第一篇：企業(yè)并購國內審核

海外投資并購之境內審批淺析

自2008年美國金融危機和2009年歐債危機爆發(fā)后，歐美眾多企業(yè)走上了出售之路。這些擬出售的企業(yè)中，有很多企業(yè)擁有先進技術和知名品牌。面對這樣的難得機遇，我國很多企業(yè)紛紛加入到新一輪全球并購浪潮中來，表現(xiàn)積為活躍。2014上半年，中國企業(yè)海外并購共完成案例75起，同比漲幅達92.3%。但在這場并購競爭中，對中國企業(yè)來說并非一帆風順，而是機遇與挑戰(zhàn)并存。在國家大力支持企業(yè)“走出去”的背景下，筆者建議中國企業(yè)應充分利用歐美經濟低迷時的不利優(yōu)勢，將歐美企業(yè)的先進技術、知名品牌與我國的廣闊市場實現(xiàn)完美結合，從而讓企業(yè)實現(xiàn)更快地發(fā)展和平等參加國際競爭。

海外投資與并購是一項目極其復雜的工程，交易會涉及多方主體，需經多個政府機關審批或備案，交易從并購目標的選擇到交割完成歷時長，適用的法律包括兩個或以上國家（地區(qū)）的法律。首先，筆者擬從海外并購境內審批談起。

根據我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，如中國企業(yè)完成一項境外并購交易，在境內其需獲得發(fā)改委、商務部門的核準或備案和銀行的外匯登記，如果是國有企業(yè)，還必須取得國資委的核準或備案。其中，發(fā)改委主要從海外投資角度對投資項目進行核準，商務部門是從海外投資設立境外企業(yè)的角度進行核準，銀行主要是對境外投資所涉的外匯及匯出進行登記，國資委主要是從國有資產監(jiān)督管理的角度進行核準。自2014年開始，發(fā)改委、商務部門、外匯局均出臺了新規(guī)，大大便利了境內企業(yè)境外投資與并購的審批、備案與登記程序，并下放了審批權限，這無疑加速了我國企業(yè)進行境外投資與并購的步伐。下面，筆者根據我國最新出臺的有關境外投資與并購的新規(guī)，介紹海外并購境內審批的相關流程與審批要點。

一、發(fā)改委審批

（一）審批權限

根據2014年5月8日起施行的《境外投資項目核準和備案管理辦法》（以下簡稱《境外投資項目管理辦法》）的規(guī)定，發(fā)改委根據不同情況對境外投資項目分別實行核準或備案管理。

1.核準項目權限

中方投資額10億美元及以上的境外投資項目，由國家發(fā)改委核準。涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目不分限額，由國家發(fā)改委核準。其中，中方投資額 20 億美元及以上，并涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的境外投資項目，由國家發(fā)改委提出審核意見報國務院核準。敏感國家和地區(qū)指未與我國建交和受國際制裁的國家，發(fā)生戰(zhàn)爭、內亂等國家和地區(qū)。敏感行業(yè)包括基礎電信運營，跨境水資源開發(fā)利用，大規(guī)模土地開發(fā)，輸電干線、電網，新聞傳媒等行業(yè)。

2.備案項目權限

除上述需核準的項目外，其它境外投資項目向發(fā)改委備案即可。其中，中方投資額3億美元及以上境外投資項目，由國家發(fā)改委備案；中方投資額3億美元以下境外投資項目，由地方發(fā)改委備案。

對于境外投資項目前期工作周期長、所需前期費用規(guī)模較大的，如履約保證金、保函手續(xù)費、中介服務費等，企業(yè)可對項目前期費用申請核準或備案。

3.信息報告確認

根據《境外投資項目管理辦法》第10條規(guī)定，中方投資額3億美元及以上的境外收購或競標項目，投資主體在對外開展實質性工作之前，應向國家發(fā)

改委報送項目信息報告。國家發(fā)改委收到項目信息報告后，對符合國家境外投資政策的項目，在7個工作日內出具確認函。

信息報告確認制度是國內企業(yè)海外投資的一個重要環(huán)節(jié)，通過信息報告國家發(fā)改委可以大致了解國內有多少企業(yè)擬參與境外收購或競標。以防止發(fā)生多家國內企業(yè)相關惡性競爭而讓出售方坐享“漁翁之利”。國家發(fā)改委對信息報告的確認，對于國內投資企業(yè)將來順利取得國家發(fā)改委的正式核準有著重要影響。因此，筆者建議，國內企業(yè)要嚴格按照國家發(fā)改委的要求編寫信息報告內容，以便能順利獲得發(fā)改委的確認和下一步獲得國家發(fā)改委對項目的核準。

（二）項目核準或備案流程

1.項目核準程序與時限

需國家發(fā)改委核準的境外投資項目，首先由國內企業(yè)直接向地方發(fā)改委提交項目申請報告，由地方發(fā)改委提出審核意見后報送國家發(fā)改委。

國家發(fā)改委自受理項目申請報告之日起，對于符合核準條件的境外投資項目在20個工作日內完成核準，或提出審核意見報國務院核準。如20個工作日不能做出核準決定或提出審核意見的，由國家發(fā)改委負責人批準延長10個工作日，并將延長期限的理由告知申報企業(yè)。

2.項目備案程序與時限

屬于國家發(fā)改委備案的項目，地方企業(yè)應填報境外投資項目備案申請表及其附件，直接提交地方發(fā)改委，由地方發(fā)改委報送國家發(fā)改委。國家發(fā)改委在受理備案申請表之日起 7 個工作日內，對符合備案條件的境外投資項目出具備案通知書。對不予備案的境外投資項目，國家發(fā)改委將以書面決定的方式通知申報企業(yè)并說明理由。

投資主體憑核準文件或備案通知書，依法辦理外匯、海關、出入境管理和稅收等相關手續(xù)。

（三）注意事項

1.需國家發(fā)改委核準或備案的境外投資項目，國內企業(yè)在對外簽署具有最終法律約束效力的文件前，應當取得國家發(fā)改委出具的核準文件或備案通知書；或可在簽署的文件中明確生效條件為依法取得國家發(fā)改委出具的核準文件或備案通知書。

2.國內企業(yè)需在核準文件和備案通知書的有效期完成相關手續(xù)，其中建設類項目核準文件和備案通知書有效期為二年，其他項目核準文件和備案通知書有效期一年。在有效期內企業(yè)未能完成相關手續(xù)的，應在有效期屆滿前30個工作日內申請延長有效期，以避免因項目核準文件或備案通知書失效而需重新辦理。

（四）法律責任

除國有企業(yè)境內投資與并購需獲得國資委的前臵審批外，發(fā)改委對項目核準或備案是國內企業(yè)進行境外投資與并購進行境內行政審批或備案的第一步，只有獲得發(fā)改委的審批或備案后才可能辦理后續(xù)的相關手續(xù)。因此，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對國內投資者在辦理項目核準時的違法違規(guī)行為也設臵了較嚴格的處罰措施。

1.項目申請報告內容失實的法律責任

根據《境外投資項目管理辦法》第28條規(guī)定，投資主體應當對境外投資項目申請報告或項目備案申請表及附件的真實性、合法性負責。投資主體在境外投資項目申報過程中違反法律法規(guī)，隱瞞有關情況或提供虛假材料的，國家發(fā)

改委將不予受理或不予核準、備案；已經取得核準文件或備案通知書的，國家發(fā)改委將撤銷核準文件或備案通知書，并給予警告。

2.未依法申請核準與備案的法律責任

根據《境外投資項目管理辦法》第29條規(guī)定，對于未依法辦理核準或備案的項目，或未按照核準文件或備案通知書內容實施的項目，國家發(fā)改委將會同有關部門責令國內企業(yè)停止項目實施，并提請或者移交有關機關依法追究有關責任人的法律責任。

3．未依法報送項目信息而開展實質工作的法律責任

對于投資主體應報送項目信息報告但未獲得信息報告確認函而對外開展實質性工作的，國家發(fā)改委將予以通報批評，責令其糾正。對于性質嚴重、給國家利益造成嚴重損害的，國家發(fā)改委將會同有關部門依法進行處罰，并提請或者移交有關機關依法追究有關責任人的法律責任。

二、商務部審批

與2009版《境外投資管理辦法》相關，2014年10月6日起施行的新版《境外投資管理辦法》（以下簡稱《境外投資管理辦法》）大大減少了行政審批，新《境外投資管理辦法》確立了“備案為主、核準為輔”的新型管理模式，進一步提升了境外投資的便利化，并進一步提升了國內企業(yè)進行境外投資與并購的自主權。

（一）審批權限

根據《境外投資管理辦法》的規(guī)定，企業(yè)境外投資除涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)需實行核準外，其他情形的境外投資均實行備案管理。實行核準管理的國家是指與我國未建交的國家、受聯(lián)合國制裁的國家。實行核準管理的行

