第一篇：淺析我國(guó)的違憲審查制度

淺析我國(guó)的違憲審查制度

一、背景案例

（一）孫志剛案

孫志剛，男，漢族，27歲，湖北省武漢市人，2001年在武漢科技學(xué)院藝術(shù)設(shè)計(jì)專業(yè)結(jié)業(yè)。2003年2月24日受聘于廣州達(dá)奇服裝有限公司。3月17日晚10時(shí)許，孫志剛因未攜帶任何證件，在天河區(qū)黃村大街被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務(wù)的區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被錯(cuò)誤作為“三無(wú)”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，轉(zhuǎn)送廣州市收容遣送中轉(zhuǎn)站。18日晚，孫志剛稱有病被送往廣州市衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)的收容人員救治站診治。20日凌晨1時(shí)13分至30分期間，孫志剛遭同病房的8名被收治人員兩度輪番毆打，當(dāng)日上午10時(shí)20分，因大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。

孫志剛案首報(bào)于2003年4月25日的《南方都市報(bào)》，事件披露之后迅速引起全國(guó)范圍內(nèi)的關(guān)注，網(wǎng)絡(luò)上更是一片渲染大嘩。強(qiáng)大壓力之下，5月12日散布于6個(gè)省的18名涉案者被全部抓獲歸案；5月20日，檢察機(jī)關(guān)提起公訴；6月5日，18名被告在廣州市的三個(gè)法庭同時(shí)受審；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死緩，一人無(wú)期徒刑，其余15人的刑期加起來(lái)超過100年。

（二）案例評(píng)析

法律有善惡之分。如果公民的權(quán)利被歪曲、剝奪，合法利益得不到充分的保護(hù)，那么這樣不公正、違反社會(huì)普遍正義的法律就是“惡法”。孫志剛案件的發(fā)生，公民竟以生命為代價(jià)，換取惡法之終結(jié)。這不能不說(shuō)是法治道路上的一大挫折。因此，面對(duì)惡法，我們需要更加強(qiáng)有力的法律“公器”來(lái)保護(hù)公民的權(quán)利，否則“惡法”的存在會(huì)從根本上摧毀人們對(duì)法律的信仰，并最終摧毀法治的大廈。

孫志剛案件最終導(dǎo)致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢除，取而代之的是《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》。這一勝利可以被看作是啟動(dòng)我國(guó)違憲審查機(jī)制的先河。

二、我國(guó)違憲審查制度的建立

違憲審查制是美國(guó)對(duì)憲政理論的獨(dú)特貢獻(xiàn)。所謂違憲審查制度是指由專門機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，審查并裁決一切規(guī)范性法律文件是否符合憲法，并對(duì)違憲行為予以制裁的制度。經(jīng)過長(zhǎng)久法律制度的發(fā)展，現(xiàn)今這種機(jī)制還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)某一具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性進(jìn)行審查。專門機(jī)關(guān)對(duì)違憲事項(xiàng)經(jīng)審查、裁決，并最終做出違憲制裁，享有直接的處分權(quán)。因此可以說(shuō)違憲審查是保障憲法實(shí)施的最有效最具權(quán)威的一種保障措施。

我國(guó)2000年制定實(shí)施的《立法法》第九十條規(guī)定如下：“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見?！边@一規(guī)定可以看作是我國(guó)違憲審查機(jī)制在理論上的確立。而孫志剛案則可以算是將這一理論應(yīng)用于實(shí)踐的導(dǎo)火索。

三、我國(guó)違憲審查制度存在的問題及對(duì)策

目前，我國(guó)違憲審查機(jī)制在理論上還不完善，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，對(duì)違憲事項(xiàng)的范圍未做具體界定，使憲法監(jiān)督缺乏最起碼的標(biāo)準(zhǔn)。憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國(guó)法律體系中處于核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發(fā)生卻沒有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實(shí)施需要監(jiān)督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學(xué)者們的意見并不一致。具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，違憲審查的范圍包括：法律、法規(guī)及法律文件的合憲性；國(guó)家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議；國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行為的合憲性；其它社會(huì)主體行為的合憲性。也有學(xué)者將有關(guān)選舉的訴訟（包括選舉活動(dòng)的合憲性及代表資格爭(zhēng)議）、公民個(gè)人的憲法訴愿和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學(xué)者則明確提出公民個(gè)人的行為一般不構(gòu)成違憲，因而不屬于違憲審查之列。違憲審查的范圍關(guān)系到憲法的監(jiān)督能否真正發(fā)揮效用，范圍過寬則失去審查的意義，過窄則無(wú)法實(shí)現(xiàn)保障憲法權(quán)威的目的。但凡違反憲法規(guī)定、違背憲法精神的事件和行為均構(gòu)成違憲，但并非所有的違憲的事件和行為都要通過違憲審查制度來(lái)解決。我國(guó)違憲審查制度的范圍應(yīng)包括法律、法規(guī)及法律文件的合憲性以及具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性。公民個(gè)人行為是否違憲不應(yīng)納入違憲審查的對(duì)象，否則必將損壞違憲審查制度的權(quán)威和效率，最終達(dá)不到保障人權(quán)的目的。

第二，全國(guó)人大及其常委會(huì)是立法機(jī)關(guān)，如果又擔(dān)任憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，就是一種立法的自我監(jiān)督，往往會(huì)使違憲審查流于形式。目前世界上有一百多個(gè)國(guó)家建立了違憲審查機(jī)制，就其主體來(lái)看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國(guó)、日本為代表的由普通法院負(fù)責(zé)審查違憲問題的司法機(jī)關(guān)監(jiān)督制；另一類是以德國(guó)、法國(guó)的為代表設(shè)立專門憲法法院來(lái)行使司法審查權(quán)的專門機(jī)關(guān)監(jiān)督制。從我國(guó)法律的實(shí)際發(fā)展來(lái)看，在全國(guó)人大以外設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)或由普通法院來(lái)負(fù)責(zé)違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國(guó)人大下面組建一個(gè)憲法委員會(huì)，由該憲法委員會(huì)來(lái)專門負(fù)責(zé)審查違憲事件及行為。該憲法委員會(huì)直接隸屬于全國(guó)人大，與全國(guó)人大常委會(huì)之間是一種相互平行的關(guān)系，同時(shí)比其他委員會(huì)的地位要高，這樣才能真正發(fā)揮監(jiān)督的職能。同時(shí)，在省、自治區(qū)、直轄市一級(jí)的人大下面也可以設(shè)立相應(yīng)的憲法委員會(huì)，作為從屬于省、自治區(qū)、直轄市人大并代表其行使憲法監(jiān)督權(quán)的專門機(jī)構(gòu)。憲法委員會(huì)的委員應(yīng)具有較高的專業(yè)素質(zhì)，其行使職權(quán)的范圍是憲法監(jiān)督實(shí)施的各項(xiàng)內(nèi)容。

第三，對(duì)審查的方式和審查后可能產(chǎn)生的法律責(zé)任沒有做出規(guī)定，使違憲審查制度難以有效運(yùn)行。違憲審查的方式根據(jù)具體審查對(duì)象的不同而不同。對(duì)于人大下設(shè)的憲法委員會(huì)來(lái)說(shuō)，對(duì)各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件和“兩高”司法解釋的審查應(yīng)采取事先審查的方式。即在規(guī)范性法律文件頒布實(shí)施以前，依照法定程序和法定職權(quán)先由憲法委員會(huì)予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實(shí)施。而對(duì)于具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性則可主要采取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對(duì)通過司法程序提起的憲法侵權(quán)訴訟，經(jīng)過具體的審理活動(dòng)，對(duì)違憲事件做出具體裁決，并附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。

全國(guó)人大憲法委員會(huì)所做出的違憲審查結(jié)論，應(yīng)具有法律強(qiáng)制性，一經(jīng)做出，立即生效。經(jīng)審查被認(rèn)定為違憲的規(guī)范性法律文件并不馬上失效，而由憲法委員會(huì)要求制定該規(guī)范性法律文件的立法機(jī)關(guān)，必須在法定期限內(nèi)進(jìn)行修改，否則失效，在修改期間，該規(guī)范性法律文件停止生效。對(duì)省、自治區(qū)、直轄市人大憲法委員會(huì)的違憲審查結(jié)論，有關(guān)機(jī)關(guān)不服，可向全國(guó)人大憲法委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，復(fù)審期間該規(guī)范性法律文件停止生效。具體公權(quán)機(jī)關(guān)的行為一經(jīng)裁定違憲，其行為立即無(wú)效，由憲法委員會(huì)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出建議，交由有關(guān)主管機(jī)關(guān)具體處理。因公權(quán)力造成對(duì)私權(quán)利侵害的，則應(yīng)啟動(dòng)國(guó)家賠償程序。

除此之外，違憲審查制度在實(shí)踐中也不能落到實(shí)處，本來(lái)非常重要的事后審查權(quán)未被真正重視過。這是指全國(guó)人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)。自2003年孫志剛案件后這一情況有所好轉(zhuǎn)，但如果建立起全國(guó)人大憲法委員會(huì)這樣專門的違憲審查機(jī)關(guān)，對(duì)于法律、法規(guī)及法律文件的合憲性則更應(yīng)注重事先的違憲審查權(quán)的行使，這樣才能避免悲劇再次發(fā)生。

