第一篇：取保候審制度應當完善（推薦）

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取保候審制度應當完善

何宏東

取保候審是指公安或司法機關在刑事訴訟活動中，基于犯罪嫌疑人、被告人保證不逃避偵查、起訴、審判，并能隨傳隨到而設置的一項非羈押性強制措施。我國刑事訴訟法第51條第1款規(guī)定了適用取保候審的條件，但規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則、寬泛，存在著以下弊端：

1、刑訴法第51條第1款第1項是關于“可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”的規(guī)定，按照此規(guī)定實施，極可能對那些不具有逃避偵查、起訴、審判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候審這一強制措施，從而偏離了取保候審的目的。

2、刑訴法第51條第1款第2項是關于“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性”的規(guī)定，從該項規(guī)定上看，立法只對判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對上限卻沒有限制，容易導致隨意性。這就為有的執(zhí)法機關和執(zhí)法人員利用其缺陷大搞權錢交易、違法創(chuàng)收、辦關系“保”、人情“?！?，進行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動大開了方便之門。

筆者認為，應從以下幾方面來認識和把握該條款的規(guī)定。

1、就“51條1款1項”的規(guī)定而言，只有當那些有逃避偵查、起訴、審判嫌疑的才可能適用，如果沒有此嫌疑，取保候審就沒有必要再用了，以充分體現尊重和保護犯罪嫌疑人、被告人的權益，防止打擊畸重。

2、就“51條1款2項”而言，只有對可能判處有期徒刑10年以下刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人方可適用取保候審;對可能判處10年以上刑罰的，則不能使用此措施。

對下列犯罪嫌疑人、被告人則應作出禁止性規(guī)定，一般不得辦理取保候審：(1)可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的;(2)累犯、慣犯或同類前科的重犯;(3)流竄作案的;(4)曾被取保候審而有逃避或其他妨礙刑事訴訟行為的;(5)可能對被害人、證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產進行侵害的;(6)可能逃跑、自殺或者進行其他犯罪活動的;(7)一人犯有數罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有礙偵查、起訴、審判情況的。

3、適用刑訴法第51條第1款辦理取保候審，必須與刑訴法第65條、第74條和高檢的司法解釋第37條、第38條及高法的司法解釋第63條、第66條結合起來使用。具體可按下列許可性規(guī)定辦理：(1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑而有逃避偵查、起訴、審判嫌疑;(2)可能判處10年以下有期徒刑，不予逮捕不致發(fā)生社會危險性的;(3)應當逮捕患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;(4)對被拘留的人，需要逮捕而證據尚不符合逮捕條件的;(5)已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的偵查、起訴、審判期限內辦結，需要繼續(xù)查證、審查的;(6)已提出上訴的共同犯罪中的被告人，有的在一審宣判羈押已達到或超過判刑期的;(7)持有有效護照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。

4、為了防止取保候審中產生的司法腐敗，必須建立健全執(zhí)法機關和執(zhí)法人員“辦?！必熑沃?，錯“辦”追究制。

依法治國的關鍵是依法行政

應松年

依法治國能否取得成效，主要取決于依法行政。李鵬總理兩次題詞都把依法治國和依法行政相連，不是沒有原因的。

依法治國要求各國家機關都嚴格依法(包括憲法)行使其權力，依法處理國家事務，治理國家。世界各國都一樣，國家機關中對經濟和社會發(fā)展影響最大，與公民關系最密切且休戚相關，因而權力最大、機構最多、人數最眾的，是行政機關。自然，行政機關能否依法辦事，對公民的榜樣作用也最強。國家所頒布的法律、法規(guī)，百分之八十都須行政機關執(zhí)行。因此，行政機關能否依法行政，將從總體上決定我國能否依法治國，建立社會主義法治國家。

從實踐看，依法治國的重點和難點也在于行政機關。行政權力行使的特點之一是首長負責制，是命令和服從。同時，行政事務的繁雜性和緊迫性，要求行政機關必須強調辦事速度，強調行政效率，并給予行政機關在行使職權時以較大的自由裁量權。行政方式上的這些特殊性，使人們習慣于按個人的意志行事，忽視依照法律規(guī)定行使權力。與其他國家機關相比，行政機關在依法行使職權方面，自然會增加些不利因素。因此，很多國家都制定了行政程序法，力圖為行政機關行使職權時提供基本的行為規(guī)則，使行政機關與法院一樣，都受程序約束，以保障依法行政。

事實上，我國長期以來對行政機關行使行政權力也很少從依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成僅僅是司法機關的事。我們一直把公、檢、法稱為執(zhí)法機關，只有執(zhí)行刑事法律才是執(zhí)法，才必須以事實為根據，以法律為準繩，而并不把行政機關也看成是執(zhí)法機關。產生這種偏頗有其歷史原因，這里不作探索。把行政機關列為執(zhí)法機關，稱為行政執(zhí)法，是改革開放以后，特別是行政訴訟法頒行以后的事。但至今仍有人只把部分行政機關稱為執(zhí)法機關，而將相當一部分行政機關排除在外。當然，這并不是說在此以前就不存在行政執(zhí)法，而是說，人們尚未將實際存在的作出行政執(zhí)法行為的行政機關，從法律的角度來認識和要求，恢復其執(zhí)法機關的地位。認識上的這種偏頗，自然也將增加依法行政的難度。

隨著我國民主與法制建設的發(fā)展，人們逐步認識到，行政機關是權力機關的執(zhí)行機關。權力機關的意志主要通過其所制定的法律表達出來，因此，執(zhí)行機關也就是執(zhí)法機關，行政機關必須依法行政。行政訴訟法把法院對行政機關具體行政行為的審查稱為“合法性審查”，也就是把行政機關看成是執(zhí)法機關，要求其作出具體行政行為必須合法。合法的條件是：證據確鑿，即以事實為根據;適用法律法規(guī)正確，即以法律為準繩;并且必須符合法定程序。這就與司法機關在性質上并無二致。由此提出依法行政，反映了人們對行政機關法律性質的認識逐步深化。

但是，這樣說并不意味著實踐問題的完全解決。龐大的行政執(zhí)法隊伍，在法律意識方面的水平和修養(yǎng)極為參差不齊;要使所有的行政領導都樹立起在作出重大決策和決定以前都問一問是否符合法律的規(guī)定和要求;使廣大行政機關工作人員明白作出任何一項涉及公民權益的規(guī)定和具體行為都必須有法律依據等等，決不是一件輕易的事。更何況許多行政行為與金錢利益直接關聯。也許這需要一整個歷史時期，有賴于各項制度的完善和強有力的法制教育。最近頒布的行政處罰法，較好地體現了依法治國、依法行政的思想，是依法行政的重要依據，應當深入進行宣傳。

