第一篇：德國(guó)、法國(guó)違憲審查制度比較分析及對(duì)我國(guó)的啟示

前言

違憲審查是憲法監(jiān)督中一個(gè)重要構(gòu)成部分之一，有部分學(xué)者甚至把違憲審查等同于狹義的憲法監(jiān)督，可見違憲審查在憲法監(jiān)督中的重要地位，本文所要論述的違憲審查僅僅是憲法監(jiān)督的一種手段，是指特定的國(guó)家機(jī)關(guān)依據(jù)一定的程序，審查和裁決法律、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件以及國(guó)家機(jī)關(guān)的行為是否違反憲法，以維護(hù)憲法權(quán)威、保障公民基本權(quán)利和憲法秩序的制度，它是憲法監(jiān)督的一種。

目前世界上主流的違憲審查模式有以下三種，一是由立法機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式，此種憲法監(jiān)督制度以英國(guó)為代表；二是由司法機(jī)關(guān)即法院行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式，此種憲法監(jiān)督制度以美國(guó)為代表；三是由專門的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式，法國(guó)和德國(guó)是實(shí)行這種體制的典型。這三種模式中以法德的專門憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式出現(xiàn)最晚也最為完善，目前前兩種模式都在吸收法德模式中的優(yōu)點(diǎn)，有向?qū)ｉT化融合的趨勢(shì)。而法國(guó)和德國(guó)作為專門憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的代表，兩國(guó)的模式也有一定的區(qū)別，因此專門憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)又分為兩類：法國(guó)的憲法委員會(huì)制和德國(guó)的憲法法院制。由于專門憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督模式出現(xiàn)最晚，理論體系最為完備，可操作性最強(qiáng)，在世界范圍內(nèi)應(yīng)用最廣，而且正在被更多的國(guó)家所接受，因此，選取其中最具代表性的法國(guó)和德國(guó)進(jìn)行比較，總結(jié)這種模式的優(yōu)缺點(diǎn)，吸取其中積極因素，可以為我國(guó)的憲法監(jiān)督模式改革提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)。法德兩國(guó)違憲審查制度具體比較分析

法國(guó)是世界上較早建立憲法制度的少數(shù)國(guó)家之一，1789年爆發(fā)了法國(guó)大革命，人權(quán)宣言成為法國(guó)的憲法性文件。奠定了法國(guó)的憲法之路，但法國(guó)在歷史上對(duì)司法機(jī)關(guān)心存戒備，因此建立了憲法委員會(huì)來(lái)實(shí)施憲法的監(jiān)督工作。1946年憲法設(shè)立憲法委員會(huì)的基本出發(fā)點(diǎn)是為了維護(hù)議會(huì)的優(yōu)越地位,而1958年憲法設(shè)立憲法委員會(huì)的基本出發(fā)點(diǎn)則是為了維護(hù)總統(tǒng)和行政機(jī)關(guān)的權(quán)力。在后來(lái)的實(shí)踐中,法國(guó)憲法委員會(huì)又逐步演變?yōu)槠胶饬⒎C(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)權(quán)力、保障公民權(quán)利和自由的機(jī)關(guān)。

德國(guó)在十九世紀(jì)之前是一個(gè)松散的聯(lián)邦，它的憲法制度也是幾個(gè)發(fā)達(dá)資本主義國(guó)家出現(xiàn)最晚的，但是最早的憲法法院出現(xiàn)在德國(guó)，19世紀(jì)德意志帝國(guó)的薩克森、法蘭克福等州的憲法，曾規(guī)定設(shè)立特別的國(guó)事法院解決與憲法的適用有關(guān)的問(wèn)題，可見德國(guó)一直就有建立憲法法院的傳統(tǒng)和基礎(chǔ)，德意志第二共和國(guó)建立“魏瑪憲法”，但由于缺乏有效的違憲審查，在1933年被希特勒廢止，為德國(guó)人民和全世界人民帶來(lái)的巨大的災(zāi)難。二戰(zhàn)后，德國(guó)建立了專門的憲法法院，維護(hù)憲法的權(quán)威。

國(guó)際流行的劃分標(biāo)準(zhǔn)往往把法國(guó)和德國(guó)的違憲審查模式劃為一類，可見其確實(shí)有很多相同之處，但他們作為專門憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)模式的兩大代表也的確各有特點(diǎn)，本文著重從以下幾個(gè)不同點(diǎn)出發(fā)對(duì)此模式的兩大代表進(jìn)行較為深入的探討。

2.1 法德兩國(guó)憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)的性質(zhì)不同。

從名稱上來(lái)看，法國(guó)的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)叫做憲法委員會(huì)，德國(guó)的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)叫做憲法法院，兩者雖然名稱不同，但有很大的共性，以至有的學(xué)者說(shuō)：“法國(guó)的憲法法院叫做憲法委員會(huì)?！蔽覀€(gè)人認(rèn)為，這種說(shuō)法值得商榷。把憲法委員會(huì)稱作法國(guó)的憲法法院只是一種簡(jiǎn)單的等同，而憲法委員會(huì)和憲法法院在機(jī)構(gòu)性質(zhì)上就具有明顯的區(qū)別，法國(guó)的憲法委員會(huì)是帶有司法性質(zhì)的政治協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，而德國(guó)的憲法法院是具有政治性質(zhì)的司法機(jī)構(gòu)。雖然兩國(guó)的違憲審查制度的都是以凱爾森的專門權(quán)力機(jī)關(guān)學(xué)說(shuō)為理論基礎(chǔ)，但兩國(guó)由于歷史背景不同，在憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)的性質(zhì)上產(chǎn)生差別，法國(guó)由于在法國(guó)大革命時(shí)期，司法機(jī)關(guān)曾濫用司法權(quán),極力阻撓改革和革命，因此對(duì)司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生了強(qiáng)烈的不信任，歷史傳統(tǒng)上對(duì)司法機(jī)關(guān)一直有很強(qiáng)的限制，因此在憲法監(jiān)督方面建立了這種帶有司法性質(zhì)的政治機(jī)構(gòu)——憲法委員會(huì)，而德國(guó)是吸取希特勒上臺(tái)后公然踐踏“魏瑪憲法”，最終給德國(guó)和全人類來(lái)了空前絕后的災(zāi)難的教訓(xùn)，意識(shí)到設(shè)立違憲審查機(jī)關(guān)的重要性，因而建立了較有權(quán)威的憲法法院。

法德兩國(guó)憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)性質(zhì)上的不同由機(jī)構(gòu)人員構(gòu)成上就可窺一斑?！斗ㄌm西共和國(guó)憲法》第56條規(guī)定：“憲法委員會(huì)的成員為9人,任期9年，不得連任。憲法委員會(huì)每三年改選1/3，為了保證憲法委員會(huì)的中立性,憲法委員會(huì)的9名成員中,3人由共和國(guó)總統(tǒng)任命，3人由國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)任命，3人由參議院議長(zhǎng)任命。除上述規(guī)定的9名成員外，歷屆前任共和國(guó)總統(tǒng)為憲法委員會(huì)終身當(dāng)然成員，與其他成員享有平等的權(quán)力。憲法委員會(huì)主席由共和國(guó)總統(tǒng)任命。”而德國(guó)1951年頒布的《聯(lián)邦憲法法院法》規(guī)定：“聯(lián)邦憲法法院由兩院（聯(lián)邦議院和聯(lián)邦參議院）組成，每院各有8名法官。法官任期為12年，不得連任?！背鋈螒椃ǚㄔ悍ü俚耐ǔ６际菗?dān)任過(guò)或正在擔(dān)任法官職務(wù)的人，或是著名的律師、法學(xué)教授等法律專家。通過(guò)兩國(guó)法定的規(guī)定不難看出，法國(guó)憲法委員會(huì)的成員主要是由政治活動(dòng)家構(gòu)成，不管是總統(tǒng)、國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)、參議院議長(zhǎng)任命或是歷屆前任總統(tǒng)，都是政治活動(dòng)家的身份出現(xiàn)在憲法委員會(huì)中，而很少有專門的法律工作者和法學(xué)家，而且法國(guó)憲法中對(duì)憲法委員會(huì)成員是否必須是專業(yè)法律人士也并未規(guī)定。而反觀德國(guó)法律規(guī)定，對(duì)憲法法院法官的職業(yè)有較為嚴(yán)格的規(guī)定，必須是擔(dān)任過(guò)或正在擔(dān)任法官職務(wù)的人，或是著名的律師、法學(xué)教授等法律專家。由此可見，法國(guó)的憲法委員會(huì)實(shí)際上政治職能更強(qiáng)一些，而德國(guó)的憲法法院則具有很強(qiáng)的司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)和特征。

對(duì)于法國(guó)憲法委員會(huì)的地位，法國(guó)政府認(rèn)為，憲法委員會(huì)“盡管具有組織形式，但并不是一個(gè)司法審判機(jī)構(gòu)，它是調(diào)整公共權(quán)力運(yùn)行的組織”。根據(jù)1962年11月6日的決定，委員會(huì)自認(rèn)為是“公共權(quán)力機(jī)構(gòu)活動(dòng)的調(diào)整機(jī)關(guān)”，但并未明確指出這種“調(diào)整是否屬于司法性質(zhì)”。在同年的另一份決定中作了如下明確說(shuō)明：“就全民公決活動(dòng)而言，憲法委員會(huì)的角色具有司法性質(zhì)”，“就這些活動(dòng)的組織”而言，其角色具有“咨詢”性質(zhì)。[1]而德國(guó)的憲法法院也具有一定的政治性質(zhì)，作為政治上的立憲機(jī)構(gòu)，它的政治作用主要是監(jiān)督國(guó)家機(jī)關(guān)，包括對(duì)法院的監(jiān)督，對(duì)行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督等。但其主要職能還是司法機(jī)關(guān)，它最重要的地位在于是聯(lián)邦范圍內(nèi)的最高司法機(jī)構(gòu)。也是唯一適用聯(lián)邦基本法的聯(lián)邦法院，擁有基本法的解釋權(quán)。

2.2 對(duì)被審查的對(duì)象發(fā)生法律效力的時(shí)間不同。

法國(guó)的違憲審查是一種事前審查。憲法委員會(huì)的一個(gè)重大職能就是對(duì)法律合憲性的審查?！斗ㄌm西共和國(guó)憲法》第61條第1款規(guī)定，“各項(xiàng)組織法在頒布以前，議會(huì)兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會(huì)審查，以它們是否符合憲法?！绷硗?，《組織法》中也規(guī)定所有關(guān)于審查法律合憲性的請(qǐng)求都必須在該法律公布前提出。也就是說(shuō)，法國(guó)的違憲審查是在法律頒布之前提出來(lái)的，一旦該法律被審查為違憲法律，隨即胎死腹中，不會(huì)被頒布，換句話說(shuō)，也就是法國(guó)所頒布的法律都是符合憲法的，一經(jīng)頒布就不會(huì)再進(jìn)行違憲審查。

法國(guó)的事前審查制度體現(xiàn)了這樣一種理念，即為了保證憲法的權(quán)威和憲法秩序，應(yīng)當(dāng)在法律等規(guī)范性文件公布之前使其內(nèi)容與憲法保持一致，避免與憲法不一致的法律等規(guī)范性文件在公布以后的實(shí)施過(guò)程中,對(duì)憲法秩序構(gòu)成侵害，同時(shí)也對(duì)公民權(quán)利和自由造成侵害。這樣做，雖然能夠有效地避免違憲法律的頒布和實(shí)施而帶來(lái)不良的影響，有利于維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一和法律關(guān)系的穩(wěn)定,維護(hù)了憲法的權(quán)威，保障了憲法秩序，但是它也存在明顯的缺點(diǎn)：一是，事前審查往往只能排除法律字面上的違憲內(nèi)容，有些法律文件是否違憲需要在適用過(guò)程中才能發(fā)現(xiàn),事前審查缺少實(shí)踐檢驗(yàn)的條件，因此事前審查未必全面可靠；二是，事前審查對(duì)于已經(jīng)生效但又違憲的法律文件，除了立法機(jī)關(guān)通過(guò)修改法律或者更新法律以外，一般缺乏有效的法律救濟(jì)手段；三是，事先審查對(duì)象為數(shù)眾多，不可能在短期內(nèi)對(duì)所有的立法文件等進(jìn)行審查，只有在可能存在違憲性可能的情況下，才能由有關(guān)人員提議審查，所以也是不全面的；四是，事先審查有時(shí)會(huì)延誤時(shí)間，影響立法的工作效率，影響法律的時(shí)效性。