業(yè)是指涉及出口我國限制出口的產品和技術的行業(yè)、影響一國（地區(qū)）以上利益的行業(yè)。

（二）審批流程

1.境外投資備案或核準申請

（1）備案申請

對屬于備案情形的境外投資，中央企業(yè)報商務部備案；地方企業(yè)報所在地省級商務主管部門備案。投資主體填寫《境外投資備案表》后，連同企業(yè)營業(yè)執(zhí)照復印件分別報商務主管部門備案。商務主管部門應當自收到《備案表》之日起3個工作日內予以備案并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。

（2）核準申請

對屬于核準情形的境外投資，中央企業(yè)向商務部提出申請，地方企業(yè)通過所在地省級商務主管部門向商務部提出申請。企業(yè)申請境外投資核準需提交申請書、《境外投資申請表》、境外投資相關合同或協(xié)議、有關部門對境外投資所涉的屬于我國限制出口的產品或技術準予出口的材料等。

（三）審批期限

1．核準期限

根據《境外投資管理辦法》的規(guī)定，商務部核準境外投資應當征求我駐外使（領）館（經商處室）（以下簡稱經商處）意見。商務部應當在受理中央企業(yè)核準申請后20個工作日內（包含征求經商處意見的時間）作出是否予以核準的決定。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，商務部應當在3個工作日內一次告知申請企業(yè)需要補正的全部內容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。

省級商務主管部門應當在受理地方企業(yè)核準申請后對申請進行初步審查，并在15個工作日內（包含征求經商處意見的時間）將初步審查意見和全部申請材料報送商務部。申請材料不齊全或者不符合法定形式的，省級商務主管部門應當在3個工作日內一次告知申請企業(yè)需要補正的全部內容。逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。商務部收到省級商務主管部門的初步審查意見后，應當在15個工作日內做出是否予以核準的決定。對予以核準的境外投資，商務部出具書面核準決定并頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》。

為了加快審批時限和防止商務部門審批人員以材料不齊全為由人為的延長審批時限，《境外投資管理辦法》對商務部門審核材料和核準限時作出的明確規(guī)定無疑大大縮短了審批時限，同時也提高了境內企業(yè)對審批時限的可預期性。

（四）注意事項

1．根據《境外投資管理辦法》規(guī)定，自領取《企業(yè)境外投資證書》之日起2年內，境內企業(yè)未在境外開展投資的，《企業(yè)境外投資證書》自動失效。如需再開展境外投資，應當重新辦理備案或申請核準。因此，筆者建議境內企業(yè)一定要把握好境外投資或并購的時間進度，特別是一些大型投資與并購項目，對項目的盡職調查與談判需要花費大量的時間，如國內企業(yè)沒有把握好時限很可能會導致其無法在2年之內完成境外投資或并購，從而導致《企業(yè)境外投資證書》失效而需重新辦理。

2．《境外投資管理辦法》其中一個重要思路的改變就是商務部部門增強了對境內企業(yè)開展境外投資時權益的保障、投資促進和風險預警，比如商務部會發(fā)布《對外投資合作國別（地區(qū)）指南》、國別產業(yè)指引等文件，幫助企業(yè)了解投資目的地投資環(huán)境；加強對企業(yè)境外投資的指導和規(guī)范，會同有關部門發(fā)布

環(huán)境保護等指引，督促企業(yè)在境外合法合規(guī)經營；建立對外投資與合作信息服務系統(tǒng)，為企業(yè)開展境外投資提供數據統(tǒng)計、投資機會、投資障礙、風險預警等信息。這些措施在加強對境內企業(yè)指導、規(guī)范和服務的同時，更重要的是通過行政監(jiān)管大大提高了境內企業(yè)進行境外并購的成功率。對境內企業(yè)來說，筆者建議可充分利用商務部門的上述指導或信息服務，從而更好地防范其境外投資與并購過程中可能產生的相關風險和提高成功的機率。

三、外匯登記

獲得發(fā)改委和商務部門的核準或備案文件之后，下一步就是辦理境外投資外匯登記。

（一）境內企業(yè)境外直接投資由銀行負責辦理外匯登記

2015年2月13日，《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)?2015?13號文）（以下簡稱《外匯13號文》）的出臺無疑是境內企業(yè)境外投資外匯管理史上的一個重大突破。13號文直接取消了境外直接投資項下外匯登記核準行政審批，改由銀行按照《直接投資外匯業(yè)務操作指引》直接審核辦理境外直接投資項下外匯登記。這意味著負責境外投資外匯管理這一職能的主管單位由外匯局轉由銀行負責，這無疑是我國外匯管理史上的重大改變。因此，自2015年6月1日起，外匯局不再負責境外投資外匯登記事項，而只是通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監(jiān)管。這意味著企業(yè)可自行選擇注冊地銀行辦理直接投資外匯登記。企業(yè)完成直接投資外匯登記后，再辦理后續(xù)直接投資相關賬戶開立、資金匯兌等業(yè)務（含利潤、紅利匯出或匯回）。

此外，《外匯13號文》也取消了境外再投資外匯備案，即境內投資主體設立或控制的境外企業(yè)在境外再投資設立或控制新的境外企業(yè)無需辦理外匯備案手續(xù)。

1.境外直接投資前期費用用途

在國際收購的競標中，招標方一般會要求投資方提供擔保存款或者競標保證金。為解決此類問題，《境內機構境外直接投資外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)?2009?30號）（以下簡稱：匯發(fā)30號文）規(guī)定中國企業(yè)在獲得正式外匯登記證之前，可向境外支付與境外投資項目相關的前期費用。前期費用包括但不限于：

（1）收購境外企業(yè)股權或境外資產權益，按項目所在地法律規(guī)定或出讓方要求需繳納的保證金；

（2）在境外項目招投標過程中，需支付的投標保證金；

（3）進行境外直接投資前，進行市場調查、租用辦公場地和設備、聘用人員，以及聘請境外中介機構提供服務所需的費用。

2.境外直接投資前期費用管理

根據《國家外匯管理局關于進一步改進和調整資本項目外匯管理政策的通知》（匯發(fā)?2014?2號）（以下簡稱:匯發(fā)2號文）、《外匯13號文》及其附件《直接投資外匯業(yè)務操作指引》的規(guī)定，前期費用外匯辦理堅持如下原則：

（1）前期費用累計匯出額原則上不超過 300 萬美元且不超過中方投資總額的 15%。境內機構匯出境外的前期費用，可列入其境外直接投資總額。銀行通過外匯局資本項目信息系統(tǒng)為境內機構辦理前期費用登記手續(xù)后，境內機構憑業(yè)務登記憑證直接到銀行辦理后續(xù)資金購付匯手續(xù)。

（2）境內投資者在匯出前期費用之日起 6 個月內仍未設立境外投資項目的，應向注冊地外匯局報告其前期費用使用情況并將剩余資金退回。如確有客觀原因，開戶主體可提交說明函向原登記銀行申請延期，經銀行同意，6 個月期限可適當延長，但最長不得超過 12 個月。

（3）如確有客觀原因，前期費用累計匯出額超過 300 萬美元或超過中方投資總額 15%的，境內投資者需提交說明函至注冊地外匯局申請辦理。

因此，境外投資與并購前期費用在不超過300 萬美元且不超過中方投資總額的 15%的情況下，由銀行向境內企業(yè)辦理前期費用登記手續(xù)，如超過上述數額和比例的，則需向外匯局辦理登記手續(xù)。

四、國資委審批或備案

如果海外投資主體是國有企業(yè)的，則還會涉及國資委的審批或備案。根據《國務院國有資產監(jiān)督管理委員會關于加強中央企業(yè)境外投資管理有關事項的通知》第六條規(guī)定，屬于企業(yè)主業(yè)的境外投資項目要報國資委備案，非主業(yè)境外投資項目須報國資委審核。又根據《市屬國有企業(yè)股權投資管理暫行規(guī)定》第十條規(guī)定，國有企業(yè)進行境外股權投資和海外并購融資跨境擔保的，應按內部決策程序審議，經所出資企業(yè)審核后，由所出資企業(yè)報市國資委審批。

五、海外并購融資跨境擔保外匯管理

海外投資和并購可能需要大量資金，部分甚至大部分并購資金都是通過向國外銀行貸款的方式實現(xiàn)的，因此，在向境外銀行貸款時，還可能涉及境內企業(yè)為其境外設立的特殊目的公司向境外銀行的貸款提供跨境擔保。根據《跨境擔保外匯管理規(guī)定》，跨境擔保是指擔保人向債權人書面作出的、具有法律約束力、承諾按照擔保合同約定履行相關付款義務并可能產生資金跨境收付或資產所有權跨境轉移等國際收支交易的擔保行為。