抽象行政行為不宜實行首長負責制

黃玉清

我國行政機關實行首長負責制。抽象行政行為屬于行政機關行為之一，當屬首長負責的范圍。

我國目前尚未制定行政程序法，理論界對抽象行政行為的程序存在較大爭議。筆者認為，抽象行政行為不宜實行首長負責制：

一、抽象行政行為的特點決定了抽象行政行為不宜實行首長負責制。抽象行政行為是指行政機關針對未來發(fā)生的不特定事項設定權利、義務而制訂普遍行為規(guī)則的行為，是具體行政行為的對稱，也是行政主體做出具體行政行為的依據。從行為涉及的主體看，抽象行政行為涉及面廣，凡符合其調整范圍的相關人和事均受其約束，因而，其實施后果具有廣泛性。正是鑒于上述特點，如果抽象行政行為不當，必然會對社會造成很大危害，而不像某一具體行政行為僅對個別人的權利、義務產生影響。從這個角度考慮，抽象行政行為的表決程序不宜實行首長負責制，而應實行集體表決制。

二、從立法成本和訴訟成本的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責制。行政法規(guī)和行政規(guī)章生效后對個人或組織具有普遍約束力和強制力。違法或不當的行政法規(guī)或行政規(guī)章會嚴重損害公民、法人和其他組織的合法權益。因此，應當加強對行政立法行為的監(jiān)督，對違法或不適當的行政法規(guī)應當及時予以撤銷或改變。我國也確實有一套行政立法監(jiān)督體系，這體現在憲法、立法法、地方組織法和行政訴訟法等法律中的相關規(guī)定中。上述有關規(guī)定為全國人民代表大會常委會、國務院、地方人大、上級機關和人民法院等行政監(jiān)督主體對違法或不當的行政法規(guī)和行政規(guī)章設定了撤銷權、修改權或司法建議權。且不說上述監(jiān)督體制完備程序如何、作用發(fā)揮程度如何，但有一點是可以肯定的，即以上監(jiān)督都是事后監(jiān)督，如果僅憑行政首長的個人意志決定行政法規(guī)或行政規(guī)章的命運，相對于人大立法的表決而言，行政法規(guī)規(guī)章違法或不當的可能性必然會高于人大立法，由此必然會加大立法成本和訴訟成本。行政機關發(fā)布命令和決議等其他抽象行政行為亦是如此。因而，從經濟行政的角度考慮，首長負責制不適合于抽象行政行為。

三、從弘揚民主、抵制長官意志的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責制。行政立法有一個很大的特點就是規(guī)范性文件的制定過程整個都在行政系統(tǒng)內部來完成，因為實行的是首長負責制，文件通過及簽署與否的決定權在行政首長。另外，我國的行政追償制度只對在具體行政行為過程中有故意或重大過失的行政機關工作人員追究賠償責任，但對抽象行政行為卻沒有相關規(guī)定，這在一定程度上也會助長行政首長對職權的濫用和長官意志的滋生，而不利于民主化的進程。

此外，從我國的司法實踐來看，抽象行政行為也不宜實行首長負責制。目前行政系統(tǒng)內許多規(guī)范性文件相互之間在某些具體規(guī)定上存在沖突已是一個不爭的事實，這也是我國立法體制中亟待解決的問題。從一定角度講，上述問題的產生與行政首長負責制不無關系。行業(yè)保護、地方保護在一定意義上也都是行政首長長官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五條規(guī)定：“部門規(guī)章應當經部務會議或者委員會會議決定”。這實際上在立法上明確了對抽象行政行為首長負責制的限制。為了促進行政決策的科學化、民主化，應當逐步縮小抽象行政行為首長負責制的適用范圍。

第二篇：論我國取保候審制度的不足與完善

論我國取保候審制度的不足與完善

【內容提要】本文闡述了我國刑事法律制度中取保候審的基本內容，分析了取保候審制度在立法上的不足和執(zhí)行上的偏差，并著重提出了對我國取保候審制度的八條政策建議。

【關鍵詞】取保候審 現狀分析 制度完善

【正文】

取保候審是指人民法院、人民檢察院、公安機關依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強制措施。我國設立取保候審是為了保證偵查，起訴和審判活動的順利進行，同時由于是一種非羈押性的強制措施，有利于保護當事人的合法權益，貫徹少押政策，提高訴訟的效益，減少羈押場所的負擔，減輕國家的訴訟成本，具有非常重要的意義。本文試對我國職保候審制度的現狀作些剖析，并提出八條完善建議。

一、我國刑事法律制度中的取保候審的基本內容

我國的相關法律、法規(guī)和司法解釋，對取保候審制度的一系列問題都作了明確的規(guī)定，初步建立起了一整套具有中國

（一）我國取保候審制度的適用對象

綜合《中華人民共和國刑事訴訟法》①、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》及兩高的司法解釋②，下列8種人員可以適用取保候審：可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒以上刑罰，采取取保候審，監(jiān)視居住不至發(fā)生社會危險性的；應當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕哺乳自己嬰兒的婦女；需要逮捕而證據還不充足的被拘留人；已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的審查、起訴、審判期限內辦結，需要繼續(xù)查證、審查的；已提出上訴的共同犯罪的被告人，有的在一審審判期間羈押已達到或超過判刑期的；持有效護照或者其它有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；一審法院判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，判決尚未發(fā)生法律效力的，不能立即執(zhí)行。

（二）我國取保候審制度的適用程序

《中華人民共和國刑法訴訟法》第五十條指出：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候審。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘請的律師也可以申請取保候審（第九十六條）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條指出③：人民法院應當在接到書面申請后七日內作出是否同意的答復。對符合職保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候審手續(xù)；對不符合取保候審條件，不同意取保假審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。人民檢察院和公安機關也有類似的規(guī)定（如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四十條④）。

（三）被取保候審人應當遵守的規(guī)定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條指出：被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守以下規(guī)定：未經執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市、縣；在傳訊的時候及時到案；不得以任何形式干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據或者串供。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反前款規(guī)定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間未違反前款規(guī)定的，取保候審結束的時候，應當退還保證金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》指出：人民法院決定對被告人取保候審，根據案件情況，可以責令其交納保證金。保證金僅限于現金。人民法院應當根據起訴指控犯罪的性質、情節(jié)、被告人的經濟狀況等因素，決定應當收取的保證金數額。另外，結合《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和司法實際，保證金的起點金額為人民幣1000元⑤，一般上限為人民幣50000元。

（四）我國取保候審制度的顯著特點

取保候審是人身強制性最弱的一種強制措施。取保候審對被取保人的人身強制性既不同于拘傳的強制到案，接受訊問，也不同于監(jiān)視居住對犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剝奪，它對在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由較為充分、人身強制性最弱的一種強制措施。

取保候審是法定期限最長的一種強制措施。原《刑訴法》沒有對取保候審期限進行限制，存在著對犯罪嫌疑人、被告人長期取保既不結案，又不及時進行偵查、起訴、審理，變相侵犯公民的合法權利。修改后《刑訴法》規(guī)定取保候審的最長時間不得超過十二個月，雖然規(guī)定了期限，但同其它強制措施相比較，取保候審的法定期限還是最長的。