德國(guó)的違憲審查則是事前審查和事后審查相結(jié)合。根據(jù)《基本法》第93條第1款和第126條及《聯(lián)邦憲法法院法》規(guī)定，聯(lián)邦政府、州政府、至少三分之一的聯(lián)邦議員對(duì)于已公布的法律，可以提請(qǐng)聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行是否違憲的審查，而不問(wèn)是否此法的實(shí)施已經(jīng)造成不良后果或是否已有具體訴訟發(fā)生。這一規(guī)定實(shí)際上說(shuō)明，德國(guó)的違憲審查既包括類似法國(guó)的事前審查制度，同時(shí)也包括違憲法律導(dǎo)致具體訴訟發(fā)生后的一種事后審查的權(quán)利救濟(jì)。這一方式能夠有效的彌補(bǔ)以上所提到的事前審查所存在的問(wèn)題，但同時(shí)也帶來(lái)了工作量巨大等新的問(wèn)題，這一問(wèn)題將在后文的比較中進(jìn)一步說(shuō)明。

2.3 違憲審查對(duì)象的具體方式不同。

由于法國(guó)的違憲審查是事前審查，只就法律是否與憲法相一致進(jìn)行一般的判斷。因此，法國(guó)的違憲審查是抽象審查，所謂“抽象的”，就是指提出審查申請(qǐng)不必與具體的法律糾紛有關(guān)。正如前文所說(shuō)，法國(guó)的法律在制定出來(lái)以后實(shí)施以前，由憲法會(huì)議進(jìn)行一般的合憲性審查，并作出相應(yīng)的裁決。凡是經(jīng)裁決合憲的法律，就正式具備了法律效力，法院和其他機(jī)關(guān)必須遵照?qǐng)?zhí)行，只要法律一天沒(méi)有被議會(huì)修改或者廢除，就一天有效，在任何具體案件中都不再提出法律的合憲性審議。而一旦被憲法會(huì)議宣布違憲，該法律就失去了法律資格，根本就不可能公布實(shí)施。

而德國(guó)則實(shí)行的是抽象審查和具體審查相結(jié)合的方式，所謂具體審查是指具有違憲審查權(quán)的機(jī)關(guān)通過(guò)審理具體案件，就所適用的法律是否合憲有效的問(wèn)題，作出有約束力的裁決的一種違憲審查制度。根據(jù)《基本法》第100條第1、2款和第126條及《聯(lián)邦憲法法院法》的規(guī)定，在所有法院所處理的案件中，如果當(dāng)事人一方認(rèn)為某項(xiàng)法律違反憲法，那么法院必須中止訴訟，將案件的憲法問(wèn)題提交聯(lián)邦憲法法院裁定，看是否以了基本法的規(guī)定。這時(shí)，聯(lián)邦憲法法院并不對(duì)具體的案件事實(shí)進(jìn)行全面的研究，而只是判定有關(guān)法規(guī)的合憲性問(wèn)題。憲法判決作出后，提出審查的法院結(jié)束中止?fàn)顟B(tài)，繼續(xù)具體的審判程序，依據(jù)憲法判決作出對(duì)案件的處理。這一法律規(guī)定說(shuō)明，德國(guó)既有在法律頒布以前對(duì)法律本身進(jìn)行的抽象審查，更重要的是，當(dāng)法律公布以后，有關(guān)當(dāng)事人仍然可以以訴訟的形式提起對(duì)該法的違憲審查。這種抽象審查和具體審查相結(jié)合的方式很好的彌補(bǔ)了抽象審查的不足，具有很強(qiáng)的靈活性，但也同樣存在著工作量巨大的難題。

2.4 提起違憲審查的主體不同。

《法蘭西共和國(guó)憲法》第61條第2款規(guī)定：“……為了同樣的目的（審查法律是否違憲的目的），各項(xiàng)法律在頒布以前，可以由共和國(guó)總統(tǒng)、總理、國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)、參議院議長(zhǎng)，或由六十名國(guó)民議會(huì)議員或六十名參議員提交憲法委員會(huì)?！笨梢娫诜▏?guó)可以提起違憲審查的主體范圍相當(dāng)狹窄，而且六十名國(guó)民議會(huì)議員或六十名參議員作為主體也是1974年改革之后提出的，盡管范圍比較以前有所擴(kuò)大，但是公民和其它組織、團(tuán)體仍然被排除在主體之外。提起違憲審查的主體范圍狹窄，直接影響到違憲審查的影響力，而把公民個(gè)人和其它組織、團(tuán)體排除在外，也使得公民個(gè)人在受到違憲法律侵權(quán)的時(shí)候，公力救濟(jì)變的遙不可及。

而德國(guó)《基本法》第91條第1款規(guī)定：根據(jù)這一條款的一般意義，任何公民或法人對(duì)于任何法律或國(guó)家機(jī)關(guān)行為都有進(jìn)行合憲性申請(qǐng)的權(quán)利，不管這一法律或行為是地公民權(quán)利的侵犯，也不管這一法律或行為的實(shí)施是否與自己有關(guān)。而且上文中我們也提到，德國(guó)允許普通法院在審理具體案件過(guò)程中就該案件所涉及的法律等規(guī)范性文件是否符合憲法存有疑問(wèn)時(shí)，向憲法法院提出判斷請(qǐng)求。所以，德國(guó)提出違憲審查的主體相比法國(guó)就要廣泛很多，能夠允許認(rèn)為公共權(quán)力侵犯其合法權(quán)益的公民,在窮盡了一切救濟(jì)手段后,向憲法法院提出“憲法請(qǐng)?jiān)浮被颉皯椃卦V”。不過(guò)，在實(shí)踐中，按照聯(lián)邦憲法法院確定的原則，公民必須在“用盡”一切可能的手段而得不到救濟(jì)的情況下，聯(lián)邦憲法法院才會(huì)受理案件。此外，《聯(lián)邦憲法法院法》還針對(duì)法律的起訴，要在法律生效一年后才能提起；起訴人也要證明基本法權(quán)利受侵犯或可能受侵犯的原因與法律的實(shí)施有關(guān)。事實(shí)上，憲法控訴的成功率非常低，在至今近八萬(wàn)件訴訟中，勝訴率一直不足3%，而很多違憲審查的申請(qǐng)?jiān)诼?lián)邦憲法法院預(yù)審中就被駁回，而不予受理。憲法法院設(shè)有一個(gè)具有憲法申訴審判權(quán)的三人委員會(huì)，對(duì)憲法訴訟首先進(jìn)行預(yù)審，“委員會(huì)有權(quán)不能接受或勝訴可能性低的理由，以一致同意的表決駁回憲法申訴?！币?yàn)椋磕晗驊椃ǚㄔ禾岢龅?5%以上的違憲審查申請(qǐng)都被該委員會(huì)否決。其實(shí)這些問(wèn)題歸根結(jié)底還是由于上文兩次提到工作量巨大的問(wèn)題所造成的，為了解決龐大繁瑣的工作而衍生出的新問(wèn)題。

雖然德國(guó)“任何公民和法人可以提起違憲審查法律訴訟”在實(shí)踐中也存在諸多問(wèn)題，但畢竟也擴(kuò)大了提起違憲審查申請(qǐng)的主體范圍，使更多的人能夠進(jìn)一步的參與到憲法監(jiān)督中來(lái)，對(duì)法律合憲性的監(jiān)督作用有一定的增強(qiáng)，而且也為受到違憲法律侵害的群體或個(gè)人提供了最后一條救濟(jì)渠道。從對(duì)人權(quán)的尊重角度來(lái)看，更是體現(xiàn)了公民權(quán)利神圣不可侵犯的基本原則，是對(duì)人權(quán)保護(hù)的法律表現(xiàn)形式，因此還是有很多值得借鑒之處，我國(guó)有研究把它歸納為三個(gè)司法審查形式之一。

2.5 違憲審查的制裁不同。

首先，法德兩國(guó)違憲制裁的客體不同，法國(guó)違憲審查制裁的內(nèi)容只是法律文件的合憲性，而在違憲上也只是規(guī)定對(duì)違反憲法的法律和其他法律性文件進(jìn)行處理。而德國(guó)違憲審查的內(nèi)容是法律文件和國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為是否違反憲法，而在違憲制裁上既規(guī)定了對(duì)違憲的法律和其他法律文件的處理，也規(guī)定了對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的違憲行為的處理。因此德國(guó)的憲法法院擁有彈劾總統(tǒng)的權(quán)力。

其次，法德兩國(guó)違憲制裁的措施不同，因?yàn)榉▏?guó)實(shí)行的是事前的抽象審查，這就決定了法國(guó)沒(méi)有已經(jīng)頒布的不合憲的法律，因此，法國(guó)對(duì)于違憲法律的制裁主要是在法案尚未通過(guò)生效以前，發(fā)現(xiàn)違憲則不準(zhǔn)通過(guò)，或必須修改使之完全合憲才能通過(guò)生效。而德國(guó)由于實(shí)行的是事前的抽象審查和事后的具體審查相結(jié)合，所以既有如同法國(guó)一樣的生效前的通過(guò)審查，也有對(duì)于已經(jīng)生效的法律，發(fā)現(xiàn)違憲則宣布無(wú)效而加以廢除或撤銷。另外，由于德國(guó)也規(guī)定了對(duì)違憲人員的制裁，因此德國(guó)還有追究憲法和法律責(zé)任的制裁措施。

2.6 權(quán)力職能上的其它不同。

首先，先對(duì)兩國(guó)憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)的基本職能做一個(gè)比較。法國(guó)憲法委員會(huì)的主要職能有三點(diǎn)，(1)監(jiān)督選舉的職能。(2)審查法律和法令是否合憲的職能。(3)咨詢磋商的職能。[2]德國(guó)憲法法院的職能主要體現(xiàn)在《基本法》的93條等條款中，主要包括：(1)憲法訴愿。(2)聯(lián)邦政府部門間爭(zhēng)議。(3)抽象的法規(guī)審查制度。(4)具體的法規(guī)審查。(5)聯(lián)邦與邦之間的爭(zhēng)議。(6)黨禁。[3]即聯(lián)邦參議院或眾議院,確信某一政黨乃是反憲法的，則可將此問(wèn)題提交憲法法院，以決定該黨是否應(yīng)被禁制而解散。除憲法解釋權(quán)外，憲法法院還掌握有其它重要的權(quán)限如基本權(quán)利案、選舉的審查、彈劾總統(tǒng),以及一般法規(guī)有無(wú)抵觸上級(jí)規(guī)范等案件。

從比較中不難看出，法國(guó)憲法委員會(huì)在職能上比較有特點(diǎn)的是咨詢磋商的職能?！斗ㄌm西共和國(guó)憲法》第16條規(guī)定，“總統(tǒng)在行使‘非常權(quán)力’前，應(yīng)正式征詢憲法委員會(huì)的意見，并將憲法委員會(huì)的意見向全國(guó)予以公布。此后，總統(tǒng)在行使‘非常權(quán)力’的過(guò)程中，還應(yīng)將他所采取的具體措施，秘密的與憲法委員會(huì)磋商?！倍聡?guó)的憲法法院沒(méi)有這樣的職能，這是由兩國(guó)憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)的性質(zhì)所決定的，因?yàn)榉▏?guó)憲法委員會(huì)是帶有司法性質(zhì)的政治協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，它具有很強(qiáng)的政治性，因此具有輔助國(guó)家決策，參與國(guó)家重大事務(wù)的職能，而德國(guó)的憲法法院是具有政治性質(zhì)的司法機(jī)構(gòu)，它的司法性更強(qiáng)一些，主要依靠《基本法》解決問(wèn)題，相比較法國(guó)而言，在國(guó)家大事方面的咨詢功能還是比較有限。