四、結(jié)論

憲法是具有最高法律效力的國(guó)家根本法，是民主事實(shí)法律化的基本形式，是公民權(quán)利的保障書。憲法最主要、最核心的價(jià)值在于它是公民權(quán)利的保障書，是一國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)人權(quán)的具體規(guī)定和保護(hù)。而在人權(quán)的保障體系中，憲法保障是首要的、也是富有成效的，沒有憲法保障，任何人權(quán)保障都將成為無(wú)源之水、無(wú)本之木。但是有了憲法，也并不當(dāng)然意味著人權(quán)就可以得到保障?！胺舱茩?quán)者，往往濫用權(quán)力，這是一條恒古不變的真理?！比祟悶榱丝朔螌?duì)公民權(quán)利的侵犯，逐漸地確立了限制權(quán)力的理念，這一理念就是立憲主義。立憲主義在現(xiàn)代法治國(guó)家的一個(gè)重要成果就是確立違憲審查制度，并根據(jù)國(guó)民利益和意志來(lái)對(duì)憲法的實(shí)施予以保障。違憲審查制度的構(gòu)建和實(shí)行，從制度層面上實(shí)現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的有效保障人權(quán)的保護(hù)。我國(guó)已將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，并規(guī)定了公民的基本權(quán)利，人權(quán)狀況得到了前所未有的發(fā)展。但我國(guó)的違憲審查制度一直沒有完善，違憲審查亦未能得到有效的實(shí)施。

因此，只有健全違憲審查制度的各項(xiàng)內(nèi)容，充分保障違憲審查機(jī)關(guān)的職權(quán)得到行使，并且能夠有效地行使，才能建立起既具有中國(guó)特色又充滿活力的違憲審查制度，樹立憲法的權(quán)威，最終達(dá)到保障人權(quán)的目的。

參考文獻(xiàn)：

1、季濤.論憲法基本功能的實(shí)現(xiàn)[A].胡建淼.憲法學(xué)十論[C].法律出版社,1999.2、費(fèi)善誠(chéng).論憲法程序[A].胡建淼.憲法學(xué)十論[C].法律出版社,1999.3、俞子清.憲法學(xué)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社,2006.4、(法)孟德斯鳩.論法的精神[M].商務(wù)印書館,1961.5、許崇德.憲法學(xué)[M].當(dāng)代世界出版社,2000.6、林廣華.違憲審查制度比較研究[M].社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2004.

第二篇：關(guān)于完善我國(guó)違憲審查制度的幾點(diǎn)思考

關(guān)于完善我國(guó)違憲審查制度的幾點(diǎn)思考



來(lái)源：法律教育網(wǎng)發(fā)布時(shí)間：2006-7-1 9:33:

52內(nèi)容提要：確立和完善我國(guó)違憲審查制度應(yīng)立足于兩個(gè)前提：一是不能突破目前的政治體制的框架，不能對(duì)執(zhí)政黨的至高權(quán)威產(chǎn)生威脅，否則只能是空想；二是應(yīng)與目前《憲法》及《立法法》已經(jīng)規(guī)定的違憲審查機(jī)制相結(jié)合。因此，本文提出在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的制度設(shè)計(jì)，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括法律在內(nèi)的法律性文件，政黨的政策方針，及國(guó)家機(jī)關(guān)、公職人員的違憲行為。

關(guān)鍵詞：完 善違憲審查制度憲法委員會(huì)

有關(guān)如何確立和完善我國(guó)的違憲審查制度的問題，近十?dāng)?shù)年來(lái)一直是我國(guó)法學(xué)界爭(zhēng)論的一個(gè)熱點(diǎn)，從概念之爭(zhēng)①，到制度模式的選擇②，無(wú)不聚訟紛紛。顯然，健全和完善我國(guó)的違憲審查制度的必要性及其在憲政建設(shè)中的重大意義已達(dá)一致，毋需贅言。而設(shè)立專門的違憲審查機(jī)構(gòu)也已成為學(xué)者們的共識(shí)。但是，筆者認(rèn)為，論證確立和完善我國(guó)違憲審查制度的可行性及其制度方案，必須立足于二個(gè)前提，一是不能突破目前的政治體制的總體框架，任何制度設(shè)計(jì)都不得對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨的***的至高權(quán)威構(gòu)成威脅，否則只能是空想；二是應(yīng)與目前我國(guó)《憲法》及《立法法》已經(jīng)確立的違憲審查體制相結(jié)合，在如何提高實(shí)效上進(jìn)行局部改進(jìn)和完善。因此，筆者擬從上述二個(gè)前提出發(fā)，對(duì)完善和確立我國(guó)違憲審查制度進(jìn)行分析和闡述。

一

中國(guó)共產(chǎn)黨作為我國(guó)的唯一執(zhí)政黨的地位是我國(guó)《憲法》明確規(guī)定的?，F(xiàn)行《憲法》第一條對(duì)我國(guó)的國(guó)體是這樣闡述的：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家。”而中國(guó)共產(chǎn)黨是工人階級(jí)的先鋒隊(duì)，那么依此邏輯，中華人民共和國(guó)當(dāng)然就只能由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，所謂的人民民主專政當(dāng)然就是共產(chǎn)黨專政了，所以，即使《憲法》第二條規(guī)定：“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代有大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。”也只是共產(chǎn)黨擺出的一副還權(quán)于民的高姿態(tài)，實(shí)際上全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)也要接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。這一點(diǎn)在1975年《憲法》中就有過赤裸裸的表述：全國(guó)人民代表大會(huì)由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)。既使1978年和1982年憲法將此句刪去，那也只是一種掩人耳目的形式罷了。按《憲法》的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但是這種所謂“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”卻要在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，另外包括行政、司法都處于中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。怎么領(lǐng)導(dǎo)？政治、組織的領(lǐng)導(dǎo)，“黨管干部”。這才是居于所有國(guó)家權(quán)力之上的“最高權(quán)力”。大到憲法的制定、修訂，國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的任命、機(jī)構(gòu)的設(shè)置，小到甚至連具體的一些案件的審判、行政事務(wù)的執(zhí)行，都要“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)”。歷年來(lái)大講特講要加強(qiáng)監(jiān)督，講的是對(duì)各級(jí)行政、司法權(quán)力的監(jiān)督，而對(duì)于權(quán)力之權(quán)力的中國(guó)共產(chǎn)黨好像被排除在監(jiān)督之外了，確實(shí)也沒有什么監(jiān)督主體能夠有足夠的資格去監(jiān)督它了，講到違憲審查，只要一觸及共產(chǎn)黨違憲的問題，一切免談?！稇椃ā泛孟袷菍ｉT用來(lái)約束其他國(guó)家權(quán)力的，與執(zhí)政黨無(wú)關(guān)。

這就是中國(guó)目前的政治現(xiàn)狀。一切改革，包括對(duì)重大制度的改革，必須要十分清醒地面對(duì)這樣的政治現(xiàn)狀，立足于這樣的政權(quán)基礎(chǔ)之上來(lái)考慮和設(shè)計(jì)改革方案，否則無(wú)異于癡人說(shuō)夢(mèng)與虎謀皮。因此，對(duì)中國(guó)違憲審查制度改革持完全悲觀態(tài)度也不是沒有理由的。

違憲審查制度的建立和完善也是如此。照搬國(guó)外的那些現(xiàn)成的制度模式顯然是行不通的，因?yàn)椤皣?guó)情”完全不同。

違憲審查制度的建立，其最終的價(jià)值目標(biāo)是保障人權(quán)，無(wú)論是對(duì)法律文件的違憲審查，還是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的違憲審查，甚至對(duì)政黨行為的合憲性審查，其最終的價(jià)值取向都是為了保障公民的人權(quán)。因?yàn)閼椪母疽x就是限制公權(quán)，保障私權(quán)。

因此，筆者認(rèn)為，德國(guó)憲法法院模式是最理想的一種違憲審查制度模式，它既能保證違憲審查機(jī)構(gòu)的高度獨(dú)立性，又能保證違憲審查的實(shí)效性和徹底性。但是，這種模式卻最不適合于目前的中國(guó)，它與上述中國(guó)的政治模式格格不入。這種模式的建立會(huì)對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位構(gòu)成直接威

脅。德國(guó)憲法法院有點(diǎn)相當(dāng)于是立法、行政、司法三權(quán)之外并行的第四種權(quán)力。如果一定要在中國(guó)引進(jìn)這種模式的話，那么，就只能由中國(guó)共產(chǎn)黨直接充任了。

美國(guó)的普通法院模式顯然也與中國(guó)的結(jié)構(gòu)相沖突。中國(guó)的法院和其他一切國(guó)家機(jī)關(guān)一樣也都處于黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，在一切權(quán)力都行政化的中國(guó)，其地位甚至都低于行政機(jī)關(guān)。普通法院行使違憲審查權(quán)顯然缺乏足夠強(qiáng)大的話語(yǔ)權(quán)。

那么就剩下國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)審查模式。目前我國(guó)《憲法》和《立法法》所已經(jīng)建立的違憲審查模式就是屬于這一種。這也是經(jīng)過黨的領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)過黨的同意才確立的一種制度。雖然這么多年來(lái)，這種制度都被束之高閣，沒有起過任何實(shí)際作用，但是至少，黨看著高興呀！至少表明我們黨也有違憲審查制度嘛，也不比西方國(guó)家差嘛！現(xiàn)在呢，法學(xué)界可趁著黨發(fā)出話說(shuō)要重視憲法，建設(shè)憲政的機(jī)會(huì)，將原有被束之高閣的制度拿出來(lái)修修改改，動(dòng)動(dòng)手術(shù)讓它能有效地發(fā)揮作用，這才是一種真正符合國(guó)情，務(wù)實(shí)有效的作法。