取保候審的強制措施，公檢法三家均可使用。取保候審不同于拘留和逮捕的強制措施，公、檢、法在辦理刑事案件中，根據具體情況，經過本單位領導批準，都可以使用該項強制措施。

（五）外國類似取保候審制度建設與適用之掃瞄

1、英國保釋制度的兩種類別

英國現代保釋制度始于1967年頒行的《人身保護令法案》⑥。依據英國法律規(guī)定，保釋必須堅持三項原則：一是保護公眾，二是保證證據，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。在英國，保釋制度分為無條件保釋和附條件保釋兩種。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。如果情況發(fā)生變化，無條件保釋可以變?yōu)楦綏l件保釋。附條件保釋主要包括：在指定的地點居住；宵禁（通常在指定的時間、在住址內）；在某一具體的時間向警察署匯報；不直接或間接地接觸控方證人；遠離指定的區(qū)域或位置；上交護照；繳納保證金；接受電子監(jiān)視器的監(jiān)視和毒品測試等，對于一些很嚴重的犯罪，不允許保釋。

2、美國保釋制度中的賞金獵人和保釋公司

在美國建國時，西部**不安，暴力橫行，民不聊生，地方和聯邦政府常常對罪犯無能為力。開庭時，犯罪嫌疑人不僅拒不出庭，還在庭外玩快槍示威，使法庭形同虛設。為此，政府張榜捉拿犯罪嫌疑人，告示說：無論是死是活，誰把犯罪嫌疑人帶上法庭，就可得500美元賞金，在一百多年前的美國，這可是一大筆巨款了。重賞之下，必有勇夫，于是，美國最早的一批賞金獵人脫穎而出。這一招果然有效，美國西部由此漸漸進入法制管理。

美國以前有一種說法，說美國監(jiān)獄只關窮人，不關富人。于是，看準這一市場的人成立了專門給犯罪嫌疑人提供經濟擔保的保釋公司。犯罪嫌疑人只需拿出保釋金的15％，外加一些實物做抵押，就可得到保釋公司的出面擔保。保釋公司轉手將犯罪嫌疑人的實物抵押給保險公司，讓保險公司提供抵押擔保。在接受實物抵押后，保險公司就向法庭承諾提供5千至50萬美元的保釋金。一旦犯罪嫌疑人棄保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的實物就會被保釋公司和保險公司拍賣。拍賣之后，保釋公司就會出具文件，把拍賣所得，減去追捕費用、律師費用、手續(xù)費用，若有剩余，再還給犯罪嫌疑人。

3、挪威保釋制度中的有條件釋放

《挪威刑事訴訟法》第181條規(guī)定了一種類似于保釋的“保證制度”。檢察官可以決定不執(zhí)行逮捕或者釋放被逮捕者，前提條件是其保證在警察傳喚時隨傳隨到，并不離開指定地點。這種保證還可以附帶要求嫌疑人同意遵守其他條件，如交出護照、機動車駕駛證、海員證等類似證件。這種保證或同意必須以書面形式作出。當然，此類有條件釋放的前提是法律規(guī)定了被逮捕者有權要求法院對逮捕進行司法審查，以決定逮捕是否合法及必要。

4、日本保釋制度的委托辦法

日本刑事訴訟法中明確規(guī)定了保釋制度，分為依請求準許的保釋和依職權準許的保釋。另外，在發(fā)生不適當延長的羈押時，除了可以依照被告人及其辯護人等的請求予以撤消外，也可以由法院依職權予以撤消，同時可以考慮準許保釋。對于保釋的請求，法律明文規(guī)定除非有法定的不準予的情形，均應當準許。另外，還有一種“停止執(zhí)行羈押”的措施，是將被羈押者委托給其親屬、保護團體或其他的人，而停止執(zhí)行羈押。

二、我國取保候審制度在立法上的或缺與不足

由于我國取保候審制度設立時間不長，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法訴訟法》至今也未滿30年，有關取保候審制度的許多問題尚處于一個摸索探求階段，因而不可避免的存在著一些有待改進之處。

（一）取保候審僅是犯罪嫌疑人的表面權利

根據我國法律的規(guī)定，取保候審是司法機關依職權對犯罪嫌疑人或被告人采取的一種強制措施。這樣定性就會產生立法上的邏輯悖論，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條和第九十六條的規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和聘請的律師有權申請取保候審。從其立法原意看，取保候審應是一種可申請的權利，但我國刑事訴訟法律制度卻將它歸類為一種強制措施。因而，從訴訟理論上說這顯然是錯誤的，也是不合情理的。

（二）取保候審缺乏法律救濟程序

我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，可以向司機機關申請取保候審。申請人遞交了取保候審申請后，一切均由司法機關決定是否予以取保候審，且申請人又無申請復議等權利，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被長期羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

（三）取保候審程序留有濃厚的行政化裁決色彩

作為與案件有著直接聯系的訴訟利益主體，公檢法機關往往會因為涉及自身利益而影響到取保候審的作出，可以說犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候審完全取決于公檢法機關的利益取向，缺乏一定的可預期性和確定性。取保候審是公檢法在單方、秘密情況下進行的，而且公檢法機關的決定是終局性的，申請人不得提出異議或者再申請，有一種“一裁定局”的行政化裁決色彩。

（四）取保候審的期限與次數不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八規(guī)定“取保候審最長不得超過12個月”。然而，在公檢法三機關各自的相關司法解釋中都擴大解釋為各自都有權決定取保候審，且取保候審的期限最長不得超過12個月。這樣，在公安機關執(zhí)行取保候審后，到起訴階段人民檢察院認為符合取保候審條件的同樣可以決定繼續(xù)取保候審，期限重新計算。其后至審判階段，人民法院依然可以根據需要決定是否第三輪的取保候審。這樣,一個犯罪嫌疑人就有可能被多次執(zhí)行取保候審，而取保候審時間最多可長達36個月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候審最長不得超過12個月”的規(guī)定相悖。同時，同一機關是否可以作出數次取保候審，法律也無明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機關重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補充偵查的，那么就有可能出現四五次之多的取保候審了。

（五）取保候審的保證方式單一

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定，取保候審的保證方式為兩種，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。依據立法原意，被取保候審人只能執(zhí)行其中的一種保證方式，即要么提出保證人，要么交納保證金。但在司法實踐中，大多數案件采用的都是保證金制度，保證方式單一，可供當事人選擇的余地幾乎為零。

三、我國取保候審制度在執(zhí)行上的偏差與隨意

應當看到，在取保候審制度的建設上，不但相關的法律、法規(guī)有待進一步完善，就是在司法實踐中也存在著不少的偏差與隨意，所有這些都給司法機關公正執(zhí)法與司法機關的社會公眾形象帶來負面影響。