在海外并購交易中涉及的跨境擔保更多采取內保外貸的擔保模式，內保外貸是指擔保人注冊地在境內、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保。擔保人為企業(yè)的，應在簽訂擔保合同后15個工作日內到所在地外匯局辦理內保外貸簽約登記手續(xù)。擔保合同主要條款發(fā)生變更的，應當辦理內保外貸簽約變更登記手續(xù)。

如發(fā)生內保外貸履約，擔保企業(yè)可憑擔保登記文件直接到銀行辦理擔保履約項下購匯及對外支付。擔保人還應當理對外債權登記手續(xù)。

六、結語

雖我國自2014年年初開始相繼出臺了一些新的法律法規(guī)，簡化了境外投資境內審批、備案或登記流程，但一項境外投資與并購如完成國內全部行政審批、備案或登記程序仍需相當長的時間。除需經發(fā)改委、商務部門、外匯局審批、備案或監(jiān)管，如是國企還需經國資委批準或備案外，境內企業(yè)境外投資還可能受到財政部門、稅務部門、環(huán)保部門等的監(jiān)管，這就進一步增長了辦理政府監(jiān)管手續(xù)所需的時限。因此，筆者建議，境內企業(yè)在開展境外投資之前咨詢專業(yè)的境外投資與并購領域律師，詳細了解整個審批、備案或登記流程，以及辦理上述手續(xù)需花費的時限，并由專業(yè)律師草擬所需文件與材料，從而縮短辦理上述行政監(jiān)管手續(xù)所需時限，為境內企業(yè)成功完成境外投資和并購贏得時間，讓境內企業(yè)的境外投資與并購之路走得更快、更穩(wěn)。

原始出處：企業(yè)上市

第二篇：國外并購國內企業(yè)陷阱分析

國外并購國內企業(yè)陷阱分析

最近加拿大客戶過來談一宗并購，工作需要，收集了一些陷阱案例分析。

在許多并購案例中，收購方利用手中的權利和資金優(yōu)勢，對被并購方實施不對等的壓力，存在許多陷阱。所以，在并購前一定要對對方多一些了解，防范陷阱，以便獲得較好的價格條件并做出正確的決策。

一、承諾帶來技術

中國企業(yè)發(fā)展到一定階段的時候，有了成熟的產品，有了穩(wěn)定的市場，有了足夠的資金，就是渴望一樣東西：技術。

而技術研發(fā)，并不是每一家企業(yè)都能自主研發(fā)的。在引進外資的時候，中國企業(yè)經常要求外方提供的核心資源，就是技術。而當中國企業(yè)興高采烈地拿著合資合同等待時，卻發(fā)現(xiàn)技術只是一個遙遙無期的幻想。

案例：

中國大的汽車企業(yè)都是合資企業(yè)，無論是日本的，還是德國的。中國汽車企業(yè)與之所以愿意讓外國汽車企業(yè)入股，就是因為外方同意以技術換市場。然而，當國外汽車長驅直入二十年后，外資帶所帶來的只是落后的、甚至要淘汰的技術。就是這些技術，賺著世界市場上最輕松、最豐厚的財富。

在經歷20年合資、國家大量投入，集聚了國內大批優(yōu)秀人才之后，上汽、一汽、二汽卻連一個自主研發(fā)的新車型都沒有能夠發(fā)展出來。甚至在近年來中央開始把 “自主創(chuàng)新”提到事關中國經濟結構調整、經濟增長方式轉變和國家競爭力的高度之后，這些“兵精糧足”的大企業(yè)依然沒有試圖在自主研發(fā)上有所作為。反而是沒有外資背景，名不見經傳的奇瑞、吉利造出了中國自主品牌的汽車。

二、外資入股的目的還是獨資

強強聯(lián)合，合資賺錢，只能是一些中國企業(yè)的一廂情愿。中國企業(yè)在付出資源、人才、市場后，外資企業(yè)并不買賬。他們和你合資，或者是因為法律的要求，或者是因為你有利用價值，而一旦他們能夠自己駕車在中國的道路上馳騁，他們就會請中國的司機下車。

包括西門子、寶潔、松下在內，一些外資企業(yè)紛紛要求中方將他們的股份轉讓給他們。如果中國企業(yè)不愿意，他們就會使出種種手段。曾經有一家外資企業(yè)告訴當地政府，如果他們不轉讓他們手中股份，他們就會將新的投資遷向另外一個城市，這將直接影響當地政府的稅收和就業(yè)，使當地政府只好就范。

案例：

在西北軸承與德國FAG公司合資。在合資公司中，中方占49%股份，德方占51%。但人們很快就發(fā)現(xiàn)，合資后的前兩年，F(xiàn)AG并沒有對合資公司進行技術改造和有效管理，還架空了中方管理人員。第一年，合資公司虧損980萬元，第二年，又虧損1300萬元。

連續(xù)兩年虧損后，中方沒有資金繼續(xù)增加投資。這時，德方立即出資買下中方剩下的49%股份，合資公司變成了德方獨資公司。獨資后，產品(其實就是原先西軸的產品)迅速通過了美國和英國認證，進入了國際市場，生產檢驗技術得到提升，原來的虧損也變成了盈利。但此時，中方已全部喪失了品牌、市場、生產資質等幾十年打拼的成果。

三、承諾不支持競爭對手

中國企業(yè)在劇烈的紅海里競爭。他們認為自己一旦能夠引入外資，就能夠極大地擴充自己的規(guī)模，提高自己的競爭力。因此，他們要求外資只給自己一家企業(yè)入資，這本來是一個非常正常的事情。然而，當中國企業(yè)被入資后，就會發(fā)現(xiàn)，這家外資企業(yè)又巨資投入競爭對手，給自己帶來更大的壓力。反正中國的企業(yè)不管誰賺錢，外資都能夠分享收益。

案例：

河南雙匯在掛牌的股權轉讓條件中規(guī)定，意向受讓方或其關聯(lián)方在提出受讓意向之前，不得在國內直接或間接經營豬、牛、雞、羊屠宰以及相關產業(yè)，也不得是這類企業(yè)大股東。然而，最終中標的高盛及其合作伙伴鼎暉投資，早就持有雨潤食品超過10%的股權，并在雨潤食品董事會12個席位中的派出兩席，雨潤恰恰是雙匯在中國的最大競爭對手。

而正在風頭浪尖上的娃哈哈，發(fā)現(xiàn)達能除了投資自己外，又投資了樂百氏、正廣和、益力。達能投資光明牛奶后，又投資蒙牛。

高盛做為一家投資銀行，其目的不是為了給雙匯什么具體戰(zhàn)略資源，而是擇機售出。而達能，則是在整合行業(yè)資源，在合適的時機一統(tǒng)江湖。

四、外資承諾保有中國品牌 中國企業(yè)發(fā)展到一定階段，培養(yǎng)了自己的產品和品牌。當被外資收購的時候，中方企業(yè)要求外方企業(yè)繼續(xù)發(fā)展中方品牌，對此外資是滿口答應。但實際上，外資企業(yè)的目的是發(fā)展他們自己的品牌，他們?yōu)槭裁磁囵B(yǎng)中國的品牌，樹立自己的對手。

在條件不成熟的時候，他們同意繼續(xù)投入中方品牌，但他們的最終目的，絕不是做一個中國的品牌。他們等待著時機成熟，早晚會讓中國的品牌消失。這種并購是一種十分陰險的做法，要多加警惕。

案例：

上海牙膏廠和英國聯(lián)合利華公司合作后，聯(lián)合利華對于在中國最有影響力的中華牙膏耿耿于懷。他們并不打算讓中華牙膏走向世界，也不打算讓中國牙膏在國內吃香。他們大量的資金和廣告投入潔諾牙膏，讓中華牙膏的市場地位一退再退。然而，中國消費者并不買賬，他們還是堅持消費使用中華牙膏。

同樣的例子在北京也有。熊貓洗衣粉在1994年與美國寶潔(P&G)牽手，合資成立了北京熊貓寶潔洗滌用品有限公司。然而合資以后，作為控股方的寶潔公司，一直著眼于高檔洗衣粉市場，力推旗下的高檔洗衣粉品牌汰漬和碧浪。而以物美價廉見長的熊貓年年遞減，從合資時的年產6萬噸，降到2000年上半年的4000噸左右。品牌的傷害是顯而易見的。

五、封鎖世界市場

走向國際市場，是中國企業(yè)為之追求的夢想，卻是外資企業(yè)的噩夢。因此，外資企業(yè)就是要控制中國企業(yè)，讓他們盡量不要逾越國界，不要沖擊他們多年苦心經營的世界市場。他們收購中國企業(yè)，就是要對中國企業(yè)的控制力，要求中國企業(yè)在國內與中國的同行惡性競爭，替他們打開中國市場，卻不允許他們去國際市場上闖蕩。

案例：

從本土企業(yè)成長起來的蘇泊爾，一直以來的目標就是打造成世界一流的企業(yè)。但是蘇泊爾清醒地認識到，自身在技術創(chuàng)新和國際市場上的積累還很不夠，短期內還很難打開國際市場。因此，蘇泊爾將此番被法國SEB集團并購看成是加速國際化進程、領軍全球的必由之路。

然而，這又是一個一廂情愿而已。因為蘇泊爾已經不是蘇顯澤的企業(yè)了。法國SEB集團有自己的想法，盡快從中國市場上大撈特撈是他們的目的。至于讓蘇泊爾走向世界，有什么理由要這樣做嗎?