但是德國(guó)憲法法院在國(guó)家的政治生活中同樣具有舉足輕重的作用，在很多方面它比法國(guó)的憲法委員會(huì)更靈活有效、更廣泛的影響著國(guó)家決策。比如：德國(guó)憲法法院的審查范圍比法國(guó)廣泛，法國(guó)憲法委員會(huì)審查的對(duì)象主要是議會(huì)制定的法律、組織法、議會(huì)規(guī)則以及政府簽訂的國(guó)際協(xié)定，憲法委員會(huì)雖然有權(quán)對(duì)某一事項(xiàng)是屬于立法事項(xiàng)還是屬于命令事項(xiàng)作出裁決,但無(wú)權(quán)宣布條例或者命令因違反憲法而無(wú)效。從實(shí)踐中看，政府的條例和命令也可能違反憲法的規(guī)定，侵害公民權(quán)利和自由。這就是限制了憲法委員會(huì)應(yīng)有作用的發(fā)揮。而德國(guó)審查對(duì)象包括政府頒布的條例文件等內(nèi)容。這樣能夠更好的保護(hù)公民的權(quán)利不受違憲法律的侵害。另外，德國(guó)憲法法院還有調(diào)解政府部門間爭(zhēng)議、聯(lián)邦與邦之間的爭(zhēng)議，彈劾總統(tǒng)以及依據(jù)《基本法》禁止政黨活動(dòng)的職能，德國(guó)《基本法》第93條第1款、第84條第4款和第99條規(guī)定，當(dāng)憲政機(jī)關(guān)間就基本法授予的權(quán)力范圍發(fā)生糾紛時(shí)，可以請(qǐng)求聯(lián)邦憲法法院作為公斷人，解決有關(guān)權(quán)力劃分的法律與基本法規(guī)定間的關(guān)系?！痘痉ā返?1條規(guī)定“聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府、州政府可以向聯(lián)邦憲法法院起訴，要求審查某一政黨是否因其宗旨和活動(dòng)違反憲法而應(yīng)予以取締?！薄痘痉ā返?1條規(guī)定“聯(lián)邦議會(huì)兩院以三分之二多數(shù)票提起對(duì)聯(lián)邦總統(tǒng)的彈劾案，由聯(lián)邦憲法法院進(jìn)行審理，一旦確認(rèn)總統(tǒng)有蓄意損害基本法和法律的行為，法院有權(quán)宣布他的職權(quán)失效。”這些規(guī)定一方面體現(xiàn)憲法法院在德國(guó)社會(huì)生活中的廣泛作用，另一方面體現(xiàn)了憲法法院在保障民主和法治方面的法的精神。

從兩國(guó)憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)職能比較上還可以看出，兩國(guó)的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)都擁有一定的立法權(quán)，但也有其細(xì)微的不同。法國(guó)的違憲審查實(shí)質(zhì)也是一種國(guó)家立法權(quán)，但只是立法活動(dòng)中的一個(gè)程序，一個(gè)部分。德國(guó)1951年通過(guò)的《聯(lián)邦憲法法院法》中規(guī)定“聯(lián)邦憲法法院的判決將對(duì)于全聯(lián)邦的憲法機(jī)構(gòu)和國(guó)會(huì)以及所有的法院和公共權(quán)力具有約束力?！边@就在事實(shí)上使聯(lián)邦憲法法院成了基本法的最高解釋機(jī)關(guān)，擁有憲法解釋權(quán)，因此也就具有了一定的造法功能。但進(jìn)入20世紀(jì)90年代以來(lái)，聯(lián)邦法院所擁有的這一權(quán)力飽受非議。甚至有人稱“聯(lián)邦憲法法院是憲法的改變者、立法的替代者、政治的控制者”。[4]因此，憲法法院擁有憲法解釋權(quán)究竟是好是壞，還有待進(jìn)一步的探討。德國(guó)法國(guó)違憲審查制度的啟示

3.1 法國(guó)憲法監(jiān)督模式的優(yōu)缺點(diǎn)

從法國(guó)現(xiàn)行的憲法監(jiān)督體制的實(shí)際運(yùn)作看，其既有積極的一面，也有消極的一面。自1958年憲法設(shè)立新型憲法委員會(huì)以來(lái)，憲法委員會(huì)在法國(guó)的政治生活中發(fā)揮了諸多積極的作用，主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，解釋憲法。第二，維護(hù)議會(huì)與政府的權(quán)力平衡。第三，保護(hù)公民的權(quán)利和自由。盡管法國(guó)憲法委員會(huì)在監(jiān)督憲法的過(guò)程中，發(fā)揮了一定的積極作用，但同時(shí)也帶有一定的不足之處。具體說(shuō)來(lái)，主要有以下幾點(diǎn)：

1、憲法委員會(huì)在組織方面存在的不足一方面，憲法委員會(huì)成員分別由總統(tǒng)、國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)和參議院議長(zhǎng)任命，如果3人中有2人屬于同一黨派，則憲法委員會(huì)即可能為某一政黨所控制和操縱；另一方面,憲法委員會(huì)成員實(shí)行任期制，但是憲法委員會(huì)成員的任命方式實(shí)際上不能保證其獨(dú)立性。

2、憲法委員會(huì)在審查對(duì)象方面存在的不足。第一，憲法委員會(huì)審查的對(duì)象主要是議會(huì)制定的法律、組織法、議會(huì)規(guī)則以及政府簽訂的國(guó)際協(xié)定。憲法委員會(huì)雖然有權(quán)對(duì)某一事項(xiàng)是屬于立法事項(xiàng)還是屬于命令事項(xiàng)作出裁決，但無(wú)權(quán)宣布條例或者命令因違反憲法而無(wú)效。從實(shí)踐中看，政府的條例和命令也可能違反憲法的規(guī)定，侵害公民權(quán)利和自由。這就是限制了憲法委員會(huì)應(yīng)有作用的發(fā)揮。第二，成為憲法委員會(huì)審查對(duì)象的只能是權(quán)力機(jī)關(guān)制定以后正處于公布期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)這些規(guī)范性文件違反憲法并提出審查請(qǐng)求是有很大難度的。

3、憲法委員會(huì)在審查方式方面存在的不足：第一，憲法委員會(huì)只能進(jìn)行抽象的原則審查，當(dāng)法律等規(guī)范性文件在實(shí)施過(guò)程中出現(xiàn)的是否與憲法相抵觸問(wèn)題，憲法委員會(huì)無(wú)權(quán)進(jìn)行審查。第二，提出審查請(qǐng)求的主體范圍過(guò)于狹窄。1958年憲法規(guī)定，只有總統(tǒng)、總理、國(guó)民議會(huì)議長(zhǎng)和參議院議長(zhǎng)可以向憲法委員會(huì)提出審查請(qǐng)求。實(shí)際上，當(dāng)一切公民、法人和其他組織在具體案件中認(rèn)為自己受憲法保護(hù)的權(quán)益受到來(lái)自法律等規(guī)范性文件的侵害時(shí)，都可以通過(guò)普通法院向憲法法院提出審查請(qǐng)求。而法國(guó)僅僅采用事前的抽象原則審查，在審查方法上太單一化。

3.2德國(guó)憲法監(jiān)督模式優(yōu)缺點(diǎn)

德國(guó)憲法法院模式的優(yōu)點(diǎn)在于既能使用抽象審查權(quán)，又能受理憲法控訴，具備了議會(huì)型和普通法院型的優(yōu)點(diǎn)。由專門機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)，既保證了違憲行為得到及地處理，又保證了違憲審查權(quán)的統(tǒng)一性。憲法法院還突出強(qiáng)調(diào)了人權(quán)保障。但憲法法院仍有不足之處：由于法官數(shù)量有限，大量案件往往得不到及時(shí)處理，法院一審終審，法官受到自身認(rèn)識(shí)水平、政治觀念限制，有可能存在草率斷案，缺乏準(zhǔn)確性、公正性的問(wèn)題。憲法法院對(duì)立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，從理論上講是違背了分權(quán)原則的。借鑒德國(guó)法國(guó)違憲審查制度，完善我國(guó)憲法監(jiān)督模式的構(gòu)想

4.1 我國(guó)憲法監(jiān)督機(jī)制及其現(xiàn)狀

我國(guó)的憲法監(jiān)督機(jī)制實(shí)際上類似于國(guó)外的立法機(jī)關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式。在我國(guó)，憲法具有最高性。一切法律和法規(guī)都不得同憲法相抵觸，憲法具有規(guī)范性和制裁性，全國(guó)人大及其常委會(huì)享有憲法監(jiān)督權(quán)，以及審查權(quán)、批準(zhǔn)權(quán)、改變權(quán)、撤銷權(quán)和罷免權(quán)。

4.1.1我國(guó)的憲法監(jiān)督主體的多層次性。

我國(guó)的憲法監(jiān)督主體由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)——全國(guó)人民代表大會(huì)，它的常設(shè)機(jī)關(guān)——全國(guó)人大常委會(huì)及其專門機(jī)構(gòu)——各專門委員會(huì)三個(gè)層次有機(jī)結(jié)合，各司其職，統(tǒng)一行使憲法監(jiān)督權(quán)的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)，要充分利用全國(guó)人大在憲法監(jiān)督方面的權(quán)威性、全國(guó)人大常分會(huì)在憲法監(jiān)督方面的專業(yè)性以及專門委員會(huì)在憲法方面的準(zhǔn)確性，具有一定的特色和優(yōu)勢(shì)。

4.1.2憲法監(jiān)督具有政治性。

在我國(guó)監(jiān)督憲法實(shí)施的權(quán)力屬于全國(guó)人大及其常委會(huì)而不是司法機(jī)關(guān)或?qū)ｉT機(jī)關(guān)，我國(guó)的司法機(jī)關(guān)是由人大產(chǎn)生并受人大的監(jiān)督和制約，人大監(jiān)督法院，而非法院監(jiān)督人大，從實(shí)踐上看，法院不得對(duì)規(guī)范性合憲性進(jìn)行審查，也沒(méi)有其他專門機(jī)構(gòu)來(lái)適用憲法。

4.1.3我國(guó)憲法監(jiān)督方式具有多樣性。

我國(guó)的憲法監(jiān)督方式既有事前監(jiān)督也有事后監(jiān)督，但都只就法律法規(guī)是否與其上級(jí)規(guī)范相抵觸的問(wèn)題進(jìn)行審查，而不涉及具體的法律適用或憲法訴訟問(wèn)題。我國(guó)目前還沒(méi)有建立憲法訴訟制度。

4.2 我國(guó)憲法監(jiān)督制度存在的問(wèn)題。

盡管我國(guó)憲法規(guī)定和憲法實(shí)踐已經(jīng)建立起具有中國(guó)特色的憲法監(jiān)督制度，并對(duì)保障憲法實(shí)施、維護(hù)憲法權(quán)威產(chǎn)生了重要作用，但實(shí)踐表明，其作用發(fā)揮得還不理想,還存在多方面的不足和缺陷，有待進(jìn)一步健全和完善。

