第一篇：取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)完善（推薦）

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取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)完善

何宏東

取保候?qū)徥侵腹不蛩痉C(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中，基于犯罪嫌疑人、被告人保證不逃避偵查、起訴、審判，并能隨傳隨到而設(shè)置的一項(xiàng)非羈押性強(qiáng)制措施。我國刑事訴訟法第51條第1款規(guī)定了適用取保候?qū)彽臈l件，但規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則、寬泛，存在著以下弊端：

1、刑訴法第51條第1款第1項(xiàng)是關(guān)于“可能被判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的”的規(guī)定，按照此規(guī)定實(shí)施，極可能對(duì)那些不具有逃避偵查、起訴、審判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施，從而偏離了取保候?qū)彽哪康摹?/p>

2、刑訴法第51條第1款第2項(xiàng)是關(guān)于“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的規(guī)定，從該項(xiàng)規(guī)定上看，立法只對(duì)判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對(duì)上限卻沒有限制，容易導(dǎo)致隨意性。這就為有的執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員利用其缺陷大搞權(quán)錢交易、違法創(chuàng)收、辦關(guān)系“?！薄⑷饲椤氨！?，進(jìn)行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動(dòng)大開了方便之門。

筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面來認(rèn)識(shí)和把握該條款的規(guī)定。

1、就“51條1款1項(xiàng)”的規(guī)定而言，只有當(dāng)那些有逃避偵查、起訴、審判嫌疑的才可能適用，如果沒有此嫌疑，取保候?qū)従蜎]有必要再用了，以充分體現(xiàn)尊重和保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益，防止打擊畸重。

2、就“51條1款2項(xiàng)”而言，只有對(duì)可能判處有期徒刑10年以下刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人、被告人方可適用取保候?qū)?對(duì)可能判處10年以上刑罰的，則不能使用此措施。

對(duì)下列犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)作出禁止性規(guī)定，一般不得辦理取保候?qū)彛?1)可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的;(2)累犯、慣犯或同類前科的重犯;(3)流竄作案的;(4)曾被取保候?qū)彾刑颖芑蚱渌恋K刑事訴訟行為的;(5)可能對(duì)被害人、證人、鑒定人及其近親屬的人身或財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害的;(6)可能逃跑、自殺或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)的;(7)一人犯有數(shù)罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有礙偵查、起訴、審判情況的。

3、適用刑訴法第51條第1款辦理取保候?qū)?，必須與刑訴法第65條、第74條和高檢的司法解釋第37條、第38條及高法的司法解釋第63條、第66條結(jié)合起來使用。具體可按下列許可性規(guī)定辦理：(1)可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑而有逃避偵查、起訴、審判嫌疑;(2)可能判處10年以下有期徒刑，不予逮捕不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的;(3)應(yīng)當(dāng)逮捕患有嚴(yán)重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;(4)對(duì)被拘留的人，需要逮捕而證據(jù)尚不符合逮捕條件的;(5)已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的偵查、起訴、審判期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審查的;(6)已提出上訴的共同犯罪中的被告人，有的在一審宣判羈押已達(dá)到或超過判刑期的;(7)持有有效護(hù)照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。

4、為了防止取保候?qū)徶挟a(chǎn)生的司法腐敗，必須建立健全執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員“辦保”責(zé)任制，錯(cuò)“辦”追究制。

依法治國的關(guān)鍵是依法行政

應(yīng)松年

依法治國能否取得成效，主要取決于依法行政。李鵬總理兩次題詞都把依法治國和依法行政相連，不是沒有原因的。

依法治國要求各國家機(jī)關(guān)都嚴(yán)格依法(包括憲法)行使其權(quán)力，依法處理國家事務(wù)，治理國家。世界各國都一樣，國家機(jī)關(guān)中對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展影響最大，與公民關(guān)系最密切且休戚相關(guān)，因而權(quán)力最大、機(jī)構(gòu)最多、人數(shù)最眾的，是行政機(jī)關(guān)。自然，行政機(jī)關(guān)能否依法辦事，對(duì)公民的榜樣作用也最強(qiáng)。國家所頒布的法律、法規(guī)，百分之八十都須行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。因此，行政機(jī)關(guān)能否依法行政，將從總體上決定我國能否依法治國，建立社會(huì)主義法治國家。

從實(shí)踐看，依法治國的重點(diǎn)和難點(diǎn)也在于行政機(jī)關(guān)。行政權(quán)力行使的特點(diǎn)之一是首長負(fù)責(zé)制，是命令和服從。同時(shí)，行政事務(wù)的繁雜性和緊迫性，要求行政機(jī)關(guān)必須強(qiáng)調(diào)辦事速度，強(qiáng)調(diào)行政效率，并給予行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)以較大的自由裁量權(quán)。行政方式上的這些特殊性，使人們習(xí)慣于按個(gè)人的意志行事，忽視依照法律規(guī)定行使權(quán)力。與其他國家機(jī)關(guān)相比，行政機(jī)關(guān)在依法行使職權(quán)方面，自然會(huì)增加些不利因素。因此，很多國家都制定了行政程序法，力圖為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)提供基本的行為規(guī)則，使行政機(jī)關(guān)與法院一樣，都受程序約束，以保障依法行政。

事實(shí)上，我國長期以來對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力也很少從依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成僅僅是司法機(jī)關(guān)的事。我們一直把公、檢、法稱為執(zhí)法機(jī)關(guān)，只有執(zhí)行刑事法律才是執(zhí)法，才必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，而并不把行政機(jī)關(guān)也看成是執(zhí)法機(jī)關(guān)。產(chǎn)生這種偏頗有其歷史原因，這里不作探索。把行政機(jī)關(guān)列為執(zhí)法機(jī)關(guān)，稱為行政執(zhí)法，是改革開放以后，特別是行政訴訟法頒行以后的事。但至今仍有人只把部分行政機(jī)關(guān)稱為執(zhí)法機(jī)關(guān)，而將相當(dāng)一部分行政機(jī)關(guān)排除在外。當(dāng)然，這并不是說在此以前就不存在行政執(zhí)法，而是說，人們尚未將實(shí)際存在的作出行政執(zhí)法行為的行政機(jī)關(guān)，從法律的角度來認(rèn)識(shí)和要求，恢復(fù)其執(zhí)法機(jī)關(guān)的地位。認(rèn)識(shí)上的這種偏頗，自然也將增加依法行政的難度。

隨著我國民主與法制建設(shè)的發(fā)展，人們逐步認(rèn)識(shí)到，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。權(quán)力機(jī)關(guān)的意志主要通過其所制定的法律表達(dá)出來，因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)也就是執(zhí)法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)必須依法行政。行政訴訟法把法院對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的審查稱為“合法性審查”，也就是把行政機(jī)關(guān)看成是執(zhí)法機(jī)關(guān)，要求其作出具體行政行為必須合法。合法的條件是：證據(jù)確鑿，即以事實(shí)為根據(jù);適用法律法規(guī)正確，即以法律為準(zhǔn)繩;并且必須符合法定程序。這就與司法機(jī)關(guān)在性質(zhì)上并無二致。由此提出依法行政，反映了人們對(duì)行政機(jī)關(guān)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)逐步深化。

但是，這樣說并不意味著實(shí)踐問題的完全解決。龐大的行政執(zhí)法隊(duì)伍，在法律意識(shí)方面的水平和修養(yǎng)極為參差不齊;要使所有的行政領(lǐng)導(dǎo)都樹立起在作出重大決策和決定以前都問一問是否符合法律的規(guī)定和要求;使廣大行政機(jī)關(guān)工作人員明白作出任何一項(xiàng)涉及公民權(quán)益的規(guī)定和具體行為都必須有法律依據(jù)等等，決不是一件輕易的事。更何況許多行政行為與金錢利益直接關(guān)聯(lián)。也許這需要一整個(gè)歷史時(shí)期，有賴于各項(xiàng)制度的完善和強(qiáng)有力的法制教育。最近頒布的行政處罰法，較好地體現(xiàn)了依法治國、依法行政的思想，是依法行政的重要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)深入進(jìn)行宣傳。

抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制

黃玉清

我國行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。抽象行政行為屬于行政機(jī)關(guān)行為之一，當(dāng)屬首長負(fù)責(zé)的范圍。

我國目前尚未制定行政程序法，理論界對(duì)抽象行政行為的程序存在較大爭議。筆者認(rèn)為，抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制：

一、抽象行政行為的特點(diǎn)決定了抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)未來發(fā)生的不特定事項(xiàng)設(shè)定權(quán)利、義務(wù)而制訂普遍行為規(guī)則的行為，是具體行政行為的對(duì)稱，也是行政主體做出具體行政行為的依據(jù)。從行為涉及的主體看，抽象行政行為涉及面廣，凡符合其調(diào)整范圍的相關(guān)人和事均受其約束，因而，其實(shí)施后果具有廣泛性。正是鑒于上述特點(diǎn)，如果抽象行政行為不當(dāng)，必然會(huì)對(duì)社會(huì)造成很大危害，而不像某一具體行政行為僅對(duì)個(gè)別人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響。從這個(gè)角度考慮，抽象行政行為的表決程序不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，而應(yīng)實(shí)行集體表決制。