六、讓中國企業(yè)成為他們攫取利潤的來源

一些中國企業(yè)與外資企業(yè)合資后，發(fā)現(xiàn)企業(yè)并沒有越來越好。相反，在外資的介入下，效益越來越差，從盈利到虧損，而且越虧損越大。這本來是一件非常掃興的事情。

我們知道，國外企業(yè)如果經營虧損，是難以過董事會這一關的。而外資企業(yè)似乎并不著急。只有一個原因能夠解釋，就是外資企業(yè)并不虧損。

案例：

北京汽車與美國克來斯勒公司合作生產越野車，應該是一件非常賺錢的生意。中方有政府資源和市場開發(fā)途徑，美方有成熟的產品和技術。強強聯(lián)合，結果卻出人意料，合資企業(yè)連續(xù)虧損。中方一開始沒明白，后來才發(fā)現(xiàn)是美方將從美國生產的汽車零件高價賣給合資企業(yè)。他們早已從零件生意中賺得缽滿盆滿，根本就不在乎合資企業(yè)的效益情況。

七、中國企業(yè)簽訂雙輸協(xié)議

由于中國的金融環(huán)境不完善，中國企業(yè)迫于資金壓力，不得不飲鴆止渴，與外資企業(yè)簽訂賣身契。面對外資的苛刻條件，中國企業(yè)淪為外資企業(yè)的打工仔。他們只有拼命賺錢，才能保持自己的股份。如果他們不能獲得足夠的利潤，就得把企業(yè)交給外資。這算是什么合同!外資貪婪、嗜血成性的真面目暴露無疑。

案例：

曾經豪言壯語的永樂電器董事長陳曉，最終被競爭對手國美收購。蘇寧電器負責人總結了“殺死”永樂的“三大元兇”，認為置他于“死地”的首要“元兇”便是永樂和大摩簽訂的“對賭協(xié)議”。

大摩2005年1月投資永樂時，雙方簽訂了一份對賭協(xié)議。這份協(xié)議簡而言之，就是永樂在2007年扣除非核心業(yè)務利潤后盈利利潤必須介于6.75億元和 7.5億元之間。如果低于此數，則要向大摩轉讓股份。如果高于此數，則大摩減持股份。換句話說，就是永樂必須為大摩賺足夠的錢，否則就將企業(yè)轉讓給大摩。

這份“對賭協(xié)議”的實質是保證大摩的投資收益水平，穩(wěn)賺不賠。而大摩發(fā)現(xiàn)永樂效益不佳時，就提前購入國美的股票，并慫恿永樂被國美收購。大摩里外里，橫豎都在賺錢。只有永樂，成為一個傀儡，最終被拋棄。

而在蒙牛的對賭協(xié)議中，雖然蒙牛發(fā)展了，但人家套現(xiàn)26億港幣，獲利550%.八、斬首行動

中國有句古話:射人先射馬，擒賊先擒王。對于外資企業(yè)來說，他們除了希望獲得中國市場的利潤外，更主要的是壟斷中國一個行業(yè)，在這個行業(yè)中洗牌，建立自己發(fā)號施令的地位。

案例：

中國28個主要產業(yè)中外資已經占領了21席。國務院發(fā)展研究中心發(fā)表的一份研究報告中指出，在中國已開放的產業(yè)中，每個產業(yè)中排名前5位的企業(yè)幾乎都已由外資控制。如玻璃行業(yè)中最大的5家企業(yè)已全部合資;占全國產量80%以上的最大5家電梯生產廠家已由外商控股;18家國家級定點家電企業(yè)中，11家與外商合資;化妝品行業(yè)由150家外資企業(yè)瓜分。

除了中國機械行業(yè)巨頭徐工被凱雷盯上外，大連電機廠外資并購案、西北軸承廠外資并購案、佳木斯聯(lián)合收割機廠外資并購案、無錫威孚外資并購案、錦西化機外資并購案、杭州齒輪廠外資并購案，一系列的并購案讓中國機械行業(yè)遭受沉重打擊。

九、無形資源陷阱 我們天然認為，外資企業(yè)有技術，有品牌，有管理，而我們在這方面很薄弱。但實際上并非如此，中國企業(yè)有自己的特長。比如說政府資源支持，管理團隊，品牌資源，營銷渠道等等等等。這些是企業(yè)成功的關鍵要素，而不簡單是貨幣和存貨資產。

外資企業(yè)在并購時，故意忽視這些資產的存在，壓低價格，從而使中國企業(yè)蒙受損失。在過去靚女先嫁的時候，往往是中國最好的企業(yè)，以較低的價格讓外資白白獲得財富。

案例：

全球最大的化妝品集團歐萊雅收購中國護膚品牌小護士后，歐萊雅中國公司的總裁蓋保羅表示，小護士將和歐萊雅其中的一個下屬品牌進行合作。歐萊雅所指的下屬品牌即與小護士定位基本一致的卡迪爾，卡迪爾將借助小護士的銷售網絡，實現(xiàn)兩者的資源互補。其實，歐萊雅需要的不是小護士的品牌，他們看重的是小護士的銷售網絡，是為了銷售他們自己的卡迪爾。

有些中國企業(yè)，并不知道外資看重的自己的資源是什么，自己認為值錢的東西，外資并不看重。而自己不知道的無形資源，卻廉價賣給或送給外資企業(yè)。

十、外資中介陷阱

中國在服務行業(yè)的基礎薄弱，如會計、咨詢、法律等知識服務業(yè)。所以，大量的中國企業(yè)聘請國外的中介機構提供服務，將自己的財務數據、經營情況全部向外資開放。而一些外資中介機構有時會做出偏向外方的結果，使中方企業(yè)最終在外資并購案中處于下風。

案例：

1998年4月，樂百氏以1200萬元的代價，委托麥肯錫，研究樂百氏未來的發(fā)展戰(zhàn)略。麥肯錫的核心觀點是“造就中國非碳酸飲料市場的領導者”。于是，“今日可樂”胎死腹中。樂百氏轉而進入了“非碳酸飲料”的茶飲料。但樂百氏的茶飲料卻并沒有像麥肯錫在“藍皮書”中預計的那樣“一炮打響”。1998年也就成為了樂百氏的“災年”，當年樂百氏的市場增長速度從前一年的85.3%大下滑到33.3%。

麥肯錫又為樂百氏支招，力主與法國達能合資為宜。2000年，樂百氏與法國達能簽訂合資協(xié)議，達能控股樂百氏92%股權。何伯權當時對員工說，樂百氏雖由達能控股，但雙方有協(xié)議，達能不派員參與管理，樂百氏仍擁有商標權、管理權、產品及市場開拓權。

但是，這個所謂的“協(xié)議”很快就被打破。2001年，先是與何伯權共同創(chuàng)業(yè)的其他四位“元老”離開原來的要害工作崗位，緊接著，11月30日，達能宣布接管樂百氏，何伯權5人最終集體離職。

第三篇：企業(yè)并購

企業(yè)并購

·考情分析

本章主要介紹了企業(yè)并購的動因與作用、企業(yè)并購的類型、企業(yè)并購的流程、并購融資與支付對價、并購后的整合、企業(yè)并購會計等內容。從應試角度看，可能涉及的案例題大致兩種類型，一是并購方案的制定、評價與選擇(其中的合法性分析);二是企業(yè)并購的會計處理。此外本章的內容也可以與第一章財務戰(zhàn)略中并購戰(zhàn)略、第三章股權激勵中關于公司發(fā)生合并時的處理、第六章業(yè)績評價與價值管理中企業(yè)價值的計算等。

·主要考點

1.企業(yè)并購的動因

2.企業(yè)并購的類型

3.并購流程中的一些特殊問題的處理

4.并購融資、支付對價與并購后整合 5.企業(yè)并購會計

·相關內容歸納

【考點 1】企業(yè)并購的動因

(一)企業(yè)發(fā)展動機

在激烈的市場競爭中，企業(yè)只有不斷發(fā)展才能生存下去。

企業(yè)發(fā)展壯大的途徑一般有兩條：一是靠企業(yè)內部資本的積累，實現(xiàn)漸進式的成長;二是通過企業(yè)并購，迅速擴大資本規(guī)模，實現(xiàn)跳躍式發(fā)展。