4.2.1 憲法監(jiān)督缺乏專門性。

憲法監(jiān)督是一項(xiàng)專門性、技術(shù)性很強(qiáng)的工作，客觀上要求設(shè)立專門的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處理違憲事務(wù)。盡管我國(guó)憲法監(jiān)督主體具有多層次性，但仔細(xì)分析會(huì)發(fā)現(xiàn)沒(méi)有一個(gè)機(jī)關(guān)專門負(fù)責(zé)憲法監(jiān)督工作。全國(guó)人大及其常委會(huì)既是我國(guó)的立法機(jī)關(guān)，同時(shí)又是我國(guó)立法合憲性的審查機(jī)關(guān)，需要處理許多事關(guān)全局的重大問(wèn)題，審理許多議案，無(wú)暇顧及憲法實(shí)施的監(jiān)督工作。而且這種監(jiān)督實(shí)際上是一種自我監(jiān)督，理論和實(shí)踐均證明，自我監(jiān)督往往等于沒(méi)有監(jiān)督。

4.2.2 憲法監(jiān)督缺乏時(shí)間上的連貫性。

全國(guó)人大每年舉行一次例會(huì)，每次會(huì)議的會(huì)期僅半個(gè)月左右；全國(guó)人大常委會(huì)每?jī)蓚€(gè)月開一次會(huì)，會(huì)期短，職能繁多。所以，全國(guó)人大及其常委會(huì)不能保證違憲問(wèn)題得到及時(shí)處理，根本無(wú)法適應(yīng)憲法監(jiān)督的經(jīng)常性需要。

4.2.3 憲法監(jiān)督缺乏準(zhǔn)確性和有效性。

傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)的每一項(xiàng)立法活動(dòng)都屬于解釋憲法的行為，因而他最了解制憲者的意圖。由全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施，最具有準(zhǔn)確性。其實(shí)，代議機(jī)關(guān)對(duì)于自己通過(guò)的法律一般持肯定態(tài)度,即使發(fā)現(xiàn)違憲，也不愿意采取措施予以糾正，致使憲法監(jiān)督缺乏準(zhǔn)確性和有效性。

4.2.4 憲法監(jiān)督制度不健全。

目前我國(guó)還沒(méi)有關(guān)于憲法監(jiān)督程序、憲法訴訟的具體規(guī)定，憲法監(jiān)督的可操作性差。由于缺少具體的程序規(guī)定和可行的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)，憲法監(jiān)督工作實(shí)際上無(wú)法正常進(jìn)行。

4.3 借鑒法德兩國(guó)優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)，完善我國(guó)憲法監(jiān)督制度。

通過(guò)以上對(duì)法德兩國(guó)違憲審查制度的比較分析，以及對(duì)我國(guó)目前憲法監(jiān)督模式的分析，可以發(fā)現(xiàn)法德有很多積極的因素很值得我國(guó)借鑒，不過(guò)，歐洲的專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督模式是建立在西方資產(chǎn)階級(jí)的分權(quán)理論與價(jià)值觀念基礎(chǔ)之上的，維護(hù)了資產(chǎn)階級(jí)的憲政秩序,我們不能完全照搬歐洲模式。然而就其具體的內(nèi)容和形式來(lái)說(shuō)，也具有與我國(guó)政治體制和文化傳統(tǒng)相容的一面，可以為我們所借鑒。

4.3.1 完善我國(guó)憲法監(jiān)督制度的路線

相比較而言，德國(guó)的憲法法院監(jiān)督模式具有更大的優(yōu)越性和最強(qiáng)的吸引力，但德國(guó)的憲法法院是獨(dú)立且平行于國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的，它對(duì)國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的行為有監(jiān)督權(quán)，但對(duì)于我國(guó)而言，我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)其及常委會(huì)，任何法院都受全國(guó)人民代表大會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，無(wú)法對(duì)全國(guó)人民代表大會(huì)的立法行為進(jìn)行監(jiān)督。如果要照搬德國(guó)的憲法法院模式勢(shì)必會(huì)突破中國(guó)目前的體制，操作難度極大，成本過(guò)高，不具備實(shí)施的可能性。而法國(guó)的憲法委員會(huì)制相比較而言更易被我國(guó)所吸收利用。但德國(guó)模式較之法國(guó)模式的優(yōu)點(diǎn)又是比較明顯的。所以我國(guó)的憲法監(jiān)督模式的健全和完善需要走一條從目前監(jiān)督模式過(guò)渡到法國(guó)憲法委員會(huì)模式，再過(guò)渡到德國(guó)憲法法院模式的路線。

4.3.2 完善我國(guó)憲法監(jiān)督制度的步驟

要實(shí)現(xiàn)這條路線，根據(jù)我國(guó)國(guó)情，勢(shì)必要實(shí)施兩步走的方針。

第一步，吸收法國(guó)憲法委員會(huì)制度的特點(diǎn)，在我國(guó)也建立憲法委員會(huì)，不過(guò)與法國(guó)的憲法委員會(huì)在地位和權(quán)力上有所不同，那就是在全國(guó)人大之下設(shè)立一個(gè)專門的憲法委員會(huì)體，即:獨(dú)立的憲法委員會(huì)與全國(guó)人大相結(jié)合的復(fù)合憲法監(jiān)督模式。這種模式的本質(zhì)是把憲法監(jiān)督權(quán)分為最終決定權(quán)和強(qiáng)制性建議權(quán)，分別由立法（權(quán)力）機(jī)關(guān)和獨(dú)立專門機(jī)關(guān)（憲法委員會(huì)）來(lái)行使，其中：立法（權(quán)力）機(jī)關(guān)行使最終決定權(quán)；專門機(jī)關(guān)（憲法委員會(huì)）行使強(qiáng)制性建議權(quán)。所謂的強(qiáng)制性建議權(quán)是指它是一種具有約束力的建議性權(quán)力，在這一權(quán)力行使之下，專門機(jī)關(guān)（憲法委員會(huì)）提交的建議案，權(quán)力機(jī)關(guān)必須無(wú)條件的列入立法機(jī)關(guān)的議程，并提請(qǐng)表決，如果立法機(jī)關(guān)不能以2/3以上多數(shù)否決建議案,則該建議案自動(dòng)生效；同時(shí)它還表現(xiàn)為如果憲法委員會(huì)針對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)違憲行為的審查裁決達(dá)不到權(quán)力機(jī)關(guān)2/3以上多數(shù)否決時(shí)，亦即自動(dòng)生效。所謂最終決定權(quán)是指,如果憲法委員會(huì)針對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)的違憲裁決在法定期間得不到權(quán)力機(jī)關(guān)2/3以上多數(shù)肯定時(shí)，則最終裁決權(quán)轉(zhuǎn)移給全國(guó)人大，由全國(guó)人大依據(jù)自然公理、正義對(duì)自己行為進(jìn)行裁決。而憲法委員會(huì)針對(duì)權(quán)力機(jī)關(guān)以外的違憲裁決則自動(dòng)生效，因?yàn)閼椃ㄎ瘑T會(huì)是由全國(guó)人大設(shè)立的，其意志可以體現(xiàn)權(quán)力機(jī)關(guān)的意志，從而也體現(xiàn)了全國(guó)人大的最終決定權(quán)。

這種模式的優(yōu)點(diǎn)在于：

1、有專門的機(jī)關(guān)來(lái)負(fù)責(zé)監(jiān)督憲法實(shí)施的工作，可在一定程度避免和消除違憲行為，改變憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)監(jiān)督職能閑置的狀況。

2、對(duì)我國(guó)目前的體制不會(huì)動(dòng)搖，易于被各方所接受。

3、能夠有效的解決我國(guó)目前憲法監(jiān)督方面存在的諸多問(wèn)題。但這一模式對(duì)公民憲法權(quán)利的保障力度不足。盡管憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)可能審查、中止侵犯公民憲法權(quán)利的法律文件，也可能因普通法院移交有關(guān)機(jī)關(guān)侵犯公民憲法權(quán)利的案件而對(duì)公民的憲法中救濟(jì)，但由于公民不能因自己的權(quán)利受到國(guó)家機(jī)關(guān)的侵犯而直接向憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)提起訴訟，因此，這種模式只能是一種過(guò)渡，必然需要走向下一個(gè)階段，即第二步驟。

第二步，是指構(gòu)想中的憲法監(jiān)督制度的在當(dāng)上一步發(fā)展和完善的時(shí)候，建立具有較強(qiáng)獨(dú)立性的專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)，開始受理公民的憲法訴訟，類似于德國(guó)的憲法法院模式。至于這一機(jī)構(gòu)的來(lái)源，我認(rèn)為可以新設(shè)立一個(gè)機(jī)構(gòu)平行于第一步所建立的憲法委員會(huì)，也可以在憲法委員會(huì)的基礎(chǔ)上將其改造成憲法法院。新建立的憲法法院除了享有前面介紹的憲法監(jiān)督委員會(huì)的權(quán)力之外，還享有強(qiáng)制性建議權(quán)和司憲權(quán)。強(qiáng)制性建議權(quán)是憲法委員會(huì)以建議的形式把它關(guān)于規(guī)范性文件的結(jié)論性意見提交立法機(jī)關(guān)，如果立法機(jī)關(guān)不能以2/3以上多數(shù)予以否決，則建議自行生效。[5]司憲權(quán)是指憲法委員會(huì)對(duì)于規(guī)范性文件以外的權(quán)限爭(zhēng)議、憲法控訴和選舉進(jìn)行審查的權(quán)力。而第二步和第一步之間最大的區(qū)別——即可以進(jìn)行憲法訴訟，是賦予普通公民以憲法控訴權(quán)，憲法控訴權(quán)是指當(dāng)普通公民認(rèn)為立法主體及其授權(quán)組織的規(guī)范性文件或特定個(gè)人的行為侵犯了自己的憲法權(quán)利時(shí)，向憲法委員會(huì)提起訴訟，并要求后者對(duì)其受害權(quán)益提供救濟(jì)的權(quán)利。[6]

此時(shí)的憲法監(jiān)督模式就彌補(bǔ)了第一步中所存在的問(wèn)題，使我國(guó)的憲法監(jiān)督的方式既有抽象監(jiān)督，也有具體監(jiān)督，對(duì)保障公民合法權(quán)益不受侵害能夠起到重大作用，也是我國(guó)以法治國(guó)的重要標(biāo)志。

從總體上看，實(shí)施第二步之后的憲法監(jiān)督模式已經(jīng)比較成熟、有效，基本上與我國(guó)的國(guó)情相適應(yīng)，與社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展目標(biāo)相適應(yīng)，也與世界憲政文明發(fā)展的潮流相適應(yīng)。相信經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的調(diào)整和發(fā)展，我國(guó)的憲法監(jiān)督制度在該時(shí)期模式的基礎(chǔ)上逐漸定型。

總之，對(duì)他國(guó)模式的分析其最終目的不僅僅在于分析，關(guān)鍵還是通過(guò)這種分析，吸收他國(guó)的優(yōu)秀經(jīng)驗(yàn)而為我所用，使我國(guó)能夠建立新的制度或者健全我們已有的制度。我希望通過(guò)對(duì)法德兩國(guó)憲法監(jiān)督制度方面的比較、對(duì)我國(guó)憲法監(jiān)督現(xiàn)狀的分析,提出適合我國(guó)國(guó)情的方案,并以此能夠推動(dòng)我國(guó)憲法監(jiān)督制度的完善,早日實(shí)現(xiàn)民主、科學(xué)、高效的憲政目標(biāo)。

內(nèi)容注釋：

[1]《外國(guó)憲法》 p84 韓大元 中國(guó)人民大學(xué)出版社

[2]《西方五國(guó)憲法通論》 p276 趙寶云 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社

[3]《西方五國(guó)憲法通論》 p364 趙寶云 中國(guó)人民公安大學(xué)出版社

[4]《憲政通論》 p271 白鋼 林廣華 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社

[5]《憲法監(jiān)督論》 p294 李忠 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社

[6]《憲法監(jiān)督論》 p297 李忠 社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社

參考文獻(xiàn)：

1、韓大元 外國(guó)憲法 北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社 2000年7月

2、趙寶云 西方五國(guó)憲法通論 北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社 1994年12月