（一）對被取保候審人的監(jiān)督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被獲準取保候審后，應該嚴格遵守法律規(guī)定的取保候審期間的義務，不得妨害訴訟活動的正常進行。取保候審執(zhí)行機關即公安機關又要保障了被取保候審人的權利，而被取保候審人往往借公安機關無警力實施監(jiān)管的情形，常常發(fā)生逃跑、毀滅或者偽造證據、串供、干擾證人作證、干擾司法機關的正常程序的進行等妨害訴訟正常進行的行為，從而導致取保候審流于形式。

（二）對棄保出逃行為處罰不嚴

由于各種因素，犯罪嫌疑人、被告人在拋棄取保候審后，司法機關僅是對已經收取的保證金沒收了之，而對保證人也未能作出更為嚴厲的處罰，使得相當一部分犯罪嫌疑人、被告人置保證人、保證金于不顧，棄保逃跑，影響了正常的司法程序的進行。

（三）取保候審的頻繁適用平添訴累

按照有關法律和司法解釋的規(guī)定，當事人在公、檢、法三機關符合辦理取保候審的，三機關均可以依各自的職權重新辦理取保侯審，但這樣的對同一個犯罪嫌疑人、被告人不斷續(xù)保方式有重復取保之嫌，增加了當事人的訴累。

（四）取保候審決定作出缺乏嚴肅性

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關根據案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候審或監(jiān)視居住?！睋?，公檢法三機關可在不同的訴訟階段對犯罪嫌疑人、被告人作出取保候審的決定，即使對于同一案件不同的司法機關對能否適用取保候審的認識不同，也不妨礙其中一機關作出取保候審的決定，這無疑使取保候審決定的作出帶有相當的隨意性，也不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條有關公檢法三機關分工負責、互相配合、互相制約的原則。

（五）取保候審的適用條件模糊不清

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條對取保候審和監(jiān)視居住這兩種限制人身自由措施的強制措施，作了完全相同的規(guī)定，使取保候審與監(jiān)視居住兩種限制人身自由的措施有混為一談的趨勢，同時也為作出取保候審決定適用條件帶來了不確實性。從理論與司法實踐上說，監(jiān)視居住是一種遠比取保候審更加嚴厲的限制人身自由的強制措施，然而法律竟然將兩者的適用條件放在同一條文中，令人費解。

（六）取保候審政出多門，三機關各行其事

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，公檢法三機關均可對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審，但卻在程序上沒有規(guī)定對被取保人在各個訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協同一致，以至于在實踐中有公安機關取保候審后，人民檢察院、人民法院不知該對被取保候審人辦何種手續(xù)而不再辦手續(xù)的；也有公安機關決定取保候審后，人民檢察院、人民法院重新取保候審的；更有甚者，還有公安機關確定取保候審后，人民檢察院不辦任何手續(xù)而人民法院卻又重新決定取保候審或者人民檢察院重新決定取保候審而人民法院不辦手續(xù)的，各部門根據各自政策而為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候審一次，或被取保候審二次甚至多次，使嚴肅的執(zhí)法如同兒戲一般。

（七）執(zhí)行機關無力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設

刑訴法第五十一條第二款明確規(guī)定，取保候審由公安機關執(zhí)行。而現實中如果是公安部門自己取保的，由取保部門自行執(zhí)行倒也順理成章，而如果是檢察院、法院取保候審的，則由公安機關的哪個部門執(zhí)行卻法無明文規(guī)定，公安機關也無相應對口部門，況且，公安機關維護目前社會治安尚感警力不足（現在我們可以看到許多協警在工作），若再增加取保候審執(zhí)行這一塊，警力將更加捉襟見肘。因此，現實中，對刑事案件，法院環(huán)節(jié)基本上不主動采用取保候審，而檢察院由于對職務犯罪案件偵查的需要則往往與公安機關達成協議，由公安機關委托檢察院對其取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行執(zhí)行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執(zhí)行了。

四、對我國取保候審制度的若干政策建議

應當說，改革開放以來，我們在立法與司法制度的建設上已經作了較大改革和完善我國的取保候審制度，應從我國的實際國情出發(fā)，借鑒國外有益做法和經驗，建立符合中國國情的有特色的取保候審制度。針對我國的實際情況，筆者提出如下八條政策建議，以期進一步完善我國的取保候審制度。

（一）借鑒國外保釋制度，完善我國的取保候審

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英國的《人身保護法》就規(guī)定了請求準許保釋是被羈押人一種權力。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎：一是任何人均享有自由權，哪怕存在犯罪嫌疑，也應盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經判決有罪以前都是無罪的，都應享有自由的權利。保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候審制度，使各部門在操作中有法可依。

（二）明確取保候審適用條件，擴大取保候審適用范圍

取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法原則。如英國法律規(guī)定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。在我國取保候審變?yōu)闄嗬螅瑧敓o條件地適用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都有權申請取保候審；除非對一些如危害國家安全的犯罪、暴力型的嚴重犯罪等、可能會被判處較重刑罰的被告人或取保后有可能繼續(xù)犯罪、毀滅偽造證據，串供、干擾或報復證人，影響偵查和審判的，對上述情形通過列舉方式予以禁止，除此之外均可以適用取保候審。

（三）增加保證方式，提高保證金額，嚴格保證責任

在今后《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之際，盡可能設定包括保證書擔保、保證人擔保、保證金擔保、保證人的保證金擔保、人金混合擔保等多種保證方式。在具體適用上，依據申請人的情況確實一種或者數種保證方式。

現行法規(guī)和司法解釋對保證金僅做了不低于1000元的原則性規(guī)定，由于每起案件的性質、情節(jié)不同，低額保證金不足以約束被取保的人，極易發(fā)生棄保逃跑。在設定保證金下限1000元的同時，應依據當事人的情節(jié)與危害程度將保證金的數額提高到案件損害損失的二至五倍，讓犯罪嫌疑人、被告人在逃跑與較大數額保證金被沒收之間作出權衡，借用經濟杠桿的扭力，使他們放棄逃跑的念頭，不想也不敢逃跑。

現行法律對于逃跑的被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人來說，沒有明確的刑事上不利后果。建議對棄保逃跑的犯罪嫌疑人可以考慮修改《刑法》脫逃罪的主體范圍，將《刑法》第316條的“依法被關押的罪犯”修改為“依法被關押的或被采取強制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構成脫逃罪”，脫逃罪應與原罪并罰，打擊和震懾犯罪的氣焰。