二、從立法成本和訴訟成本的角度考慮，抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。行政法規(guī)和行政規(guī)章生效后對(duì)個(gè)人或組織具有普遍約束力和強(qiáng)制力。違法或不當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)或行政規(guī)章會(huì)嚴(yán)重?fù)p害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)行政立法行為的監(jiān)督，對(duì)違法或不適當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以撤銷或改變。我國也確實(shí)有一套行政立法監(jiān)督體系，這體現(xiàn)在憲法、立法法、地方組織法和行政訴訟法等法律中的相關(guān)規(guī)定中。上述有關(guān)規(guī)定為全國人民代表大會(huì)常委會(huì)、國務(wù)院、地方人大、上級(jí)機(jī)關(guān)和人民法院等行政監(jiān)督主體對(duì)違法或不當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)和行政規(guī)章設(shè)定了撤銷權(quán)、修改權(quán)或司法建議權(quán)。且不說上述監(jiān)督體制完備程序如何、作用發(fā)揮程度如何，但有一點(diǎn)是可以肯定的，即以上監(jiān)督都是事后監(jiān)督，如果僅憑行政首長的個(gè)人意志決定行政法規(guī)或行政規(guī)章的命運(yùn)，相對(duì)于人大立法的表決而言，行政法規(guī)規(guī)章違法或不當(dāng)?shù)目赡苄员厝粫?huì)高于人大立法，由此必然會(huì)加大立法成本和訴訟成本。行政機(jī)關(guān)發(fā)布命令和決議等其他抽象行政行為亦是如此。因而，從經(jīng)濟(jì)行政的角度考慮，首長負(fù)責(zé)制不適合于抽象行政行為。

三、從弘揚(yáng)民主、抵制長官意志的角度考慮，抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。行政立法有一個(gè)很大的特點(diǎn)就是規(guī)范性文件的制定過程整個(gè)都在行政系統(tǒng)內(nèi)部來完成，因?yàn)閷?shí)行的是首長負(fù)責(zé)制，文件通過及簽署與否的決定權(quán)在行政首長。另外，我國的行政追償制度只對(duì)在具體行政行為過程中有故意或重大過失的行政機(jī)關(guān)工作人員追究賠償責(zé)任，但對(duì)抽象行政行為卻沒有相關(guān)規(guī)定，這在一定程度上也會(huì)助長行政首長對(duì)職權(quán)的濫用和長官意志的滋生，而不利于民主化的進(jìn)程。

此外，從我國的司法實(shí)踐來看，抽象行政行為也不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。目前行政系統(tǒng)內(nèi)許多規(guī)范性文件相互之間在某些具體規(guī)定上存在沖突已是一個(gè)不爭的事實(shí)，這也是我國立法體制中亟待解決的問題。從一定角度講，上述問題的產(chǎn)生與行政首長負(fù)責(zé)制不無關(guān)系。行業(yè)保護(hù)、地方保護(hù)在一定意義上也都是行政首長長官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五條規(guī)定：“部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定”。這實(shí)際上在立法上明確了對(duì)抽象行政行為首長負(fù)責(zé)制的限制。為了促進(jìn)行政決策的科學(xué)化、民主化，應(yīng)當(dāng)逐步縮小抽象行政行為首長負(fù)責(zé)制的適用范圍。

第二篇：論我國取保候?qū)徶贫鹊牟蛔闩c完善

論我國取保候?qū)徶贫鹊牟蛔闩c完善

【內(nèi)容提要】本文闡述了我國刑事法律制度中取保候?qū)彽幕緝?nèi)容，分析了取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄉ系牟蛔愫蛨?zhí)行上的偏差，并著重提出了對(duì)我國取保候?qū)徶贫鹊陌藯l政策建議。

【關(guān)鍵詞】取保候?qū)?現(xiàn)狀分析 制度完善

【正文】

取保候?qū)徥侵溉嗣穹ㄔ?、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)依法責(zé)令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。我國設(shè)立取保候?qū)徥菫榱吮ＷC偵查，起訴和審判活動(dòng)的順利進(jìn)行，同時(shí)由于是一種非羈押性的強(qiáng)制措施，有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，貫徹少押政策，提高訴訟的效益，減少羈押場所的負(fù)擔(dān)，減輕國家的訴訟成本，具有非常重要的意義。本文試對(duì)我國職保候?qū)徶贫鹊默F(xiàn)狀作些剖析，并提出八條完善建議。

一、我國刑事法律制度中的取保候?qū)彽幕緝?nèi)容

我國的相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋，對(duì)取保候?qū)徶贫鹊囊幌盗袉栴}都作了明確的規(guī)定，初步建立起了一整套具有中國

（一）我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用對(duì)象

綜合《中華人民共和國刑事訴訟法》①、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》及兩高的司法解釋②，下列8種人員可以適用取保候?qū)彛嚎赡芘刑幑苤啤⒕幸刍蛘擢?dú)立適用附加刑的；可能判處有期徒以上刑罰，采取取保候?qū)?，監(jiān)視居住不至發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病的，或者是正在懷孕哺乳自己嬰兒的婦女；需要逮捕而證據(jù)還不充足的被拘留人；已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的審查、起訴、審判期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審查的；已提出上訴的共同犯罪的被告人，有的在一審審判期間羈押已達(dá)到或超過判刑期的；持有效護(hù)照或者其它有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；一審法院判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，判決尚未發(fā)生法律效力的，不能立即執(zhí)行。

（二）我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用程序

《中華人民共和國刑法訴訟法》第五十條指出：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)彙１涣b押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘請的律師也可以申請取保候?qū)彛ǖ诰攀鶙l）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條指出③：人民法院應(yīng)當(dāng)在接到書面申請后七日內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。對(duì)符合職保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；對(duì)不符合取保候?qū)彈l件，不同意取保假審的，應(yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。人民檢察院和公安機(jī)關(guān)也有類似的規(guī)定（如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四十條④）。

（三）被取保候?qū)徣藨?yīng)當(dāng)遵守的規(guī)定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條指出：被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)定：未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣；在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案；不得以任何形式干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反前款規(guī)定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反前款規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)退還保證金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》指出：人民法院決定對(duì)被告人取保候?qū)?，根?jù)案件情況，可以責(zé)令其交納保證金。保證金僅限于現(xiàn)金。人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)起訴指控犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、被告人的經(jīng)濟(jì)狀況等因素，決定應(yīng)當(dāng)收取的保證金數(shù)額。另外，結(jié)合《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和司法實(shí)際，保證金的起點(diǎn)金額為人民幣1000元⑤，一般上限為人民幣50000元。

（四）我國取保候?qū)徶贫鹊娘@著特點(diǎn)

取保候?qū)徥侨松韽?qiáng)制性最弱的一種強(qiáng)制措施。取保候?qū)弻?duì)被取保人的人身強(qiáng)制性既不同于拘傳的強(qiáng)制到案，接受訊問，也不同于監(jiān)視居住對(duì)犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕對(duì)犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剝奪，它對(duì)在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由較為充分、人身強(qiáng)制性最弱的一種強(qiáng)制措施。

取保候?qū)徥欠ǘㄆ谙拮铋L的一種強(qiáng)制措施。原《刑訴法》沒有對(duì)取保候?qū)徠谙捱M(jìn)行限制，存在著對(duì)犯罪嫌疑人、被告人長期取保既不結(jié)案，又不及時(shí)進(jìn)行偵查、起訴、審理，變相侵犯公民的合法權(quán)利。修改后《刑訴法》規(guī)定取保候?qū)彽淖铋L時(shí)間不得超過十二個(gè)月，雖然規(guī)定了期限，但同其它強(qiáng)制措施相比較，取保候?qū)彽姆ǘㄆ谙捱€是最長的。

取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施，公檢法三家均可使用。取保候?qū)彶煌诰辛艉痛兜膹?qiáng)制措施，公、檢、法在辦理刑事案件中，根據(jù)具體情況，經(jīng)過本單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，都可以使用該項(xiàng)強(qiáng)制措施。

（五）外國類似取保候?qū)徶贫冉ㄔO(shè)與適用之掃瞄

1、英國保釋制度的兩種類別

英國現(xiàn)代保釋制度始于1967年頒行的《人身保護(hù)令法案》⑥。依據(jù)英國法律規(guī)定，保釋必須堅(jiān)持三項(xiàng)原則：一是保護(hù)公眾，二是保證證據(jù)，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。在英國，保釋制度分為無條件保釋和附條件保釋兩種。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。如果情況發(fā)生變化，無條件保釋可以變?yōu)楦綏l件保釋。附條件保釋主要包括：在指定的地點(diǎn)居??；宵禁（通常在指定的時(shí)間、在住址內(nèi)）；在某一具體的時(shí)間向警察署匯報(bào)；不直接或間接地接觸控方證人；遠(yuǎn)離指定的區(qū)域或位置；上交護(hù)照；繳納保證金；接受電子監(jiān)視器的監(jiān)視和毒品測試等，對(duì)于一些很嚴(yán)重的犯罪，不允許保釋。

2、美國保釋制度中的賞金獵人和保釋公司

在美國建國時(shí)，西部**不安，暴力橫行，民不聊生，地方和聯(lián)邦政府常常對(duì)罪犯無能為力。開庭時(shí)，犯罪嫌疑人不僅拒不出庭，還在庭外玩快槍示威，使法庭形同虛設(shè)。為此，政府張榜捉拿犯罪嫌疑人，告示說：無論是死是活，誰把犯罪嫌疑人帶上法庭，就可得500美元賞金，在一百多年前的美國，這可是一大筆巨款了。重賞之下，必有勇夫，于是，美國最早的一批賞金獵人脫穎而出。這一招果然有效，美國西部由此漸漸進(jìn)入法制管理。