二

我們有必要對(duì)我國(guó)目前現(xiàn)行的違憲審查機(jī)制作個(gè)分析。

我國(guó)目前實(shí)行的是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的制度。《憲法》第五條規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！钡诹邨l規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；

（七）撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；

（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！?000年3月15日通過的《立法法》的相關(guān)規(guī)定則對(duì)憲法所確立的違憲審查制度作了進(jìn)一步明確的規(guī)定，起到了一定的完善和發(fā)展作用。③《立法法》在其第五章第七十八條重申了憲法的最高法律地位，接著于第八十八條、第九十條、第九十一條較詳細(xì)地設(shè)立了對(duì)行政法規(guī)、自治條例、地方性法規(guī)、單行條例作違憲審查的程序，以及全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)撤銷全國(guó)人大常委會(huì)所制定的法律和批準(zhǔn)的自治條例。

顯然，《憲法》和《立法法》所確立的是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)進(jìn)行的權(quán)力機(jī)關(guān)違憲審查模式。這種違憲審查制度自建立以來(lái)似乎只是一種擺設(shè)，沒有產(chǎn)生過實(shí)際的效用。其原因不外乎以下幾個(gè)方面；

一、在思想認(rèn)識(shí)上沒有引起足夠的重視，這與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行人治及憲政觀念的缺失有關(guān)；甚至還有學(xué)者提出我國(guó)法律“無(wú)所謂合不合憲法”的觀點(diǎn)④；

二、缺乏專門的違憲審查機(jī)構(gòu)，使審查主體不明確具體?！稇椃ā泛汀读⒎ǚā冯m然將違憲審查權(quán)力交給了全國(guó)人大及其常委會(huì)，但這種規(guī)定的目的卻反而落空了。因?yàn)樗鼈儾⒎鞘菍ｉT機(jī)構(gòu)而專司其職；

三、缺乏一套完整的、切實(shí)可行的、詳細(xì)的程序設(shè)計(jì)，現(xiàn)行《憲法》根本就沒有任何關(guān)于違憲審查的程序規(guī)定，《立法法》雖然對(duì)此有所規(guī)定，但仍然十分粗略，缺乏實(shí)效性和可操作性，形同虛設(shè)，比如對(duì)違憲審查在何種情況下啟動(dòng)，怎么啟動(dòng)，在多長(zhǎng)時(shí)效內(nèi)作出決定等等，均缺乏具體規(guī)定。

四、審查范圍狹窄。按《立法法》的規(guī)定，違憲審查范圍只限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等，但對(duì)政黨行為、政策，對(duì)法律法規(guī)缺乏具體規(guī)定的公民憲法權(quán)利遭受侵害如何救濟(jì)等均缺乏明確規(guī)定。至于全國(guó)人大制定通過的法律更沒有將其納入審查之范圍。這些問題，也早也為眾多學(xué)者所詬病。⑤

三

基于以上的分析，筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前的政治體制環(huán)境和法律框架內(nèi)，最有可能為執(zhí)政黨接受的，能夠?yàn)檫@種具有中國(guó)特色的政權(quán)結(jié)構(gòu)所容忍的、也是最省力簡(jiǎn)便的違憲審查制度是，在全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)下設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的違憲審查專門機(jī)構(gòu)——憲法委員會(huì)，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括全國(guó)人民代表大會(huì)制定的基本法律及全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，國(guó)務(wù)院行政法規(guī)，部門規(guī)章，地方性法規(guī)，地方政府規(guī)章，以及自治條例，單行條例，同時(shí)也包括政黨行為和政策（當(dāng)然對(duì)此會(huì)采取相對(duì)溫和的方式，下文詳述），以及所有公權(quán)力對(duì)公民憲法權(quán)利的侵犯。具體闡述如下：

一、關(guān)于憲法委員會(huì)的設(shè)立

首先是設(shè)立憲法委員會(huì)具有較好的基礎(chǔ)條件。立法部門曾經(jīng)有過設(shè)立憲法委員會(huì)的立法設(shè)想。先是在1980年至1982年的憲法起草過程中，曾有過關(guān)于建立憲法委員會(huì)或憲法法院的設(shè)想⑥。此后在近幾年來(lái)立法部門起草的《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)監(jiān)督法》中設(shè)有

專章規(guī)定“憲法監(jiān)督委員會(huì)”的內(nèi)容。⑦因此，在這樣的思想基礎(chǔ)上，只要稍加推動(dòng)，在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)立憲法委員會(huì)應(yīng)是不難的，也是最容易為黨中央接受的。

其次，設(shè)立憲法委員會(huì)不需要修憲，中共十六屆三中全會(huì)已通過關(guān)于修改憲法的建議，可預(yù)見到本次修憲的內(nèi)容，中共作為執(zhí)政黨根本就沒有考慮對(duì)目前憲法體制作太多改動(dòng)。因此，除了憲法委員會(huì)之外其他需大動(dòng)干戈的制度模式均不可能為中共所容忍。

第三、中國(guó)人歷來(lái)有做任何事均須“師出有名”的傳統(tǒng)。過去違憲審查未受重視的一個(gè)方面原因也可以說(shuō)是缺乏專司違憲審查之職權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在如果設(shè)立一個(gè)專門的憲法委員會(huì)，由專門人員專司其職，則將使違憲審查長(zhǎng)期被忽視的局面得以改善。

二、審查方式

首先，全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律采用事前審查方式。即法律草案在正式提交表決前應(yīng)經(jīng)過憲法委員會(huì)的合憲性審查，由憲法委員會(huì)對(duì)法律草案是否存在違憲條款出具審查意見，全國(guó)人大及常委會(huì)必須按該審查意見進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整或修改之后才能提交表決。這種對(duì)法律的事前審查既能保證全國(guó)人大及其常委會(huì)的權(quán)威，又能解決法律“無(wú)所謂合不合憲法”的矛盾和尷尬。

執(zhí)政黨的政策方針在正式對(duì)外公布執(zhí)行前，也應(yīng)自覺提交憲法委員會(huì)進(jìn)行合憲法性審查，同時(shí)憲法委員會(huì)也當(dāng)然成為執(zhí)政黨的憲政咨詢機(jī)構(gòu)。這與胡錦濤所提出的要加強(qiáng)我國(guó)憲政建設(shè)的號(hào)召相契合。

國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)因?yàn)樘幱谖覈?guó)法律體系中較高位階，對(duì)公民權(quán)利和社會(huì)生活將產(chǎn)生廣泛影響。因此，行政法規(guī)也宜采取事前審查方式。

其次，除上述事前審查部分，其他的法律文件均采事后審查方式。這種事后審查程序的啟動(dòng)，可以有多個(gè)方式：最主要的方面是來(lái)自人民法院。法院因?qū)徖砀黝愒V訟案件，其最有可能發(fā)現(xiàn)法律文件的違憲現(xiàn)象。法院在審理案件中，如一旦發(fā)現(xiàn)所適用的法律文件可能存在違憲時(shí)，應(yīng)中止審理，將該法律事件逐級(jí)上報(bào)至最高人民法院，由最高人民法院向憲法委員會(huì)提出違憲審查申請(qǐng)，從而啟動(dòng)審查程序。憲法委員會(huì)在規(guī)定的時(shí)效內(nèi)審查作出審查決定書，以作為法院審理案件的依據(jù)。這種方式其實(shí)與我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定是相契合的。⑧另外，其他任何國(guó)家機(jī)關(guān)、公民認(rèn)為法律文件違憲的，都可以向憲法委員會(huì)提出，委員會(huì)應(yīng)在一定的時(shí)限內(nèi)予以審查并予以書面答復(fù)。

第三、公民認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員的行為侵犯了其憲法權(quán)利，在窮盡所能采取的一切法律救濟(jì)手段之后仍不能得到救濟(jì)的，則有權(quán)直接向憲法委員會(huì)提起憲法訴愿，憲法委員會(huì)應(yīng)在一定時(shí)限內(nèi)予以受理并作出處理。

以上僅是筆者對(duì)設(shè)立憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的一些簡(jiǎn)單設(shè)想，這僅僅是局囿于目前中國(guó)特有的政治體制環(huán)境下的一種妥協(xié)方案。只有到了中國(guó)政治體制發(fā)生重大改變時(shí)，較理想的違憲審查制度模式比如憲法法院模式才有可能實(shí)現(xiàn)。

2003．10．28

注釋：

①目前學(xué)界十分流行的類似的概念就有“憲法監(jiān)督”、“司法審查”、“違憲審查”、“憲法司法化”、“憲法 的司法適用”、“憲法訴訟”、“憲法控訴”、“憲法訴愿”等。對(duì)這些概念的內(nèi)涵，外延及如何適用，學(xué)界眾說(shuō)紛紜，各有主張。本文擬避開概念之爭(zhēng)而采用目前比較通行的“違憲審查”的說(shuō)法。

②各論者均在對(duì)國(guó)外的幾種違憲審查制度模式進(jìn)行評(píng)價(jià)后，結(jié)合我國(guó)國(guó)情提出自己的模式選擇，如設(shè)立憲法委員會(huì)和最高違憲審查庭并行的復(fù)合審查制（包萬(wàn)超《設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制一完善我國(guó)違憲審查制度的另一種思路》）；如先由行政審判庭審理少數(shù)“準(zhǔn)憲法訴訟案”，到設(shè)立憲法審判庭審理部分憲法訴訟案，再到最終設(shè)立憲法法院審理全部憲法訴訟案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探憲法訴訟的建構(gòu)之路》）；如設(shè)立專門的憲法委員會(huì)（高凜《論我國(guó)憲法監(jiān)督制度的健全和完善》；胡錦光《從憲法事例看我國(guó)憲法救濟(jì)制度的完善》；費(fèi)善誠(chéng)《試論我國(guó)違憲審查制度的模式選擇》）；如認(rèn)為普通法院都可以受理違憲訴訟，再由法院將之逐級(jí)上報(bào)至全國(guó)人大審議模式（付子堂《美國(guó)、法國(guó)和中國(guó)憲法監(jiān)督模式之比