（四）明確規(guī)范取保候審的期限與數次

刑事訴訟法規(guī)定，取保候審最長不得超過12個月，這12個月是指公檢法三機關適用取保候審的總和期限，還是指每一家司法機關各自適用取保候審的最長期限，至今紛爭不止。一種觀點認為“12個月”按法律精神的理解應該是司法機關采取取保候審的最長總和期限。另一種觀點認為，依照最高人民法院關于執(zhí)行《刑訴法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》取保候審的期限均應重新計算。為此，全國人大應對取保候審的期限作出規(guī)范性的解釋，明確取保候審期限。另外，對取保候審的數次也應當作出必要的規(guī)定，防止“一案多?！被蛘摺霸绯吠肀！?，維護法律的嚴肅性。

（五）建立人民法院取保候審的決定權制度

公檢法三機關均有權決定適用取保候審的規(guī)定，有違權力制衡的原則。嚴格實行決定權與執(zhí)行權相分離的原則，應對我國目前的取保候審體系加以調整。取保候審決定權應統(tǒng)一收歸由人民法院行使，人民法院決定取保是否同意，公安機關執(zhí)行，檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執(zhí)行情況提出異議，實行監(jiān)督，加強監(jiān)督制約。

（六）建立取保候審執(zhí)行機關的相應執(zhí)行機構

《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定取保候審由公安機關執(zhí)行，而目前公安機關內部并無與之相對應的機構設置，使法律規(guī)定流于形式。因此，盡快在公安機關內部設立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時，由該機構實行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實地履行自己的保證責任。

（七）建立取保候審救濟程序

我國現行的取保候審是公檢法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發(fā)，取保候審的亦應實行訴訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求復議、申訴或訴訟的救濟，切實維護當事人的合法權益。

（八）明確人民檢察機關對取保候審執(zhí)行情況的監(jiān)督職責

檢察機關作為法律監(jiān)督機關，應當通過審查逮捕、審查起訴，接受控告申訴等環(huán)節(jié)加強對取保候審過程中存在的種種違法行為的監(jiān)督，改變監(jiān)督難、查處難的現狀，對于其它司法機關作出的明顯不當的取保候審決定應及時建議有關機關解除取保候審，對于被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間有明顯違法違紀行為的應當及時決定或建議有關部門變更強制措施，對于其他司法機關在取保候審出現的違反法律和政策規(guī)定的行為應當通過法律規(guī)定的程序依法行使監(jiān)督職責，以減少直至杜絕取保候審中的各種司法腐敗現象的發(fā)生。

【注釋】

①《中華人民共和國刑法訴訟法》, 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議，根據1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，1998年6月29日最高人民法院審判委員會第九百八十九次會議討論通過。

④《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，1997年1月15日最高人民檢察院第八屆檢察委員會第六十九次會議通過，1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議修訂。

⑤《關于取保候審若干問題的規(guī)定》第五條規(guī)定，采取保證金形式取保候審的，保證金的起點數額為一千元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關于印發(fā)《關于取保候審若干問題的規(guī)定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英國保釋制度與中國少年司法制度改革——犯罪學大百科全書》，中國方正出版社2005年3月版?！緟⒖嘉墨I】

1.《構建程序化的取保候審制度》徐美君，載《法制與社會發(fā)展》2003年第5期 2.《取保候審法律制度性質的錯位》，李建明著，載陳衛(wèi)東主編《保釋與取保候審》，中國檢察出版社2003年版

3.《從英美保釋制度看我國取保候審制度存在的問題存在問題及出路汪建成》，楊雄著，載陳衛(wèi)東主編《保釋與取保候審》，中國檢察出版社會2003年版

4.《完善我國取保候審制度的幾點思考》，柯葛壯著，載《法學》2003年第6期 5.《再議取保候審制度》，張得會著，中國法院網2004年10月27日 6.《刑事訴訟法實施問題研究》，陳光中著，法制出版社2000年5月版 7.《對取保候審幾個問題的認識》，楊法周、張新江著，人民檢察出版社1997年12月版

8.《保釋制度與取保候審》，陳衛(wèi)東著，中國檢察出版社2003年8月版 9.《刑事訴訟法》，［德］克勞思羅科信著，吳麗琪譯，法律出版社2003年版 10.《德國刑事訴訟法典》，李昌珂著，中國政法大學出版社1998年版 11.《刑事訴訟的前沿問題》，陳瑞華著，中國人民大學出版社2000年版

第三篇：中國取保候審制度存在 問題及其完善

一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規(guī)定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規(guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候審12個月的規(guī)定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規(guī)定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規(guī)定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候審人的義務，但對執(zhí)行機關如何監(jiān)督保證人履行義務卻沒有相關的規(guī)定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審

批不嚴，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區(qū)別，具體表現為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發(fā)點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規(guī)定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現，造成取保候審的適用對象范圍狹小。還有的學者提出，二者之間的區(qū)別還體現在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區(qū)別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不

準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候審制度雖然規(guī)定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。

[3]

三、應否借鑒及如何借鑒保釋制度之學理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候審制度的反思，大家普遍感到我國的取保候審制度有改革的必要。但對于是全面移植英國的保釋制度還是在現有制度上加以完善，產生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認為：其一，建立保釋制度是“人的自然權利”和“無罪推定原則”所必然推出的結論。我國刑事訴訟法明確規(guī)定：“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！睋?，未決羈押是對公民人身自由的最嚴重的侵犯。只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權利的意識，既然是一種權利，就應當具有普適性，而審前羈押應當成為法律上有嚴格限制的例外。其二，引進保釋制度有利于訴訟經濟原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導致的輕罪重判現象。

大多數人主張應在轉變法律觀念的基礎上，借鑒英國保釋制度在維護人權上的積極作用，改革、完善現有的取保候審制度。他們認為：對于取保候審，我國立法者同樣考慮了人權保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候審的范圍是相當廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候審以外，其他案件都能適用。我們不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發(fā)展階段不同，將其移植到中國來會產生相當大的負面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因為它有一系列保障措施。硬件上，它有先進的電子設備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區(qū)機構對犯罪嫌疑人進行監(jiān)控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進行的有效性。其四，我國地域遼闊，發(fā)展不平衡，不能像西方發(fā)達國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統(tǒng)達到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學者認為：我國的取保候審制度存在一些問題，但并不是取保候審本質上不具備保釋制度所具有的功能和優(yōu)點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候審制度確實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質意義。還有的學者提出，從政治、經濟、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候審制度改革不僅僅是一項刑事強制措施的改革，它涉及訴訟理念、實體法以及刑事偵查機制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進行充分論證，循序漸進，逐步完善。

綜上所述，大多數學者主張借鑒保釋制度對我過的取保候審制度在現有的基礎上進行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候審制度進行完善提出了若干建議：

有學者主張在懲罰犯罪與保障人權之間尋找平衡點：中國的刑事訴訟法制，主要體現了立法者的權力本位思想，許多制度的設計理念主要是從如何保障國家刑事司法權力的有效行使出發(fā)。相應地，我國設立取保候審制度的目的，是為了保證公安、司法機關有效行使司法權力，保證刑事訴訟的順利進行。應當說，這樣一種設計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質是一種權利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權利。立法思想、理念不同，程序設計的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權之間尋找最佳的契合點，才是完善我國取保候審制度，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候審權利的題中應有之義。

