不同，法律規(guī)定的發(fā)起人或股東的人數(shù)要求并不相同。根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當有2人以上200人以下為發(fā)起人，而有限責任公司由50個以下股東出資設(shè)立。

2．發(fā)起人或股東的資格

發(fā)起人或股東既可以為自然人，也可以為法人，還可以為國家。我國《公司法》并沒有明確規(guī)定發(fā)起人或股東的資格要件。一般認為，作為股份有限公司的發(fā)起人或有限責任公司的股東，若為自然人，應(yīng)具有完全民事行為能力，若為法人，則應(yīng)是法律上不受限制的法人。

依據(jù)我國國務(wù)院1988年發(fā)布的《私營企業(yè)暫行條例》的規(guī)定，有權(quán)申請開辦私營企業(yè)的人員僅包括：農(nóng)村村民；城鎮(zhèn)待業(yè)人員；個體工商戶經(jīng)營者；辭職、退職人員；國家法律、法規(guī)和政策允許的離休、退休和其他人員。

1998年頒布的《社會團體登記管理條理》第4條規(guī)定：社會團體不得從事營利性經(jīng)營活動。

(二)公司資本達到法定資本最低限額

（三）制定公司章程

公司章程是調(diào)整公司內(nèi)部組織關(guān)系和經(jīng)營行為的自治規(guī)則，是公司設(shè)立、運營過程中處理內(nèi)外關(guān)系的重要文件。

關(guān)于公司章程的記載內(nèi)容，在學理上一般分為絕對記載事項、相對記載事項和任意記載事項。絕對記載事項是指公司法規(guī)定的公司章程必須記載的事項，相對記載事項是指法律列舉的由公司決定是否記載的事項，任意記載事項則是指在公司法規(guī)定的絕對記載事項及相對記載事項之外，在不違反法律、行政法規(guī)強行性規(guī)定和社會公共利益的前提下，公司章程制定人認為需要規(guī)定的事項。

根據(jù)我國《公司法》的規(guī)定，有限責任公司的公司章程由股東共同制定，股東應(yīng)當在公司章程上簽名、蓋章；股份有限公司的公司章程由發(fā)起人制訂，如果采用募集方式設(shè)立，公司章程須經(jīng)創(chuàng)立大會表決通過。

（四）符合公司組織體的要求

作為一個獨立的組織體，公司必須具備以下要求：（1）有公司名稱。（2）有公司住所。（3）建立符合公司法要求的組織機構(gòu)。

五、公司設(shè)立的效力

（一）公司設(shè)立失敗

公司設(shè)立失敗，是指在公司設(shè)立過程中，由于某種原因?qū)е鹿咀罱K沒有完成設(shè)立登記。常見的原因包括：資本未能足額募集、創(chuàng)立大會未按期召開、發(fā)起人和認股人作出不設(shè)立公司的決議等。

在公司設(shè)立失敗的情況下，公司法人地位沒有確立，此時設(shè)立中的公司等同于發(fā)起人之合伙團體，因設(shè)立行為產(chǎn)生的全部債權(quán)債務(wù)由發(fā)起人承受，也即因設(shè)立行為產(chǎn)生的債權(quán)等權(quán)利由發(fā)起人共同享有和承繼，而因設(shè)立行為產(chǎn)生的費用和債務(wù)則由發(fā)起人共同承擔連帶責

任。

（二）公司成立

公司的成立是指設(shè)立中的公司因符合公司立法規(guī)定的條件和程序而被法律認可后的法律后果或法律事實狀態(tài)。

我國公司成立的外在表現(xiàn)是公司取得了《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》（第7條第1款）。公司登記機關(guān)吊銷公司《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，只是吊銷了公司的營業(yè)資格，公司的法人資格并沒有喪失，按國際上大多數(shù)國家公司法的規(guī)定，此時的公司是為清算之目的而存在的“清算法人”，只有當公司清算完結(jié)并辦理了注銷登記后，其法人資格才告消滅。

在公司成立的情況下，公司法人地位已經(jīng)確立，此時設(shè)立中的公司已演變?yōu)橐殉闪⒅尽Ｒ劳惑w說，設(shè)立中公司為即將成立之公司的前身，設(shè)立中公司與成立后的公司屬于同一體。因此，隨著公司成立，原發(fā)起人或認股人成為公司股東，因設(shè)立行為所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)由成立后的公司享有和承繼。

（三）公司設(shè)立無效

公司設(shè)立無效，指已經(jīng)注冊成立的公司，因公司設(shè)立違法以致設(shè)立不具有法律效力。廣義的公司設(shè)立無效，包括設(shè)立被確認無效和被撤銷兩種情形。

導致公司設(shè)立無效的原因是公司設(shè)立存在瑕疵，主要是違反法律的強制性規(guī)定，欠缺公司設(shè)立的基本要件。

國外公司法對公司設(shè)立瑕疵的態(tài)度主要有兩種：一種認為，即使公司設(shè)立存在瑕疵，所設(shè)立的公司也是完全有效的，無論是公司股東還是債權(quán)人均不得以公司設(shè)立瑕疵為由向法院提起訴訟，要求法院宣告公司設(shè)立行為無效。此種規(guī)則為英美法系國家和大陸法系的日本所實行。另一種認為，如果公司設(shè)立存在瑕疵，則公司的設(shè)立行為是無效的行為，公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無效之訴。此種規(guī)則為多數(shù)大陸法系國家的公司法所實行。

我國現(xiàn)行《公司法》并未明確規(guī)定公司被確認無效的制度，僅有公司設(shè)立撤銷的規(guī)定（第199條）。

有學者建議我國可借鑒大陸法系國家的做法，在公司法中確立公司設(shè)立無效制度，具體法律措施包括：（1）明確規(guī)定公司設(shè)立無效的原因。如發(fā)起人或股東無行為能力，或其意思表示有缺陷；公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法；公司設(shè)立程序違反法律規(guī)定等。（2）公司設(shè)立無效的補正。如對于欠缺公司章程絕對記載事項的，可通過補正而免于被宣告無效。（3）公司無效訴訟的提起。對公司設(shè)立無效的主張，在公司成立后的法定期限內(nèi)，由股東、董事、監(jiān)事或公司債權(quán)人等相關(guān)當事人通過訴訟方式提出，經(jīng)法院判決確定。（4）對公司設(shè)

立無效的法律后果作出規(guī)定。主要包括兩方面：一是公司被確認無效后，應(yīng)立即進入解散清算程序，清算完結(jié)，公司即告消滅；二是公司因設(shè)立無效被撤銷的效力也及于第三人，但無溯及力，以保護善意第三人，維護交易安全?！景咐?/p>