較》）；更有甚者有人認(rèn)為我國(guó)的法律根本就無(wú)所謂合不合憲法（洪世宏《無(wú)所謂合不合憲法—論

民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》），等等，不一而足。其中目前比較通行的是在全國(guó)人大下設(shè)立獨(dú)立的憲法委員會(huì)。

③胡錦光：《立法法對(duì)我國(guó)違憲審查制度的發(fā)展及不足》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第5期。

④洪世宏；《無(wú)所謂合不合憲法—論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學(xué)》，2000第5期。

⑤包萬(wàn)超：《設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制》，載《法學(xué)》1998年第4期；胡錦光：《立法法對(duì)我國(guó)違憲審查制度的發(fā)展及不足》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第5期；胡錦光：《從憲法事例看我國(guó)憲法救濟(jì)制度和完善》，載《法學(xué)家》，2003年第3期。

⑥同⑤包萬(wàn)超文。

⑦同③。

⑧我國(guó)《行政訴訟法》第五十三條第二款：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制度、發(fā)布的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或裁決?！?/p>

第三篇：我國(guó)違憲審查制度研究論文

憲法是國(guó)家的根本大法，但在我國(guó)憲法實(shí)踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章的確存在，另一方面全國(guó)人大及其常委會(huì)迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章等；一方面違憲是最嚴(yán)重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴(yán)重的違法行為卻無(wú)相應(yīng)的司法追究機(jī)制和司法救濟(jì)機(jī)制。如何完善我國(guó)的違憲審查制度，是一個(gè)需要認(rèn)真研究的重要問題。

違憲審查制度是指根據(jù)憲法規(guī)定，擁有憲法解釋權(quán)和憲法監(jiān)督權(quán)的特定國(guó)家機(jī)關(guān)，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會(huì)組織和個(gè)人的行為是否合乎憲法規(guī)定，以維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法全面實(shí)施的制度。

我國(guó)憲法雖規(guī)定了憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機(jī)制至今尚未啟動(dòng)呢？

按我國(guó)憲法監(jiān)督制度規(guī)定，啟動(dòng)違憲審查，其程序十分復(fù)雜。按憲法規(guī)定，在全國(guó)人大會(huì)議期間，有權(quán)向全國(guó)人大提出議案的主體是全國(guó)人大主席團(tuán)、全國(guó)人大常委會(huì)、全國(guó)人大各專門委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大的一個(gè)代表團(tuán)或者30人以上代表聯(lián)名。在全國(guó)人大閉會(huì)期間，有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出議案的主體是委員長(zhǎng)會(huì)議、國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大各專門委員會(huì)、常委會(huì)組成人員10人以上聯(lián)名，這些主體有權(quán)分別向全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)提出有關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的議案，當(dāng)然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權(quán)利，建議不是議案，不能直接啟動(dòng)任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認(rèn)可你的建議，是否把你的建議轉(zhuǎn)變?yōu)樽h案，是否把這一議案提交全國(guó)人大或人大常委會(huì)，提出建議的主體是無(wú)法掌握也無(wú)法控制的。

此外，從憲法監(jiān)督的實(shí)踐來(lái)看，也的確存在客觀困難。全國(guó)人大現(xiàn)有代表2900余人，每年開會(huì)一次，每次會(huì)期15天左右，會(huì)議期間，議程繁多，代表們很難在半月時(shí)間中就專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高的憲法監(jiān)督問題作出判斷。而人大代表會(huì)后又分散在全國(guó)各地，不便集體討論議事，也很難監(jiān)督憲法實(shí)施。全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督憲法，雖一定程度上彌補(bǔ)了以上不足，但人大常委會(huì)每?jī)蓚€(gè)月開一次會(huì)，立法任務(wù)繁重且專業(yè)性極強(qiáng)，耗時(shí)費(fèi)神，對(duì)于憲法監(jiān)督也難于兼顧。同時(shí)，也有不少人大代表，履行人大代表職權(quán)的責(zé)任不強(qiáng)熱情不高。事實(shí)上有不少人大代表在一屆任期內(nèi)從未領(lǐng)銜或單獨(dú)提過議案或建議。

我國(guó)目前的憲法監(jiān)督主要側(cè)重于立法監(jiān)督，對(duì)于如何監(jiān)督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規(guī)定的行為或沒有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊，而實(shí)際中確有一些違憲行為造成對(duì)他人憲法權(quán)利的侵害卻無(wú)法通過刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟(jì)，也無(wú)法通過行政訴訟獲得有效保護(hù)，如何對(duì)這些受損的憲法權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)成為一個(gè)迫切需要制度規(guī)范的問題。這涉及到憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)的設(shè)定和違憲訴訟的處理。

關(guān)于我國(guó)憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)，多數(shù)學(xué)者建議應(yīng)以我國(guó)現(xiàn)有憲法監(jiān)督制度為基礎(chǔ)，借鑒憲法法院審查監(jiān)督模式，在全國(guó)人大設(shè)立憲法監(jiān)督委員會(huì)，作為憲法專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)。也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)借鑒歐洲大陸的普遍做法，建立憲法法院，或在最高人民法院建立憲法監(jiān)督庭，通過司法程序來(lái)監(jiān)督憲法的實(shí)施。還有學(xué)者建議，鑒于現(xiàn)實(shí)生活中存在的踐踏憲法、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，為了使憲法處處得到尊重、全面得到實(shí)施，人權(quán)得到有效保護(hù)，有必要建立一個(gè)獨(dú)立于立法、行政、司法之外的第四權(quán)力機(jī)構(gòu)，采取專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督憲法的實(shí)施，使憲法監(jiān)督制度化、專業(yè)化。此外，有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)，除可以由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)專設(shè)憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)外，還應(yīng)允許和應(yīng)當(dāng)確認(rèn)對(duì)違憲的司法審查，因?yàn)椋瑧椃ǖ谒氖粭l規(guī)定，對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)（包括權(quán)力機(jī)關(guān)）和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的違法（當(dāng)然包括違反憲法）失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)（當(dāng)然包括司法機(jī)關(guān)）提出審訴、控告或者檢舉的權(quán)利。根據(jù)憲法規(guī)定，設(shè)置雙軌制的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，既合乎憲法精神，也和我國(guó)地域遼闊、人口眾多的國(guó)情相適應(yīng)，且具有我國(guó)特色。

筆者認(rèn)為，全國(guó)人民代表大會(huì)是我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但它行使權(quán)力的主要方式是立法、決定國(guó)家重大問題、監(jiān)督憲法的實(shí)施、監(jiān)督最高行政機(jī)關(guān)、最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)的工作?！鞍硕椃ā彪m增加了人大常委會(huì)有“監(jiān)督憲法的實(shí)施”的職權(quán)，彌補(bǔ)了全國(guó)人大人數(shù)多，會(huì)議次數(shù)少，會(huì)期短，無(wú)法經(jīng)常行使憲法監(jiān)督權(quán)的缺陷，但因憲法賦予人大常委會(huì)職權(quán)廣泛（共21項(xiàng)），人大常委會(huì)本身要解決的大事太多，其開會(huì)的次數(shù)和時(shí)間亦有限，同樣也難以有充分的時(shí)間監(jiān)督憲法實(shí)施。因此，可考慮設(shè)立專門的憲法監(jiān)督委員會(huì)，或考慮加強(qiáng)現(xiàn)有的全國(guó)人大法律委員會(huì)的職權(quán)，授予它們違憲審查權(quán)，即可以受理憲法訴訟，有權(quán)對(duì)案件作出是否違憲的裁定。關(guān)于審查的職權(quán)范圍，是否考慮對(duì)違憲行為或事項(xiàng)進(jìn)行具體劃分，確定對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)制定法律、行政法規(guī)、決議、命令、地方性法規(guī)和決議，以及采取的重大措施和重要的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人行使職權(quán)等與憲法原則和內(nèi)容是否抵觸、是否違反憲法進(jìn)行審查，由全國(guó)人大及其常委會(huì)或者專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)具體行使監(jiān)督審查權(quán)。因?yàn)檫@類違憲審查具有一定的抽象性和概括性，非最高權(quán)力機(jī)關(guān)無(wú)法作出認(rèn)定或無(wú)權(quán)作出認(rèn)定。