兩者相比，并購方式的效率更高。

(二)發(fā)揮協(xié)同效應

并購后兩個企業(yè)的協(xié)同效應主要體現(xiàn)在：經營協(xié)同、管理協(xié)同、財務協(xié)同。

(三)加強市場控制力

橫向并購——減少競爭對手——提高議價能力——提高盈利水平

(四)獲取價值被低估的公司

(五)降低經營風險

控制風險的一種有效方式就是多元化經營。

——分析并購方案合理性的依據之一。

【考點 2】企業(yè)并購的類型

分類標志 類型 含義

1.并購后雙方法人

地位的變化情況

收購控股

是指并購后并購雙方都不解散，并購方收購目標企業(yè)至控股地位。絕大多數些類并購都是通過股東間的股權轉讓來達到控股目標企業(yè)的目的 吸收合并

是指并購后并購方存續(xù)，并購對象解散(大綱中關于這兩種類型的解釋錯位)

新設合并

是指并購后并購雙方都解散，重新成立一個具有法人地位的公司。這種并購在我國尚不多見

2.并購雙方

行業(yè)相關性

橫向并購

是指生產同類產品或生產工藝相近的企業(yè)之間的并購，實質上是競爭對手之間的合并。

縱向并購

指與企業(yè)的供應商或客戶的合并，即優(yōu)勢企業(yè)將同本企業(yè)生產緊密相關的生產、營銷企業(yè)并購過來，形成縱向生產一體化

混合并購

指既非競爭對手又非現(xiàn)實中或潛在的客戶或供應商的企業(yè)之間的并購，如一個企業(yè)為擴大競爭領域而對尚未滲透的地區(qū)與本企業(yè)生產同類產品的企業(yè)進行并購，或對生產和經營與本企業(yè)毫無關聯(lián)度的企業(yè)進行的并購

3.被購企業(yè)意愿

善意并購

是指收購方事先與目標企業(yè)協(xié)商、征得其同意并通過談判達成收購條件，雙方管理層通過協(xié)商來決定并購的具體安排，在此基礎上完成收購活動的一種并購

敵意并購

是指收購方在收購目標企業(yè)時遭到目標企業(yè)抗拒但仍然強行收購，或者并購方事先沒有與目標企業(yè)進行協(xié)商，直接向目標企業(yè)的股東開出價格或者收購要約的一種并購行為

4.并購的形式

間接收購

是指通過收購目標企業(yè)大股東而獲得對其最終控制權。這種收購方式相對簡單要約收購

是指并購企業(yè)對目標企業(yè)所有股東發(fā)出收購要約，以特定價格收購股東手中持有的目標企業(yè)全部或部分股份

二級市場收購

是指并購企業(yè)直接在二級市場上購買目標企業(yè)的股票并實現(xiàn)控制目標企業(yè)的目的協(xié)議收購

是指并購企業(yè)直接向目標企業(yè)提出并購要求，雙方通過磋商商定并購的各種條件，達到并購目的股權拍賣收購

是指目標企業(yè)原股東所持股權因涉及債務訴訟等事項進入司法拍賣程序，收購方借機通過競拍取得目標企業(yè)控制權

5.并購支付的方式

現(xiàn)金購買式并購

現(xiàn)金購買式并購一般是指并購方籌集足夠資金直接購買被并購企業(yè)的凈資產，或者通過支付現(xiàn)金購買被并購企業(yè)股票的方式達到獲取控制權目的的并購方式

承債式并購

承債式并購一般是指在被并購企業(yè)資不抵債或者資產債務相當等情況下，收購方以承擔被并購方全部債務或者部分債務為條件，獲得被并購方控制權的并購方式

股份置換式并購

股份置換式并購一般是指收購方以自己發(fā)行的股份換取被并購方股份，或者通過換取被并購企業(yè)凈資產達到獲取被并購方控制權目的的并購方式 【考點 3】并購流程中的一些特殊問題的處理

(一)根據大綱中列出的完整的并購流程，判斷并購案例中缺少的環(huán)節(jié)

1.確定并購對象后，并購雙方應當各自擬訂并購報告上報主管部門履行相應的審批手續(xù)。

國有企業(yè)的重大并購活動或被并購由各級國有資產監(jiān)督管理部門負責審核批準;集體企業(yè)被并購，由職工代表大會審議通過;股份制企業(yè)由股東會或董事會審核通過。并購報告獲批準后，應當在當地主要媒體上發(fā)布并購消息，并告知被并購企業(yè)的債權人、債務人、合同關系人等利益相關方。

2.并購協(xié)議簽訂后，并購雙方應當履行各自的審批手續(xù)，并報有關機構備案。涉及國有資產的，應當報請國有資產監(jiān)督管理部門審批。審批后應當及時申請法律公證，確保并購協(xié)議具有法律約束力。并購協(xié)議生效后，并購雙方應當及時辦理股權轉讓和資產移交，并向工商等部門辦理過戶、注銷、變更等手續(xù)。

(二)其他問題

1.權益披露制度

2.國有股東轉讓上市公司股份

3.國有企業(yè)受讓上市公司股份

4.財務顧問制度

——判斷并購預案合理性的依據

【考點 4】并購融資、支付對價與并購后整合(一)并購融資

1.權益性融資(發(fā)行股票、交換股份)的含義及其優(yōu)缺點

2.債務性融資(并購貸款、發(fā)行債券)的含義及其優(yōu)缺點

3.混合型融資(可轉換公司債券、認股權證)的含義及其優(yōu)缺點

4.籌資成本分析

——判斷融資方案合理性的依據

(二)支付對價

現(xiàn)金支付、股權支付、混合并購支付的含義及其優(yōu)缺點

——評價支付對價方式合理性的依據

(三)并購后的整合

企業(yè)并購的目的是通過對目標企業(yè)的運營管理來謀求目標企業(yè)的發(fā)展，實現(xiàn)企業(yè)的經營目標，通過一系列程序取得了對目標企業(yè)的控制權，只是完成了并購目標的一半。

在收購完成后，必須對目標企業(yè)進行整合，具體包括：戰(zhàn)略整合、業(yè)務整合、制度整合、組織人事整合和企業(yè)文化整合。

【考點 5】企業(yè)并購會計

(一)企業(yè)合并的判斷

(1)企業(yè)合并的結果通常是一個企業(yè)取得了對一個或多個業(yè)務的控制權。構成企業(yè)合并至少包括兩層含義：一是取得對另一上或多個企業(yè)(或業(yè)務)的控制權;二是所合并的企業(yè)必須構成業(yè)務。業(yè)務是指企業(yè)內部某些生產經營活動或資產負債的組合，該組合具有投入、加工處理和產出能力，能夠獨立計算其成本費用或所產生的收入。

(2)如果一個企業(yè)取得了對另一個或多個企業(yè)的控制權，而被購買方(或被合并方)并不構成業(yè)務，則該交易或事項不形成企業(yè)合并。企業(yè)取得了不形成業(yè)務的一組資產或是凈資產時，應將購買成本按購買日所取得各項可辯認資產、負債的相對公允價值基礎進行分配，不按照企業(yè)合并準則進行處理。

(3)從企業(yè)合并的定義看，是否形成企業(yè)合并，除要看取得的企業(yè)是否構成業(yè)務之外，關鍵要看有關交易或事項發(fā)生前后，是否引起報告主體的變化。

一般情況下，法律主體即為報告主體，但除法律主體以外，報告主體的涵蓋范圍更廣泛一些，還包括從合并財務報告角度，由母公司及其能夠實施控制的子公司形成的基于合并財務報告意義的報告主體。

【例】購買子公司的少數股權，是指在一個企業(yè)已經能夠對另一個企業(yè)實施控制，雙方存在母子公司關系的基礎上，為增加持股比例，母公司自子公司的少數股東處購買少數股東持有的對該子公司全部或部分股權。根據企業(yè)合并的定義，考慮到該交易或事項發(fā)生前后，不涉及控制權的轉移，不形成報告主體的變化，不屬于準則中所稱企業(yè)合并。