美國以前有一種說法，說美國監(jiān)獄只關(guān)窮人，不關(guān)富人。于是，看準(zhǔn)這一市場的人成立了專門給犯罪嫌疑人提供經(jīng)濟(jì)擔(dān)保的保釋公司。犯罪嫌疑人只需拿出保釋金的15％，外加一些實(shí)物做抵押，就可得到保釋公司的出面擔(dān)保。保釋公司轉(zhuǎn)手將犯罪嫌疑人的實(shí)物抵押給保險(xiǎn)公司，讓保險(xiǎn)公司提供抵押擔(dān)保。在接受實(shí)物抵押后，保險(xiǎn)公司就向法庭承諾提供5千至50萬美元的保釋金。一旦犯罪嫌疑人棄保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的實(shí)物就會(huì)被保釋公司和保險(xiǎn)公司拍賣。拍賣之后，保釋公司就會(huì)出具文件，把拍賣所得，減去追捕費(fèi)用、律師費(fèi)用、手續(xù)費(fèi)用，若有剩余，再還給犯罪嫌疑人。

3、挪威保釋制度中的有條件釋放

《挪威刑事訴訟法》第181條規(guī)定了一種類似于保釋的“保證制度”。檢察官可以決定不執(zhí)行逮捕或者釋放被逮捕者，前提條件是其保證在警察傳喚時(shí)隨傳隨到，并不離開指定地點(diǎn)。這種保證還可以附帶要求嫌疑人同意遵守其他條件，如交出護(hù)照、機(jī)動(dòng)車駕駛證、海員證等類似證件。這種保證或同意必須以書面形式作出。當(dāng)然，此類有條件釋放的前提是法律規(guī)定了被逮捕者有權(quán)要求法院對(duì)逮捕進(jìn)行司法審查，以決定逮捕是否合法及必要。

4、日本保釋制度的委托辦法

日本刑事訴訟法中明確規(guī)定了保釋制度，分為依請求準(zhǔn)許的保釋和依職權(quán)準(zhǔn)許的保釋。另外，在發(fā)生不適當(dāng)延長的羈押時(shí)，除了可以依照被告人及其辯護(hù)人等的請求予以撤消外，也可以由法院依職權(quán)予以撤消，同時(shí)可以考慮準(zhǔn)許保釋。對(duì)于保釋的請求，法律明文規(guī)定除非有法定的不準(zhǔn)予的情形，均應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。另外，還有一種“停止執(zhí)行羈押”的措施，是將被羈押者委托給其親屬、保護(hù)團(tuán)體或其他的人，而停止執(zhí)行羈押。

二、我國取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄉ系幕蛉迸c不足

由于我國取保候?qū)徶贫仍O(shè)立時(shí)間不長，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過的《中華人民共和國刑法訴訟法》至今也未滿30年，有關(guān)取保候?qū)徶贫鹊脑S多問題尚處于一個(gè)摸索探求階段，因而不可避免的存在著一些有待改進(jìn)之處。

（一）取保候?qū)弮H是犯罪嫌疑人的表面權(quán)利

根據(jù)我國法律的規(guī)定，取保候?qū)徥撬痉C(jī)關(guān)依職權(quán)對(duì)犯罪嫌疑人或被告人采取的一種強(qiáng)制措施。這樣定性就會(huì)產(chǎn)生立法上的邏輯悖論，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條和第九十六條的規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和聘請的律師有權(quán)申請取保候?qū)?。從其立法原意看，取保候?qū)彂?yīng)是一種可申請的權(quán)利，但我國刑事訴訟法律制度卻將它歸類為一種強(qiáng)制措施。因而，從訴訟理論上說這顯然是錯(cuò)誤的，也是不合情理的。

（二）取保候?qū)徣狈Ψ删葷?jì)程序

我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，可以向司機(jī)機(jī)關(guān)申請取保候?qū)?。申請人遞交了取保候?qū)徤暾埡?，一切均由司法機(jī)關(guān)決定是否予以取保候?qū)?，且申請人又無申請復(fù)議等權(quán)利，缺乏法律救濟(jì)程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被長期羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個(gè)重要原因。

（三）取保候?qū)彸绦蛄粲袧夂竦男姓脹Q色彩

作為與案件有著直接聯(lián)系的訴訟利益主體，公檢法機(jī)關(guān)往往會(huì)因?yàn)樯婕白陨砝娑绊懙饺”：驅(qū)彽淖鞒?，可以說犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候?qū)復(fù)耆Q于公檢法機(jī)關(guān)的利益取向，缺乏一定的可預(yù)期性和確定性。取保候?qū)徥枪珯z法在單方、秘密情況下進(jìn)行的，而且公檢法機(jī)關(guān)的決定是終局性的，申請人不得提出異議或者再申請，有一種“一裁定局”的行政化裁決色彩。

（四）取保候?qū)彽钠谙夼c次數(shù)不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八規(guī)定“取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月”。然而，在公檢法三機(jī)關(guān)各自的相關(guān)司法解釋中都擴(kuò)大解釋為各自都有權(quán)決定取保候?qū)?，且取保候?qū)彽钠谙拮铋L不得超過12個(gè)月。這樣，在公安機(jī)關(guān)執(zhí)行取保候?qū)徍?，到起訴階段人民檢察院認(rèn)為符合取保候?qū)彈l件的同樣可以決定繼續(xù)取保候?qū)彛谙拗匦掠?jì)算。其后至審判階段，人民法院依然可以根據(jù)需要決定是否第三輪的取保候?qū)彙＿@樣,一個(gè)犯罪嫌疑人就有可能被多次執(zhí)行取保候?qū)?，而取保候?qū)彆r(shí)間最多可長達(dá)36個(gè)月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月”的規(guī)定相悖。同時(shí)，同一機(jī)關(guān)是否可以作出數(shù)次取保候?qū)?，法律也無明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機(jī)關(guān)重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補(bǔ)充偵查的，那么就有可能出現(xiàn)四五次之多的取保候?qū)徚恕?/p>

（五）取保候?qū)彽谋ＷC方式單一

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定，取保候?qū)彽谋ＷC方式為兩種，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。依據(jù)立法原意，被取保候?qū)徣酥荒軋?zhí)行其中的一種保證方式，即要么提出保證人，要么交納保證金。但在司法實(shí)踐中，大多數(shù)案件采用的都是保證金制度，保證方式單一，可供當(dāng)事人選擇的余地幾乎為零。

三、我國取保候?qū)徶贫仍趫?zhí)行上的偏差與隨意

應(yīng)當(dāng)看到，在取保候?qū)徶贫鹊慕ㄔO(shè)上，不但相關(guān)的法律、法規(guī)有待進(jìn)一步完善，就是在司法實(shí)踐中也存在著不少的偏差與隨意，所有這些都給司法機(jī)關(guān)公正執(zhí)法與司法機(jī)關(guān)的社會(huì)公眾形象帶來負(fù)面影響。

（一）對(duì)被取保候?qū)徣说谋O(jiān)督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被獲準(zhǔn)取保候?qū)徍螅瑧?yīng)該嚴(yán)格遵守法律規(guī)定的取保候?qū)徠陂g的義務(wù)，不得妨害訴訟活動(dòng)的正常進(jìn)行。取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)即公安機(jī)關(guān)又要保障了被取保候?qū)徣说臋?quán)利，而被取保候?qū)徣送韫矙C(jī)關(guān)無警力實(shí)施監(jiān)管的情形，常常發(fā)生逃跑、毀滅或者偽造證據(jù)、串供、干擾證人作證、干擾司法機(jī)關(guān)的正常程序的進(jìn)行等妨害訴訟正常進(jìn)行的行為，從而導(dǎo)致取保候?qū)徚饔谛问健?/p>

（二）對(duì)棄保出逃行為處罰不嚴(yán)

由于各種因素，犯罪嫌疑人、被告人在拋棄取保候?qū)徍螅痉C(jī)關(guān)僅是對(duì)已經(jīng)收取的保證金沒收了之，而對(duì)保證人也未能作出更為嚴(yán)厲的處罰，使得相當(dāng)一部分犯罪嫌疑人、被告人置保證人、保證金于不顧，棄保逃跑，影響了正常的司法程序的進(jìn)行。

（三）取保候?qū)彽念l繁適用平添訴累

按照有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，當(dāng)事人在公、檢、法三機(jī)關(guān)符合辦理取保候?qū)彽?，三機(jī)關(guān)均可以依各自的職權(quán)重新辦理取保侯審，但這樣的對(duì)同一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人不斷續(xù)保方式有重復(fù)取保之嫌，增加了當(dāng)事人的訴累。

（四）取保候?qū)彌Q定作出缺乏嚴(yán)肅性

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。”據(jù)此，公檢法三機(jī)關(guān)可在不同的訴訟階段對(duì)犯罪嫌疑人、被告人作出取保候?qū)彽臎Q定，即使對(duì)于同一案件不同的司法機(jī)關(guān)對(duì)能否適用取保候?qū)彽恼J(rèn)識(shí)不同，也不妨礙其中一機(jī)關(guān)作出取保候?qū)彽臎Q定，這無疑使取保候?qū)彌Q定的作出帶有相當(dāng)?shù)碾S意性，也不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條有關(guān)公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。

（五）取保候?qū)彽倪m用條件模糊不清

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條對(duì)取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住這兩種限制人身自由措施的強(qiáng)制措施，作了完全相同的規(guī)定，使取保候?qū)徟c監(jiān)視居住兩種限制人身自由的措施有混為一談的趨勢，同時(shí)也為作出取保候?qū)彌Q定適用條件帶來了不確實(shí)性。從理論與司法實(shí)踐上說，監(jiān)視居住是一種遠(yuǎn)比取保候?qū)徃訃?yán)厲的限制人身自由的強(qiáng)制措施，然而法律竟然將兩者的適用條件放在同一條文中，令人費(fèi)解。