有的學者主張應當明確規(guī)定取保候審的適用條件，適當擴大取保候審的適用范圍：關于取保候審的適用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規(guī)定，保釋可產生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結合我國刑事訴訟的實際情況，本著既嚴厲打擊犯罪，又確保公民合法權益的原則，采取列舉的方式，明確規(guī)定準予取保候審的條件，以及對于何種情況不適用取保候審，同時賦予司法機關若干自由裁量權。我國可通過明確規(guī)定取保候審的適用條件等，適當擴大取保候審的適用范圍。

有的學者主張應加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結保釋，并令其重新具結保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔保物；四是獨立構成犯罪，構成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監(jiān)禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規(guī)定，被取保候審人違反應當遵守的法定義務，單獨構成犯罪。如刑法可規(guī)定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實行數罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候審制度具有法律意義。如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔法律責任，而幾乎不額外承擔任何有威懾性的法律后果，那么有關取保候審制度就很難發(fā)揮約束力。

還有的學者主張：應當建立司法審查何救濟機制，建立程序化的取保候審制度：我國的取保候審是公、檢、法三機關單方面決定，不同意取保候審時申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權、上訴權等救濟機制。因此，我國取保候審制度與英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發(fā)，取保候審的程序化應當是我國改革取保候審制度的路徑選擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機制。在此基礎上，在取保候審過程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機關在作出取保候審決定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時要保障律師參與到取保候審中來，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候審決定的作出。對于被拒絕取保候審的，犯罪嫌疑人、被告人應被明確、詳細地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。

除上述建議外，學者們還有如下建議：

1、立法思想應當實現由“權力本位”向“權利本位”的轉變；

2、取保候審的決定權原則上應當賦予法官，特別是不準予取保候審的權力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準取保候審；

3、應當改革保證形式，引進具結保釋，允許以有價證券等財產作為保證金；

4、對未成年人不適用財產保，而應用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候審制度時應借鑒的東西，絕大多數學者都這么認為，有少數學者甚至主張移植保釋制度。筆者認為，學者們渴望借鑒外國經驗改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候審制度的觀點無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候審制度也不是一無是處，我國的社會背景、法制觀念、相關配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發(fā)源地英國的現狀。據調查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進行條件限制的權力；擴大公訴方請求反對所有可能被監(jiān)禁者保釋的權力；加大法官對保釋請求進行否決的自由裁量權；設置換押候審或用其他方法限制被保釋者的人身自由；加強保釋期間的監(jiān)督管理；等等。[5]許多學者好象對這些現狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權的一面，而沒有看到其不利于保護被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進行以及不公平的一面。而實際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當局的認識，他們與我們相反，過于強調保護人權而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應該借鑒我國的取保候審制度。

（二）取保候審也不是一無是處的。一些學者將取保候審批得一無是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候審制度有許多缺陷，但是不能否認的是，取保候審制度對于保證刑事訴訟的順利進行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候審適用率很低，審前被羈押是常態(tài)，被保釋是例外，但是我國法律規(guī)定的取保候審的范圍是相當廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統(tǒng)和歷史發(fā)展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產生相當大的負面影響，社會公眾會產生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因為它有一整套配套措施，硬件上他們有保釋旅館，有先進的電子監(jiān)控系統(tǒng)，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務的機構。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發(fā)展不

平衡，發(fā)展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪?？傊?，我們目前還遠不具備實施保釋制度的條件?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳。”雖然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認為，不僅完全移植保釋制度的觀點是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候審制度的觀點也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時候應當保持冷靜的頭腦，將我國取保候審中重視保證刑事訴訟程序順利進行、控制犯罪的優(yōu)點，同保釋制度中重視保障人權的長處結合起來，在控制犯罪與保障人權之間尋找一個平衡點，建立一種既能保證刑事訴訟順利進行又能充分保障人權的新的取保候審制度。

注釋：

[1] 參見載陳衛(wèi)東主編《刑事訴訟法實施問題調研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權《我國取保候審存在的問題及對策》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候審改革》，載《法學》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候審》，中國檢察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。

第四篇：試析我國取保候審制度的完善

試析我國取保候審制度的完善

論文摘要 新刑事訴訟法擴大了取保候審制度的適用范圍，本文在解讀我國立法對取保候審的具體規(guī)定的基礎上，結合我國刑事司法現狀和借鑒域外經驗提出建議，以期對我國取保候審制度的問題進行解決，達到完善取保候審制度的目標。

論文關鍵詞 取保候審 社會危險性 刑事訴訟

一、我國取保候審制度的現狀

根據我國新刑事訴訟法第65條的規(guī)定，取保候審適用的對象、適用主體、適用的條件、取保候審的兩種方式：保證金和保證人、還具體規(guī)定了被取保候審人的義務以及違反義務的處罰。

（一）取保候審的決定主體及適用條件

公安機關、人民檢察院和人民法院都有權決定是否取保候審。這種權力配置實際上體現了取保候審是為保障訴訟程序的順利進行而非保障犯罪嫌疑人、被告人的權利，因為決定機關并非中立的第三方，而是有利害關系的相對方。對于公安機關而言，若對犯罪嫌疑人取保候審，可能產生以下不利影響：（1）犯罪嫌疑人在取保候審期間可能逃跑，逃跑后再次逮捕歸案的難度更大，并且會耗費更多的人力、物力資源。（2）犯罪嫌疑人在取保候審期間可能會犯新罪，威脅到公共安全，對新罪進行偵查也會占用本已緊張的司法資源。（3）犯罪嫌疑人在取保候審期間可能會威脅證人、被害人或者毀滅、偽造證據，不利于偵查工作的展開和查明事實。（4）刑事訴訟中的絕大部分證據都是在偵查階段形成的，而在偵查階段對犯罪嫌疑人進行羈押便于偵查人員收集證據，尤其是犯罪嫌疑人的供述，因此，對犯罪嫌疑人進行取保候審無益于證據的收集。（5）對犯罪嫌疑人適用取保候審也無益于實現打擊犯罪的目標和實現績效指標的提升。綜上所述，取保候審權力的配置不符合利益獨立原則，而且公安機關決定取保候審與否并不需要告知理由，因此公安機關會基于辦案需要而限制取保候審的適用。

（二）取保候審的方式

刑事訴訟法規(guī)定了保證金和保證人兩種取保候審的方式。對于保證金這種取保候審的方式，只能使用金錢而不能使用有價證券、房產證等財產，而且金錢也僅限于人民幣，不能使用其他貨幣。對于保證金額，只規(guī)定了1000元的下限而未規(guī)定上限，而且保證金必須一次性繳納，這就容易導致公安機關、人民檢察院以及人民法院以高額的保證金進行變相羈押。除此之外，還存在對犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施后或者案件審理完畢后不退還保證金的現象。對于保證人這種取保候審的方式，只進行了原則性的規(guī)定，可操作性不強，在司法實踐中的適用也不多。