2000年1月初，湯某、張某協(xié)議合伙從事服裝加工經(jīng)營，擬設(shè)立金壇市紅花制衣有限公司。同年1月26日，經(jīng)雙方約定，當?shù)劓?zhèn)企管站將閑置廠房1600平方米出租給紅花公司，租期3年，年租金3萬元。湯某代表紅花公司在協(xié)議上簽字，并以紅花公司的名義交納租金3萬元。同年2月17日，湯某、張某對部分廠房裝修后進行生產(chǎn)經(jīng)營。期間，因缺乏法定的設(shè)立條件，紅花公司未能成功設(shè)立。8月4日，湯某領(lǐng)取名稱為“金壇市紅花制衣廠”的個體工商戶執(zhí)照后即以紅花廠名義繼續(xù)使用上述廠房繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營。8月9日，企管站以紅花公司未獲登記為由，向紅花廠業(yè)主湯某發(fā)出協(xié)議終止通知書，遭湯某拒絕。10月27日，企管站采用鎖門方式阻止紅花廠工人上班，導致紅花廠停產(chǎn)、設(shè)備丟失等。11月28日，湯某向金壇市人民法院起訴，要求終止雙方租賃協(xié)議，企管站賠償損失及返還租金共計60余萬元。

第七章 公司資本制度

一、公司資本的概念與特征

公司資本是指由公司章程確定并載明的股東出資總額。

（一）公司資本是公司自有的獨立財產(chǎn)

（二）公司資本來源于股東出資

（三）公司資本表現(xiàn)為一定的數(shù)額

（四）公司資本由章程確定并載明

（五）公司資本是一個相對確定的數(shù)額

可見，不能將公司資本與公司資產(chǎn)、公司資金、公司凈資產(chǎn)、公司財產(chǎn)、公司投資總額等概念混為一談。

二、公司資本的意義

現(xiàn)代企業(yè)的核心是資本企業(yè)（江平教授語）。從性質(zhì)上看，公司是典型的股權(quán)式企業(yè)。公司資本搭建了公司的基本框架，它既是公司能夠成立并開始正常運轉(zhuǎn)的基本物質(zhì)條件，又體現(xiàn)了公司股東對公司的責任界限，而擁有公司資本額的多寡，還決定了公司股東對公司事務(wù)的影響力和控制力。

但不應(yīng)夸大公司資本的意義。有觀點認為：公司資本是公司對其債務(wù)的總擔保，也是債權(quán)人衡量公司對外信用程度的基本依據(jù)。顯然，這些觀點值得商榷。

以趙旭東教授為代表的一部分公司法學者提出，強調(diào)資本信用及構(gòu)造“資本的神話”，是中國民商法制度建立以來整個社會所陷入的一個最大的誤區(qū)。其主要觀點有：（1）決定公司信用的并不只是公司的資本，相反，公司資產(chǎn)對公司的信用起著更重要的作用；（2）公司資產(chǎn)的數(shù)額就是公司財產(chǎn)責任和清償能力的范圍，公司的資本再大，不能擴大公司的責任范圍，公司的資本再小，也不能縮小公司的責任范圍；（3）公司的信用以公司的資產(chǎn)為基礎(chǔ)，它決定了公司的責任能力，因而維護公司資產(chǎn)的穩(wěn)定和安全對公司債權(quán)人就具有了更重要的意義；（4）從靜態(tài)不變的資本轉(zhuǎn)向動態(tài)變化的資產(chǎn)，從資本信用到資產(chǎn)信用，將意味著整個公司立法、司法和理論的戰(zhàn)略性調(diào)整。

當然，公司資本畢竟是公司自有資本的原始構(gòu)成，是公司存續(xù)中變化多端的公司資產(chǎn)之基礎(chǔ)，因此，強調(diào)公司注冊資本的真實、充足、到位依然十分重要。應(yīng)通過事先約束、過程監(jiān)控和事后救濟，構(gòu)建穩(wěn)定安全的公司資本制度。

三、公司資本制度的類型

公司資本制度是指由公司法所確認的，規(guī)制公司資本運營模式及其管理活動的一種制度

安排。

（一）法定資本制

指在公司設(shè)立時，必須在公司章程中明確規(guī)定公司的資本總額，并一次性發(fā)行、由股東全部認足，否則公司不得成立的資本制度。此為早期大陸法系國家采取的公司資本制度。

（二）授權(quán)資本制

指在公司設(shè)立時，公司章程中載明的資本總額不必一次性全部發(fā)行，而只要認購并繳付資本總額的一部分，公司即可成立，其余部分則授權(quán)董事會在必要時，一次或分次發(fā)行或募集。此為英美法系國家傳統(tǒng)的公司資本制度。

（三）折中資本制

又分許可資本制和折中授權(quán)資本制兩種類型，此為一些大陸法系國家吸收授權(quán)資本制的優(yōu)點后實行的公司資本制度。

1．許可資本制

是指在公司成立時，必須在章程中明確規(guī)定公司資本總額，并一次性發(fā)行、全部認足，同時，公司章程可以授權(quán)董事會在公司成立后一定期限內(nèi)，在授權(quán)時公司資本的一定比例范圍內(nèi)，發(fā)行新股，增加資本，而無須股東會的特別決議。如德國《股份公司法》規(guī)定，公司資本額必須在章程中明確規(guī)定且經(jīng)發(fā)起人全部認購，公司即可成立，但公司章程可授權(quán)董事會在公司成立5年內(nèi)，在授權(quán)時公司資本的半數(shù)范圍內(nèi)，經(jīng)監(jiān)事會同意而發(fā)行新股，增加資本。

2．折中授權(quán)資本制

是指公司設(shè)立時，只須發(fā)行和認購公司章程中載明資本總額的法定比例，公司即可成立，未發(fā)行部分授權(quán)董事會根據(jù)需要發(fā)行，授權(quán)發(fā)行的部分不得超過公司資本的一定比例。如日本《公司法》規(guī)定，公司設(shè)立時發(fā)行的股份總數(shù)不得低于公司股份總數(shù)的1/4。

四、公司資本的立法原則

（一）資本確定原則

指在公司設(shè)立時，必須在章程中對公司的資本總額做出明確規(guī)定，并須由股東全部認足，否則公司不能成立。

（二）資本維持原則

又稱資本充實原則，指公司在其存續(xù)過程中，應(yīng)當維持與其資本額相應(yīng)的資產(chǎn)。

（三）資本不變原則

指公司的資本一經(jīng)確定，即不得隨意改變，如需增減，必須嚴格按照法定程序進行。

四、公司股東出資制度

（一）公司股東出資形式

1.現(xiàn)行我國公司法和行政法規(guī)關(guān)于股東出資形式的基本規(guī)定

《公司法》第27條：股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財產(chǎn)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產(chǎn)除外。