對(duì)我國(guó)公民廣泛的憲法權(quán)利的保障，最主要的是依靠各部門法律的保障。公民到法院起訴，適用具體部門法律規(guī)定予以保護(hù)和救濟(jì)。但是，當(dāng)部門法沒有規(guī)范而又屬于憲法上所列舉的基本權(quán)利，被非法侵害需要救濟(jì)時(shí)，公民到哪里尋求法律保護(hù)呢？如我國(guó)憲法規(guī)定了男女平等權(quán)，而實(shí)際生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一視同仁的社會(huì)現(xiàn)象；又如憲法中規(guī)定了公民的教育權(quán)，但現(xiàn)實(shí)生活中存在的侵犯公民教育權(quán)和公民教育權(quán)不平等的現(xiàn)象卻無(wú)法追究。這樣我國(guó)公民的憲法權(quán)利和自由的法律保護(hù)就受到很大限制，有損憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)。是否考慮由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)將一定范圍或限度的，尤其是與我國(guó)公民生存和發(fā)展密切相關(guān)的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、文化教育權(quán)利、勞動(dòng)保護(hù)、保障權(quán)等以授予行使的方式或委托行使的方式，付與法院，使法院對(duì)一定的違憲訴訟案件享有司法審判權(quán)，從而發(fā)揮司法機(jī)關(guān)維護(hù)憲法尊嚴(yán)和權(quán)威的功能，更好地保護(hù)我國(guó)公民廣泛的憲法權(quán)利。這也與我國(guó)地域遼闊、各地政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不一的國(guó)情相符，也無(wú)損憲法監(jiān)督權(quán)統(tǒng)一歸屬權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法原則。簡(jiǎn)單說(shuō)，憲法監(jiān)督權(quán)、審查權(quán)歸權(quán)力機(jī)構(gòu)，司法機(jī)構(gòu)可根據(jù)權(quán)力機(jī)構(gòu)的委托或授權(quán)對(duì)一定行為或事項(xiàng)行使憲法監(jiān)督權(quán)和審查權(quán)。

任何法律，從法理上講，都是針對(duì)社會(huì)主體的作為與不作為的行為規(guī)范。法律一旦制定，必然會(huì)有違法的行為出現(xiàn)，沒有必要、可行的監(jiān)督和訴訟制度，法律就無(wú)法貫徹和落實(shí)，其規(guī)范功能就無(wú)法發(fā)揮，法律也將成為一紙空文或成為沒有權(quán)威的空洞綱領(lǐng)和道德說(shuō)教。憲法同民法、刑法等一樣，也是具有法律效力的權(quán)威性規(guī)范，而且處于最高地位，更加需要建立與完善監(jiān)督與訴訟制度。

維護(hù)憲法尊嚴(yán)，保障憲法實(shí)施，關(guān)系到國(guó)家長(zhǎng)治久安，關(guān)系到我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，也關(guān)系到我國(guó)公民廣泛憲法政治民主權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與保障。我們?cè)僖膊荒茉试S對(duì)憲法的任何侵害，而是要想盡一切辦法來(lái)保障它、維護(hù)它。盡快完善我國(guó)憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，無(wú)疑就屬其中最有效的措施之一。

第四篇：美國(guó)違憲審查制度

從“馬伯里訴麥迪遜案”到

美國(guó)違憲審查制度

楊遴

世界上最早的成文憲法是1787年制定的美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法。它至今已有二百多年的歷史。自從華盛頓當(dāng)選美國(guó)第一任總統(tǒng)到今天的第55屆總統(tǒng)奧巴馬，它一脈相承到今天。所以在歷史上，美國(guó)只有一次制憲，那就是制定了1787年憲法。二百多年來(lái)，美國(guó)雖然先后通過了27條修正案，但都是修憲。但由于美國(guó)資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)的一直持續(xù)，因此美國(guó)并沒有再一次制定憲法。

值得一提的是，美國(guó)憲法制定出爐僅有七條，兩百多年間僅有27條修正案，這個(gè)驚人的憲法，并沒有隨著美國(guó)經(jīng)濟(jì)政治的變遷和發(fā)展被歷史淘汰，相反卻讓美國(guó)在此規(guī)范的帶領(lǐng)下欲發(fā)法治文明而強(qiáng)大。歷史的變遷和世界法制的發(fā)展，美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法在美國(guó)乃至世界范圍內(nèi)都可以算是憲法的“圣經(jīng)”了，它無(wú)時(shí)不為美國(guó)貢獻(xiàn)著巨大的力量。

我們知道，憲法是一個(gè)國(guó)家的根本大法，為國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、思想建設(shè)提供了法律標(biāo)的和向標(biāo)，意旨民主、自由、平等和人權(quán)。它是近代資產(chǎn)階級(jí)革命的產(chǎn)物，目的是確保革命果實(shí)，資本經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這里我不再?gòu)纳钏伎歼@一問題。

既然憲法是以一個(gè)國(guó)家的根本大法來(lái)保證革命的果實(shí)，標(biāo)的民主、自由、平等和人權(quán)，那么就要保證憲法的正確正常運(yùn)轉(zhuǎn)。這就必須對(duì)憲法進(jìn)行監(jiān)督，由行政、司法、立法的三權(quán)分立制衡來(lái)達(dá)到這一目的，才能使憲法達(dá)到確保法律的安定、平等、合目的性，從而使國(guó)家穩(wěn)定、法律合目的，最終為民主、自由、平等和人權(quán)服務(wù)。

在這里，我要以美國(guó)的“馬伯里訴麥迪遜案”來(lái)闡釋這一觀點(diǎn)，證實(shí)法律——憲法的監(jiān)督的重要性——違憲審查制度。

一、從“三權(quán)斗爭(zhēng)”到“馬伯里訴麥迪遜案”

在這里，我要把“馬伯里訴麥迪遜案”的案情詳細(xì)的梳理一下。馬伯里訴麥迪遜案發(fā)生在十八、十九世紀(jì)交替時(shí)期，也是美國(guó)第二任總統(tǒng)約翰??亞當(dāng)斯與第三任總統(tǒng)托馬斯?杰斐遜交接時(shí)。時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)的第二任總統(tǒng)約翰??亞當(dāng)斯是聯(lián)邦黨人。在1800年的美國(guó)總統(tǒng)大選中，民主共和黨人托馬斯?杰斐遜擊敗約翰??亞當(dāng)斯當(dāng)選美國(guó)第三任總統(tǒng)。在這期間兩黨斗爭(zhēng)日趨激烈，最初的爭(zhēng)論是圍繞財(cái)經(jīng)政策進(jìn)行的。此時(shí)，在第一任總統(tǒng)華盛頓政府擔(dān)任財(cái)政部長(zhǎng)的漢密爾頓主張建立穩(wěn)定的國(guó)家信貸、建立國(guó)家銀行、征收進(jìn)口稅、集中權(quán)力于聯(lián)邦政府，并要求從寬解釋憲法賦予聯(lián)邦政府的權(quán)力。而這一主張?jiān)獾綍r(shí)任國(guó)務(wù)卿杰斐遜的反對(duì)，杰斐遜認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)解釋憲法，使各州和地方政府能夠享有較多的權(quán)力。兩派意見在國(guó)會(huì)形成了兩個(gè)投票集團(tuán)，進(jìn)而組成了以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨和杰斐遜為首的共和黨。此時(shí)，此案的主角——被告——《聯(lián)邦黨人文集》的作者之一麥迪遜（曾經(jīng)是聯(lián)邦派（還未成為有組織的政黨時(shí)）的核心人物）則與杰斐遜聯(lián)盟，所以在杰斐遜上臺(tái)后即任麥迪遜為國(guó)務(wù)卿。

面臨大選失敗的聯(lián)邦黨當(dāng)然不甘心。他們?cè)谑バ姓土⒎ㄖ鲗?dǎo)權(quán)的情況下，將眼光自然放在了不受大選影響的司法權(quán)的爭(zhēng)奪上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辭職，尚未離任的總統(tǒng)約翰??亞當(dāng)斯任命國(guó)務(wù)卿馬歇爾接任首席大法官并于1801年1月27日獲得參議院通過，此時(shí)的馬歇爾既是大法官又是國(guó)務(wù)卿。與此同時(shí)，在聯(lián)邦黨控制下的國(guó)會(huì)在壓力和慌亂中通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》至此，巡回法院數(shù)量從三個(gè)增加到六個(gè)，新增加16名法官；又在華盛頓特區(qū)增加了五個(gè)地區(qū)法院，每個(gè)地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官，在人口稀少但臨近首都的各縣設(shè)立42名治安法官，（馬伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院設(shè)立的官職都已由忠誠(chéng)的聯(lián)邦黨人順利赴任；而后設(shè)立的42名法官由于時(shí)間緊迫，直到總統(tǒng)亞當(dāng)斯任期的最后一天才予任命。按規(guī)定，這些任命必須在總統(tǒng)離任前一刻經(jīng)參議院同意、總統(tǒng)簽署、國(guó)務(wù)卿蓋章后才能生效。馬歇爾竭力的忙碌并沒有達(dá)到他的目的，最后還有17份任命狀沒有送出。

焦點(diǎn)問題在這里產(chǎn)生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國(guó)第三任總統(tǒng)，權(quán)利到手的杰斐遜立即任命他的國(guó)務(wù)卿麥迪遜扣押了未送出的17份委任狀，接著新一屆國(guó)會(huì)于1802年成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯(lián)邦司法權(quán)。為了防止馬歇爾控制的最高法院的對(duì)抗，新國(guó)會(huì)以法令形式迫使最高法院從1801年12月至1903年2月關(guān)閉了14個(gè)月。

整個(gè)案件的案情到這里就差不多就是這些了，但這個(gè)案件最終在強(qiáng)大的壓力和斗爭(zhēng)中獲得了它應(yīng)有的價(jià)值。在這個(gè)奇特而似乎合法的政治斗爭(zhēng)中，這個(gè)案子卻有著重大的影響，它關(guān)系著美國(guó)三權(quán)的權(quán)利分配與制衡。在此，先不從這個(gè)案子的結(jié)果來(lái)分析，因?yàn)樗诖诉€未真正的開始。從“三權(quán)斗爭(zhēng)”到“馬伯里訴麥迪遜案”是一個(gè)循環(huán)斗爭(zhēng)的必然。