（三）取保候審的救濟途徑

由于公安機關、人民檢察院以及人民法院對是否取保候審都有決定權，且不需要說明理由，這就導致很多應當取保候審而未能取保候審、不應當取保候審而被取保候審的情況出現，造成了司法腐敗和司法權威的喪失。此外，法律規(guī)定對于羈押期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人應當釋放或者變更強制措施，但并未說明

不遵守該規(guī)定的制裁措施，這就為權力濫用埋下了隱患。對上述這些可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人權利的情形，法律沒有規(guī)定任何救濟措施，這就使得犯罪嫌疑人、被告人的權利變成一紙空文。

（四）取保候審的監(jiān)管及違反取保候審的處罰

取保候審的法定執(zhí)行機關是公安機關，實踐中是由縣級公安機關所屬的公安派出所民警具體負責執(zhí)行。眾所周知，派出所民警的工作是十分繁重的，他們要負責戶籍管理、治安維護、偵查刑事案件等等，很難抽出時間去關注取保候審的執(zhí)行工作，也無法對取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行有效的監(jiān)督和管理，這就導致了被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人實際上處于無人監(jiān)管的狀態(tài)。

二、取保候審制度的發(fā)展與完善

分析我國取保候審制度的現狀可以發(fā)現，該制度存在許多問題亟需解決，而通過對美國保釋制度的研究和借鑒，可以解決我國取保候審制度的一些問題。

（一）取保候審決定主體的集中

我國現行法規(guī)定分階段的取保候審決定主體雖然有利于刑事訴訟程序的順利進行，但不可避免會發(fā)生侵害犯罪嫌疑人、被告人權利的現象，因此需要對各階段取保候審決定主體的權力進行一定的限制和集中。在偵查階段，可以將公安機關的權力限制到只能決定予以取保候審，若公安機關認為不應當取保候審，則必須將取保候審的申請告知人民檢察院，由人民檢察院決定是否取保候審。人民檢察院是法定的監(jiān)督機關，而且享有批捕權，在審查逮捕時也需要對逮捕必要性進行審查，由此看來，人民檢察院對取保候審的適用掌握決定權是十分合理的，具有可行性，符合我國的具體情況。

（二）取保候審條件的規(guī)范化

刑事訴訟法規(guī)定了取保候審的條件，不符合條件的一般都進行羈押，即使符合取保候審條件，也不是都能被取保候審，因為對于符合取保候審條件的，刑事訴訟法使用的是“可以”取保候審，而非“應當”取保候審，這就使得本來適用就少的取保候審更難得以適用，而且，這種任意性的規(guī)定也容易造成權力濫用。既然規(guī)定了取保候審的條件，那就應該使符合條件的犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得取保候審，因此，“可以”取保候審應該改為“應當”取保候審。

取保候審的條件中，對于可能判處有期徒刑以上刑罰和患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女均要求不具有社會危險性才能予以取保候審，但是對于社會危險性，并沒有任何客觀的評價標準和科學的評價機制。我們可以借鑒美國的做法，由一個中立的、專業(yè)的機構來對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性進行評估，建立取保候審風險評估機制。

（三）取保候審方式的多元化構建

我國刑事訴訟法只規(guī)定了兩種取保候審的方式，而且每種方式的適用條件都很嚴格，這大大影響了取保候審的適用，也造成了許多沒有羈押必要性的犯罪嫌疑人、被告人遭到羈押，這不僅侵犯了他們的權益也造成了司法資源的浪費和監(jiān)獄的人滿為患。因此，我們亟需對取保候審的方式進行擴充，以滿足實踐中不同情況的需要。對于保證金這種取保候審的方式，我們可以借鑒美國的財產保，豐富保證金的內涵，規(guī)定保證金可以使用現金、有價證券、實物等等，以防止犯罪嫌疑人、被告人因不能提供現金而有其他財產的情況下，不能被取保候審而遭到

不必要的羈押。考慮到很多沒有社會危險性犯罪嫌疑人、被告人因為貧困而不得不接受被羈押的命運，可以借鑒美國的具結保釋，由犯罪嫌疑人、被告人向取保候審決定主體出具保證書，保證自己被取保候審后按時出庭接受審判并遵紀守法，即可獲得釋放。此外，也可以考慮無抵押的出庭保證書釋放方式，由取保候審的決定主體確定保證金額，犯罪嫌疑人、被告人出具保證書，保證按時出庭和遵紀守法，否則就會被沒收所確定數額的財產。

（四）取保候審救濟途徑的確立

我國刑事訴訟法并未要求取保候審的決定主體對是否取保候審的決定說明理由，也沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人對不服取保候審決定的救濟途徑，這種立法上的空白導致司法實踐中羈押率居高不下，而取保候審適用率始終處于低位。由此可見，要提高取保候審的適用率，緩解監(jiān)獄人滿為患的現狀，必須確立取保候審的救濟途徑。在借鑒美國保釋制度的救濟途徑的基礎上，取保候審制度應當規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有以下權利：（1）獲得司法審查的權利。因此，對于公安機關、人民檢察院不予取保候審的情形，犯罪嫌疑人、被告人有權向人民法院申請對取保的司法審查。（2）對司法審查決定不予取保候審提起上訴的權利。這個救濟措施的設立主要是考慮到上級法院對下級法院的司法監(jiān)督，另一方面也是抵消地方保護主義的措施，并且在程序權利保障上多了一道屏障。

（五）建立取保候審的監(jiān)管制度

我國刑事訴訟法規(guī)定由公安機關對被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行監(jiān)管，具體來說，是由被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人所在地的派出所民警來執(zhí)行監(jiān)管任務。這樣雖然便于派出所民警執(zhí)行任務，但是由于派出所民警工作十分繁重，無法對取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行有效的監(jiān)督和管理，而且也沒有法律對如何執(zhí)行進行明確規(guī)定。因此，我們可以借鑒美國的做法，設立專門的機構對犯罪嫌疑人、被告人進行監(jiān)管。在犯罪嫌疑人、被告人取保候審期間，與其家庭保持聯系，與有關的知情人保持聯系，就其違法行為向有關機關進行報告。除此之外，也可以采取由被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人自動報告的監(jiān)管方式。根據不同案情規(guī)定被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人每日或每周1、3、5 甚至每周兩次直至一次到派出所報告，匯報自己有無違反規(guī)定的行為，并回答民警的提問，制作筆錄存檔。民警有權對被取保人隨時檢查或調查，以監(jiān)督其遵守法律或遵守準予取保候審決定書的規(guī)定。