（六）取保候?qū)徴龆嚅T，三機(jī)關(guān)各行其事

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，公檢法三機(jī)關(guān)均可對(duì)犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)?，但卻在程序上沒有規(guī)定對(duì)被取保人在各個(gè)訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)同一致，以至于在實(shí)踐中有公安機(jī)關(guān)取保候?qū)徍螅嗣駲z察院、人民法院不知該對(duì)被取保候?qū)徣宿k何種手續(xù)而不再辦手續(xù)的；也有公安機(jī)關(guān)決定取保候?qū)徍?，人民檢察院、人民法院重新取保候?qū)彽?；更有甚者，還有公安機(jī)關(guān)確定取保候?qū)徍?，人民檢察院不辦任何手續(xù)而人民法院卻又重新決定取保候?qū)徎蛘呷嗣駲z察院重新決定取保候?qū)彾嗣穹ㄔ翰晦k手續(xù)的，各部門根據(jù)各自政策而為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候?qū)徱淮?，或被取保候?qū)彾紊踔炼啻危箛?yán)肅的執(zhí)法如同兒戲一般。

（七）執(zhí)行機(jī)關(guān)無力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設(shè)

刑訴法第五十一條第二款明確規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行。而現(xiàn)實(shí)中如果是公安部門自己取保的，由取保部門自行執(zhí)行倒也順理成章，而如果是檢察院、法院取保候?qū)彽?，則由公安機(jī)關(guān)的哪個(gè)部門執(zhí)行卻法無明文規(guī)定，公安機(jī)關(guān)也無相應(yīng)對(duì)口部門，況且，公安機(jī)關(guān)維護(hù)目前社會(huì)治安尚感警力不足（現(xiàn)在我們可以看到許多協(xié)警在工作），若再增加取保候?qū)張?zhí)行這一塊，警力將更加捉襟見肘。因此，現(xiàn)實(shí)中，對(duì)刑事案件，法院環(huán)節(jié)基本上不主動(dòng)采用取保候?qū)?，而檢察院由于對(duì)職務(wù)犯罪案件偵查的需要?jiǎng)t往往與公安機(jī)關(guān)達(dá)成協(xié)議，由公安機(jī)關(guān)委托檢察院對(duì)其取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人進(jìn)行執(zhí)行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執(zhí)行了。

四、對(duì)我國取保候?qū)徶贫鹊娜舾烧呓ㄗh

應(yīng)當(dāng)說，改革開放以來，我們在立法與司法制度的建設(shè)上已經(jīng)作了較大改革和完善我國的取保候?qū)徶贫龋瑧?yīng)從我國的實(shí)際國情出發(fā)，借鑒國外有益做法和經(jīng)驗(yàn)，建立符合中國國情的有特色的取保候?qū)徶贫?。針?duì)我國的實(shí)際情況，筆者提出如下八條政策建議，以期進(jìn)一步完善我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（一）借鑒國外保釋制度，完善我國的取保候?qū)?/p>

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英國的《人身保護(hù)法》就規(guī)定了請求準(zhǔn)許保釋是被羈押人一種權(quán)力。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎(chǔ)：一是任何人均享有自由權(quán)，哪怕存在犯罪嫌疑，也應(yīng)盡量保證人在社會(huì)生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經(jīng)判決有罪以前都是無罪的，都應(yīng)享有自由的權(quán)利。保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候?qū)徶贫?，使各部門在操作中有法可依。

（二）明確取保候?qū)忂m用條件，擴(kuò)大取保候?qū)忂m用范圍

取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法原則。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個(gè)階段，同時(shí)對(duì)不準(zhǔn)保釋的對(duì)象、范圍作出詳細(xì)、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對(duì)輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對(duì)死罪被告人均不適用保釋。對(duì)非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。在我國取保候?qū)徸優(yōu)闄?quán)利后，應(yīng)當(dāng)無條件地適用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都有權(quán)申請取保候?qū)?；除非?duì)一些如危害國家安全的犯罪、暴力型的嚴(yán)重犯罪等、可能會(huì)被判處較重刑罰的被告人或取保后有可能繼續(xù)犯罪、毀滅偽造證據(jù)，串供、干擾或報(bào)復(fù)證人，影響偵查和審判的，對(duì)上述情形通過列舉方式予以禁止，除此之外均可以適用取保候?qū)彙?/p>

（三）增加保證方式，提高保證金額，嚴(yán)格保證責(zé)任

在今后《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之際，盡可能設(shè)定包括保證書擔(dān)保、保證人擔(dān)保、保證金擔(dān)保、保證人的保證金擔(dān)保、人金混合擔(dān)保等多種保證方式。在具體適用上，依據(jù)申請人的情況確實(shí)一種或者數(shù)種保證方式。

現(xiàn)行法規(guī)和司法解釋對(duì)保證金僅做了不低于1000元的原則性規(guī)定，由于每起案件的性質(zhì)、情節(jié)不同，低額保證金不足以約束被取保的人，極易發(fā)生棄保逃跑。在設(shè)定保證金下限1000元的同時(shí)，應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人的情節(jié)與危害程度將保證金的數(shù)額提高到案件損害損失的二至五倍，讓犯罪嫌疑人、被告人在逃跑與較大數(shù)額保證金被沒收之間作出權(quán)衡，借用經(jīng)濟(jì)杠桿的扭力，使他們放棄逃跑的念頭，不想也不敢逃跑。

現(xiàn)行法律對(duì)于逃跑的被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藖碚f，沒有明確的刑事上不利后果。建議對(duì)棄保逃跑的犯罪嫌疑人可以考慮修改《刑法》脫逃罪的主體范圍，將《刑法》第316條的“依法被關(guān)押的罪犯”修改為“依法被關(guān)押的或被采取強(qiáng)制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構(gòu)成脫逃罪”，脫逃罪應(yīng)與原罪并罰，打擊和震懾犯罪的氣焰。

（四）明確規(guī)范取保候?qū)彽钠谙夼c數(shù)次

刑事訴訟法規(guī)定，取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月，這12個(gè)月是指公檢法三機(jī)關(guān)適用取保候?qū)彽目偤推谙?，還是指每一家司法機(jī)關(guān)各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限，至今紛爭不止。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“12個(gè)月”按法律精神的理解應(yīng)該是司法機(jī)關(guān)采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，依照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑訴法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》取保候?qū)彽钠谙蘧鶓?yīng)重新計(jì)算。為此，全國人大應(yīng)對(duì)取保候?qū)彽钠谙拮鞒鲆?guī)范性的解釋，明確取保候?qū)徠谙?。另外，?duì)取保候?qū)彽臄?shù)次也應(yīng)當(dāng)作出必要的規(guī)定，防止“一案多保”或者“早撤晚?！?，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。

（五）建立人民法院取保候?qū)彽臎Q定權(quán)制度

公檢法三機(jī)關(guān)均有權(quán)決定適用取保候?qū)彽囊?guī)定，有違權(quán)力制衡的原則。嚴(yán)格實(shí)行決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，應(yīng)對(duì)我國目前的取保候?qū)忬w系加以調(diào)整。取保候?qū)彌Q定權(quán)應(yīng)統(tǒng)一收歸由人民法院行使，人民法院決定取保是否同意，公安機(jī)關(guān)執(zhí)行，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)人民法院做出的決定以及公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行情況提出異議，實(shí)行監(jiān)督，加強(qiáng)監(jiān)督制約。

（六）建立取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)的相應(yīng)執(zhí)行機(jī)構(gòu)

《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定取保候?qū)徲晒矙C(jī)關(guān)執(zhí)行，而目前公安機(jī)關(guān)內(nèi)部并無與之相對(duì)應(yīng)的機(jī)構(gòu)設(shè)置，使法律規(guī)定流于形式。因此，盡快在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時(shí)，由該機(jī)構(gòu)實(shí)行對(duì)保證人的管理，使他們能自覺、忠實(shí)地履行自己的保證責(zé)任。

（七）建立取保候?qū)従葷?jì)程序

我國現(xiàn)行的取保候?qū)徥枪珯z法三機(jī)關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r(shí)申請人可要求答復(fù)，但無聽證制度，更無復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)等救濟(jì)機(jī)制。從程序公正和訴訟文明的價(jià)值觀出發(fā)，取保候?qū)彽囊鄳?yīng)實(shí)行訴訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對(duì)拒絕的決定尋求復(fù)議、申訴或訴訟的救濟(jì)，切實(shí)維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

（八）明確人民檢察機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)張?zhí)行情況的監(jiān)督職責(zé)

檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，應(yīng)當(dāng)通過審查逮捕、審查起訴，接受控告申訴等環(huán)節(jié)加強(qiáng)對(duì)取保候?qū)忂^程中存在的種種違法行為的監(jiān)督，改變監(jiān)督難、查處難的現(xiàn)狀，對(duì)于其它司法機(jī)關(guān)作出的明顯不當(dāng)?shù)娜”：驅(qū)彌Q定應(yīng)及時(shí)建議有關(guān)機(jī)關(guān)解除取保候?qū)?，?duì)于被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人在取保候?qū)徠陂g有明顯違法違紀(jì)行為的應(yīng)當(dāng)及時(shí)決定或建議有關(guān)部門變更強(qiáng)制措施，對(duì)于其他司法機(jī)關(guān)在取保候?qū)彸霈F(xiàn)的違反法律和政策規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)通過法律規(guī)定的程序依法行使監(jiān)督職責(zé)，以減少直至杜絕取保候?qū)徶械母鞣N司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