《公司登記管理條例》：股東不得以勞務(wù)、信用、自然人姓名、商譽、特許經(jīng)營權(quán)或者設(shè)定擔保的財產(chǎn)等作價出資。

2.以貨幣出資的立法規(guī)制

（1）以借貸取得的現(xiàn)金出資的效力（2）以非法獲得的現(xiàn)金出資的效力 3.以現(xiàn)物出資的立法規(guī)制

現(xiàn)物出資，即股東以現(xiàn)金以外的財產(chǎn)出資。（1）現(xiàn)物出資的構(gòu)成要件

確定性：指可用作現(xiàn)物出資的標的物必須客觀明確，不得隨意變動。

價值物的現(xiàn)存性：即用于現(xiàn)物出資的標的物應(yīng)當是事實上已經(jīng)存在的價值物。評價的可能性：指用于現(xiàn)物出資的標的物必須能以某種公平的方法評估折價，換算成現(xiàn)金。

可獨立轉(zhuǎn)讓性：即出資人對于現(xiàn)物出資的標的物應(yīng)享有獨立的可支配的權(quán)利。討論：以他人的財產(chǎn)或有權(quán)利負擔的財產(chǎn)出資的效力？

具有公司目的框架內(nèi)的收益能力：指用于出資的現(xiàn)物應(yīng)與公司的目的范圍相適應(yīng)，能滿足公司從事營利性事業(yè)的需要。

（2）現(xiàn)物出資標的物的范圍討論

用益物權(quán)：指非所有人對他人之物所享有的占有、使用、收益的排他性的權(quán)利。債權(quán)：以債權(quán)出資又稱“以債作股”，是指投資人以其對公司或第三人的債權(quán)向公司出資。

商譽：指社會公眾對特定的生產(chǎn)者、經(jīng)營者的資信狀況、生產(chǎn)經(jīng)營能力、經(jīng)營狀況、商品及服務(wù)質(zhì)量等經(jīng)營素質(zhì)的綜合性評價。

人力資本：指凝聚在人身上的知識、體力和技能的總和。

（二）出資瑕疵股東的法律責任

1.出資瑕疵股東對其他股東的責任：違約責任 2.出資瑕疵股東對公司的責任：違約責任或侵權(quán)責任 3．已足額出資的股東對公司的責任：資本充實責任 4.出資瑕疵股東對公司債權(quán)人的責任 5.股東抽逃出資的責任

與股東抽回出資不同，股東抽逃出資是仍保留股東身份的一種隱蔽的出資瑕疵現(xiàn)象。（1）抽逃股東對公司的侵權(quán)責任

（2）抽逃股東對公司債權(quán)人的補充清償責任（3）責令改正、處以罰款及抽逃出資罪

（三）有限責任公司股東的出資（股權(quán)）轉(zhuǎn)讓 1.現(xiàn)行公司法關(guān)于股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)的基本規(guī)則

《公司法》第72條：有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權(quán)。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)，應(yīng)當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。股東應(yīng)就其股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉(zhuǎn)讓，不同意的股東應(yīng)當購買該轉(zhuǎn)讓的股權(quán)；不購買的，視為同意轉(zhuǎn)讓。

經(jīng)同意轉(zhuǎn)讓的股權(quán)，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權(quán)。兩個以上股東主張行使優(yōu)先購買權(quán)的，協(xié)商確定各自的購買比例；協(xié)商不成的，按照轉(zhuǎn)讓時各自的出資比例行使優(yōu)先購買權(quán)。

公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定。2.股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力認定中的若干問題（1）股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力認定的基本原則

認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力應(yīng)堅持成立生效主義為原則，批準生效主義或登記生效主義為例外的司法態(tài)度。

應(yīng)慎重對待和處理無效和可撤消的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。(2)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與股權(quán)變動的效力關(guān)系

股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力與股權(quán)變動的效力是兩個既密切相關(guān)，又嚴格區(qū)別的法律概念。生效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同僅產(chǎn)生轉(zhuǎn)讓方將其股權(quán)交付給受讓方的合同義務(wù)，而非導致股權(quán)的自動、當然的變動。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同并不以股權(quán)變動作為合同生效條件。應(yīng)對股權(quán)變動采取公司內(nèi)部登記生效主義與公司外部登記對抗主義相結(jié)合的態(tài)度。

(3)出資瑕疵的股東與他人簽定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

出資瑕疵的股東仍然有權(quán)將其有瑕疵的股東資格或股東身份轉(zhuǎn)讓給第三人。但轉(zhuǎn)讓方向受讓方轉(zhuǎn)讓的權(quán)利不能大于轉(zhuǎn)讓方自身擁有的權(quán)利。若受讓人對瑕疵事實不知情，則可以以欺詐為由請求法院撤消或者變更股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同；若受讓人為知情者，則股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效，且受讓人與轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當就出資瑕疵的存在承擔連帶責任。

(4)以導致公司股東超過50人為其后果的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力 應(yīng)為有效。理由是：

公司法“50人以下”的規(guī)定是就公司的設(shè)立而言，并不適用公司存續(xù)中出現(xiàn)的問題。公司法并未將股東人數(shù)超過50人作為公司法定解散事由。(5)老股東的優(yōu)先購買權(quán)問題

部分老股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權(quán)時其他股東有無優(yōu)先購買權(quán) 侵害老股東同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力

老股東堅持只優(yōu)先受讓部分股權(quán)，導致非股東放棄購買其余股權(quán)的問題(6)公司章程條款對股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的影響

基于公司自治精神，公司法允許有限公司章程對股權(quán)轉(zhuǎn)讓自由予以限制或鼓勵。但章程規(guī)定不得違反強制性法律規(guī)定，不得侵害股東固有權(quán)?！景咐渴撑c梁某夫婦債務(wù)糾紛案

1998年10月，深圳梁某及其妻因業(yè)務(wù)往來而欠下浙江某地個體戶石某25萬元債務(wù)。2000年6月，石某因多次催促債務(wù)未果而訴至法院。經(jīng)法院審理判決該夫婦償還欠款，并經(jīng)石某申請執(zhí)行。在申請執(zhí)行過程中，該夫婦與另外三位股東共5人，每人出資10萬元共計50萬元設(shè)立了一家有限責任公司，該夫婦倆并親自就任公司董事。因該夫婦其他財產(chǎn)不夠執(zhí)行，石某又向法院訴請取消該有限責任公司的設(shè)立，認為其出資付出行為構(gòu)成詐騙行為，要求取消其資金付出行為，以清償其債務(wù)。

法院經(jīng)審理確認了石某的訴訟請求，判決取消該有限責任公司的設(shè)立，將梁某夫婦所出資金退回以執(zhí)行對于石某的債務(wù)。至于石某關(guān)于梁某夫婦出資設(shè)立公司屬詐騙行為說法則予以駁回。

分析：1.本案中公司的設(shè)立是否有效?為什么? 2.石某應(yīng)如何實現(xiàn)自己的債權(quán)? 39

第八章 公司人格制度

一、公司人格的法律特征

公司人格是對公司在法律上主體資格的一種抽象稱謂。

（一）（二）

（三）公司人格的法定性 公司人格的獨立性 公司人格的平等性

二、公司的名稱、住所與法定代表人

（一）公司名稱

即公司的稱謂，是公司依法專有的與其他公司相區(qū)別的一種文字標志。

根據(jù)我國《公司法》，有限責任公司應(yīng)當標明“有限責任公司”或者“有限公司”字樣，股份有限公司應(yīng)當標明“股份有限公司”或者“股份公司”字樣。