三權(quán)分立，即行政、立法、司法的統(tǒng)一制衡，是近代憲法的思想理論之一。而美國(guó)憲法就采用了這一理論基礎(chǔ)，國(guó)家體制也相對(duì)應(yīng)的是三權(quán)分立，行政、立法、司法三大部門。從美國(guó)國(guó)家體制與憲法思想劃分來(lái)看，又再一次證實(shí)了憲法是國(guó)家的根本大法，是國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、立法等諸多部門的標(biāo)的、指向標(biāo)。

用數(shù)學(xué)中的三角形邊角對(duì)應(yīng)關(guān)系來(lái)喻指三權(quán)分立，更能體現(xiàn)權(quán)利統(tǒng)一制衡的重要性。我們都知道，三角形的邊角對(duì)應(yīng)關(guān)系成正比，即簡(jiǎn)單的而理解為大角對(duì)大邊。當(dāng)三個(gè)權(quán)力同等大小的制衡情況下，在三角形上的表示情況是等邊等角的等邊三角形。在這個(gè)“魔幻三角三權(quán)分立表示圖”上其他三角形情況便可想而知其權(quán)利之間的制衡關(guān)系。當(dāng)某個(gè)權(quán)利或某兩個(gè)權(quán)利小到為零的時(shí)候，那時(shí)候我們就可以抽象的認(rèn)為是一個(gè)新的“杠桿原理”或是全國(guó)“一條龍說(shuō)了算”。誰(shuí)有權(quán)利誰(shuí)說(shuō)了算，這還是憲法所規(guī)范的嗎？所以在三權(quán)分立里，勢(shì)必會(huì)引起新的三權(quán)分配，新的“三權(quán)斗爭(zhēng)”開始了。面對(duì)美國(guó)司法權(quán)的削減，“馬伯里訴麥迪遜案”在新的“三權(quán)斗爭(zhēng)”中拉開了序幕，它是現(xiàn)實(shí)的、必然的。

二、“違憲審查”還原美國(guó)“三權(quán)制衡”

在這個(gè)憲法基本理論“三權(quán)分立”被美國(guó)現(xiàn)行政治的沖擊下，國(guó)家體制中的行政、立法、司法幾乎被某以權(quán)力圈攏大權(quán)的情況下，憲法幾乎被某一權(quán)力獲得者所操控，失去了它應(yīng)有的安定、平等和合目的性。

從“馬伯里訴麥迪遜案”看來(lái)，政治成為了黨派之間鎮(zhèn)壓憲法的工具，三權(quán)體制被黨派之間各自的利益搞得“誰(shuí)有權(quán)誰(shuí)說(shuō)了算”，憲法著一根本大法形同虛設(shè)。美國(guó)在此期間的做法又恰恰證明了“三權(quán)分立”的提出者法國(guó)啟蒙家孟德斯鳩的另一理論。他認(rèn)為，歷史經(jīng)驗(yàn)告訴我們，“一切又權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，??要防止權(quán)力濫用，就必須用權(quán)力約束權(quán)力，就必須實(shí)行權(quán)力的分立?！边@里明確了三權(quán)分立和制衡三權(quán)之間的均衡與相互制約，而美國(guó)這一時(shí)期的政治卻與此相反。

假設(shè)同一個(gè)機(jī)關(guān)，既是法律執(zhí)行者，又享有立法者得全部權(quán)力，它就可以用它的一般意志去蹂躪全國(guó)；因?yàn)檫€有司法權(quán)，它可以用它的個(gè)別意志毀滅每一個(gè)公民。如果立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)掌握在同一個(gè)人手中或同一個(gè)機(jī)關(guān)手中，自由便不復(fù)存在。因?yàn)楹芸赡芫骰蜃h會(huì)制定出暴虐的法律，而又粗暴的強(qiáng)制實(shí)施推行。如果司法權(quán)不與立法權(quán)和行政權(quán)分立或被凌駕，自由也是不復(fù)存在的。如果司法權(quán)與立法權(quán)合二為一，法官既是審判者同時(shí)也是立法者，那么將會(huì)法律不自覺地賦予了執(zhí)法者對(duì)人民生命和自由的獨(dú)斷專權(quán)。如果司法權(quán)與行政權(quán)合二為一，那么法官將成為魔鬼，握有壓迫者的力量。掌握?qǐng)?zhí)行者的權(quán)力，就更容易濫用權(quán)力。如果同一個(gè)人或由重要人物、貴族或平民組成同一個(gè)機(jī)關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)，執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭(zhēng)訟權(quán)，那么，徹底的“一條龍說(shuō)了算”徹底形成了，“三權(quán)分立”指導(dǎo)的憲法犧牲了。而在“馬伯里訴麥迪遜”時(shí)期的美國(guó)，正不自在的處在上述假設(shè)之一中。前面已經(jīng)說(shuō)過，“馬伯里訴麥迪遜案”在美國(guó)的價(jià)值，從新分配三權(quán)并使三權(quán)得到了相互制衡，這是美國(guó)法治的又一里程碑。

在美國(guó)這一時(shí)期的黨派政治斗爭(zhēng)中，圍繞“三權(quán)分立”之間的關(guān)系在“馬伯里訴麥迪遜案”中凸顯了出來(lái)，憲法的三權(quán)制衡能否立住腳跟，便成了美國(guó)法律、政治之間平等、穩(wěn)定和合目的性的關(guān)鍵。而在此案中，卻正是大法官馬歇爾使此政治、法律之間化險(xiǎn)為夷——違憲審查制度。

馬歇爾一直認(rèn)為美國(guó)三權(quán)中司法權(quán)處于相對(duì)弱勢(shì)，美國(guó)政權(quán)中還是立法、行政有權(quán)，他們說(shuō)了算。在三權(quán)分立中，司法權(quán)處于被動(dòng)地位，司法方面“不告不理”，是沒有主動(dòng)權(quán)的。它即沒有軍權(quán)、財(cái)政權(quán)，并無(wú)法支配社會(huì)力量，它的實(shí)施判決必須“借助于行政部門的力量”，其實(shí)憲法一直處在立法、行政之中，而司法卻被孤立了。它——美國(guó)政治、法律又處在了前面的幾種假設(shè)之中——后果如假設(shè)所述，司法失去了在三權(quán)中相互制衡權(quán)利和本身的權(quán)利。

就在黨派之間極力的權(quán)力斗爭(zhēng)下，“馬伯里訴麥迪遜案”成了馬歇爾的對(duì)抗行政、立法的機(jī)會(huì)。面對(duì)該案中民主共和黨的扣押委任狀和廢除法律關(guān)閉最高法院的做法，是完全沒有司法存在的。當(dāng)時(shí)的美國(guó)最高法院無(wú)所事事，十年只判過一個(gè)案子，并且也被否認(rèn)了。

這一切，對(duì)于一心想強(qiáng)大司法力量的馬歇爾來(lái)說(shuō)，面臨著極大的挑戰(zhàn)，但“馬伯里訴麥迪遜案”又給了他一個(gè)機(jī)會(huì)，給了他一個(gè)拯救三權(quán)分立下的憲法和政權(quán)，如何讓弱勢(shì)的司法權(quán)和行政權(quán)、立法權(quán)制衡？

在強(qiáng)大的行政權(quán)之下，馬歇爾受理該案實(shí)在非常棘手。他首先的試探：要求麥迪遜解釋不發(fā)任命狀的理由被置之不理。

所以，馬歇爾在此作出了斬釘截鐵而又不需要執(zhí)行的判決。它的邏輯是：第一，申請(qǐng)人有權(quán)得到委任狀，因?yàn)槌绦蚝戏?，拒發(fā)委任狀便是侵權(quán)；第二，被侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)?shù)玫骄葷?jì)?！昂媳妵?guó)政府為法制政府，而非人制政府?！钡谌捎谒痉ǚㄟ`憲，最高法院無(wú)權(quán)發(fā)出強(qiáng)制執(zhí)行。因?yàn)橐罁?jù)聯(lián)邦憲法規(guī)定，只有外國(guó)大使、公使、領(lǐng)事、領(lǐng)事及州政府為訴訟當(dāng)事人時(shí)，聯(lián)邦最高院才享有初審管轄權(quán)。而1789年的《司法法》規(guī)定，“聯(lián)邦最高法院在法律原則和習(xí)慣所容許的范圍內(nèi)，得向聯(lián)邦政府現(xiàn)職官員下達(dá)令狀，命其履行法定義務(wù)。”“當(dāng)事人之全國(guó)性利益受到法院否定時(shí)，受害人得向聯(lián)邦最高法院上訴。”因此，聯(lián)邦政府對(duì)此案就有了管轄權(quán)，《司法法》與憲法存在矛盾。為此，馬歇爾強(qiáng)調(diào)“法院必須決定這些相互沖突的規(guī)則中哪一個(gè)管轄該案，這就是司法職責(zé)的本質(zhì)。”——違憲審查制度。

這一決定，這一邏輯，讓以三權(quán)分立為理論的憲法獲得了它應(yīng)有的權(quán)利，讓政府、立法、司法三個(gè)部門得到了相應(yīng)的平衡——還原了美國(guó)的三權(quán)分立體制。

三、憲法的目的：法律的穩(wěn)定、平等、合目的性

在英美法系里，判例是一種法律的裁決標(biāo)準(zhǔn)，“馬伯里訴麥迪遜案”的成功，解決了美國(guó)三權(quán)之間的不平衡。司法對(duì)憲法的監(jiān)督——違憲審查，讓美國(guó)這部?jī)H有七條條文和二十七條修正案的憲法在美國(guó)兩百多年的歷史里，一直指引著美國(guó)法制建設(shè)。