3、白鋼等 憲政通論 北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 2005年5月

4、李忠 憲法監(jiān)督論 北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社 1999年6月

5、韓大元 比較憲法學(xué) 北京：高等教育出版社 2003年10月

6、張千帆 西方憲政體系 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社 2001年4月

7、劉兆興 德國(guó)聯(lián)邦憲法法院總論 北京：法律出版社 1998年7月

第二篇：淺析我國(guó)的違憲審查制度

淺析我國(guó)的違憲審查制度

一、背景案例

（一）孫志剛案

孫志剛，男，漢族，27歲，湖北省武漢市人，2001年在武漢科技學(xué)院藝術(shù)設(shè)計(jì)專業(yè)結(jié)業(yè)。2003年2月24日受聘于廣州達(dá)奇服裝有限公司。3月17日晚10時(shí)許，孫志剛因未攜帶任何證件，在天河區(qū)黃村大街被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務(wù)的區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問(wèn)，隨后被錯(cuò)誤作為“三無(wú)”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，轉(zhuǎn)送廣州市收容遣送中轉(zhuǎn)站。18日晚，孫志剛稱有病被送往廣州市衛(wèi)生部門負(fù)責(zé)的收容人員救治站診治。20日凌晨1時(shí)13分至30分期間，孫志剛遭同病房的8名被收治人員兩度輪番毆打，當(dāng)日上午10時(shí)20分，因大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。

孫志剛案首報(bào)于2003年4月25日的《南方都市報(bào)》，事件披露之后迅速引起全國(guó)范圍內(nèi)的關(guān)注，網(wǎng)絡(luò)上更是一片渲染大嘩。強(qiáng)大壓力之下，5月12日散布于6個(gè)省的18名涉案者被全部抓獲歸案；5月20日，檢察機(jī)關(guān)提起公訴；6月5日，18名被告在廣州市的三個(gè)法庭同時(shí)受審；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死緩，一人無(wú)期徒刑，其余15人的刑期加起來(lái)超過(guò)100年。

（二）案例評(píng)析

法律有善惡之分。如果公民的權(quán)利被歪曲、剝奪，合法利益得不到充分的保護(hù)，那么這樣不公正、違反社會(huì)普遍正義的法律就是“惡法”。孫志剛案件的發(fā)生，公民竟以生命為代價(jià)，換取惡法之終結(jié)。這不能不說(shuō)是法治道路上的一大挫折。因此，面對(duì)惡法，我們需要更加強(qiáng)有力的法律“公器”來(lái)保護(hù)公民的權(quán)利，否則“惡法”的存在會(huì)從根本上摧毀人們對(duì)法律的信仰，并最終摧毀法治的大廈。

孫志剛案件最終導(dǎo)致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢除，取而代之的是《城市生活無(wú)著的流浪乞討人員救助管理辦法》。這一勝利可以被看作是啟動(dòng)我國(guó)違憲審查機(jī)制的先河。

二、我國(guó)違憲審查制度的建立

違憲審查制是美國(guó)對(duì)憲政理論的獨(dú)特貢獻(xiàn)。所謂違憲審查制度是指由專門機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，審查并裁決一切規(guī)范性法律文件是否符合憲法，并對(duì)違憲行為予以制裁的制度。經(jīng)過(guò)長(zhǎng)久法律制度的發(fā)展，現(xiàn)今這種機(jī)制還應(yīng)當(dāng)包括對(duì)某一具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性進(jìn)行審查。專門機(jī)關(guān)對(duì)違憲事項(xiàng)經(jīng)審查、裁決，并最終做出違憲制裁，享有直接的處分權(quán)。因此可以說(shuō)違憲審查是保障憲法實(shí)施的最有效最具權(quán)威的一種保障措施。

我國(guó)2000年制定實(shí)施的《立法法》第九十條規(guī)定如下：“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，必要時(shí)，送有關(guān)的專門委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見?！边@一規(guī)定可以看作是我國(guó)違憲審查機(jī)制在理論上的確立。而孫志剛案則可以算是將這一理論應(yīng)用于實(shí)踐的導(dǎo)火索。

三、我國(guó)違憲審查制度存在的問(wèn)題及對(duì)策

目前，我國(guó)違憲審查機(jī)制在理論上還不完善，主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

第一，對(duì)違憲事項(xiàng)的范圍未做具體界定，使憲法監(jiān)督缺乏最起碼的標(biāo)準(zhǔn)。憲法是國(guó)家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國(guó)法律體系中處于核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發(fā)生卻沒(méi)有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實(shí)施需要監(jiān)督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學(xué)者們的意見并不一致。具有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，違憲審查的范圍包括：法律、法規(guī)及法律文件的合憲性；國(guó)家機(jī)關(guān)之間的權(quán)限爭(zhēng)議；國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行為的合憲性；其它社會(huì)主體行為的合憲性。也有學(xué)者將有關(guān)選舉的訴訟（包括選舉活動(dòng)的合憲性及代表資格爭(zhēng)議）、公民個(gè)人的憲法訴愿和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學(xué)者則明確提出公民個(gè)人的行為一般不構(gòu)成違憲，因而不屬于違憲審查之列。違憲審查的范圍關(guān)系到憲法的監(jiān)督能否真正發(fā)揮效用，范圍過(guò)寬則失去審查的意義，過(guò)窄則無(wú)法實(shí)現(xiàn)保障憲法權(quán)威的目的。但凡違反憲法規(guī)定、違背憲法精神的事件和行為均構(gòu)成違憲，但并非所有的違憲的事件和行為都要通過(guò)違憲審查制度來(lái)解決。我國(guó)違憲審查制度的范圍應(yīng)包括法律、法規(guī)及法律文件的合憲性以及具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性。公民個(gè)人行為是否違憲不應(yīng)納入違憲審查的對(duì)象，否則必將損壞違憲審查制度的權(quán)威和效率，最終達(dá)不到保障人權(quán)的目的。

第二，全國(guó)人大及其常委會(huì)是立法機(jī)關(guān)，如果又擔(dān)任憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)，就是一種立法的自我監(jiān)督，往往會(huì)使違憲審查流于形式。目前世界上有一百多個(gè)國(guó)家建立了違憲審查機(jī)制，就其主體來(lái)看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國(guó)、日本為代表的由普通法院負(fù)責(zé)審查違憲問(wèn)題的司法機(jī)關(guān)監(jiān)督制；另一類是以德國(guó)、法國(guó)的為代表設(shè)立專門憲法法院來(lái)行使司法審查權(quán)的專門機(jī)關(guān)監(jiān)督制。從我國(guó)法律的實(shí)際發(fā)展來(lái)看，在全國(guó)人大以外設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)或由普通法院來(lái)負(fù)責(zé)違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國(guó)人大下面組建一個(gè)憲法委員會(huì)，由該憲法委員會(huì)來(lái)專門負(fù)責(zé)審查違憲事件及行為。該憲法委員會(huì)直接隸屬于全國(guó)人大，與全國(guó)人大常委會(huì)之間是一種相互平行的關(guān)系，同時(shí)比其他委員會(huì)的地位要高，這樣才能真正發(fā)揮監(jiān)督的職能。同時(shí)，在省、自治區(qū)、直轄市一級(jí)的人大下面也可以設(shè)立相應(yīng)的憲法委員會(huì)，作為從屬于省、自治區(qū)、直轄市人大并代表其行使憲法監(jiān)督權(quán)的專門機(jī)構(gòu)。憲法委員會(huì)的委員應(yīng)具有較高的專業(yè)素質(zhì)，其行使職權(quán)的范圍是憲法監(jiān)督實(shí)施的各項(xiàng)內(nèi)容。

第三，對(duì)審查的方式和審查后可能產(chǎn)生的法律責(zé)任沒(méi)有做出規(guī)定，使違憲審查制度難以有效運(yùn)行。違憲審查的方式根據(jù)具體審查對(duì)象的不同而不同。對(duì)于人大下設(shè)的憲法委員會(huì)來(lái)說(shuō)，對(duì)各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件和“兩高”司法解釋的審查應(yīng)采取事先審查的方式。即在規(guī)范性法律文件頒布實(shí)施以前，依照法定程序和法定職權(quán)先由憲法委員會(huì)予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實(shí)施。而對(duì)于具體公權(quán)機(jī)關(guān)行為的合憲性則可主要采取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對(duì)通過(guò)司法程序提起的憲法侵權(quán)訴訟，經(jīng)過(guò)具體的審理活動(dòng)，對(duì)違憲事件做出具體裁決，并附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。

全國(guó)人大憲法委員會(huì)所做出的違憲審查結(jié)論，應(yīng)具有法律強(qiáng)制性，一經(jīng)做出，立即生效。經(jīng)審查被認(rèn)定為違憲的規(guī)范性法律文件并不馬上失效，而由憲法委員會(huì)要求制定該規(guī)范性法律文件的立法機(jī)關(guān)，必須在法定期限內(nèi)進(jìn)行修改，否則失效，在修改期間，該規(guī)范性法律文件停止生效。對(duì)省、自治區(qū)、直轄市人大憲法委員會(huì)的違憲審查結(jié)論，有關(guān)機(jī)關(guān)不服，可向全國(guó)人大憲法委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，復(fù)審期間該規(guī)范性法律文件停止生效。具體公權(quán)機(jī)關(guān)的行為一經(jīng)裁定違憲，其行為立即無(wú)效，由憲法委員會(huì)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出建議，交由有關(guān)主管機(jī)關(guān)具體處理。因公權(quán)力造成對(duì)私權(quán)利侵害的，則應(yīng)啟動(dòng)國(guó)家賠償程序。

除此之外，違憲審查制度在實(shí)踐中也不能落到實(shí)處，本來(lái)非常重要的事后審查權(quán)未被真正重視過(guò)。這是指全國(guó)人大及其常委會(huì)的違憲審查權(quán)。自2003年孫志剛案件后這一情況有所好轉(zhuǎn)，但如果建立起全國(guó)人大憲法委員會(huì)這樣專門的違憲審查機(jī)關(guān)，對(duì)于法律、法規(guī)及法律文件的合憲性則更應(yīng)注重事先的違憲審查權(quán)的行使，這樣才能避免悲劇再次發(fā)生。

四、結(jié)論

憲法是具有最高法律效力的國(guó)家根本法，是民主事實(shí)法律化的基本形式，是公民權(quán)利的保障書。憲法最主要、最核心的價(jià)值在于它是公民權(quán)利的保障書，是一國(guó)國(guó)內(nèi)法對(duì)人權(quán)的具體規(guī)定和保護(hù)。而在人權(quán)的保障體系中，憲法保障是首要的、也是富有成效的，沒(méi)有憲法保障，任何人權(quán)保障都將成為無(wú)源之水、無(wú)本之木。但是有了憲法，也并不當(dāng)然意味著人權(quán)就可以得到保障。“凡掌權(quán)者，往往濫用權(quán)力，這是一條恒古不變的真理?！比祟悶榱丝朔螌?duì)公民權(quán)利的侵犯，逐漸地確立了限制權(quán)力的理念，這一理念就是立憲主義。立憲主義在現(xiàn)代法治國(guó)家的一個(gè)重要成果就是確立違憲審查制度，并根據(jù)國(guó)民利益和意志來(lái)對(duì)憲法的實(shí)施予以保障。違憲審查制度的構(gòu)建和實(shí)行，從制度層面上實(shí)現(xiàn)了對(duì)人權(quán)的有效保障人權(quán)的保護(hù)。我國(guó)已將“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，并規(guī)定了公民的基本權(quán)利，人權(quán)狀況得到了前所未有的發(fā)展。但我國(guó)的違憲審查制度一直沒(méi)有完善，違憲審查亦未能得到有效的實(shí)施。

因此，只有健全違憲審查制度的各項(xiàng)內(nèi)容，充分保障違憲審查機(jī)關(guān)的職權(quán)得到行使，并且能夠有效地行使，才能建立起既具有中國(guó)特色又充滿活力的違憲審查制度，樹立憲法的權(quán)威，最終達(dá)到保障人權(quán)的目的。