（二）公司住所

根據(jù)我國《公司法》，公司以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。

（三）公司法定代表人

即法律規(guī)定的公司對外全權(quán)代表機構(gòu)。其行為構(gòu)成公司的代表行為，一般應(yīng)具備： 1.具有代表人的身份（董事長、執(zhí)行董事和經(jīng)理）2.以公司的名義

3.在權(quán)限范圍內(nèi)進行（內(nèi)部職權(quán)限制不得對抗第三人）

三、公司的權(quán)利能力與行為能力

（一）公司的權(quán)利能力

即公司享有權(quán)利和承擔義務(wù)的資格。其范圍的主要限制有：

1.性質(zhì)上的限制 2.法律上的限制（1）（2）（3）（4）對公司借貸資金的限制 公司對外擔保的限制 對公司股份回購的限制 對公司轉(zhuǎn)投資的限制

《公司法》第十五條

公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔連帶責任的出資人。

《公司法》第十六條

公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

3.目的上的限制

（二）公司的行為能力

即公司以自己的意思或行為獨立地取得權(quán)利、承擔義務(wù)的資格。

四、公司法人人格否認制度

中國《公司法》第20條第三款規(guī)定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務(wù)，嚴重損害債權(quán)人利益的，應(yīng)當對公司債務(wù)承擔連帶責任。”

（一）公司法人人格否認的法律界定

公司法人人格否認，在英美法國家通常被稱為“揭開公司的面紗”或“刺破公司的面罩”，在德國被稱為“直索責任”，在日本則被稱為“公司法人人格形骸化理論”，是指對于已具獨立資格的法人組織，為阻止公司獨立人格的濫用，基于具體法律關(guān)系中的特定事實，否認公司的獨立人格，使股東對公司債務(wù)承擔連帶責任的法律制度。

1.公司法人人格否認以公司已合法取得法人資格為前提條件

2.公司法人人格否認僅存在于具體的法律關(guān)系中，是典型的個案打破，不及于公司與其他當事人之間形成的法律關(guān)系之評價

3.公司法人人格否認的直接后果是直索股東之責任，希望藉此突破股東有限責任的局限，在股東與公司之間進行責任的再分配

（二）公司法人人格否認的理論基礎(chǔ)

1.公司法人人格否認法理是民法中權(quán)利不得濫用原則在法人法領(lǐng)域的擴張和具體化 2.公司法人人格否認法理是公平原則的必然要求

3.公司法人人格否認法理是權(quán)利義務(wù)相一致原則的具體體現(xiàn) 4.公司法人人格否認制度是公司法人人格獨立制度的發(fā)展和補充

（三）公司法人人格否認的構(gòu)成要件 1.主體要件

（1）公司法人人格的濫用者

應(yīng)當是對公司握有實質(zhì)控制能力的股東。（2）公司法人人格否認的主張者

一般指債權(quán)人，有時也包括代表國家利益或社會公共利益的政府部門。2.行為要件

公司法人格之利用者必須實施了濫用公司法人獨立地位和股東有限責任之行為。（1）公司資本顯著不足（2）公司法人人格的形骸化

指公司與股東完全混同，公司僅僅是股東的另一形象，是股東行為的工具。包括財 產(chǎn)混同、業(yè)務(wù)混同、組織機構(gòu)混同等。（3）利用公司規(guī)避法律義務(wù)

指受強制性法律規(guī)范制約的特定主體，應(yīng)承擔作為或不作為之義務(wù)，但其利用新設(shè)公司或既存公司的法人格，人為地改變了強制性法律規(guī)范的適用前提，達到規(guī)避法律義務(wù)的真正目的。

（4）利用公司回避合同義務(wù) 3.結(jié)果要件

指公司法人人格利用者濫用公司法人人格的行為必須給他人或社會造成損害。（1）必須有損害事實存在

（2）損害的發(fā)生與股東濫用公司人格的行為之間存在直接的因果關(guān)系

第九章 公司合并、分立與解散清算制度

一、公司合并

指兩個或兩個以上的公司通過訂立合并協(xié)議，依照法律規(guī)定，不經(jīng)過清算程序，直接合并為一個公司的法律行為。

（一）公司合并的類型 1．吸收合并

也稱兼并，是指一個公司吸收其他公司，被吸收的公司解散。2．新設(shè)合并

是指兩個以上公司合并設(shè)立一個新的公司，合并各方解散。

（二）公司合并的程序

1．董事會協(xié)商洽談，達成合并意向，草簽合并協(xié)議 2．股東（大）會通過合并協(xié)議 3．編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單 4．通知和公告?zhèn)鶛?quán)人（174條）5．辦理公司登記

（三）公司合并的法律后果 1．公司的變更、解散或設(shè)立

2．合并各方權(quán)利和義務(wù)的概括承受（175條）

二、公司分立

指一個公司通過簽訂協(xié)議，不經(jīng)過清算程序，分為兩個或兩個以上公司的法律行為。

（一）公司分立的類型 1．分支分立

指一個公司分離成兩個或兩個以上公司，原公司存續(xù)。2．分解分立

指一個公司分解成兩個或兩個以上公司，原公司解散。

（二）公司分立與公司轉(zhuǎn)投資的區(qū)別

1．分立后的各公司互相無股權(quán)，而公司轉(zhuǎn)投資后對新成立的公司享有股權(quán)；

2．公司分立具有整體性營業(yè)轉(zhuǎn)移的特性，而投資行為更多的則是某些特定財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移； 3．公司分立涉及原公司注冊資本的減少及相應(yīng)股份總數(shù)的減少，而公司轉(zhuǎn)投資并不減少公司資產(chǎn)總量，只是資產(chǎn)形態(tài)發(fā)生變化，有形財產(chǎn)或無形財產(chǎn)減少，長期投資增加；

4．公司分立須股東會特別決議通過，而公司轉(zhuǎn)投資則無此要求。

（三）公司分立的程序 1．股東（大）會作出分立決議 2．訂立分立協(xié)議

3．編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單 4．通知和公告?zhèn)鶛?quán)人 5．辦理登記手續(xù)

（四）公司分立的法律后果 1．公司的變更、解散或設(shè)立 2．股東和股權(quán)的變動 3．債權(quán)和債務(wù)的承受

法177條：公司分立前的債務(wù)由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債權(quán)人就債務(wù)清償達成的書面協(xié)議另有約定的除外。

三、公司解散

（一）公司解散的概念

所謂公司解散，是指公司因發(fā)生章程規(guī)定或法律規(guī)定的解散事由而停止公司的業(yè)務(wù)活動，并開始處理未了結(jié)事務(wù)以使公司人格消滅的法律行為。