【注釋】

①《中華人民共和國刑法訴訟法》, 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會(huì)第二次會(huì)議，根據(jù)1996年3月17日第八屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，1998年6月29日最高人民法院審判委員會(huì)第九百八十九次會(huì)議討論通過。

④《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，1997年1月15日最高人民檢察院第八屆檢察委員會(huì)第六十九次會(huì)議通過，1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會(huì)第二十一次會(huì)議修訂。

⑤《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第五條規(guī)定，采取保證金形式取保候?qū)彽?，保證金的起點(diǎn)數(shù)額為一千元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英國保釋制度與中國少年司法制度改革——犯罪學(xué)大百科全書》，中國方正出版社2005年3月版。【參考文獻(xiàn)】

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3.《從英美保釋制度看我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}存在問題及出路汪建成》，楊雄著，載陳衛(wèi)東主編《保釋與取保候?qū)彙罚袊鴻z察出版社會(huì)2003年版

4.《完善我國取保候?qū)徶贫鹊膸c(diǎn)思考》，柯葛壯著，載《法學(xué)》2003年第6期 5.《再議取保候?qū)徶贫取罚瑥埖脮?huì)著，中國法院網(wǎng)2004年10月27日 6.《刑事訴訟法實(shí)施問題研究》，陳光中著，法制出版社2000年5月版 7.《對(duì)取保候?qū)弾讉€(gè)問題的認(rèn)識(shí)》，楊法周、張新江著，人民檢察出版社1997年12月版

8.《保釋制度與取保候?qū)彙罚愋l(wèi)東著，中國檢察出版社2003年8月版 9.《刑事訴訟法》，［德］克勞思羅科信著，吳麗琪譯，法律出版社2003年版 10.《德國刑事訴訟法典》，李昌珂著，中國政法大學(xué)出版社1998年版 11.《刑事訴訟的前沿問題》，陳瑞華著，中國人民大學(xué)出版社2000年版

第三篇：中國取保候?qū)徶贫却嬖?問題及其完善

一、我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對(duì)于我國的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實(shí)踐兩個(gè)角度歸結(jié)為如下幾點(diǎn)：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾埖姆删葷?jì)程序。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機(jī)關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機(jī)關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時(shí)間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機(jī)關(guān)掌握，缺乏法律救濟(jì)程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個(gè)重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對(duì)于收取保證金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對(duì)保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機(jī)關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月?！庇捎谠摋l對(duì)取保候?qū)?2個(gè)月的規(guī)定，是指三個(gè)機(jī)關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r(shí)限，還是每個(gè)機(jī)關(guān)單獨(dú)采取取保候?qū)彺胧┑臅r(shí)限并不明確，使得公、檢、法三機(jī)關(guān)分別制定的實(shí)施細(xì)則，都規(guī)定每個(gè)機(jī)關(guān)可以重新計(jì)算取保候?qū)彽钠谙?。這樣，對(duì)于一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)?，期限可長達(dá)36個(gè)月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強(qiáng)制措施，事實(shí)上可能成為一項(xiàng)較長時(shí)期內(nèi)限制人身自由的強(qiáng)制措施。

4、對(duì)于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴(yán)格。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強(qiáng)的懲處措施。也就是說，對(duì)于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強(qiáng)制措施，并沒有實(shí)體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實(shí)踐中取保候?qū)彽男Ч缓?，棄保潛逃?shù)量較多[1].（二）司法實(shí)踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對(duì)取保候?qū)彽膶?duì)象和方式使用不當(dāng)。一是對(duì)不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實(shí)踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對(duì)保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對(duì)保證金管理不嚴(yán)。

3、取保候?qū)彽膶?/p>

批不嚴(yán)，執(zhí)行較為隨意。

4、對(duì)同一對(duì)象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國取保候?qū)徶贫扰c國外保釋制度的異同

取保候?qū)?，是指公安機(jī)關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對(duì)其實(shí)行羈押的一種強(qiáng)制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。?duì)于已經(jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彛欠駵?zhǔn)許，由司法機(jī)關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，我國強(qiáng)制措施中的取保候?qū)徟c英國保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實(shí)質(zhì)是對(duì)被追訴人權(quán)利的確認(rèn)和保護(hù)。在英國，保釋是刑事司法中的一個(gè)重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價(jià)值，而且支撐著對(duì)抗制的訴訟模式，使辯護(hù)功能在每一個(gè)訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強(qiáng)制措施之一，其實(shí)質(zhì)是對(duì)社會(huì)危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康模饕菫榱吮ＷC公安、司法機(jī)關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進(jìn)行。這與保釋的價(jià)值觀念和出發(fā)點(diǎn)是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國法律規(guī)定，對(duì)于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官?zèng)Q定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對(duì)象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進(jìn)一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實(shí)現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對(duì)象范圍狹小。還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點(diǎn)認(rèn)為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進(jìn)行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因?yàn)槿绱?，有的學(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄?，稱取保候?qū)彏橹袊谋ａ屩贫取?/p>

最新的觀點(diǎn)認(rèn)為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價(jià)值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進(jìn)行為價(jià)值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁?xiàng)刑事強(qiáng)制措施；

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不

準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟(jì)措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請取保候?qū)彛痉▽?shí)踐中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機(jī)制不同。

[3]

三、應(yīng)否借鑒及如何借鑒保釋制度之學(xué)理爭論

通過對(duì)英國保釋制度的了解及對(duì)我國取保候?qū)徶贫鹊姆此?，大家普遍感到我國的取保候?qū)徶贫扔懈母锏谋匾?。但?duì)于是全面移植英國的保釋制度還是在現(xiàn)有制度上加以完善，產(chǎn)生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認(rèn)為：其一，建立保釋制度是“人的自然權(quán)利”和“無罪推定原則”所必然推出的結(jié)論。我國刑事訴訟法明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪?！睋?jù)此，未決羈押是對(duì)公民人身自由的最嚴(yán)重的侵犯。只有全面引進(jìn)保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權(quán)利的意識(shí)，既然是一種權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)具有普適性，而審前羈押應(yīng)當(dāng)成為法律上有嚴(yán)格限制的例外。其二，引進(jìn)保釋制度有利于訴訟經(jīng)濟(jì)原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進(jìn)保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對(duì)犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對(duì)犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機(jī)關(guān)強(qiáng)迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導(dǎo)致的輕罪重判現(xiàn)象。

大多數(shù)人主張應(yīng)在轉(zhuǎn)變法律觀念的基礎(chǔ)上，借鑒英國保釋制度在維護(hù)人權(quán)上的積極作用，改革、完善現(xiàn)有的取保候?qū)徶贫取Ｋ麄冋J(rèn)為：對(duì)于取保候?qū)?，我國立法者同樣考慮了人權(quán)保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候?qū)徱酝?，其他案件都能適用。我們不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發(fā)展階段不同，將其移植到中國來會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面作用。嫌疑人大量回歸社會(huì)，對(duì)被害人及一般公民將產(chǎn)生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因?yàn)樗幸幌盗斜Ｕ洗胧?。硬件上，它有先進(jìn)的電子設(shè)備，有對(duì)無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區(qū)機(jī)構(gòu)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行監(jiān)控等等。而且，英國也充分注意保釋對(duì)于保障訴訟進(jìn)行的有效性。其四，我國地域遼闊，發(fā)展不平衡，不能像西方發(fā)達(dá)國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統(tǒng)達(dá)到對(duì)人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學(xué)者認(rèn)為：我國的取保候?qū)徶贫却嬖谝恍﹩栴}，但并不是取保候?qū)彵举|(zhì)上不具備保釋制度所具有的功能和優(yōu)點(diǎn)，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候?qū)徶贫却_實(shí)需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點(diǎn)放在引進(jìn)保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實(shí)質(zhì)意義。還有的學(xué)者提出，從政治、經(jīng)濟(jì)、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候?qū)徶贫雀母锊粌H僅是一項(xiàng)刑事強(qiáng)制措施的改革，它涉及訴訟理念、實(shí)體法以及刑事偵查機(jī)制等諸多方面的同步改革，必須對(duì)改革方案的可行性進(jìn)行充分論證，循序漸進(jìn)，逐步完善。

綜上所述，大多數(shù)學(xué)者主張借鑒保釋制度對(duì)我過的取保候?qū)徶贫仍诂F(xiàn)有的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學(xué)者們對(duì)如何借鑒保釋制度對(duì)我國的取保候?qū)徶贫冗M(jìn)行完善提出了若干建議：

有學(xué)者主張?jiān)趹土P犯罪與保障人權(quán)之間尋找平衡點(diǎn)：中國的刑事訴訟法制，主要體現(xiàn)了立法者的權(quán)力本位思想，許多制度的設(shè)計(jì)理念主要是從如何保障國家刑事司法權(quán)力的有效行使出發(fā)。相應(yīng)地，我國設(shè)立取保候?qū)徶贫鹊哪康模菫榱吮ＷC公安、司法機(jī)關(guān)有效行使司法權(quán)力，保證刑事訴訟的順利進(jìn)行。應(yīng)當(dāng)說，這樣一種設(shè)計(jì)理念，在有效地懲罰犯罪、保護(hù)公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質(zhì)是一種權(quán)利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權(quán)利。立法思想、理念不同，程序設(shè)計(jì)的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找最佳的契合點(diǎn)，才是完善我國取保候?qū)徶贫?，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候?qū)彊?quán)利的題中應(yīng)有之義。