可以說(shuō)，美國(guó)的民主法治正是在這部憲法的標(biāo)的中，從憲法到普通法規(guī)，都保證了其穩(wěn)定、平等和合目的。

“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變”，龐德的這句話無(wú)疑是“一個(gè)永恒無(wú)可辯駁的真理”。這部憲法——1787年憲法無(wú)疑是一個(gè)完美的典型。

事實(shí)確實(shí)如此，每個(gè)時(shí)代，當(dāng)然也包括我們現(xiàn)在這個(gè)具有復(fù)雜性的社會(huì)，法律在對(duì)穩(wěn)定與變化這一巨大悖論中成長(zhǎng)。當(dāng)然1787年憲法也不例外。

從“馬伯里訴麥迪遜案”中讓我思考了這個(gè)問題：憲法的目的是法律的穩(wěn)定、平等、合目的性，那么，法律首先必須存在，要正確的發(fā)揮調(diào)控社會(huì)關(guān)系和生活的功能。當(dāng)憲法處在馬伯里所在這個(gè)“誰(shuí)有權(quán)誰(shuí)說(shuō)了算”的時(shí)代里，它能達(dá)到的目的，只有統(tǒng)治者個(gè)人的意志，是不會(huì)發(fā)揮調(diào)控社會(huì)關(guān)系和生活的功能的。當(dāng)然，人民的意志才是憲法、法律所要正確體現(xiàn)的。

“違憲審查”讓美國(guó)憲法從此達(dá)到了一個(gè)高度。憲法是國(guó)家的根本大法，為國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、思想等諸多方面的指向標(biāo)?？梢哉f(shuō)，以三權(quán)分立為理論基礎(chǔ)的美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法從行政、司法、立法三個(gè)部門的均衡與制約達(dá)到了憲法在國(guó)家中的引導(dǎo)、規(guī)范地位。

在此，再次證明了我的觀點(diǎn)，美國(guó)憲法違憲審查依然占重要地位，它既引導(dǎo)了憲法的正確、有效的實(shí)施，又使國(guó)家政權(quán)——行政、立法、司法得到制衡。“違憲審查”還原了美國(guó)“三權(quán)制衡”，最終達(dá)到的目的——憲法的目的：法律的穩(wěn)定、平等、合目的性。

值得一提的是，違憲審查制度已經(jīng)被當(dāng)今世界所廣泛認(rèn)可并采用，不斷的發(fā)揮著它重大的社會(huì)關(guān)系和生活的調(diào)節(jié)功能。

（本文僅代表個(gè)人觀點(diǎn)，不發(fā)表任何言論。本文禁止用作學(xué)習(xí)、交流?。?/p>

2011年11月于科創(chuàng)

第五篇：我國(guó)建立違憲審查制度的不可行性分析

從行政救濟(jì)的角度淺議我國(guó)建立違憲審查制度的不可行性分析

［摘要］：建立違憲審查制度，作為行政救濟(jì)的一種手段，在國(guó)外起到了很好的效果，我國(guó)是否應(yīng)建立違憲審查制度的爭(zhēng)論由來(lái)已久，2001年，最高院對(duì)山東省高院的“齊玉玲案”做出《批復(fù)》以后，學(xué)界對(duì)此的叫好聲一片。2003年，“孫志剛事件”發(fā)生以后，要求建立違憲審查制度的呼聲也空前高漲，但對(duì)此否定態(tài)度的亦有之。本文試從違憲審查主體的角度揭示：在我國(guó)當(dāng)前已經(jīng)建立的并且相當(dāng)穩(wěn)定的政治體制框架內(nèi)，建立違憲審查制度近乎不具有可能性。違憲審查制度并不是一個(gè)普遍性的東西，要實(shí)行我國(guó)特色的社會(huì)主義法治道路，誠(chéng)然，借鑒國(guó)外有益的法治經(jīng)驗(yàn)和成果是很有必要的。但是，有些東西則是沒有必要引進(jìn)或借鑒的。中國(guó)在法治的建設(shè)中必須走自己的可行之路。

關(guān)鍵詞：違憲審查；人民代表大會(huì)；分權(quán)制衡；政體

目前，在我國(guó)可能成為違憲審查主體的機(jī)關(guān)有兩個(gè)：司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)。我國(guó)的行政機(jī)關(guān)是不可能成為違憲審查的主體的。行政機(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)由權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，受其監(jiān)督，對(duì)其負(fù)責(zé)并匯報(bào)工作。我國(guó)的行政機(jī)關(guān)從屬于權(quán)力機(jī)關(guān)，在具體的國(guó)家事務(wù)中依法行使行政管理的職能。他既沒有立法的權(quán)力，亦沒有對(duì)法律進(jìn)行“行政解釋”的權(quán)力。國(guó)務(wù)院只能根據(jù)全國(guó)人大或其常委會(huì)的授權(quán)立法，而我國(guó)的法律是由權(quán)力機(jī)關(guān)制定的。因此，行政機(jī)關(guān)不可能對(duì)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律進(jìn)行違憲審查。

（一）司法機(jī)關(guān)作為違憲審查主體的不可行性

法院和檢察院是我國(guó)的司法機(jī)關(guān)。檢察院是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，主要是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其人員的行為進(jìn)行監(jiān)督，保證國(guó)家法律的統(tǒng)一和正確實(shí)施。在具體活動(dòng)中不執(zhí)行審判職能，檢察院并不具有進(jìn)行違憲審查的實(shí)際可操作性。

法院是否能成為違憲審查的主體，2001年，時(shí)任最高院民二庭庭長(zhǎng)的黃松有法官就試圖以“齊玉玲案”為突破口，建立我國(guó)的違憲審查制度。在最高院對(duì)“齊玉玲案”做出《批復(fù)》以后，黃松有寫了一篇名為《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)<批復(fù)>談起》的文章發(fā)表于2001年8月13日的《人民法院報(bào)》上。在這篇文章中黃松有首先說(shuō)明了我國(guó)憲法在實(shí)施過程中存在的問題，爾后指出實(shí)行憲法司法化所具有的重要的現(xiàn)實(shí)和理論意義，最后著重說(shuō)明了最高院的《批復(fù)》對(duì)“齊玉玲案”的定性及其現(xiàn)實(shí)意義，認(rèn)為該案開創(chuàng)了法院保護(hù)公民依照憲法享有的基本權(quán)利之先河，創(chuàng)造了憲法司法化的先例。黃松有在這篇文章中并沒有直接說(shuō)出有最高院實(shí)行違憲審查的意圖，而是用了“憲法司法化”的說(shuō)法。但實(shí)際上，這里黃松有的“實(shí)行憲法司法化”，也就意味著實(shí)行違憲審查制度，并且違憲審查的主體是法院或者說(shuō)是最高院。因?yàn)閼椃?1

具有最高的法律效力，任何法律﹑法規(guī)都不能與之相抵觸。法院可以直接援引憲法作為審判的依據(jù)，那么在具體的審判過程中，一旦遇到作為審判依據(jù)的其他法律與憲法相抵觸時(shí)，法院就可以否定該法律，這樣也就否定了人大的立法。這就相當(dāng)于人民法院行使了違憲審查權(quán)。實(shí)際上，黃松有在文章中也指出：“1803年，美國(guó)聯(lián)邦法院在審理治安法官‘馬伯里訴麥迪遜’一案時(shí)，首席大法官馬歇爾在該案的判決中宣布：立法機(jī)關(guān)制定的與憲法相抵觸的法律無(wú)效。由此開創(chuàng)了美國(guó)憲法司法化的先河。”不難看出，黃松有是想利用“齊玉玲案”為契機(jī)建立法院為主體的違憲審查制度。該《批復(fù)》出臺(tái)以后，憲法學(xué)界對(duì)此一片嘩然，認(rèn)為這個(gè)《批復(fù)》具有里程碑的意義。但是，2008年最高院將該《批復(fù)》予以撤銷。實(shí)踐證明由法院作為審查主體的違憲審查制度是行不通的。

理論上，法院是我國(guó)的審判機(jī)關(guān)，根據(jù)法律的規(guī)定依法獨(dú)立行使審判權(quán)。根據(jù)我國(guó)憲法第三條的規(guī)定法院由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。這就表明了在同級(jí)國(guó)家機(jī)構(gòu)中，人民代表大會(huì)具有最高地位，起主導(dǎo)作用，法院系統(tǒng)則處于從屬地位。若有法院作為違憲審查的主體進(jìn)行違憲審查“意味著其可以對(duì)全國(guó)人大及其常委會(huì)的立法的合憲性進(jìn)行審查，意味著審判機(jī)關(guān)取得了與國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)相同或平等的憲法地位，一句話，意味著根本改變我國(guó)的政權(quán)組織體制?！备淖兾覈?guó)現(xiàn)有的政權(quán)組織體制是不可能的，這也就意味著法院作為違憲審查主體的違憲審查模式是行不通的。

（二）全國(guó)人大或其常委會(huì)作為違憲審查的不可行性

早在2003年“孫志剛事件”發(fā)生后不久，許志永﹑滕彪﹑俞江三法學(xué)博士就曾上書全國(guó)人大常委會(huì)，建議人大常委會(huì)啟動(dòng)違憲審查程序，宣布國(guó)務(wù)院《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》違憲，進(jìn)而撤銷。隨后，賀衛(wèi)方﹑洪盛﹑何海波等學(xué)者亦聯(lián)名上書，要求啟動(dòng)違憲審查程序，并建議通過此事建立中國(guó)的違憲審查制度。中央就此事召開座談會(huì)時(shí)，李步云等一批著名的憲法學(xué)家也曾提議以此為突破口建立違憲審查的制度。但這些進(jìn)言都沒有被采納。最后不是全國(guó)人大或者常委會(huì)宣布它違憲，而是溫家寶總理在主持國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議時(shí)主動(dòng)將它廢除了。