（二）公司解散的事由（181條）

（三）公司解散的法律后果 1.公司為清算之目的而存續(xù) 2.公司積極業(yè)務(wù)活動的停止 3.公司清算的開始

（四）公司解散登記制度

公司解散登記，是指公司解散時，應(yīng)在法定期限內(nèi)將公司解散的事實向公司所在地登記機關(guān)進行登記并予以公告的制度。

（五）公司司法解散制度

公司司法解散即指基于法院決定進行的解散，包括命令解散和判決解散。我國《公司法》僅規(guī)定了公司僵局時的判決解散。

我國新《公司法》第183條規(guī)定：“公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部表決權(quán)百分之十以上的股東，44

可以請求人民法院解散公司?！?/p>

2008年5月5日通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定

（二）》進行了具體的規(guī)定。

1.股東需要具備的法律條件 2.適格公司需具備的法律要件

如果公司符合以下法律條件之一，并符合《公司法》第183條規(guī)定的，股東可以向法院提起解散公司訴訟：

（1）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；（2）股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；（3）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的；

（4）經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴重困難，公司繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失的情形。如股東以知情權(quán)、利潤分配請求權(quán)等權(quán)益受到損害，或者公司虧損、財產(chǎn)不足以償還全部債務(wù)，以及公司被吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照未進行清算等為由，提起解散公司訴訟的，人民法院不予受理。

3.司法解散公司訴訟應(yīng)注意的問題

（1）不能同時提起解散公司與申請法院清算訴訟。只能在法院判決解散公司后由公司自行清算或另行申請法院清算。

（2）在提起解散公司訴訟時，股東可以請求法院保全公司財產(chǎn)或作相關(guān)證據(jù)保全。在股東提供擔保且不影響公司正常經(jīng)營的情形下，人民法院可予以保全。

（3）股東提起解散公司訴訟應(yīng)當以公司為被告，其他股東只能被列為第三人。（4）解散公司的訴訟請求被法院駁回后不得再以同一事實和理由重新起訴。（5）解散公司訴訟案件和公司清算案件由公司住所地人民法院管轄。（6）人民法院審理解散公司訴訟案件，應(yīng)當注重調(diào)解。

二、公司清算

是指公司解散后，依照一定程序?qū)镜膫鶛?quán)債務(wù)進行清理結(jié)算，了結(jié)公司事務(wù)，使公司法人資格歸于消滅的法律行為。

（一）公司清算的種類 1.任意清算和法定清算

2.普通清算和特別清算 3.破產(chǎn)清算和非破產(chǎn)清算

（二）公司清算的程序 1.選任清算人

《公司法》184條：公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應(yīng)當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。人民法院應(yīng)當受理該申請，并及時組織清算組進行清算。

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規(guī)定

（二）第七條： 公司應(yīng)當依照公司法第一百八十四條的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始自行清算。

有下列情形之一，債權(quán)人申請人民法院指定清算組進行清算的，人民法院應(yīng)予受理

（一）公司解散逾期不成立清算組進行清算的（二）雖然成立清算組但故意拖延清算的

（三）違法清算可能嚴重損害債權(quán)人或者股東利益的

具有本條第二款所列情形，而債權(quán)人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應(yīng)予受理。2.通知和公告?zhèn)鶛?quán)人并進行債權(quán)登記

3.清理公司財產(chǎn)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單 4.特殊情況下，向人民法院申請宣告破產(chǎn) 5.制定清算方案 6.分配財產(chǎn)

7.制作并確認清算報告 8.辦理注銷登記

第十章 有限責任公司

一、有限責任公司的概念與特征

指由一定人數(shù)以下的股東組成，股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的公司。

（一）公司運行的封閉性

（二）公司組織的靈活性

（三）股東人數(shù)的限定性

（四）股東責任的有限性

二、有限責任公司的設(shè)立

（一）有限責任公司的設(shè)立條件（法23條）1.股東符合法定人數(shù)

2.股東出資達到法定資本最低限額 3.股東共同制定公司章程

4.有公司名稱，建立符合有限公司要求的組織機構(gòu) 5.有公司住所

（二）有限責任公司的設(shè)立程序 1.簽訂發(fā)起人協(xié)議 2.確立公司的組織機構(gòu) 3.制定公司章程 4.申請名稱預先核準 5.繳納出資并驗資 6.申請設(shè)立登記 7.登記發(fā)照

三、有限責任公司的股東

（一）公司股東及相關(guān)概念

公司股東：指在公司成立時或在公司成立后合法取得公司股份（出資）并對公司享有權(quán)利和承擔義務(wù)的人，即公司的股份（出資）持有人。

發(fā)起人：籌辦公司設(shè)立事務(wù)的人，一般在公司成立后成為公司的主要股東。認股人：指在股份有限公司設(shè)立中，認購公司發(fā)行的股份的人。

（二）公司股東的資格 1.公司股東資格的取得及限制

股東資格：又稱股東地位，是投資人取得和行使股東權(quán)利、承擔股東義務(wù)的基礎(chǔ)。（1）原始取得（2）繼受取得

第二十二條 當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的，應(yīng)當以公司為被告，與案件爭議股權(quán)有利害關(guān)系的人作為第三人參加訴訟。

第二十三條 當事人之間對股權(quán)歸屬發(fā)生爭議，一方請求人民法院確認其享有股權(quán)的，應(yīng)當證明以下事實之一：

（一）已經(jīng)依法向公司出資或者認繳出資，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定；

（二）已經(jīng)受讓或者以其他形式繼受公司股權(quán)，且不違反法律法規(guī)強制性規(guī)定。

第二十四條 當事人依法履行出資義務(wù)或者依法繼受取得股權(quán)后，公司未根據(jù)公司法第三十二條、第三十三條的規(guī)定簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊并辦理公司登記機關(guān)登記，當事人請求公司履行上述義務(wù)的，人民法院應(yīng)予支持。

2.公司股東資格的確認

【案例】趙根生訴周金星等股東確權(quán)糾紛案

1996年10月，趙根生與其女兒趙惠清、女婿周金星登記成立昆山市包裝印務(wù)有限公司，公司章程明確注冊資本為120萬元，其中趙根生以現(xiàn)金70萬元出資，女兒、女婿各以設(shè)備25萬元出資。隨后，在相關(guān)的工商登記、驗資報告等材料中均確認了上述股東出資事實。2001年4月，原告趙根生向昆山市人民法院起訴，稱：因設(shè)立公司時需兩名以上股東，故原告借用兩被告的名義成立了生力公司，但實際兩被告并未出資，為此，起訴要求確認兩被告出資的部分為原告所有。被告周金星辯稱：我的股東身份已經(jīng)公司章程、驗資報告及工商登記所確認，且公司成立后，原告從未對我的股東身份提出過異議，現(xiàn)在提出已超過訴訟時效。