參考文獻(xiàn)：

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第三篇：關(guān)于美國(guó)和德國(guó)的違憲審查制度比較研究

論文關(guān)鍵詞：違憲審查 憲法法院 憲法訴訟

論文摘要：德國(guó)和美國(guó)都建立了較為完備的違憲審查機(jī)制，但兩國(guó)的違憲審查在審查模式、違憲審查的程序以及憲法法院裁判的效力等幾方面都具有各自的特點(diǎn)，也表現(xiàn)出很多相通的共性。這正是兩大法系相互學(xué)習(xí)和融合的結(jié)果．我們應(yīng)充分學(xué)習(xí)和借鑒兩國(guó)在這方面的優(yōu)點(diǎn)，以便更好地發(fā)展我們的憲法監(jiān)督體制。

人類在創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)文明的同時(shí)，也創(chuàng)造了先進(jìn)的制度文明，而違憲審查制度無(wú)疑是制度文明中的一顆明星．在憲法的實(shí)施過(guò)程中，會(huì)不可避免地出現(xiàn)一系列的糾紛和爭(zhēng)議，當(dāng)這些涉及憲法問(wèn)題的爭(zhēng)議不能得到有效解決時(shí)，必然會(huì)危及一國(guó)的憲法秩序。這就要求必需有一個(gè)機(jī)構(gòu)來(lái)確保憲法的實(shí)施，解決各種可能發(fā)生的憲法爭(zhēng)議。違憲審查制度正是在這樣的需求下而產(chǎn)生的，作為此項(xiàng)制度的兩大代表，美國(guó)和德國(guó)有著許多不一樣的地方。

一、違憲審查模式的比較

奉行“議會(huì)至上”的國(guó)家一般由立法機(jī)關(guān)來(lái)審查法律的合憲性。然而，由立法機(jī)關(guān)自己來(lái)審查自己所制定的法律的合憲性，雖說(shuō)在理論上并非不可能，在實(shí)踐中卻以難以實(shí)行，因而是一種不完全的違憲審查制度。二戰(zhàn)后，西方國(guó)家中許多原來(lái)實(shí)行立法機(jī)關(guān)審查制的國(guó)家紛紛改變?cè)w制，轉(zhuǎn)而采取普通法院違憲審查制或憲法法院等專門機(jī)構(gòu)違憲審查制，由此而產(chǎn)生了兩種不同的憲法訴訟模式，一是由普通法院，二為由專門的法院．由普通法院行使違憲審查權(quán)的代表國(guó)家是美國(guó)。一般認(rèn)為，開創(chuàng)違憲審查制度先河的是l803年的馬伯里訴麥迪遜案。馬伯里案之后，聯(lián)邦最高法院又通過(guò)判例發(fā)展出對(duì)州議會(huì)制定的法律是否違反聯(lián)邦憲法的審查權(quán)。從而最終確立了聯(lián)邦最高法院對(duì)一切涉及聯(lián)邦憲法問(wèn)題的最后審查權(quán)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，目前世界上大約有64個(gè)國(guó)家采用這一制度，其中主要有美國(guó)、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亞、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他實(shí)行普通法院違憲審查制的國(guó)家都屬于英美法系。在美國(guó)違憲審查制度的建立是有其理論基礎(chǔ)的，胡錦光教授把它總結(jié)為四點(diǎn)：1．高級(jí)法思想的熏陶．2．議會(huì)意志不能等同民意的思想浸潤(rùn)。3．不完全信任立法機(jī)關(guān)的政治情感的縈繞4．多數(shù)決的原則之下保護(hù)少數(shù)的政治理念的確立。除此之外，馬嶺還認(rèn)為：英美法系國(guó)家普通法院能夠行使違憲審查權(quán)的另一個(gè)重要原因在于，根據(jù)英美法傳統(tǒng)，普通法院有對(duì)法律的解釋權(quán)。進(jìn)入資本主義社會(huì)以后，普通法的傳統(tǒng)仍然得以保留和延續(xù)。在作為國(guó)家根本法的憲法產(chǎn)生以后，法院又獲得了對(duì)憲法的解釋權(quán)。由于憲法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一樣具有可適用性，這樣，法院既具有對(duì)一般法律的解釋權(quán)，又具有對(duì)憲法的解釋權(quán)。

相反，大陸法系國(guó)家對(duì)分權(quán)原則的理解排除了普通法院行使違憲審查權(quán)的可能性。與美國(guó)相比。大陸法系國(guó)家對(duì)分權(quán)原則的貫徹更為嚴(yán)格。大多數(shù)大陸法系國(guó)家均認(rèn)為司法權(quán)是不能夠直接干預(yù)立法和行政權(quán)的．鑒于違憲審查的主要問(wèn)題是審查議會(huì)立法是否違反憲法，而強(qiáng)調(diào)普通法院不享有任何意義上的立法權(quán)(即使是對(duì)法律的解釋權(quán))的觀念導(dǎo)致了大陸法系國(guó)家不得不在普通法院系統(tǒng)之外另辟蹊徑，建立專門的憲法法院來(lái)審理憲法爭(zhēng)議案件。[!--empirenews.page--] 凱爾森率先提出設(shè)立憲法法院作為主管憲法訴訟的專門機(jī)關(guān)。在他的影響下，奧地利最早在1920年設(shè)立了憲法法院。二戰(zhàn)后，德國(guó)、意大利等國(guó)相繼建立了憲法法院，它們代表了整個(gè)大陸法系憲法訴訟活動(dòng)的發(fā)展方向。據(jù)統(tǒng)計(jì)，現(xiàn)在全世界共有37個(gè)資本主義國(guó)家建立了憲法法院。另外，獨(dú)聯(lián)體、東歐一些國(guó)家在完成體制轉(zhuǎn)變后也先后建立了自己的憲法法院。德國(guó)深受凱爾森的影響，在自己本國(guó)的憲法訴訟制度的構(gòu)建上采取了由憲法法院的專門機(jī)關(guān)來(lái)解決憲事糾紛的模式。從形式上看，普通法院違憲審查模式屬于“分散型”體制。最高法院所擁有的只是對(duì)違憲的最終裁決權(quán)，并不排除下級(jí)法院或者地方法院的違憲審查權(quán)。大陸法系憲法法院模式屬于“集權(quán)型”體制，審查權(quán)一般都集中在唯一的憲法法院。之所以產(chǎn)生“分散型”與“集權(quán)型”體制的差別，最主要原因在于“遵循先例”原則的有無(wú)。英美法系國(guó)家因?yàn)橛小白裱壤痹瓌t，最高法院作出的判決，下級(jí)法院必須服從，對(duì)同類憲法問(wèn)題不至于導(dǎo)致不同判決之間的沖突。而大陸法系國(guó)家因?yàn)闆](méi)有“遵循先例”原則，如果由多個(gè)主體同時(shí)行使違憲審查權(quán)，很可能導(dǎo)致不同法院對(duì)同一憲法問(wèn)題作出不同的判決。因此，把違憲審查權(quán)集中于一個(gè)憲法法院，可在一定程度上減少?zèng)_突的發(fā)生。

二、違憲審查程序的比較

在美國(guó)等由普通法院主管違憲審查的國(guó)家，憲法爭(zhēng)議被視為普通法律爭(zhēng)議的一種，憲法爭(zhēng)議和普通法律爭(zhēng)議都由相同的法院以相同程序?qū)徖?。違憲審查程序與普通訴訟程序無(wú)實(shí)質(zhì)差別。并且，由于美國(guó)型違憲審查模式在審查憲法爭(zhēng)議時(shí)實(shí)行附帶性審查，憲法爭(zhēng)議不與具體的案件相結(jié)合法院就不能對(duì)其進(jìn)行審理。這就是說(shuō)，當(dāng)事人實(shí)際提起一個(gè)普通訴訟成為法院?jiǎn)?dòng)憲法訴訟程序的前提。一個(gè)普通的訴訟提起后，違憲審查在兩種情況下發(fā)生：其一，訴訟當(dāng)事人在自己的案件中認(rèn)為，國(guó)會(huì)的某項(xiàng)立法或者州的某項(xiàng)法律違反憲法，并且因此而直接侵害了自己的權(quán)利，可要求法院對(duì)該法進(jìn)行違憲審查。這是法院應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)求被動(dòng)審查違憲問(wèn)題：其二，當(dāng)事人在訴訟中并未提出適用于他們的法律違憲，但法院在審理過(guò)程中認(rèn)為相關(guān)法律可能違憲，因而主動(dòng)對(duì)該法進(jìn)行審查這兩種審查方式雖有被動(dòng)和主動(dòng)之分，但總體來(lái)說(shuō)，部屬于被動(dòng)性審查。因?yàn)榉ㄔ褐荒茉谟腥颂岢鲆粋€(gè)普通訴訟案后，才能對(duì)涉及的法律進(jìn)行審查。因此，普通法院的審查方式被稱為附帶審查。[1][2]下一頁(yè) 德國(guó)模式既有附帶性審查也有抽象性審查。由于普通法院不具有裁決憲法爭(zhēng)議的權(quán)力，如果它們?cè)趯徖砥胀ò讣^(guò)程中認(rèn)為可能存在法律違憲，必須先將該案件提交憲法法院。在憲法法院作出裁判之前，普通法院中止對(duì)該案的審理，待憲法法院作出裁判后，再恢復(fù)原來(lái)的訴訟程序。在這種情況下，對(duì)法律是否合憲的附帶審查權(quán)實(shí)際上是由普通法院和憲法法院結(jié)合行使的。除了這種對(duì)法律的附帶審查外，憲法法院還有對(duì)法律的抽象審查權(quán)。根據(jù)德國(guó)《聯(lián)邦基本法》第93條第l項(xiàng)第2款的規(guī)定，當(dāng)聯(lián)邦法律或州法律同基本法在形式上和實(shí)質(zhì)上是否相一致的問(wèn)題產(chǎn)生分歧或疑義時(shí)，或者當(dāng)州法律同聯(lián)邦其他法律是否相一致的問(wèn)題產(chǎn)生分歧或疑義時(shí)，根據(jù)聯(lián)邦政府、州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的申請(qǐng)，聯(lián)邦憲法法院有對(duì)此問(wèn)題的裁決權(quán)。聯(lián)邦憲法法院在審查該法律時(shí)，不必通過(guò)具體的訴訟案件而可以直接對(duì)之進(jìn)行審查。當(dāng)然，聯(lián)邦憲法法院對(duì)法律的抽象審查，必須依申請(qǐng)人(聯(lián)邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院三分之一議員)的申請(qǐng)，才能進(jìn)行，聯(lián)邦憲法法院也不能主動(dòng)對(duì)法律是否合憲進(jìn)行審查。[!--empirenews.page--] 需要指出的是，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院審理憲法案件程序的開始，必須以當(dāng)事人的申請(qǐng)為前提，但一旦程序開始之后，憲法法院便居于主動(dòng)地位，不完全受當(dāng)事人申請(qǐng)內(nèi)容的限制。這是因?yàn)?，一般情況下，憲法爭(zhēng)議的意義都會(huì)超過(guò)對(duì)雙方當(dāng)事人自身的意義。審理程序開始之后，當(dāng)事人的申請(qǐng)內(nèi)容便不能完全制約憲法法院的裁判。