（六）加大違反取保候審的處罰力度

我國刑事訴訟法對違法取保候審的處罰只規(guī)定了有保證金的部分或全部沒收保證金，責令重新提出保證人或保證金，或者予以逮捕，處罰的力度很輕，導致很多被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間逃跑或違反取保候審的其他規(guī)定。因此，為了保證被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人能遵守相關規(guī)定，按時出庭受審，必須加大違反取保候審的處罰力度。至于如何加大處罰力度，我們可以借鑒美國關于違反保釋的處罰措施。對在取保候審期間逃跑的犯罪嫌疑人、被告人，撤銷取保候審，并對其進行逮捕，此外，犯罪嫌疑人、被告人還單獨構成逃保罪，并對其加重處罰。在取保候審期間再犯新罪的犯罪嫌疑人、被告人，除了撤銷取保候審，進行逮捕，還要在在已宣告罪名所規(guī)定的刑罰之外加處一定的刑期。如果被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人繳納了保證金的，在撤銷取保候審時，沒收其保證金。

第五篇：取保候審制度的缺陷與完善

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取保候審制度的缺陷與完善

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取保候審制度是指在刑事訴訟過程中，對于符合取保候審條件的犯罪嫌疑人、被告人，如能夠提供足夠擔保以保證其不逃避或者不妨礙刑事訴訟時，由司法機關對其設置的一種非羈押性強制措施的制度。

取保候審制度的實施既保證了偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制，減輕了羈押場所的負擔，也降低了訴訟成本，提高了訴訟效益，在整個刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。

一、取保候審制度在實際的操作過程中并不完善，還存在著諸多問題。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，翻供現象非常嚴重。

犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段，因為偵查人員對其實施心理攻勢和政策教育，所以他們往往都能夠形成客觀的供述。但一旦采取取保候審后，心理壓力一減輕，與外界一接觸，犯罪嫌疑人一般都要為自己開脫；甚至有些犯罪嫌疑人還專門去咨詢律師，尋求規(guī)避法律、逃避打擊的方法。這就使許多案子出現“零口供”的情況，將我們的審查起訴工作陷于極為被動的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，逃跑現象時有發(fā)生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候審之后，便認為自己的案子已經處理完了，便各顧各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走親訪友的，后來聽說公安機關在找他，便再也不出現了。還有一些犯罪嫌疑和被告人本來就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候審，便馬上逃之夭夭。這就使許多案件到了審查起訴階段后，因為犯罪嫌疑人不到案，而不得不采取中止審查的方式，使許多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候審之后，導致重要證據滅失。

因為取保候審是非羈押性的強制措施，這就使犯罪嫌疑人、被告人有了足夠的時間和空間。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就會去銷毀一些偵查機關尚未提取的重要證據；去威脅證人，迫使證人改變自己的證言；去聯絡同案犯，相互串供。這就使原本事實清楚、證據充分的案件只能作出撤案和不起訴的處理。

二、取保候審制度出現以上問題的二個主要原因：

1、刑事訴訟法對取保候審制度的規(guī)定缺乏可操作性。

刑事訴訟法對于取保候審的適用條件主要規(guī)定在了第五十一條中，即：“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的”。這樣的“認為性”的規(guī)定，過于籠統(tǒng)和寬泛，決定機關在適用取保候審的時候往往出現過寬或過嚴情況。像第二款的規(guī)定中只對判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對上限卻沒有限制，容易導致隨意性。這就為有的執(zhí)法機關和執(zhí)法人員利用此缺陷辦關系“保”、人情“保”留下了隱患。

其次對于被取保候審人的約束力也不強。雖然有關法律對被告人在取保候審期間也規(guī)定了一些必須履行的義務，如：“要遵守國家法律，保證隨傳隨到，外出要經過執(zhí)行機關批準等”。但這些規(guī)定實際上都失之于空泛，缺乏內容，即使違反也沒有什么明確的處罰措施。因此對被告人而言，約束力是相當微弱的。

2、執(zhí)行機關在執(zhí)行過程中執(zhí)行不力，對保證人缺乏足夠的約束力。

最高人民法院等六部委對于關于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定第二十二條規(guī)定：“對取保候審保證人是否履行了保證義務，由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出”。這一規(guī)定就明確了公安機關不僅是取保候審的執(zhí)行機關，也是取保候審保證人是否違反保證義務的決定機關。但是在具體的實踐中，極個別執(zhí)行機關，也許是警力的問題，對保證人是否履行保證義務不管不問，不予監(jiān)督；甚至有的公安機關在發(fā)生了保證人違反保證義務的情況下不去認定。

這樣對于保證人，被取保候審人能否到案，與保證人的利益毫無任何關系，既得不到任何好處也不會有所損失，保證人就會處于非常消極的狀態(tài)。許多保證人在為被取保候審進行擔保后，并不認真履行擔保責任，一味放任被取保候審人，甚至有的保證人還為被取保候審人提供方便幫助其逃跑、隱匿罪證等。

三、取保候審制度可以從以下兩個方面進行完善

1、立法上對取保候審的適用條件應當作出更易于操作的規(guī)定。

對于取保候審的適用條件，確實也不可能通過列舉的方式來一一表明，只能規(guī)定較為寬泛的“許可性”規(guī)定。但立法可以考慮犯罪嫌疑人、被告人的社會危害性，而作出更為明確的禁止性規(guī)定。筆者建議對于如下情況應作出不予取保候審的決定：⑴可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；⑵累犯、、慣犯或同類前科的重犯；⑶犯罪集團的主犯；⑷流竄作案的；⑸曾被取保候審而有逃避或者其他妨礙刑事訴訟行為的；⑹可能對被害人、證人、鑒定及其近親屬的人身或者財產進行侵害的；⑺可能逃跑、自殺、自殘或者進行其他犯罪活動的；⑻一人犯有數罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有礙刑事訴訟活動的。因為在這十種情況下，犯罪嫌疑人、被告人的社會危害性較大，采取取保候審的強制措施可能不利于刑事訴訟的順利進行。

2、對于保證人可以嘗試保證人提交保證金制度。

在目前的警力狀況下，我們不可能一味的要求執(zhí)行機關去加強對保證人的監(jiān)管工作，而應該想辦法使保證人能履行了保證義務。筆者認為可以建立“保證人保證金制度”，即保證人在通過自己的信用為犯罪嫌疑人、被告人作保證的同時，又拿出一筆保證金為自己是否履行保證義務作擔保。在犯罪嫌疑人、被告人能夠遵守刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的情況下，可以在訴訟終結后將保證金予以退還。

實施這種“保證人保證金”制度，一方面因為保證人與保證金之間有了現實的利害關系，保證人就會提高自己的積極性，主動、全面的履行監(jiān)督和報告義務；另一方面，執(zhí)行機關在保證人不履行保證義務，決定其進行罰款處罰時，也可以以保證金來抵扣罰金，便于執(zhí)行。

作者單位：重慶市大渡口區(qū)人民檢察院