法院審理查明：兩被告在公司章程上的簽名系原告代簽，兩被告出資的設(shè)備系原告所有

之資產(chǎn)。而被告周金星在訴訟中稱，這些設(shè)備在投入公司前，已由原告贈與被告。

（1）公司法人的成立和存續(xù)是股東資格的必要前提條件

（2）不在股東出資和股東資格之間建立一一對應(yīng)的關(guān)系，是多數(shù)國家的立法通例（3）公司股東資格的認定標準：應(yīng)根據(jù)股東資格認定紛爭所涉當事人法律關(guān)系的不同，分別以某個證據(jù)為優(yōu)勢化證據(jù)，結(jié)合其他證據(jù)綜合認定。如股東資格紛爭由公司外部第三人提出，應(yīng)按工商登記材料優(yōu)先規(guī)則處理；如紛爭發(fā)生在股東與公司之間，按股東名冊優(yōu)先規(guī)則處理；如紛爭發(fā)生在股東之間，按公司章程記載優(yōu)先規(guī)則處理。

（4）隱名股東和掛名股東：隱名股東是指雖未被公司章程等文件記載為公司股東，但實際出資并實際享受股東權(quán)利的人。而在公司章程等文件上顯名的人，則為掛名股東或顯名股東。

第二十五條有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當認定該合同有效。

前款規(guī)定的實際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關(guān)登記為由否認實際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

實際出資人未經(jīng)公司其他股東半數(shù)以上同意，請求公司變更股東、簽發(fā)出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關(guān)登記的，人民法院不予支持。

第二十六條名義股東將登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

第一百零六條 無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回;除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：

(一)受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的;

(二)以合理的價格轉(zhuǎn)讓;49

(三)轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。

受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失。

當事人善意取得其他物權(quán)的，參照前兩款規(guī)定。

名義股東處分股權(quán)造成實際出資人損失，實際出資人請求名義股東承擔賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。

第二十七條公司債權(quán)人以登記于公司登記機關(guān)的股東未履行出資義務(wù)為由，請求其對公司債務(wù)不能清償?shù)牟糠衷谖闯鲑Y本息范圍內(nèi)承擔補充賠償責任，股東以其僅為名義股東而非實際出資人為由進行抗辯的，人民法院不予支持。

名義股東根據(jù)前款規(guī)定承擔賠償責任后，向?qū)嶋H出資人追償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。

第二十八條股權(quán)轉(zhuǎn)讓后尚未向公司登記機關(guān)辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓、質(zhì)押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權(quán)享有實際權(quán)利為由，請求認定處分股權(quán)行為無效的，人民法院可以參照物權(quán)法第一百零六條的規(guī)定處理。

原股東處分股權(quán)造成受讓股東損失，受讓股東請求原股東承擔賠償責任、對于未及時辦理變更登記有過錯的董事、高級管理人員或者實際控制人承擔相應(yīng)責任的，人民法院應(yīng)予支持；受讓股東對于未及時辦理變更登記也有過錯的，可以適當減輕上述董事、高級管理人員或者實際控制人的責任。

第二十九條冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機關(guān)登記的，冒名登記行為人應(yīng)當承擔相應(yīng)責任；公司、其他股東或者公司債權(quán)人以未履行出資義務(wù)為由，請求被冒名登記為股東的承擔補足出資責任或者對公司債務(wù)不能清償部分的賠償責任的，人民法院不予支持。

第二篇：陳曉星：商法學講稿

第一章

商法概述

一、商法的法律界定

（一）商的含義 1．辭義學上的商 《說文解字》：商最初是用于度量衡的一種單位。

《漢書》：“通財鬻貨曰商”?！俄f氏新國際辭典》：商指商品交換行為或買賣行為

《布萊克法律詞典》：商指貨物、生產(chǎn)品或任何種類財物的交換。

2．經(jīng)濟學上的商

指以營利為目的之直接溝通生產(chǎn)者與消費者的媒介性財貨交易經(jīng)營活動，一般稱為“買賣商”。

3．法學上的商

泛指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。包括固有商、輔助商、第三種商、第四種商。

“固有商”指直接媒介財貨交易的行為，包括商品交易、證券交易、票據(jù)交易、海商活動等?！拜o助商”，亦稱“第二種商”，

第三篇：商法學

商法學

一，名詞解釋

1，公司，指依照法律規(guī)定，由股東出資設(shè)立的，股東以其認繳的出資額或認購的股份為限，對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的企業(yè)法人。

2，人合公司，指以股東的個人信用為公司的信用基礎(chǔ)的公司。3，聯(lián)合公司，指以公司的資本和資產(chǎn)為公司信用基礎(chǔ)的公司。4，股東會，指由公司的全體股東組成的公司最高權(quán)力機構(gòu)。

5，董事會，是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)和日常經(jīng)營決策機構(gòu)，是公司的常設(shè)機構(gòu)，對股東會負責。

6，股份，是股份有限公司資本的基本構(gòu)成單位，體現(xiàn)股東的權(quán)利和義務(wù)，是計算股東股權(quán)的最小單位。

7，公司債，是公司依照法定條件和程序，通過發(fā)行有價證券的形式，向社會公眾募集資金所產(chǎn)生的債務(wù)。

8，公司債券，是指公司依照法定程序發(fā)行的，約定在一定期限還本付息的有價證券。

9，公司解散，是指公司終止事由出現(xiàn)后至公司終止前的一種事實狀態(tài)。

10，合伙企業(yè)，是指一發(fā)設(shè)立，由兩個以上的合伙人，依照合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、公擔風險、共享收益、由全部或部分合伙人對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔無限連帶責任的盈利性非法人組織。

11，特殊普通合伙企業(yè)責任承擔，特殊普通合伙企業(yè)的最“特殊”之處在于，一個合伙人或者數(shù)個合伙人在執(zhí)行活動中因故意或者重大過失造成合伙企業(yè)的債務(wù)的，應(yīng)當承擔無限責任或者有限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額為限承擔責任。

12，有限合伙企業(yè)，是指由有限合伙人和普通合伙人共同組成，普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔無限連帶責任，有限合伙人以其認繳的出資額為限對企業(yè)債務(wù)承擔責任的合伙組織。

13，合同訂立，是指當事人為設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系進行協(xié)商，并達成協(xié)議的行為。

14，要約，是希望和他人訂立合同的意思表示。

15，承諾，是指受要約人同意要約的意思的表示。

16，締約過失責任，又稱先契約責任，指在合同訂立的過程中，合同生效之前，一方因違背其依誠信原則導致訂約相對人信賴利益損失所承擔的責任。17，格式條款，又稱格式合同，標準合同，定式合同，是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在擬定合同時未與對方協(xié)商的條款。

18，同時履行抗辯權(quán)，是指雙務(wù)合同中未規(guī)定先后履行順序，當事人一方在他方未為對待給付之前，有權(quán)拒絕自己的履行。

19，不安抗辯權(quán)，又稱先履行抗辯權(quán)，是指應(yīng)當先履行債務(wù)的當事人，有確切證據(jù)證明后給付義務(wù)人經(jīng)營狀況嚴重惡化，或者轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)、或者喪失商業(yè)信譽或者有喪失或可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形的，當事人可終止自己的履行，若當事人沒有確切證據(jù)終止履行的，應(yīng)承擔違約責任。