三、違憲審查判決效力的比較

在美國(guó)，法院只能通過(guò)具體的個(gè)案附帶審查法律的合憲性，也只能在個(gè)案中宣布其違憲。法院判決的效力首先及于該案的訴訟當(dāng)事人。例如，在馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾法官宣布1789年《司法法》第l3條違憲，它的效力直接落到馬伯里與麥迪遜頭上，即馬伯里無(wú)權(quán)通過(guò)最高法院強(qiáng)制麥迪遜向他頒發(fā)委任狀。一般而言，法院的判決只適用于具體的個(gè)案。但是，由于美國(guó)是一個(gè)實(shí)行判例法的國(guó)家，因此，凡是被美國(guó)法院宣布為違憲的法律，在事實(shí)上已經(jīng)成為“死法”，不再發(fā)生法律效力，盡管它仍然被放在法典之中。這就意味著美國(guó)法院在個(gè)案審查中做出的裁判事實(shí)上具有普遍的拘束效力。

～個(gè)長(zhǎng)期困擾美國(guó)法院的問(wèn)題是：法院宣布了一部法律違憲，而該法可能已經(jīng)施行多年，那么，法院關(guān)于該法違憲的裁判是否具有溯及既往的效力?這是一個(gè)理論和實(shí)踐都沒(méi)有完全解決的問(wèn)題。這一問(wèn)題的不確定性本身是由于美國(guó)的違憲審查制度并沒(méi)有法律上的明文規(guī)定，無(wú)論是憲法還是國(guó)會(huì)的立法都未對(duì)違憲審查制度作出規(guī)定，違憲審查是通過(guò)司法判例確立的。而美國(guó)的司法判例并非一成不變，法院有時(shí)改變自己的立場(chǎng)和觀點(diǎn)屢見不鮮。法院的裁判有無(wú)溯及力對(duì)民事法律還不十分重要，但對(duì)刑事法律卻非同小可。關(guān)于法院違憲審查裁判的溯及力問(wèn)題，卡多佐大法官在審理Linkletterv．Wacker一案時(shí)明確指出，應(yīng)否溯及既往，這是個(gè)政策問(wèn)題，如果問(wèn)題嚴(yán)重，就要徹底翻案，溯及既往。如果問(wèn)題不太嚴(yán)重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本權(quán)利和自由，當(dāng)然是嚴(yán)重問(wèn)題，對(duì)違憲刑事立法，法院裁判應(yīng)具有溯及力。至于對(duì)一般民事立法，則不具有溯及力。既判的民事案件通常只能將錯(cuò)就錯(cuò)，不再翻案。

而德國(guó)《聯(lián)邦憲法法院法》對(duì)憲法法院裁判的溯及力問(wèn)題作出了明確規(guī)定該法第79條規(guī)定：“(1)對(duì)于根據(jù)與基本法相抵觸的法律或者根據(jù)按照第78條被宣告為無(wú)效的法律法規(guī)所做出的確定刑事判決，或者是依據(jù)與基本法相抵觸的法律法規(guī)之解釋所做的判決，可以依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定提起再審之訴。(2)其他根據(jù)按照第78條規(guī)定被宣告為無(wú)效的法律法規(guī)所做出的不得再行撤銷的裁判，除第95條第2項(xiàng)或者其他特別法律規(guī)定外，不受影響，這些裁判不得執(zhí)行。依據(jù)民事訴訟法需要強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，則適用民事訴訟法第767條的規(guī)定。不得主張不當(dāng)?shù)美恼?qǐng)求權(quán)?！庇纱丝闯?，聯(lián)邦憲法法院對(duì)被審查的法律法規(guī)做出的無(wú)效宣告原則上具有溯及力，對(duì)依據(jù)與基本法不符的或者被宣告為無(wú)效的法律做出裁判的刑事案件，要重新進(jìn)行審理：但對(duì)于依據(jù)無(wú)效法律作出裁判的非刑事案件，出于維護(hù)法律安定性的考慮，如果不再有爭(zhēng)議的，則不因所依據(jù)的法律無(wú)效而受影響。

德國(guó)《聯(lián)邦憲法法院法》第3l條第l項(xiàng)規(guī)定；“聯(lián)邦憲法法院的裁判對(duì)于聯(lián)邦和各州的憲法機(jī)關(guān)，以及所有法院和行政機(jī)關(guān)均具有拘束力?！边@表明德國(guó)聯(lián)邦憲法法院裁判的效力并不限于憲法爭(zhēng)議的當(dāng)事人，而具有“類推適用”的效力。并不存在“遵循先例”原則的德國(guó)，聯(lián)邦憲法法院的裁判卻具有類似英美法系判例法的效力，其原因在于，憲法爭(zhēng)議的意義往往超過(guò)對(duì)當(dāng)事人自身的意義，而關(guān)系到一國(guó)整體的憲法秩序。[!--empirenews.page--] 德國(guó)和美國(guó)都是通過(guò)訴訟來(lái)進(jìn)行違憲審查的國(guó)家，都強(qiáng)調(diào)自己不能做自己的法官，強(qiáng)調(diào)法律實(shí)踐是保障憲法實(shí)施的重要途徑，強(qiáng)調(diào)違憲審查應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人的利益相結(jié)合，強(qiáng)調(diào)民眾對(duì)憲法實(shí)踐的參與并發(fā)揮法官對(duì)憲法的解釋和裁判作用。這些相同的理念不應(yīng)當(dāng)只是他們兩國(guó)的追求，而應(yīng)當(dāng)是全人類共同的理念和追求，我們應(yīng)當(dāng)充分的學(xué)習(xí)和借鑒。我國(guó)在現(xiàn)實(shí)生活中也存在大量憲法爭(zhēng)議。然而，由于現(xiàn)階段憲法訴訟制度的欠缺，這些憲法爭(zhēng)議特別是大量侵犯公民基本權(quán)利的爭(zhēng)議不能被納入訴訟軌道解決，公民向法院提起訴訟時(shí)常常被人民法院以沒(méi)有法律根據(jù)為由而拒絕受理，從而使憲法基本權(quán)利受到侵害的公民無(wú)從得到法律上的救濟(jì)。如前所述，當(dāng)涉及憲法問(wèn)題的爭(zhēng)議不能得到有效解決，并且因之而引起的社會(huì)矛盾積累到一定程度時(shí)，必然會(huì)危及到一國(guó)的憲法秩序。而憲法秩序的存在，是國(guó)家安寧和社會(huì)有序運(yùn)行的前提。這就要求必須有一個(gè)機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)確保憲法的實(shí)施，解決可能發(fā)生的各種憲法爭(zhēng)議。設(shè)立什么樣的機(jī)構(gòu)確保憲法的實(shí)施。

我們可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)對(duì)德美兩國(guó)憲法訴訟制度的對(duì)比，我覺(jué)得像美國(guó)那樣由普通法院受理憲法訴訟的模式并不適合我國(guó)的實(shí)際情況和需要。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，學(xué)習(xí)德國(guó)，設(shè)立專門的憲法法院才能真正有效地解決我國(guó)的憲法訴訟問(wèn)題。構(gòu)建符合我國(guó)國(guó)情和實(shí)際需要且富有實(shí)效的憲法法院制度，不僅是我國(guó)司法改革領(lǐng)域的重大舉措，實(shí)際上也是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行政治體制的重大改革。所以，我們必須以改革與發(fā)展的觀點(diǎn)來(lái)思考建立、健全我國(guó)的憲法訴訟制度問(wèn)題。

第四篇：關(guān)于完善我國(guó)違憲審查制度的幾點(diǎn)思考

關(guān)于完善我國(guó)違憲審查制度的幾點(diǎn)思考



來(lái)源：法律教育網(wǎng)發(fā)布時(shí)間：2006-7-1 9:33:

52內(nèi)容提要：確立和完善我國(guó)違憲審查制度應(yīng)立足于兩個(gè)前提：一是不能突破目前的政治體制的框架，不能對(duì)執(zhí)政黨的至高權(quán)威產(chǎn)生威脅，否則只能是空想；二是應(yīng)與目前《憲法》及《立法法》已經(jīng)規(guī)定的違憲審查機(jī)制相結(jié)合。因此，本文提出在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的制度設(shè)計(jì)，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括法律在內(nèi)的法律性文件，政黨的政策方針，及國(guó)家機(jī)關(guān)、公職人員的違憲行為。

關(guān)鍵詞：完 善違憲審查制度憲法委員會(huì)

有關(guān)如何確立和完善我國(guó)的違憲審查制度的問(wèn)題，近十?dāng)?shù)年來(lái)一直是我國(guó)法學(xué)界爭(zhēng)論的一個(gè)熱點(diǎn)，從概念之爭(zhēng)①，到制度模式的選擇②，無(wú)不聚訟紛紛。顯然，健全和完善我國(guó)的違憲審查制度的必要性及其在憲政建設(shè)中的重大意義已達(dá)一致，毋需贅言。而設(shè)立專門的違憲審查機(jī)構(gòu)也已成為學(xué)者們的共識(shí)。但是，筆者認(rèn)為，論證確立和完善我國(guó)違憲審查制度的可行性及其制度方案，必須立足于二個(gè)前提，一是不能突破目前的政治體制的總體框架，任何制度設(shè)計(jì)都不得對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨的***的至高權(quán)威構(gòu)成威脅，否則只能是空想；二是應(yīng)與目前我國(guó)《憲法》及《立法法》已經(jīng)確立的違憲審查體制相結(jié)合，在如何提高實(shí)效上進(jìn)行局部改進(jìn)和完善。因此，筆者擬從上述二個(gè)前提出發(fā)，對(duì)完善和確立我國(guó)違憲審查制度進(jìn)行分析和闡述。

一

中國(guó)共產(chǎn)黨作為我國(guó)的唯一執(zhí)政黨的地位是我國(guó)《憲法》明確規(guī)定的?，F(xiàn)行《憲法》第一條對(duì)我國(guó)的國(guó)體是這樣闡述的：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的，以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政的社會(huì)主義國(guó)家?！倍袊?guó)共產(chǎn)黨是工人階級(jí)的先鋒隊(duì)，那么依此邏輯，中華人民共和國(guó)當(dāng)然就只能由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)，所謂的人民民主專政當(dāng)然就是共產(chǎn)黨專政了，所以，即使《憲法》第二條規(guī)定：“人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代有大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。”也只是共產(chǎn)黨擺出的一副還權(quán)于民的高姿態(tài)，實(shí)際上全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)也要接受共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)。這一點(diǎn)在1975年《憲法》中就有過(guò)赤裸裸的表述：全國(guó)人民代表大會(huì)由中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)。既使1978年和1982年憲法將此句刪去，那也只是一種掩人耳目的形式罷了。按《憲法》的規(guī)定，全國(guó)人民代表大會(huì)是最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但是這種所謂“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)”卻要在中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，另外包括行政、司法都處于中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)之下。怎么領(lǐng)導(dǎo)？政治、組織的領(lǐng)導(dǎo)，“黨管干部”。這才是居于所有國(guó)家權(quán)力之上的“最高權(quán)力”。大到憲法的制定、修訂，國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人的任命、機(jī)構(gòu)的設(shè)置，小到甚至連具體的一些案件的審判、行政事務(wù)的執(zhí)行，都要“堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)”。歷年來(lái)大講特講要加強(qiáng)監(jiān)督，講的是對(duì)各級(jí)行政、司法權(quán)力的監(jiān)督，而對(duì)于權(quán)力之權(quán)力的中國(guó)共產(chǎn)黨好像被排除在監(jiān)督之外了，確實(shí)也沒(méi)有什么監(jiān)督主體能夠有足夠的資格去監(jiān)督它了，講到違憲審查，只要一觸及共產(chǎn)黨違憲的問(wèn)題，一切免談?！稇椃ā泛孟袷菍ｉT用來(lái)約束其他國(guó)家權(quán)力的，與執(zhí)政黨無(wú)關(guān)。

這就是中國(guó)目前的政治現(xiàn)狀。一切改革，包括對(duì)重大制度的改革，必須要十分清醒地面對(duì)這樣的政治現(xiàn)狀，立足于這樣的政權(quán)基礎(chǔ)之上來(lái)考慮和設(shè)計(jì)改革方案，否則無(wú)異于癡人說(shuō)夢(mèng)與虎謀皮。因此，對(duì)中國(guó)違憲審查制度改革持完全悲觀態(tài)度也不是沒(méi)有理由的。