有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件，適當(dāng)擴(kuò)大取保候?qū)彽倪m用范圍：關(guān)于取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個(gè)階段，同時(shí)對(duì)不準(zhǔn)保釋的對(duì)象、范圍作出詳細(xì)、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對(duì)輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對(duì)死罪被告人均不適用保釋。對(duì)非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結(jié)合我國刑事訴訟的實(shí)際情況，本著既嚴(yán)厲打擊犯罪，又確保公民合法權(quán)益的原則，采取列舉的方式，明確規(guī)定準(zhǔn)予取保候?qū)彽臈l件，以及對(duì)于何種情況不適用取保候?qū)彛瑫r(shí)賦予司法機(jī)關(guān)若干自由裁量權(quán)。我國可通過明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件等，適當(dāng)擴(kuò)大取保候?qū)彽倪m用范圍。

有的學(xué)者主張應(yīng)加大對(duì)脫保人員的懲罰力度：目前我國對(duì)脫保行為的制裁措施不足以使其嚴(yán)格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產(chǎn)生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結(jié)保釋，并令其重新具結(jié)保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔(dān)保物；四是獨(dú)立構(gòu)成犯罪，構(gòu)成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監(jiān)禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規(guī)定，被取保候?qū)徣诉`反應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)，單獨(dú)構(gòu)成犯罪。如刑法可規(guī)定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實(shí)行數(shù)罪并罰。只有這樣才會(huì)使遵守取保候?qū)徶贫染哂蟹梢饬x。如果脫保者被抓獲時(shí)，還是只就原被指控犯罪承擔(dān)法律責(zé)任，而幾乎不額外承擔(dān)任何有威懾性的法律后果，那么有關(guān)取保候?qū)徶贫染秃茈y發(fā)揮約束力。

還有的學(xué)者主張：應(yīng)當(dāng)建立司法審查何救濟(jì)機(jī)制，建立程序化的取保候?qū)徶贫龋何覈娜”：驅(qū)徥枪?、檢、法三機(jī)關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r(shí)申請人可要求答復(fù)，但無聽證制度，更無復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)等救濟(jì)機(jī)制。因此，我國取保候?qū)徶贫扰c英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價(jià)值觀出發(fā)，取保候?qū)彽某绦蚧瘧?yīng)當(dāng)是我國改革取保候?qū)徶贫鹊穆窂竭x擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，在取保候?qū)忂^程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機(jī)關(guān)在作出取保候?qū)彌Q定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時(shí)要保障律師參與到取保候?qū)徶衼?，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候?qū)彌Q定的作出。對(duì)于被拒絕取保候?qū)彽?，犯罪嫌疑人、被告人?yīng)被明確、詳細(xì)地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對(duì)拒絕的決定尋求救濟(jì)。

除上述建議外，學(xué)者們還有如下建議：

1、立法思想應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)由“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變；

2、取保候?qū)彽臎Q定權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)賦予法官，特別是不準(zhǔn)予取保候?qū)彽臋?quán)力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準(zhǔn)取保候?qū)彛?/p>

3、應(yīng)當(dāng)改革保證形式，引進(jìn)具結(jié)保釋，允許以有價(jià)證券等財(cái)產(chǎn)作為保證金；

4、對(duì)未成年人不適用財(cái)產(chǎn)保，而應(yīng)用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權(quán)原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候?qū)徶贫葧r(shí)應(yīng)借鑒的東西，絕大多數(shù)學(xué)者都這么認(rèn)為，有少數(shù)學(xué)者甚至主張移植保釋制度。筆者認(rèn)為，學(xué)者們渴望借鑒外國經(jīng)驗(yàn)改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候?qū)徶贫鹊挠^點(diǎn)無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯(cuò)誤的傾向。實(shí)際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候?qū)徶贫纫膊皇且粺o是處，我國的社會(huì)背景、法制觀念、相關(guān)配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學(xué)者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發(fā)源地英國的現(xiàn)狀。據(jù)調(diào)查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時(shí)出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個(gè)以上的罪；被保釋的人毀滅證據(jù)、威脅證人的情況普遍存在。針對(duì)上述問題，英國司法當(dāng)局本著有利與被告人和社會(huì)公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對(duì)犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進(jìn)行條件限制的權(quán)力；擴(kuò)大公訴方請求反對(duì)所有可能被監(jiān)禁者保釋的權(quán)力；加大法官對(duì)保釋請求進(jìn)行否決的自由裁量權(quán)；設(shè)置換押候?qū)徎蛴闷渌椒ㄏ拗票槐ａ屨叩娜松碜杂桑患訌?qiáng)保釋期間的監(jiān)督管理；等等。[5]許多學(xué)者好象對(duì)這些現(xiàn)狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權(quán)的一面，而沒有看到其不利于保護(hù)被害人和社會(huì)公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進(jìn)行以及不公平的一面。而實(shí)際上上述兩個(gè)方面是不可偏廢的，這也是英國司法當(dāng)局的認(rèn)識(shí)，他們與我們相反，過于強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應(yīng)該借鑒我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（二）取保候?qū)徱膊皇且粺o是處的。一些學(xué)者將取保候?qū)徟靡粺o是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候?qū)徶贫扔性S多缺陷，但是不能否認(rèn)的是，取保候?qū)徶贫葘?duì)于保證刑事訴訟的順利進(jìn)行、對(duì)于打擊犯罪、對(duì)于防止被告人重新犯罪危害社會(huì)起到了重要的作用；我國的取保候?qū)忂m用率很低，審前被羈押是常態(tài)，被保釋是例外，但是我國法律規(guī)定的取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會(huì)背景、法制觀念以及軟硬件設(shè)施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統(tǒng)和歷史發(fā)展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)大的負(fù)面影響，社會(huì)公眾會(huì)產(chǎn)生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因?yàn)樗幸徽着涮状胧?，硬件上他們有保釋旅館，有先進(jìn)的電子監(jiān)控系統(tǒng)，軟件上有完善的個(gè)人信用體系，有專門的處理保釋事務(wù)的機(jī)構(gòu)。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發(fā)展不

平衡，發(fā)展相對(duì)落后，不能向西方國家一樣有效地對(duì)被保釋人進(jìn)行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪?？傊?，我們目前還遠(yuǎn)不具備實(shí)施保釋制度的條件?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳?！彪m然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會(huì)變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認(rèn)為，不僅完全移植保釋制度的觀點(diǎn)是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候?qū)徶贫鹊挠^點(diǎn)也要防止一些錯(cuò)誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時(shí)候應(yīng)當(dāng)保持冷靜的頭腦，將我國取保候?qū)徶兄匾暠ＷC刑事訴訟程序順利進(jìn)行、控制犯罪的優(yōu)點(diǎn)，同保釋制度中重視保障人權(quán)的長處結(jié)合起來，在控制犯罪與保障人權(quán)之間尋找一個(gè)平衡點(diǎn)，建立一種既能保證刑事訴訟順利進(jìn)行又能充分保障人權(quán)的新的取保候?qū)徶贫取?/p>

注釋：

[1] 參見載陳衛(wèi)東主編《刑事訴訟法實(shí)施問題調(diào)研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權(quán)《我國取保候?qū)彺嬖诘膯栴}及對(duì)策》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙?，中國檢察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候?qū)徃母铩?，載《法學(xué)》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙?，中國檢察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報(bào)告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。

第四篇：試析我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/a>

試析我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/p>

論文摘要 新刑事訴訟法擴(kuò)大了取保候?qū)徶贫鹊倪m用范圍，本文在解讀我國立法對(duì)取保候?qū)彽木唧w規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國刑事司法現(xiàn)狀和借鑒域外經(jīng)驗(yàn)提出建議，以期對(duì)我國取保候?qū)徶贫鹊膯栴}進(jìn)行解決，達(dá)到完善取保候?qū)徶贫鹊哪繕?biāo)。

論文關(guān)鍵詞 取保候?qū)?社會(huì)危險(xiǎn)性 刑事訴訟

一、我國取保候?qū)徶贫鹊默F(xiàn)狀

根據(jù)我國新刑事訴訟法第65條的規(guī)定，取保候?qū)忂m用的對(duì)象、適用主體、適用的條件、取保候?qū)彽膬煞N方式：保證金和保證人、還具體規(guī)定了被取保候?qū)徣说牧x務(wù)以及違反義務(wù)的處罰。

（一）取保候?qū)彽臎Q定主體及適用條件

公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院都有權(quán)決定是否取保候?qū)?。這種權(quán)力配置實(shí)際上體現(xiàn)了取保候?qū)徥菫楸Ｕ显V訟程序的順利進(jìn)行而非保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，因?yàn)闆Q定機(jī)關(guān)并非中立的第三方，而是有利害關(guān)系的相對(duì)方。對(duì)于公安機(jī)關(guān)而言，若對(duì)犯罪嫌疑人取保候?qū)?，可能產(chǎn)生以下不利影響：（1）犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g可能逃跑，逃跑后再次逮捕歸案的難度更大，并且會(huì)耗費(fèi)更多的人力、物力資源。（2）犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g可能會(huì)犯新罪，威脅到公共安全，對(duì)新罪進(jìn)行偵查也會(huì)占用本已緊張的司法資源。（3）犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g可能會(huì)威脅證人、被害人或者毀滅、偽造證據(jù)，不利于偵查工作的展開和查明事實(shí)。（4）刑事訴訟中的絕大部分證據(jù)都是在偵查階段形成的，而在偵查階段對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行羈押便于偵查人員收集證據(jù)，尤其是犯罪嫌疑人的供述，因此，對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行取保候?qū)彑o益于證據(jù)的收集。（5）對(duì)犯罪嫌疑人適用取保候?qū)徱矡o益于實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目標(biāo)和實(shí)現(xiàn)績效指標(biāo)的提升。綜上所述，取保候?qū)彊?quán)力的配置不符合利益獨(dú)立原則，而且公安機(jī)關(guān)決定取保候?qū)徟c否并不需要告知理由，因此公安機(jī)關(guān)會(huì)基于辦案需要而限制取保候?qū)彽倪m用。