20，合同變更，合同變更，是指合同訂立后至履行完畢之前，對合同內(nèi)容所作得

變改變，不涉及合同主體變化。

21，合同轉(zhuǎn)讓，是指合同的當事人依法將其所享有的合同權(quán)利和承受的合同義務(wù)

全部或部分地轉(zhuǎn)讓給第三人。

22，合同終止，也可稱為合同的消滅，是指基于一定的法律事實，合同效力消滅，合同當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系終止。

23，違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務(wù)所應(yīng)

承擔的法律后果。

24，不可抗力，不可抗力是我國法定的免責事由。我國《民法通典》第153條、《合同法》第117條規(guī)定，“本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況”。通常認為自然現(xiàn)象、社會事件和政府行為屬于不可抗力。

25，免責條款，是指法律規(guī)定或者當事人在合同中約定的免除將來可能發(fā)生的違

約責任的條款。

26，預期違約，是指在合同履行期限到來之前，債務(wù)人向債權(quán)人明確表示或者以

自己的行為表明不履行合同的行為。

27，違約金，是指由當事人通過協(xié)商預先確定的、在當事人違約后向守約方給付

一定數(shù)額的金錢。

28，無效合同，從合同訂立時就不產(chǎn)生任何效力的合同。

二，簡答&論述

1，有限責任公司的設(shè)立條件

①股東符合法定人數(shù)

有限責任公司依法應(yīng)由50個以下的股東共同出資設(shè)立。股東可以使自然人

或法人。

②股東出資達到法定資本最低限額

有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣3萬元。法律、行政法規(guī)對有

限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定，從其固定。

③股東共同制定公司章程

④有公司的名稱以及符合有限責任公司要求的組織機構(gòu)

⑤有公司住所

2，董事、監(jiān)事、高級管理人員的義務(wù)

董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負

有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司財產(chǎn)?！豆痉ā返?49條規(guī)定了董事、高級管理人員的禁止性行為，主要有：

①不得挪用公司資金

②不得將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲③不得擅自將公司資金借貸給他人。

④不得擅自以公司財產(chǎn)為他人提供擔保

⑤不得擅自與本公司訂立合同或者進行交易。

⑥不得擅自利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取公司的商業(yè)機會。

⑦不得接受他人與公司交易的傭金并歸為己有。

⑧不得擅自披露公司秘密

⑨違反公司忠實義務(wù)的其他行為

3，股東的權(quán)利

①利潤分配權(quán)

②出息股東會議和表決權(quán)

③股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)

④知情權(quán)

⑤優(yōu)先認股權(quán)

⑥剩余財產(chǎn)分配權(quán)

⑦起訴權(quán)（直接起訴；代表起訴）

⑧其他權(quán)利（建議權(quán)；質(zhì)詢權(quán)）

4，公司債與股份異同

首先，股份的所有人是公司股東，依其所持股份享有股東權(quán)，有權(quán)參與公司的經(jīng)營決策及其他重大問題的決策，同時承擔股東義務(wù)。而公司債券的所有人是公司的債權(quán)人，與公司之間是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)只有人無權(quán)對公司事務(wù)做出決策。

其次，公司債的利率一般是固定的，而股份的紅利有無、多少取決于公司的經(jīng)營情況

最后，公司債期限屆滿，公司應(yīng)向債權(quán)人歸還本金，而公司股東在公司成立

后不得請求公司歸還其出資，只能依法轉(zhuǎn)讓其股權(quán)。

5，公司解散原因

一，公司任意解散的原因

①公司章程規(guī)定的解散事由出現(xiàn)

②股東會決定解散

③公司的合并和分立

二，公司強制解散

①法院裁決解散

②依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照，責令關(guān)閉或者被撤銷

③公司破產(chǎn)

6，普通合伙企業(yè)的設(shè)立條件

①有兩個以上合伙人

②有書面合伙協(xié)議

③有合伙人任教或者實際繳付的出資

④有合伙企業(yè)的名稱和經(jīng)營場所

7，有限合伙企業(yè)特點

①有限合伙企業(yè)由兩類合伙人組成②有限合伙人不參與企業(yè)管理

③有限合伙企業(yè)仍然是非法人組織

④有限合伙企業(yè)的獨立性比普通的合伙企業(yè)更加明顯

8，有限合伙企業(yè)的設(shè)立條件

①由2個以上50個以下的合伙人設(shè)立

②有書面合伙協(xié)議

③有合伙人認繳或者實際繳付的出資

④有合伙企業(yè)的名稱和生產(chǎn)經(jīng)營場所

⑤法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件

9，個人獨資企業(yè)投資的權(quán)利

①對企業(yè)財產(chǎn)的所有權(quán)

②對企業(yè)的經(jīng)營管理與收益支配權(quán)

③對違法行為的拒絕權(quán)

④其他權(quán)利（招工權(quán)、土地使用權(quán)）

10，合同法的特征

①合同法調(diào)整財產(chǎn)交易關(guān)系

②平等性、有償性

③任意性

④國際性

11，公司法原則

①平等原則

②自愿原則

③公平原則

④誠實信用原則

⑤合法原則

⑥公序良俗原則

12，合同的形式

①口頭形式

②書面形式

③其他形式

13，合同終止的原因

①債務(wù)已按約定履行

②合同解除

③債務(wù)抵銷（法定抵銷；協(xié)議抵銷）

④提存

⑤債權(quán)人免除債務(wù)

⑥混同

⑦法律規(guī)定或者當事人約定終止的其他情形

14，違約責任特征

①違約行為的主體是合同當事人

②違約行為是違反合同義務(wù)的行為

③違約行為侵害的合同債權(quán)

15，合同可變更或撤銷的法定理由

①因重大誤解訂立的②在訂立合同時顯失公平的③一方以欺詐、脅迫的手段使對方在違背真實意思但不損害國家利益的情況下訂立的;

④乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的

第四篇：商法學答案 文檔

商法學答案

一單選1-10ABCCADBCCA

二1．商事買賣合同是買賣雙方均基于經(jīng)營目的，由出賣人轉(zhuǎn)移標的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

2．依法設(shè)立的由各合伙人訂立合伙協(xié)議，共同出資、合伙經(jīng)營、共享收益、公擔風險，并對合伙債務(wù)承擔無限連帶責任的營利性組織。

3指兩個或兩個以上的公司,訂立合并契約,依據(jù)公司有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，歸并成一個公司的法律行為。