根據(jù)我國(guó)憲法第六十七條的規(guī)定：全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法﹑法律相抵觸的行政法規(guī)﹑決定和命令；有權(quán)撤銷省﹑自治區(qū)﹑直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法﹑法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī) 和決議。我國(guó)《立法法》第八十八條第二項(xiàng)也授權(quán)全國(guó)人大常委會(huì)撤銷同憲法相抵觸的行政法規(guī)﹑地方性法規(guī)﹑自治條例和單行條例的權(quán)力。同時(shí)《立法法》第九十條﹑九 ①②①②

③黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)<批復(fù)>談起》

最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋（第七批）的決定（2008年12月8日

最高人民法院審判委員會(huì)第1457次會(huì)議通過

法釋【2008】15號(hào)）③ 童之偉《憲法司法適用研究中的幾個(gè)問題》

十一條還設(shè)立的對(duì)行政法規(guī)﹑自治條例和單行條例進(jìn)行違憲審查的相關(guān)程序。但是，從我國(guó)法的階梯上看，憲法具有最高的法律效力，其次是基本法，再次是一般法。到目前為止，尚且沒有對(duì)我國(guó)的法律進(jìn)行審查的法律規(guī)定。如果由全國(guó)人大或其常委會(huì)作為違憲審查的主體，首先就有一個(gè)矛盾之處：法律都是由全國(guó)人大或其常委會(huì)制定的，再轉(zhuǎn)過來(lái)由其對(duì)自己制定的法律進(jìn)行審查，由“任何人都不能做自己的法官”這條法諺可以知道，這樣的監(jiān)督是可有可無(wú)的，基本上沒有實(shí)際意義。其次，如果由全國(guó)人大或者其常委會(huì)審查法律，那么，全國(guó)人大或其常委會(huì)的這項(xiàng)審查權(quán)從何而來(lái)？這個(gè)權(quán)力的來(lái)源是于法無(wú)據(jù)的，這本身就有違憲之嫌。最后，從我國(guó)的立法實(shí)踐來(lái)看，迄今為止，全國(guó)人大或其常委會(huì)表決通過法律時(shí)，不僅沒有不通過的情況，而且都是高票通過。這種總高票通過的立法現(xiàn)實(shí)使我國(guó)的法律出現(xiàn)“無(wú)所謂違憲”的境地。在我國(guó)，我國(guó)憲法是實(shí)質(zhì)上是“基于人民擁有絕對(duì)立法主權(quán)的理論，而不是用根本法限制人民立法主權(quán)的理論”

（三）設(shè)立專門違憲審查機(jī)關(guān)的不可行性

早在1987年，我國(guó)著名的憲法學(xué)家王叔文在第七屆全國(guó)人大一次會(huì)議上就曾向全國(guó)人大提出設(shè)立憲法委員會(huì)的建議案。此后，亦有不少學(xué)者寫文章專門論述建立專門的違憲審查機(jī)關(guān)作為違憲審查的主體。如果建立專門的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，其一是該機(jī)關(guān)在國(guó)家機(jī)關(guān)體系中的地位的問題。我國(guó)憲法已經(jīng)明確規(guī)定全國(guó)人大是最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)，該機(jī)關(guān)既然對(duì)全國(guó)人大的立法進(jìn)行審查，由于我國(guó)沒有實(shí)行分權(quán)制衡的原則，那么該機(jī)關(guān)的地位必然要高于我國(guó)的全國(guó)人大，這樣我們就必須修改憲法。那么，我國(guó)的政體也就改變了，也就是我國(guó)的根本政治制度——人民代表大會(huì)制度必須改變。如果不是具有很高深的政治浪漫主義的人都知道這是行不通的。其二，凡是了解我國(guó)立法實(shí)踐的都明白我國(guó)立法程序的問題。中國(guó)共產(chǎn)黨代表人民利益制定的法律通過的的概率是百分之百。中國(guó)共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，其執(zhí)政地位和執(zhí)政權(quán)威是不容有任何質(zhì)疑的。這一點(diǎn)從《改革開放30年口述史（李步云）：三十年改一字：從刀“制”到水“治”》中，李步云教授提到的從：“法制”到“法治”，“罪犯也是公民”，特別是“黨委不再審批案子”和“批判人權(quán)的鬧劇”中便能看出來(lái)。

無(wú)論哪個(gè)機(jī)構(gòu)作為違憲審查的主體，違憲審查這一思想都來(lái)自于西方國(guó)家。無(wú)論美國(guó)﹑法國(guó)﹑抑或是德國(guó)他們建立自己的違憲審查制度都有其深刻的思想﹑文化﹑政治﹑經(jīng)濟(jì)等一系列背景。他們的違憲審查制度都是與自己的國(guó)情相適應(yīng)的，這就是為什么美﹑法﹑德等國(guó)雖然有違憲審查制度，但他們?cè)谶`憲審查的模式或主題，違憲審查的范圍等方面都存在著很大的差異。同樣是典型的資本主義國(guó)家，英國(guó)卻沒有建立違憲審查制度。美國(guó)是英國(guó)的移民國(guó)家，很多制度都與英國(guó)有很大的淵源，但卻建立了獨(dú)特的違憲審查制度。這就是說(shuō)，不同國(guó)家有不同國(guó)家的國(guó)情，對(duì)于一套制度的考 ④

④ 洪世宏《無(wú)所謂合不合憲法——論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》

察需要從各個(gè)方面進(jìn)行深入的，細(xì)致入微的探究，當(dāng)然做到這一點(diǎn)也是非常不容易的。

總的來(lái)說(shuō)，違憲審查制度是和“分權(quán)制衡”的權(quán)力分配模式，和兩黨制或多黨制的政黨制度聯(lián)系在一起的，當(dāng)然這也不是絕對(duì)的（例如英國(guó)，這主要和英國(guó)沒有最高法律效力的憲法有關(guān)，無(wú)法進(jìn)行違憲審查）。國(guó)外的違憲審查往往滲進(jìn)了很大程度的政治因素，這種政治因素主要是黨派之間的政治斗爭(zhēng)。對(duì)美國(guó)建立違憲審查制度起了關(guān)鍵性作用的“馬伯里訴麥迪孫一案”就是由于兩黨之間的斗爭(zhēng)才產(chǎn)生了后來(lái)一系列事件的發(fā)生，最終，才確立了違憲審查制度。我國(guó)實(shí)行中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作的政治協(xié)商制度。中國(guó)共產(chǎn)黨是執(zhí)政黨，各民主黨派是參政黨，在中共的領(lǐng)導(dǎo)下共同致力于社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，執(zhí)政黨和參政黨之間不存在根本利益上的對(duì)立，更不存在執(zhí)政地位上角逐。中共在社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)中充分發(fā)揮“總攬全局，協(xié)調(diào)各方”的作用。這就把帶有很大政治因素的違憲審查消滅在了萌芽狀態(tài)。即使有非正常情況的出現(xiàn)，中共也會(huì)充分發(fā)揮它的協(xié)調(diào)全局的作用，從而使這種非正常情況在內(nèi)部自己解決。

人民代表大會(huì)制度使我國(guó)的根本政治制度，我國(guó)憲法第三條規(guī)定：國(guó)家的行政機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，對(duì)它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。這就表明了全國(guó)人大在國(guó)家權(quán)力體系中的最高性，行政機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)均從屬于全國(guó)人大。我國(guó)的這種政體使國(guó)家權(quán)力之間不具有制衡性和對(duì)抗性。立法權(quán)是由權(quán)力機(jī)關(guān)行使的，無(wú)論是行政權(quán)還是司法權(quán)均沒有對(duì)立法權(quán)進(jìn)行審查的權(quán)力。我國(guó)權(quán)力分配的這種格局亦杜絕了違憲審查制度的建立。

總之，我國(guó)實(shí)行的是中國(guó)特色的社會(huì)主義制度，不同于以前和現(xiàn)在西方的任何一個(gè)國(guó)家，我國(guó)的政治﹑經(jīng)濟(jì)和文化制度都是在經(jīng)歷過一系列失敗，在不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的過程中探索出來(lái)的。違憲審查制度的建立并不是普遍性的現(xiàn)象，當(dāng)今沒有建立這一制度的國(guó)家也不在少數(shù)，當(dāng)然這也絕非是否定違憲審查的意義。建立違憲審查制度的根本目的在于促進(jìn)社會(huì)的法治進(jìn)程，保障人民的基本權(quán)利。我國(guó)進(jìn)行法治改革或者憲政建設(shè)要依據(jù)我國(guó)的國(guó)情，只要找到一條適合我國(guó)國(guó)情的法治之路不建立違憲審查制度也未必不是一件好事?！叭绻ㄟ^照貓畫虎或依葫蘆畫瓢的方式，不進(jìn)行系統(tǒng)的分析往往會(huì)造成‘畫虎不成反類犬’的后果。??..‘牽一發(fā)而動(dòng)全身’一個(gè)現(xiàn)象往往是身嵌在一套或一系列制度之中”立足于我國(guó)國(guó)情和社會(huì)發(fā)展的實(shí)際，進(jìn)行有效的法治改革，探索出我國(guó)自己的法治之路，才能促進(jìn)法治的進(jìn)步和社會(huì)的良性發(fā)展。否則，不僅浪費(fèi)了社會(huì)資源，而且還會(huì)造成擾亂社會(huì)秩序的嚴(yán)重后果。

⑤⑤ 朱蘇力《判決書的背后》