（二）取保候?qū)彽姆绞?/p>

刑事訴訟法規(guī)定了保證金和保證人兩種取保候?qū)彽姆绞?。?duì)于保證金這種取保候?qū)彽姆绞?，只能使用金錢而不能使用有價(jià)證券、房產(chǎn)證等財(cái)產(chǎn)，而且金錢也僅限于人民幣，不能使用其他貨幣。對(duì)于保證金額，只規(guī)定了1000元的下限而未規(guī)定上限，而且保證金必須一次性繳納，這就容易導(dǎo)致公安機(jī)關(guān)、人民檢察院以及人民法院以高額的保證金進(jìn)行變相羈押。除此之外，還存在對(duì)犯罪嫌疑人、被告人變更強(qiáng)制措施后或者案件審理完畢后不退還保證金的現(xiàn)象。對(duì)于保證人這種取保候?qū)彽姆绞?，只進(jìn)行了原則性的規(guī)定，可操作性不強(qiáng)，在司法實(shí)踐中的適用也不多。

（三）取保候?qū)彽木葷?jì)途徑

由于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院以及人民法院對(duì)是否取保候?qū)彾加袥Q定權(quán)，且不需要說明理由，這就導(dǎo)致很多應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彾茨苋”：驅(qū)?、不?yīng)當(dāng)取保候?qū)彾蝗”：驅(qū)彽那闆r出現(xiàn)，造成了司法腐敗和司法權(quán)威的喪失。此外，法律規(guī)定對(duì)于羈押期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)釋放或者變更強(qiáng)制措施，但并未說明

不遵守該規(guī)定的制裁措施，這就為權(quán)力濫用埋下了隱患。對(duì)上述這些可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的情形，法律沒有規(guī)定任何救濟(jì)措施，這就使得犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利變成一紙空文。

（四）取保候?qū)彽谋O(jiān)管及違反取保候?qū)彽奶幜P

取保候?qū)彽姆ǘ▓?zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)，實(shí)踐中是由縣級(jí)公安機(jī)關(guān)所屬的公安派出所民警具體負(fù)責(zé)執(zhí)行。眾所周知，派出所民警的工作是十分繁重的，他們要負(fù)責(zé)戶籍管理、治安維護(hù)、偵查刑事案件等等，很難抽出時(shí)間去關(guān)注取保候?qū)彽膱?zhí)行工作，也無法對(duì)取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人進(jìn)行有效的監(jiān)督和管理，這就導(dǎo)致了被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?shí)際上處于無人監(jiān)管的狀態(tài)。

二、取保候?qū)徶贫鹊陌l(fā)展與完善

分析我國取保候?qū)徶贫鹊默F(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)，該制度存在許多問題亟需解決，而通過對(duì)美國保釋制度的研究和借鑒，可以解決我國取保候?qū)徶贫鹊囊恍﹩栴}。

（一）取保候?qū)彌Q定主體的集中

我國現(xiàn)行法規(guī)定分階段的取保候?qū)彌Q定主體雖然有利于刑事訴訟程序的順利進(jìn)行，但不可避免會(huì)發(fā)生侵害犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的現(xiàn)象，因此需要對(duì)各階段取保候?qū)彌Q定主體的權(quán)力進(jìn)行一定的限制和集中。在偵查階段，可以將公安機(jī)關(guān)的權(quán)力限制到只能決定予以取保候?qū)?，若公安機(jī)關(guān)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)取保候?qū)?，則必須將取保候?qū)彽纳暾埜嬷嗣駲z察院，由人民檢察院決定是否取保候?qū)?。人民檢察院是法定的監(jiān)督機(jī)關(guān)，而且享有批捕權(quán)，在審查逮捕時(shí)也需要對(duì)逮捕必要性進(jìn)行審查，由此看來，人民檢察院對(duì)取保候?qū)彽倪m用掌握決定權(quán)是十分合理的，具有可行性，符合我國的具體情況。

（二）取保候?qū)彈l件的規(guī)范化

刑事訴訟法規(guī)定了取保候?qū)彽臈l件，不符合條件的一般都進(jìn)行羈押，即使符合取保候?qū)彈l件，也不是都能被取保候?qū)彛驗(yàn)閷?duì)于符合取保候?qū)彈l件的，刑事訴訟法使用的是“可以”取保候?qū)?，而非“?yīng)當(dāng)”取保候?qū)?，這就使得本來適用就少的取保候?qū)徃y得以適用，而且，這種任意性的規(guī)定也容易造成權(quán)力濫用。既然規(guī)定了取保候?qū)彽臈l件，那就應(yīng)該使符合條件的犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得取保候?qū)彛虼?，“可以”取保候?qū)彂?yīng)該改為“應(yīng)當(dāng)”取保候?qū)彙?/p>

取保候?qū)彽臈l件中，對(duì)于可能判處有期徒刑以上刑罰和患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女均要求不具有社會(huì)危險(xiǎn)性才能予以取保候?qū)?，但是?duì)于社會(huì)危險(xiǎn)性，并沒有任何客觀的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和科學(xué)的評(píng)價(jià)機(jī)制。我們可以借鑒美國的做法，由一個(gè)中立的、專業(yè)的機(jī)構(gòu)來對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危險(xiǎn)性進(jìn)行評(píng)估，建立取保候?qū)忥L(fēng)險(xiǎn)評(píng)估機(jī)制。

（三）取保候?qū)彿绞降亩嘣瘶?gòu)建

我國刑事訴訟法只規(guī)定了兩種取保候?qū)彽姆绞剑颐糠N方式的適用條件都很嚴(yán)格，這大大影響了取保候?qū)彽倪m用，也造成了許多沒有羈押必要性的犯罪嫌疑人、被告人遭到羈押，這不僅侵犯了他們的權(quán)益也造成了司法資源的浪費(fèi)和監(jiān)獄的人滿為患。因此，我們亟需對(duì)取保候?qū)彽姆绞竭M(jìn)行擴(kuò)充，以滿足實(shí)踐中不同情況的需要。對(duì)于保證金這種取保候?qū)彽姆绞?，我們可以借鑒美國的財(cái)產(chǎn)保，豐富保證金的內(nèi)涵，規(guī)定保證金可以使用現(xiàn)金、有價(jià)證券、實(shí)物等等，以防止犯罪嫌疑人、被告人因不能提供現(xiàn)金而有其他財(cái)產(chǎn)的情況下，不能被取保候?qū)彾獾?/p>

不必要的羈押?？紤]到很多沒有社會(huì)危險(xiǎn)性犯罪嫌疑人、被告人因?yàn)樨毨Ф坏貌唤邮鼙涣b押的命運(yùn)，可以借鑒美國的具結(jié)保釋，由犯罪嫌疑人、被告人向取保候?qū)彌Q定主體出具保證書，保證自己被取保候?qū)徍蟀磿r(shí)出庭接受審判并遵紀(jì)守法，即可獲得釋放。此外，也可以考慮無抵押的出庭保證書釋放方式，由取保候?qū)彽臎Q定主體確定保證金額，犯罪嫌疑人、被告人出具保證書，保證按時(shí)出庭和遵紀(jì)守法，否則就會(huì)被沒收所確定數(shù)額的財(cái)產(chǎn)。

（四）取保候?qū)従葷?jì)途徑的確立

我國刑事訴訟法并未要求取保候?qū)彽臎Q定主體對(duì)是否取保候?qū)彽臎Q定說明理由，也沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人對(duì)不服取保候?qū)彌Q定的救濟(jì)途徑，這種立法上的空白導(dǎo)致司法實(shí)踐中羈押率居高不下，而取保候?qū)忂m用率始終處于低位。由此可見，要提高取保候?qū)彽倪m用率，緩解監(jiān)獄人滿為患的現(xiàn)狀，必須確立取保候?qū)彽木葷?jì)途徑。在借鑒美國保釋制度的救濟(jì)途徑的基礎(chǔ)上，取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有以下權(quán)利：（1）獲得司法審查的權(quán)利。因此，對(duì)于公安機(jī)關(guān)、人民檢察院不予取保候?qū)彽那樾?，犯罪嫌疑人、被告人有?quán)向人民法院申請對(duì)取保的司法審查。（2）對(duì)司法審查決定不予取保候?qū)徧崞鹕显V的權(quán)利。這個(gè)救濟(jì)措施的設(shè)立主要是考慮到上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的司法監(jiān)督，另一方面也是抵消地方保護(hù)主義的措施，并且在程序權(quán)利保障上多了一道屏障。