(二)企業(yè)合并類型的判斷

1.同一控制下的企業(yè)合并

參與合并的企業(yè)在合并前后均受同一方或相同的多方最終控制且該控制非暫時性的，為同一控制下的企業(yè)合并。

2.非同一控制下的企業(yè)合并

參與合并的各方合并前后不受同一方或相同的多方最終控制的，為非同一控制下的企業(yè)合并。

【注意】09 年評分要求：用概念解釋理由的不給分。

(三)同一控制下企業(yè)合并

1.合并日的會計處理

(1)合并方的確定

同一控制下的企業(yè)合并中，取得對參與合并的另一方或多方控制權的一方為合并方。

(2)合并日的確定

合并方取得對被合并方控制權的日期為合并日。也就是說，合并日是被合并方的凈資產的控制權轉移給合并方的日期。五個條件。

3.會計處理

原則：合并方對于合并中取得的資產和負債原則上應當按照被合并方的原賬面價值確認和計量。

掌握兩點：

(1)同一控制下的企業(yè)合并中，合并方對于合并日取得的被合并方資產、負債應按照其在被合并方的原賬面價值確認，并且合并方所確認的資產、負債僅限于被合并方原已確認的資產和負債，合并中不產生新的資產和負債。

如果被合并方采用的會計政策與合并方不同的，應當按照合并方的會計政策對被合并方有關資產、負債的賬面價值進行調整后確認。

合并方對于合并中取得的被合并方凈資產賬面價值與支付的合并對價賬面價值之間的差額，應當調整資本公積(資本溢價或股本溢價)，資本公積(資本溢價或股本溢價)不足沖減的，調整留存收益。

(2)同一控制下的企業(yè)合并中，合并方為進行企業(yè)合并發(fā)生的各項直接相關費用，包括為進行企業(yè)合并支付的審計費用、評估費用、法律服務費用等，應當于發(fā)生時計入當期損益。

為企業(yè)合并發(fā)行的債券或承擔其他債務支付的手續(xù)費、傭金等，應當計入所發(fā)行債券及其他債務的初始計量金額。企業(yè)合并中發(fā)行權益性證券發(fā)生的手續(xù)費、傭金等費用，應當抵減權益性證券溢價收入，溢價收入不足沖減的，沖減留存收益。

第四篇：外資并購國內企業(yè)涉及的反壟斷法律問題

外資并購國內企業(yè)涉及的反壟斷法律問題

鄭惠

一、當前外資并購壟斷國內企業(yè)的特點和做法

諾貝爾經濟學獎獲得者喬治?斯蒂格勒在論文《通向壟斷和寡頭之路——兼并》中說：“一個企業(yè)通過兼并其競爭對手的途徑成為巨型企業(yè)是現(xiàn)代經濟史上的一個突出現(xiàn)象?！?/p>

目前，跨國公司對華投資的方式出現(xiàn)了一些新特點。主要是從合資、合作到獨資建廠，再大舉并購我國發(fā)展?jié)摿^大的優(yōu)秀企業(yè)?！氨仨毥^對控股、必須是行業(yè)龍頭企業(yè)、預期收益必須超過15％”這三個“必須”是一些跨國公司目前在華并購戰(zhàn)略的基本要求。一些跨國公司認為，現(xiàn)在是收購中國企業(yè)的最好時機，收購價格正像中國的勞動力一樣，比歐美低得太多；還可以利用中國企業(yè)原有的銷售網絡、原材料和能源供給渠道以及品牌，再加上外商的資本和技術就可以逐步實現(xiàn)壟斷中國市場的目標。目前，國際啤酒巨頭已把中國啤酒企業(yè)和市場瓜分的差不多了；可口可樂通過品牌戰(zhàn)略，已在我國飲料市場占有70％的份額；寶潔在中國的公司除上海沙宣是合資企業(yè)外，其余9家已全部獨資；歐萊雅只用50天就整合了中國護膚品牌“小護士”；我國大型超市的80％以上已被跨國公司納入囊中。近年來，跨國公司已開始大舉進軍我國大型制造業(yè)，并購重點直奔我國工業(yè)機械業(yè)、電器業(yè)等領域的骨干企業(yè)、龍頭企業(yè)。

跨國公司對于中國企業(yè)的并購完成后，往往有兩種做法，一是終止企業(yè)運營，以達到消滅競爭對手獲取國內市場份額的目的；二是把并購獲得的企業(yè)轉變?yōu)槠湎聦俚募庸て髽I(yè)，作為跨國公司全球生產鏈條上的一個環(huán)節(jié)，“既沒有知識產權，也沒有核心技術?！?/p>

面對如此嚴峻的外資壟斷趨勢，消極地抵制外商來華并購是錯誤的，而是要立法規(guī)范，主要針對以壟斷我國市場為目標的惡意并購行為，要采取有效的防范措施和制裁手段。

二、我國有關外資反壟斷法立法狀況及問題

1980年，在國務院發(fā)表的《關于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》，首次提出了“反壟斷”的觀點。1993年出臺的《反不正當競爭法》第6條、第7條、第15條等規(guī)定，由于缺乏可操作性，對于遏制各種壟斷行為的蔓延并沒有起到顯著的作用。

1997年12月頒布的《中華人民共和國價格法》第14條規(guī)定，經營者不得“相互串通，操縱市場價格，損害其他經營者或者消費者的合法權益?！?/p>

1999年8月通過的《中華人民共和國招標投標法》也有禁止串通投標招標的規(guī)定。

2003年3月7日我國對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商行政管理總局和國家外匯管理局聯(lián)合發(fā)布的《外國投資者并購境內企業(yè)暫行規(guī)定》對外資并購創(chuàng)設了相對完善的反壟斷審查機制。上述規(guī)定表明立法部門對外資并購可能引發(fā)的壟斷問題給予了高度重視。

2004年5月，國家工商行政管理總局公平交易局反壟斷處公布的《在華跨國公司限制競爭行為表現(xiàn)及對策》。2006年召開的兩會期間，國家統(tǒng)計局局長和全國工商聯(lián)向全國政協(xié)提交議案：呼吁防范跨國公司壟斷性并購中國企業(yè)。溫家寶總理在政府工作報告中也明確指出“在擴大開放中重視維護國家經濟安全。” 2006年8月初，中國政府高層官員舉行了一次前所未有的會議，試圖打破持續(xù)一年之久的僵局，即是否批準美國私人股本公司凱雷集團(CarlyleGroup)對中國徐工機械有爭議的收購交易。

2006年8月8日，六部委聯(lián)合發(fā)布《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》，《規(guī)定》中特別將反壟斷問題設立了一章，專門提出應向商務部和國家工商行政管理總局報告，由上述機構決定是否批準并購。但有關人士就上述規(guī)定的可操作性提出了質疑，認為此規(guī)定大大增加了上述兩部門的工作量，兩部門是否能及時作出準確的回應令人擔憂。

總體而言，目前我國的反壟斷法還停留在部委規(guī)章的層面，而且很多規(guī)定僅反映了政府意向，不具有操作性。這些法律制度存在的問題主要包括：

1、尚未形成一個系統(tǒng)和完整的反壟斷體系

反壟斷法在反對私人壟斷方面至少應當規(guī)定三個方面的任務：禁止壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位、控制企業(yè)合并。這三個方面也被稱為反壟斷法實體法的三大支柱。但是，中國現(xiàn)行反壟斷法在這三個方面都沒有完善的規(guī)定。

2、對濫用行政權力限制競爭的行為制裁不力

中國當前政企不分的情況尚未徹底改變，中國舊經濟體制下的行政壟斷行為目前仍然很嚴重。

3、缺乏獨立的和權威的反壟斷執(zhí)法機關

反壟斷法與其他法律制度不同，要求執(zhí)法機關具有相當大的獨立性和足夠大的權威性。特別是行政性限制競爭的案件，往往有著盤根錯節(jié)的復雜關系，調查難度大，如果反壟斷法的主管機關沒有相當大的獨立性和權威性，它的審案工作就會受到其他行政部門的干擾和影響，不利于依法作出裁決。

三、關于《反壟斷法》規(guī)范外資并購的立法建議

針對上述我國反壟斷法律體系存在的問題，筆者認為應從以下幾方面完善我國的《反壟斷法》立法：

1、慎重考慮反壟斷法適用除外規(guī)定

對自然壟斷行業(yè)，在科學技術突飛猛進的今天，許多過去屬于壟斷的領域，現(xiàn)在已經喪失了其存在的基礎。我國的反壟斷法應當是全面的、適用于所有行業(yè)的。

2、建立符合我國國情的反壟斷執(zhí)法體制

發(fā)達國家在市場經濟發(fā)展過程中都依法建立了獨立的有權威的反壟斷執(zhí)法機構，并由法律規(guī)定了這些機構執(zhí)行反壟斷法的專門職權及工作程序，以確保其獨立行使職權，保證反壟斷法能夠得到嚴格和統(tǒng)一的實施。我國應當借鑒這一做法，通過反壟斷法立法建立一個有效的、有極高獨立性和極大權威性的反壟斷執(zhí)法機構，以保證反壟斷法得到有效和統(tǒng)一實施。