4.優(yōu)先股是公司發(fā)行的通常享有優(yōu)先于普通股分配盈余、剩余資產(chǎn)權(quán)利，但表決權(quán)往往受到限制，權(quán)利或義務(wù)與普通股有所差別的股份。有限合伙指由至少一名普通合伙人和至少一名有限合伙人組成的合伙，普通合伙人負責合伙業(yè)務(wù)經(jīng)營，并對合伙債務(wù)負無限連帶責任；有限合伙人則不參加合伙業(yè)務(wù)經(jīng)營，對合伙債務(wù)僅負有限責任，即僅以其出資為限對合伙債務(wù)承擔責任。

三簡答

1．證券上市條件也稱證券上市標準，是由證券交易所制訂的、發(fā)行申請人獲得上市資格的基本條件和要求。不同證券交易所所確定的證券上市條件不盡相同。但是，隨著證券交易的統(tǒng)一化和國際化趨勢，各國證券上市條件反映的主要項目是基本相同或相似的。一般來說，上市條件主要包括：（1）上市公司的資本額；（2）上市公司的盈利能力；（3）上市公司的資本結(jié)構(gòu)；（4）上市公司的償債能力；（5）上市公司的股權(quán)分散狀況；（6）申請上市的證券市場價值；（7）上市公司的開業(yè)時間。

2．國有獨資公司，是指國家授權(quán)投資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門單獨投資設(shè)立的公司。特征：

（1）國有獨資公司屬于國有公司，國家是公司的唯一股東，由國家授權(quán)投資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門代表國家擁有并行使股權(quán)。（2）國有獨資公司是特殊的一人公司。除國家授權(quán)投資的機構(gòu)或國家授權(quán)的部門以外，不允許其他任何單位或個人單獨投資設(shè)立公司；股東是國家這個特殊的民事主體，公司的經(jīng)營規(guī)模一般都較大。（3）國有獨資公司是特殊的有限責任公司?！豆痉ā穼λ鼘ｉT作了特殊規(guī)定，其組織制度、股權(quán)的行使等方面都不同于一般的有限責任公司。（4）國有獨資公司的出資人須經(jīng)國家特別授權(quán)。代表國家設(shè)立國有獨資公司的投資人必須是經(jīng)國家授權(quán)投資的機構(gòu)或經(jīng)國家授權(quán)的部門。

3．票據(jù)行為無效和票據(jù)無效的區(qū)別如下：(1)票據(jù)行為無效是指票據(jù)行為本身因不符合票據(jù)法規(guī)定的要件而不產(chǎn)生票據(jù)效力。具體來說，指出票、背書、承兌、保證諸行為中的單個或數(shù)個行為無效。根據(jù)票據(jù)行為獨立性原理，此票據(jù)行為無效，并不影響其他票據(jù)行為的效力，除出票時的形式欠缺情形外，其他票據(jù)行為無效，不會影響整個票據(jù)的效力。(2)票據(jù)無效是指因法定形式要件欠缺而導致整個票據(jù)不產(chǎn)生票據(jù)效力，此時，所有的票據(jù)行為人均自始不承擔票據(jù)責任，持票人也自始沒有票據(jù)權(quán)利。

4．（1）有符合保險法和公司法規(guī)定的章程。（2）有符合保險法規(guī)定的注冊資本最低限額。

（3）有具備任職專業(yè)知識和業(yè)務(wù)工作經(jīng)驗的高級管理人員。（4）有健全的組織機構(gòu)和管理制度。（5）有符合要求的營業(yè)場所和與業(yè)務(wù)有關(guān)的其他設(shè)施。

四案例

（1）合伙企業(yè)

（2）有兩大問題：第一，不得使用數(shù)字作為商主體的名稱，該商事名稱用“888”作為商事名稱是不允許的，第二，不是有限責任公司不得在商事名稱中使用“有限責任公司”的字樣，該商主體是合伙企業(yè)，在商事名稱中使用“有限責任公司”字樣是違法的。

（3）該商主體沒有依法辦理設(shè)立登記手續(xù)，屬于非法營業(yè)。

第五篇：3.13商法學

（三）公司擔保

1、含義：即公司為他人債務(wù)提供擔保的行為。

2：第十六條 公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔保的總額及單項投資或者擔保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。

前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。

第一百二十二條 上市公司在一年內(nèi)購買、出售重大資產(chǎn)或者擔保金額超過公司資產(chǎn)總額百分之三十的，應(yīng)當由股東大會作出決議，并經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。

（四）公司貸款

1、含義：即公司將自己擁有的資金借給他人的行為。

2、法律規(guī)則：

第一百一十九條 本法第五十四條、第五十五條關(guān)于有限責任公司監(jiān)事會職權(quán)的規(guī)定，適用于股份有限公司監(jiān)事會。

監(jiān)事會行使職權(quán)所必需的費用，由公司承擔。

第一節(jié)：公司資本

一，公司資本的概念：

(一)：概念

1、概念

2、資本和資產(chǎn)的區(qū)別

公司資產(chǎn)是公司實際擁有的全部財產(chǎn)，包括有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)。在會計上，是指由過去的交易或事項形成并由企業(yè)擁有或控制的資源，該資源預期會給企業(yè)帶來經(jīng)濟利益。就概念的范圍而言，公司資產(chǎn)要大于資本，資本是資產(chǎn)的一部分。

3、從資本信用到資產(chǎn)信用

1）、資本信用理論

2）、資產(chǎn)信用理論

決定公司信用的并不是公司的資本，相反，公司資產(chǎn)對公司的信用也許起著更重要的作用。公司的獨立責任恰是以其擁有的全部資產(chǎn)對其債務(wù)負責，公司對外承擔責任的范圍取決于其擁有的資產(chǎn)，而不取決于其注冊的資本。

（二）：注冊資本

又稱名義資本，是指公司在設(shè)立時有公司章程明確記載的，經(jīng)過公司登記機關(guān)登記注冊的。公司有權(quán)籌集的全部資本。

公司資本制度

1.法定資本制度

2.授權(quán)資本制度

3.折衷資本制度

公司法、第二十六條 有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

(修改前，有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的~~~~)

第八十一條 股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。在繳足前，不得向他人募集股份。

股份有限公司采取募集方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的實收股本總額。股份有限公司注冊資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對股份有限公司注冊資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

三、傳統(tǒng)公司法資本原則

（一）公司資本三原則的內(nèi)涵

1、資本確定原則：是指公司在設(shè)立時，必要在章程中明確記載公司資本總額，并須有股東全部認足，2、資本維持原則

3、資本不變原則

(三)公司法中體現(xiàn)公司資本三原則的主要規(guī)定

1、體現(xiàn)資本確定原則的規(guī)定

第二十六條、有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東認繳的出資額。

第八十一條、股份有限公司采取發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立的，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體發(fā)起人認購的股本總額。

2、體現(xiàn)資本維持原則的規(guī)定

（1）股東不得抽逃出資

（2）虧損先行彌補

167第2款

（3）無利潤不得分配原則

（5）股票的發(fā)行價格不得低于股票的面價

128

（6）143

（7）143

（8）第27條