（五）建立取保候?qū)彽谋O(jiān)管制度

我國刑事訴訟法規(guī)定由公安機(jī)關(guān)對(duì)被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人進(jìn)行監(jiān)管，具體來說，是由被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人所在地的派出所民警來?zhí)行監(jiān)管任務(wù)。這樣雖然便于派出所民警執(zhí)行任務(wù)，但是由于派出所民警工作十分繁重，無法對(duì)取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉M(jìn)行有效的監(jiān)督和管理，而且也沒有法律對(duì)如何執(zhí)行進(jìn)行明確規(guī)定。因此，我們可以借鑒美國的做法，設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行監(jiān)管。在犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徠陂g，與其家庭保持聯(lián)系，與有關(guān)的知情人保持聯(lián)系，就其違法行為向有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行報(bào)告。除此之外，也可以采取由被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人自?dòng)報(bào)告的監(jiān)管方式。根據(jù)不同案情規(guī)定被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人每日或每?、3、5 甚至每周兩次直至一次到派出所報(bào)告，匯報(bào)自己有無違反規(guī)定的行為，并回答民警的提問，制作筆錄存檔。民警有權(quán)對(duì)被取保人隨時(shí)檢查或調(diào)查，以監(jiān)督其遵守法律或遵守準(zhǔn)予取保候?qū)彌Q定書的規(guī)定。

（六）加大違反取保候?qū)彽奶幜P力度

我國刑事訴訟法對(duì)違法取保候?qū)彽奶幜P只規(guī)定了有保證金的部分或全部沒收保證金，責(zé)令重新提出保證人或保證金，或者予以逮捕，處罰的力度很輕，導(dǎo)致很多被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人在取保候?qū)徠陂g逃跑或違反取保候?qū)彽钠渌?guī)定。因此，為了保證被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人能遵守相關(guān)規(guī)定，按時(shí)出庭受審，必須加大違反取保候?qū)彽奶幜P力度。至于如何加大處罰力度，我們可以借鑒美國關(guān)于違反保釋的處罰措施。對(duì)在取保候?qū)徠陂g逃跑的犯罪嫌疑人、被告人，撤銷取保候?qū)彛?duì)其進(jìn)行逮捕，此外，犯罪嫌疑人、被告人還單獨(dú)構(gòu)成逃保罪，并對(duì)其加重處罰。在取保候?qū)徠陂g再犯新罪的犯罪嫌疑人、被告人，除了撤銷取保候?qū)?，進(jìn)行逮捕，還要在在已宣告罪名所規(guī)定的刑罰之外加處一定的刑期。如果被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人繳納了保證金的，在撤銷取保候?qū)彆r(shí)，沒收其保證金。

第五篇：取保候?qū)徶贫鹊娜毕菖c完善

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取保候?qū)徶贫鹊娜毕菖c完善

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取保候?qū)徶贫仁侵冈谛淌略V訟過程中，對(duì)于符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，如能夠提供足夠擔(dān)保以保證其不逃避或者不妨礙刑事訴訟時(shí)，由司法機(jī)關(guān)對(duì)其設(shè)置的一種非羈押性強(qiáng)制措施的制度。

取保候?qū)徶贫鹊膶?shí)施既保證了偵查、起訴、審判活動(dòng)的順利進(jìn)行，又可以盡量減少對(duì)公民人身自由的限制，減輕了羈押場所的負(fù)擔(dān)，也降低了訴訟成本，提高了訴訟效益，在整個(gè)刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。

一、取保候?qū)徶贫仍趯?shí)際的操作過程中并不完善，還存在著諸多問題。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶?，翻供現(xiàn)象非常嚴(yán)重。

犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段，因?yàn)閭刹槿藛T對(duì)其實(shí)施心理攻勢和政策教育，所以他們往往都能夠形成客觀的供述。但一旦采取取保候?qū)徍?，心理壓力一減輕，與外界一接觸，犯罪嫌疑人一般都要為自己開脫；甚至有些犯罪嫌疑人還專門去咨詢律師，尋求規(guī)避法律、逃避打擊的方法。這就使許多案子出現(xiàn)“零口供”的情況，將我們的審查起訴工作陷于極為被動(dòng)的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶?，逃跑現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候?qū)徶螅阏J(rèn)為自己的案子已經(jīng)處理完了，便各顧各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走親訪友的，后來聽說公安機(jī)關(guān)在找他，便再也不出現(xiàn)了。還有一些犯罪嫌疑和被告人本來就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候?qū)彛泷R上逃之夭夭。這就使許多案件到了審查起訴階段后，因?yàn)榉缸锵右扇瞬坏桨?，而不得不采取中止審查的方式，使許多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶螅瑢?dǎo)致重要證據(jù)滅失。

因?yàn)槿”：驅(qū)徥欠橇b押性的強(qiáng)制措施，這就使犯罪嫌疑人、被告人有了足夠的時(shí)間和空間。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就會(huì)去銷毀一些偵查機(jī)關(guān)尚未提取的重要證據(jù)；去威脅證人，迫使證人改變自己的證言；去聯(lián)絡(luò)同案犯，相互串供。這就使原本事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件只能作出撤案和不起訴的處理。

二、取保候?qū)徶贫瘸霈F(xiàn)以上問題的二個(gè)主要原因：

1、刑事訴訟法對(duì)取保候?qū)徶贫鹊囊?guī)定缺乏可操作性。

刑事訴訟法對(duì)于取保候?qū)彽倪m用條件主要規(guī)定在了第五十一條中，即：“可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的”。這樣的“認(rèn)為性”的規(guī)定，過于籠統(tǒng)和寬泛，決定機(jī)關(guān)在適用取保候?qū)彽臅r(shí)候往往出現(xiàn)過寬或過嚴(yán)情況。像第二款的規(guī)定中只對(duì)判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對(duì)上限卻沒有限制，容易導(dǎo)致隨意性。這就為有的執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員利用此缺陷辦關(guān)系“保”、人情“?！绷粝铝穗[患。

其次對(duì)于被取保候?qū)徣说募s束力也不強(qiáng)。雖然有關(guān)法律對(duì)被告人在取保候?qū)徠陂g也規(guī)定了一些必須履行的義務(wù)，如：“要遵守國家法律，保證隨傳隨到，外出要經(jīng)過執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)等”。但這些規(guī)定實(shí)際上都失之于空泛，缺乏內(nèi)容，即使違反也沒有什么明確的處罰措施。因此對(duì)被告人而言，約束力是相當(dāng)微弱的。

2、執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行過程中執(zhí)行不力，對(duì)保證人缺乏足夠的約束力。

最高人民法院等六部委對(duì)于關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定第二十二條規(guī)定：“對(duì)取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，對(duì)保證人的罰款決定，也由公安機(jī)關(guān)作出”。這一規(guī)定就明確了公安機(jī)關(guān)不僅是取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)，也是取保候?qū)彵ＷC人是否違反保證義務(wù)的決定機(jī)關(guān)。但是在具體的實(shí)踐中，極個(gè)別執(zhí)行機(jī)關(guān)，也許是警力的問題，對(duì)保證人是否履行保證義務(wù)不管不問，不予監(jiān)督；甚至有的公安機(jī)關(guān)在發(fā)生了保證人違反保證義務(wù)的情況下不去認(rèn)定。

這樣對(duì)于保證人，被取保候?qū)徣四芊竦桨?，與保證人的利益毫無任何關(guān)系，既得不到任何好處也不會(huì)有所損失，保證人就會(huì)處于非常消極的狀態(tài)。許多保證人在為被取保候?qū)忂M(jìn)行擔(dān)保后，并不認(rèn)真履行擔(dān)保責(zé)任，一味放任被取保候?qū)徣?，甚至有的保證人還為被取保候?qū)徣颂峁┓奖銕椭涮优?、隱匿罪證等。

三、取保候?qū)徶贫瓤梢詮囊韵聝蓚€(gè)方面進(jìn)行完善

1、立法上對(duì)取保候?qū)彽倪m用條件應(yīng)當(dāng)作出更易于操作的規(guī)定。

對(duì)于取保候?qū)彽倪m用條件，確實(shí)也不可能通過列舉的方式來一一表明，只能規(guī)定較為寬泛的“許可性”規(guī)定。但立法可以考慮犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危害性，而作出更為明確的禁止性規(guī)定。筆者建議對(duì)于如下情況應(yīng)作出不予取保候?qū)彽臎Q定：⑴可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；⑵累犯、、慣犯或同類前科的重犯；⑶犯罪集團(tuán)的主犯；⑷流竄作案的；⑸曾被取保候?qū)彾刑颖芑蛘咂渌恋K刑事訴訟行為的；⑹可能對(duì)被害人、證人、鑒定及其近親屬的人身或者財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害的；⑺可能逃跑、自殺、自殘或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)的；⑻一人犯有數(shù)罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有礙刑事訴訟活動(dòng)的。因?yàn)樵谶@十種情況下，犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危害性較大，采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施可能不利于刑事訴訟的順利進(jìn)行。

2、對(duì)于保證人可以嘗試保證人提交保證金制度。

在目前的警力狀況下，我們不可能一味的要求執(zhí)行機(jī)關(guān)去加強(qiáng)對(duì)保證人的監(jiān)管工作，而應(yīng)該想辦法使保證人能履行了保證義務(wù)。筆者認(rèn)為可以建立“保證人保證金制度”，即保證人在通過自己的信用為犯罪嫌疑人、被告人作保證的同時(shí)，又拿出一筆保證金為自己是否履行保證義務(wù)作擔(dān)保。在犯罪嫌疑人、被告人能夠遵守刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的情況下，可以在訴訟終結(jié)后將保證金予以退還。

實(shí)施這種“保證人保證金”制度，一方面因?yàn)楸ＷC人與保證金之間有了現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系，保證人就會(huì)提高自己的積極性，主動(dòng)、全面的履行監(jiān)督和報(bào)告義務(wù)；另一方面，執(zhí)行機(jī)關(guān)在保證人不履行保證義務(wù)，決定其進(jìn)行罰款處罰時(shí)，也可以以保證金來抵扣罰金，便于執(zhí)行。

作者單位：重慶市大渡口區(qū)人民檢察院