3、建立外資并購的反壟斷報告制度

《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》第51條規(guī)定了外資并購的反壟斷報告制度，該條規(guī)定主要是從投資規(guī)模或市場份額方面判斷是否可能構成壟斷，如果達到規(guī)定的規(guī)模必須向商務部與國家工商行政總局報告。該報告制度可以作為將來反壟斷法的內容之一。除投資規(guī)?；蚴袌龇蓊~需要做出明確規(guī)定以外，還需要規(guī)定報告的受理時間、報告義務人、確定審核與批準的時間。

4、完善外資并購的反壟斷聽證制度

《關于外國投資者并購境內企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定了有關部門應對外資并購涉及壟斷審查的過程中舉行聽證。但該規(guī)定過于簡單，不具有操作性。因此，在將來的立法中應規(guī)定出舉行聽證的標準和程序。

5、外資并購的反壟斷審查制度

這主要涉及反壟斷的標準問題。標準實施的難點在于相關市場的界定問題。建議對相關市場的劃分作出原則性規(guī)定，同時授權反壟斷機關根據實際情況進行具體認定。在界定清楚相關市場后，經客觀調查再確定該市場支配地位是否損害了相關市場的有效競爭。

6、對導致壟斷的外資并購行為的控制制度

對壟斷的控制措施主要應包括：事前阻止外資并購、事后進行企業(yè)分割以及對當事企業(yè)及其領導人的處罰。其中對企業(yè)的處罰和領導人的處罰主要包括：通過連續(xù)罰款督促企業(yè)執(zhí)行反壟斷措施，禁止已經實現(xiàn)控股的外資企業(yè)行使其股東權利，勒令停止營業(yè)或勒令歇業(yè)，請求登記結算公司拒絕或凍結股份轉讓登記，宣布并購無效并通報相關部門，代表政府向法院提起訴訟等。

（作者系本所綜合業(yè)務一部主任、資深律師。）

第五篇：基于國內企業(yè)海外并購趨勢下的并購貸款分析

基于國內企業(yè)海外并購趨勢下的并購貸款分析

資金來源問題是制約大規(guī)模戰(zhàn)略性并購的主要瓶頸，并購企業(yè)不僅要支付目標企業(yè)產權轉讓價格、中介機構咨詢費用等，并購后的重組更需要大量的資金，銀行信貸作為并購活動中重要的融資方式之一，在世界各國公司并購中持續(xù)發(fā)揮重要作用。

一、國內企業(yè)海外并購現(xiàn)狀及特點

（一）國內企業(yè)海外并購總體狀況

麥肯錫發(fā)表的統(tǒng)計數據顯示，從2003年到2007年中國企業(yè)國內以及在境外收購的復合年增長率高達80％左右，收購的海外企業(yè)已經擴展到世界各地，并購的重點行業(yè)在能源和礦產方面。2008年以來，低迷的經濟形勢為海外并購提供新的機遇，金融危機逐步侵害到實體經濟，為尋求國際化、進行產業(yè)升級的國內企業(yè)提供了前所未有的良機。

2008年中國市場共發(fā)生了66起跨國并購事件，其中43起已披露價格的并購事件并購總額達129.58億美元，前三季度跨國并購金額呈現(xiàn)出明顯的逐季增長趨勢，第三季度發(fā)生了數起規(guī)模在10億美元以上大型并購事件，并購金額達到峰值91.21億美元，第四季度由于受金融風暴影響，并購總額回落至20.37億美元。

2009年以來，具有收購意愿和實力的國內企業(yè)面對尚處于不確定性中的市場，還在伺機而動。截至2009年2月17日，中國企業(yè)今年的海外收購總額較去年同期增加40%，涉及金額達到218億美元，僅次于德國。

（二）國內企業(yè)海外并購呈現(xiàn)出的特點

1.大宗并購案交易規(guī)模大，主要集中于有色金屬行業(yè)。2008年以來中鋁公司在海外頻頻出手，通過合資公司和認購可轉換債券向力拓集團投資195億美元，成為迄今為止中國企業(yè)最大規(guī)模的海外投資，同時與美鋁公司收購力拓英國公司12%普通股股份、與馬來西亞礦業(yè)國際控股和沙特阿拉伯王國本拉登集團簽署合資協(xié)議控股合資公司40%股份等；中金嶺南先后收購澳大利亞的先驅資源公司和PEM公司；中鋼集團收購澳大利亞Midwest公司成為中國公司首次海外敵意并購的成功案例。

圖1 2006～2009年中國市場跨國并購季度（月份）分布

注：2009年為1月份數據，其余為季度數據，數據來源于清科研究中心

其主要原因：一是全球金融危機和大宗商品的暴跌引發(fā)國外部分礦業(yè)公司陷入債務危機，資金鏈斷裂，使得有色金屬行業(yè)成為自然資源行業(yè)中并購規(guī)模最大的行業(yè)；二是中國對于澳大利亞的礦產資源依存度高達35%～40%，而銅金礦、鋁土礦相對行業(yè)產量而言，依存度更高，澳元的持續(xù)暴跌使得澳大利亞的礦業(yè)資產變得較為便宜；三是每年國內70%的銅金礦需要依靠力拓的進口，而鋁土礦和氧化鋁也絕大多數依靠力拓的支持。

2.單一的支付和融資手段使國內企業(yè)面臨較大的財務壓力?，F(xiàn)金支付是國內企業(yè)跨國并購中最常見的支付方式和較為穩(wěn)定的支付工具。中鋁公司前后共為力拓支付300多億美元的巨額賬單，創(chuàng)下中國海外股權收購的新紀錄，引發(fā)了媒體對其資金鏈危機的擔憂。為了解決巨額資金的來源，2008年10月，中鋁公司曾因現(xiàn)金流緊張的問題而發(fā)行100億人民幣的公司債。國內企業(yè)并購資金主要來自自有資金、國內銀行貸款、國際銀團貸款，少數企業(yè)通過到國際市場發(fā)行債券融資。單一的融資手段加重了企業(yè)的債務負擔，形成高負債率，企業(yè)再融資成本加大，再加上還本付息，企業(yè)面臨較大的現(xiàn)金流壓力。國開行、進出口銀行、中行和農行四家國內銀行與中鋁公司簽訂銀團貸款協(xié)議，將向中鋁公司提供約210億美元的貸款額度，以支付中鋁公司對力拓集團的投資對價和其他有關本次投資的資金需求，國內銀行融資將是本次并購最主要的資金來源；中聯(lián)重科支付1.626億歐元獲得CIFA的實際掌控權，將通過銀行借款2億美元及自有資金5000萬美元，來解決收購所需資金，交易完成后，將引起公司資產負債率上升。

3.借助海外巨頭的經濟與政治影響力降低收購門檻。與一般的國企在外頻頻受阻不同，中鋁在海外的并購成功率相當高，中鋁的并購多以國外巨頭合作，進而落實到項目，實現(xiàn)雙方互利共贏。借助海外資源巨頭的經濟與政治影響力，一定程度上降低收購門檻，2008年1月31日，中鋁公司聯(lián)合美鋁斥資140.5億美元收購力拓英國約12%股份，相當于獲得力拓約9%股份，挫敗了必和必拓收購力拓的交易。得益于并購式發(fā)展，中鋁成為國內有色金屬行業(yè)盈利能力最強的龍頭企業(yè)；而中聯(lián)重科收購CIFA則引起共同投資人高盛、曼達林，高盛作為全球最大的投資銀行，在投資管理方面有十分成熟的經驗和國際資源，曼達林則是有中意兩國政府背景的意大利本土基金，這樣的組合既熟悉、了解中國和意大利文化，又具有國際視野，可以在融合前期有效地緩沖文化和理念的沖突，保證重組整合順利的進行，交易完成后，中聯(lián)重科將獲得CIFA60%股權，曼達林持股9.04%，弘毅投資持股18.04%，高盛持股12.92%。

二、國內并購貸款的由來及發(fā)展狀況

（一）國內并購貸款的由來

為了保障貸款的安全性，1996年制定的《貸款通則》第二十條明確規(guī)定，借款人“不得用貸款從事股本權益性投資，國家另有規(guī)定的除外”。實際操作中，國有商業(yè)銀行發(fā)放并購貸款需向銀監(jiān)會“一事一報”，經特批后才能放行，借款人僅限于政府投資公司或擁有財務公司的大型企業(yè)集團；政策性銀行，如國開行、進出口銀行可發(fā)放并購貸款用于央企的海外并購。自2005年以來，商業(yè)銀行事先經銀監(jiān)會報批同意，向中石油、中石化、中海油、華能、國航等發(fā)放了相應貸款。

2008年12月9日，銀監(jiān)會公布了《商業(yè)銀行并購貸款風險管理指引》，正式對并購貸款開閘，將并購界定為“境內并購方企業(yè)通過受讓現(xiàn)有股權、認購新增股權，或收購資產、承接債務等方式以實現(xiàn)合并或實際控制已設立并持續(xù)經營的目標企業(yè)的交易行為”，“并購貸款是指商業(yè)銀行向并購方或其子公司發(fā)放的，用于支付并購交易價款的貸款”。

此次對并購貸款的解禁既是對金融業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略考量，又有對當前經濟形勢逆向操作的意圖。中央加大對企業(yè)并購重組貸款支持的主要目的在于：推動企業(yè)在此次貸危機中以兼并重組為主要手段，通過收購其他相關產業(yè)以做大做強，在逆境中成長為真正世界性的產業(yè)領跑者；以國內現(xiàn)有優(yōu)質企業(yè)、產業(yè)龍頭企業(yè)為依托，進行行業(yè)內部的整合，通過并購重組提高產業(yè)集中度，同時發(fā)展成為在世界范圍內具有競爭力的大型企業(yè)。在這一過程中，金融機構起著至關重要作用，世界各國在經濟起飛階段金融資本對產業(yè)發(fā)展的支持歷史表明，像通用公司、三星、索尼等世界性品牌企業(yè)，均是在國內強力金融巨頭的支持下，通過世界范圍內的技術與產業(yè)兼并重組，真正站到世界產業(yè)巔峰的。對于我國商業(yè)銀行來說，如果能夠與產業(yè)資本密切結合，促進中國企業(yè)通過并購做大做強，提升企業(yè)競爭力，創(chuàng)出世界品牌，無疑將收獲巨大的經濟效益和社會效益。從長遠來看，放開金融部門對產業(yè)部門并購重組的信貸支持勢在必行，同時成功的合作也將使雙方受益匪淺，這是雙方建立合作的基石。

（二）國內并購貸款的發(fā)展狀況

自并購貸款啟動以來，符合銀監(jiān)會資格條件的銀行如工行、交行、建行、浦發(fā)行和上海銀行迅速做出反應。自2009年1月6日工行北京分行與首創(chuàng)股份、北京產權交易所三方簽署國內首筆并購貸款合作意向協(xié)議的不到半個月時間內，工行已先后攜手上海聯(lián)合產權交易所、深圳國際高新技術產權交易所與深圳產權交易中心，簽訂了總金額超過300億元人民幣的企業(yè)并購貸款意向性額度，大約相當于工行2008年信貸增長額度的1/10

截至2009年3月18日，商業(yè)銀行并購貸款的授信額度超過800億元，已經發(fā)放的并購貸款達到80億元，所涉及的行業(yè)包括鋼鐵、水泥、電力、房地產和能源等。從貸款對象上看，目前商業(yè)銀行發(fā)放的并購貸款主要集中于規(guī)模較大、信用等級高的國有企業(yè)，與之配套的并

購貸款風險低、收益期短，目前以3年期為主，低于一般基建項目期限，即使按照基準貸款利率定價，考慮到財務顧問、并購咨詢等關聯(lián)收費，并購貸款業(yè)務仍將提供較好的利潤空間。預計2009～2010年間國內并購貸款業(yè)務將獲得加速發(fā)展，并購貸款將成銀行新的利潤增長點。按照《指引》規(guī)定，商業(yè)銀行全部并購貸款余額占同期本行核心資本凈額的比例不應超過50%，以當前上市銀行總資本為1.74萬億元左右估算，并購貸款的理論上限為9000億元。

三、國內企業(yè)海外并購貸款面臨的風險分析

并購貸款業(yè)務的推出有利于創(chuàng)新融資方式，拓寬融資渠道，更好地滿足企業(yè)越來越迫切的融資需求，優(yōu)化資源配置，幫助國內企業(yè)應對當前國際金融危機沖擊，同時相比于證券市場融資，企業(yè)申請銀行并購貸款在時間上更為快捷，在程序上更為簡便，有利于抓住稍縱即逝的并購機會，企業(yè)申請過橋貸款也可為企業(yè)籌措足夠的資金贏得更多的時間。但并購貸款本質上是風險貸款，和其他銀行貸款相比風險更大，在給商業(yè)銀行帶來機遇的同時，也蘊含著極高的風險，商業(yè)銀行應當進一步強調以借款人本身還貸能力為本的基本理念。

（一）國內企業(yè)缺乏海外整合與運營能力

并購貸款的最大特點，不是以借款人的償債能力作為借款的條件，而是以被并購對象的償債能力作為條件，即被并購對象未來的經營現(xiàn)金流是否能夠償還銀行發(fā)放的并購貸款，需要對收購方和被收購企業(yè)財務狀況進行比較高層次的分析。研究表明，80％左右的國際并購失敗案例直接或間接源于企業(yè)并購之后的整合，而只有20％左右的失敗案例出現(xiàn)在并購的前期交易階段，因此并購后企業(yè)整合的好壞直接影響到企業(yè)并購的效益和并購后企業(yè)整體的經營狀況，甚至并購整體的生存。聯(lián)想并購IBM、TCL并購湯姆遜和阿爾卡特等都面臨著雙方在管理風格、行為方式、思維方式上的迥然不同，大大提高了跨國并購的成本和風險，面臨著估值下調、盈利驟減、流動性短缺的逆境。

（二）國內金融服務市場發(fā)展水平有限

跨國并購是一項多元的、復雜的資本運營活動，并購過程中涉及方方面面的專業(yè)知識，需要許多中介機構提供服務。我國尚無專業(yè)性的跨國并購咨詢服務機構；從事投資銀行業(yè)務的主體主要有專業(yè)的證券公司、兼營的信托投資公司和一些財務公司等，抗風險能力和競爭能力差，業(yè)務則主要集中于證券承銷領域，很少涉及企業(yè)兼并收購、風險投資、資產證券化和金融衍生工具等新興業(yè)務，無論是在職能上還是在金融工具上都不能適應金融企業(yè)跨國并購發(fā)展的需要；而幾家大型商業(yè)銀行中的投資銀行業(yè)務的功能和工具也頗為不健全，發(fā)揮不了應有的作用。

（三）并購貸款的交易成本和過程不透明，使商業(yè)銀行自身的風險管理和監(jiān)管機構的外部監(jiān)管難度加大

并購貸款涉及到對企業(yè)債務成本的統(tǒng)一安排，以及對融資工具的熟練應用和轉換，對銀行提出較高要求。目前國有銀行的業(yè)務能力還沒有專業(yè)化到統(tǒng)一安排企業(yè)債務成本以及并購完成后對企業(yè)運作實施有效的參與、監(jiān)督和駕馭，從而難以控制信貸風險，加上征信、立法、司法等中介環(huán)境或基礎設施，以及多渠道的并購融資措施等方面存在的不足，使得商業(yè)銀行對于并購活動的融資支持趨于保守；并購貸款的風險程度較高，操作過程復雜，由于不采取審批制批準并購貸款，在鼓勵銀行開展并購貸款業(yè)務的同時，監(jiān)管部門不能忽視風險防控，需防范貸款被挪用的風險。

四、建議

（一）進一步提高并購貸款風險管理水平，完善業(yè)務流程和組織體系

并購貸款的開閘是支撐企業(yè)海外并購的最重要資金來源。目前我國商業(yè)銀行并購貸款風險管理能力和水平還顯不足。因此，為企業(yè)海外并購提供貸款之前，商業(yè)銀行首先需要對自身并購貸款風險管理能力謹慎衡量，更重要的是必須建立健全并購貸款風險管理制度，完善風險管理流程，做好對并購企業(yè)和目標企業(yè)的盡職調查，重點分析和評估并購后企業(yè)的未來收益

及現(xiàn)金流變化。另外，充分利用金融風險管理師資格認證制度，加大對金融風險管理人才的培養(yǎng)力度。

（二）增強銀行在并購貸款法律結構設計和談判的話語權

商業(yè)銀行應加強與產權交易所、會計師事務所、律師事務所等中介機構的合作，實現(xiàn)優(yōu)勢互補，擴大信息來源，提高信息質量和判斷分析能力；改變銀行僅作為資金提供方的被動角色，積極參與交易法律結構的設計和談判，并根據交易結構提出并購貸款結構和擔保法律結構的安排意見；銀行應當關注并研究并購方提出的并購方案或結構以及擔保建議，并從貸款風險控制角度積極提出自己的意見或建議，而不應僅僅關注貸款安排本身。

（三）大力發(fā)展金融中介機構

專業(yè)的金融中介機構介入可以提高融資效率，降低融資成本，拓寬融資渠道，而充當中介機構的又以投資銀行為主。投資銀行業(yè)除傳統(tǒng)的證券承銷、經紀和自營業(yè)務以外，還需深入到并購重組、資產管理、投資咨詢、項目融資、研究開發(fā)、風險投資和金融衍生工具等諸多領域，多種業(yè)務齊頭并進，尤其是在并購領域，無論是理論還是實踐上，都具有重大現(xiàn)實意義。