違憲審查制度的建立和完善也是如此。照搬國(guó)外的那些現(xiàn)成的制度模式顯然是行不通的，因?yàn)椤皣?guó)情”完全不同。

違憲審查制度的建立，其最終的價(jià)值目標(biāo)是保障人權(quán)，無(wú)論是對(duì)法律文件的違憲審查，還是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的違憲審查，甚至對(duì)政黨行為的合憲性審查，其最終的價(jià)值取向都是為了保障公民的人權(quán)。因?yàn)閼椪母疽x就是限制公權(quán)，保障私權(quán)。

因此，筆者認(rèn)為，德國(guó)憲法法院模式是最理想的一種違憲審查制度模式，它既能保證違憲審查機(jī)構(gòu)的高度獨(dú)立性，又能保證違憲審查的實(shí)效性和徹底性。但是，這種模式卻最不適合于目前的中國(guó)，它與上述中國(guó)的政治模式格格不入。這種模式的建立會(huì)對(duì)中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)地位構(gòu)成直接威

脅。德國(guó)憲法法院有點(diǎn)相當(dāng)于是立法、行政、司法三權(quán)之外并行的第四種權(quán)力。如果一定要在中國(guó)引進(jìn)這種模式的話，那么，就只能由中國(guó)共產(chǎn)黨直接充任了。

美國(guó)的普通法院模式顯然也與中國(guó)的結(jié)構(gòu)相沖突。中國(guó)的法院和其他一切國(guó)家機(jī)關(guān)一樣也都處于黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，在一切權(quán)力都行政化的中國(guó)，其地位甚至都低于行政機(jī)關(guān)。普通法院行使違憲審查權(quán)顯然缺乏足夠強(qiáng)大的話語(yǔ)權(quán)。

那么就剩下國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)審查模式。目前我國(guó)《憲法》和《立法法》所已經(jīng)建立的違憲審查模式就是屬于這一種。這也是經(jīng)過(guò)黨的領(lǐng)導(dǎo)，經(jīng)過(guò)黨的同意才確立的一種制度。雖然這么多年來(lái)，這種制度都被束之高閣，沒(méi)有起過(guò)任何實(shí)際作用，但是至少，黨看著高興呀！至少表明我們黨也有違憲審查制度嘛，也不比西方國(guó)家差嘛！現(xiàn)在呢，法學(xué)界可趁著黨發(fā)出話說(shuō)要重視憲法，建設(shè)憲政的機(jī)會(huì)，將原有被束之高閣的制度拿出來(lái)修修改改，動(dòng)動(dòng)手術(shù)讓它能有效地發(fā)揮作用，這才是一種真正符合國(guó)情，務(wù)實(shí)有效的作法。

二

我們有必要對(duì)我國(guó)目前現(xiàn)行的違憲審查機(jī)制作個(gè)分析。

我國(guó)目前實(shí)行的是全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的制度?！稇椃ā返谖鍡l規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！钡诹邨l規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使下列職權(quán)：

（一）解釋憲法，監(jiān)督憲法的實(shí)施；

（七）撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；

（八）撤銷省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議?！?000年3月15日通過(guò)的《立法法》的相關(guān)規(guī)定則對(duì)憲法所確立的違憲審查制度作了進(jìn)一步明確的規(guī)定，起到了一定的完善和發(fā)展作用。③《立法法》在其第五章第七十八條重申了憲法的最高法律地位，接著于第八十八條、第九十條、第九十一條較詳細(xì)地設(shè)立了對(duì)行政法規(guī)、自治條例、地方性法規(guī)、單行條例作違憲審查的程序，以及全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)撤銷全國(guó)人大常委會(huì)所制定的法律和批準(zhǔn)的自治條例。

顯然，《憲法》和《立法法》所確立的是由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常委會(huì)進(jìn)行的權(quán)力機(jī)關(guān)違憲審查模式。這種違憲審查制度自建立以來(lái)似乎只是一種擺設(shè)，沒(méi)有產(chǎn)生過(guò)實(shí)際的效用。其原因不外乎以下幾個(gè)方面；

一、在思想認(rèn)識(shí)上沒(méi)有引起足夠的重視，這與我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)實(shí)行人治及憲政觀念的缺失有關(guān)；甚至還有學(xué)者提出我國(guó)法律“無(wú)所謂合不合憲法”的觀點(diǎn)④；

二、缺乏專門的違憲審查機(jī)構(gòu)，使審查主體不明確具體。《憲法》和《立法法》雖然將違憲審查權(quán)力交給了全國(guó)人大及其常委會(huì)，但這種規(guī)定的目的卻反而落空了。因?yàn)樗鼈儾⒎鞘菍ｉT機(jī)構(gòu)而專司其職；

三、缺乏一套完整的、切實(shí)可行的、詳細(xì)的程序設(shè)計(jì)，現(xiàn)行《憲法》根本就沒(méi)有任何關(guān)于違憲審查的程序規(guī)定，《立法法》雖然對(duì)此有所規(guī)定，但仍然十分粗略，缺乏實(shí)效性和可操作性，形同虛設(shè)，比如對(duì)違憲審查在何種情況下啟動(dòng)，怎么啟動(dòng)，在多長(zhǎng)時(shí)效內(nèi)作出決定等等，均缺乏具體規(guī)定。

四、審查范圍狹窄。按《立法法》的規(guī)定，違憲審查范圍只限于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例等，但對(duì)政黨行為、政策，對(duì)法律法規(guī)缺乏具體規(guī)定的公民憲法權(quán)利遭受侵害如何救濟(jì)等均缺乏明確規(guī)定。至于全國(guó)人大制定通過(guò)的法律更沒(méi)有將其納入審查之范圍。這些問(wèn)題，也早也為眾多學(xué)者所詬病。⑤

三

基于以上的分析，筆者認(rèn)為，在我國(guó)目前的政治體制環(huán)境和法律框架內(nèi)，最有可能為執(zhí)政黨接受的，能夠?yàn)檫@種具有中國(guó)特色的政權(quán)結(jié)構(gòu)所容忍的、也是最省力簡(jiǎn)便的違憲審查制度是，在全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)下設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的違憲審查專門機(jī)構(gòu)——憲法委員會(huì)，審查方式包括事前審查和事后審查，抽象審查和具體審查，審查范圍包括全國(guó)人民代表大會(huì)制定的基本法律及全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律，國(guó)務(wù)院行政法規(guī)，部門規(guī)章，地方性法規(guī)，地方政府規(guī)章，以及自治條例，單行條例，同時(shí)也包括政黨行為和政策（當(dāng)然對(duì)此會(huì)采取相對(duì)溫和的方式，下文詳述），以及所有公權(quán)力對(duì)公民憲法權(quán)利的侵犯。具體闡述如下：

一、關(guān)于憲法委員會(huì)的設(shè)立

首先是設(shè)立憲法委員會(huì)具有較好的基礎(chǔ)條件。立法部門曾經(jīng)有過(guò)設(shè)立憲法委員會(huì)的立法設(shè)想。先是在1980年至1982年的憲法起草過(guò)程中，曾有過(guò)關(guān)于建立憲法委員會(huì)或憲法法院的設(shè)想⑥。此后在近幾年來(lái)立法部門起草的《全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)監(jiān)督法》中設(shè)有

專章規(guī)定“憲法監(jiān)督委員會(huì)”的內(nèi)容。⑦因此，在這樣的思想基礎(chǔ)上，只要稍加推動(dòng)，在全國(guó)人大常委會(huì)下設(shè)立憲法委員會(huì)應(yīng)是不難的，也是最容易為黨中央接受的。

其次，設(shè)立憲法委員會(huì)不需要修憲，中共十六屆三中全會(huì)已通過(guò)關(guān)于修改憲法的建議，可預(yù)見到本次修憲的內(nèi)容，中共作為執(zhí)政黨根本就沒(méi)有考慮對(duì)目前憲法體制作太多改動(dòng)。因此，除了憲法委員會(huì)之外其他需大動(dòng)干戈的制度模式均不可能為中共所容忍。

第三、中國(guó)人歷來(lái)有做任何事均須“師出有名”的傳統(tǒng)。過(guò)去違憲審查未受重視的一個(gè)方面原因也可以說(shuō)是缺乏專司違憲審查之職權(quán)的專門機(jī)構(gòu)，現(xiàn)在如果設(shè)立一個(gè)專門的憲法委員會(huì)，由專門人員專司其職，則將使違憲審查長(zhǎng)期被忽視的局面得以改善。

二、審查方式

首先，全國(guó)人民代表大會(huì)和全國(guó)人大常委會(huì)制定的法律采用事前審查方式。即法律草案在正式提交表決前應(yīng)經(jīng)過(guò)憲法委員會(huì)的合憲性審查，由憲法委員會(huì)對(duì)法律草案是否存在違憲條款出具審查意見，全國(guó)人大及常委會(huì)必須按該審查意見進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整或修改之后才能提交表決。這種對(duì)法律的事前審查既能保證全國(guó)人大及其常委會(huì)的權(quán)威，又能解決法律“無(wú)所謂合不合憲法”的矛盾和尷尬。

執(zhí)政黨的政策方針在正式對(duì)外公布執(zhí)行前，也應(yīng)自覺(jué)提交憲法委員會(huì)進(jìn)行合憲法性審查，同時(shí)憲法委員會(huì)也當(dāng)然成為執(zhí)政黨的憲政咨詢機(jī)構(gòu)。這與胡錦濤所提出的要加強(qiáng)我國(guó)憲政建設(shè)的號(hào)召相契合。

國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)因?yàn)樘幱谖覈?guó)法律體系中較高位階，對(duì)公民權(quán)利和社會(huì)生活將產(chǎn)生廣泛影響。因此，行政法規(guī)也宜采取事前審查方式。

其次，除上述事前審查部分，其他的法律文件均采事后審查方式。這種事后審查程序的啟動(dòng)，可以有多個(gè)方式：最主要的方面是來(lái)自人民法院。法院因?qū)徖砀黝愒V訟案件，其最有可能發(fā)現(xiàn)法律文件的違憲現(xiàn)象。法院在審理案件中，如一旦發(fā)現(xiàn)所適用的法律文件可能存在違憲時(shí)，應(yīng)中止審理，將該法律事件逐級(jí)上報(bào)至最高人民法院，由最高人民法院向憲法委員會(huì)提出違憲審查申請(qǐng)，從而啟動(dòng)審查程序。憲法委員會(huì)在規(guī)定的時(shí)效內(nèi)審查作出審查決定書，以作為法院審理案件的依據(jù)。這種方式其實(shí)與我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定是相契合的。⑧另外，其他任何國(guó)家機(jī)關(guān)、公民認(rèn)為法律文件違憲的，都可以向憲法委員會(huì)提出，委員會(huì)應(yīng)在一定的時(shí)限內(nèi)予以審查并予以書面答復(fù)。

第三、公民認(rèn)為國(guó)家機(jī)關(guān)和公職人員的行為侵犯了其憲法權(quán)利，在窮盡所能采取的一切法律救濟(jì)手段之后仍不能得到救濟(jì)的，則有權(quán)直接向憲法委員會(huì)提起憲法訴愿，憲法委員會(huì)應(yīng)在一定時(shí)限內(nèi)予以受理并作出處理。

以上僅是筆者對(duì)設(shè)立憲法委員會(huì)進(jìn)行違憲審查的一些簡(jiǎn)單設(shè)想，這僅僅是局囿于目前中國(guó)特有的政治體制環(huán)境下的一種妥協(xié)方案。只有到了中國(guó)政治體制發(fā)生重大改變時(shí)，較理想的違憲審查制度模式比如憲法法院模式才有可能實(shí)現(xiàn)。

2003．10．28

注釋：

①目前學(xué)界十分流行的類似的概念就有“憲法監(jiān)督”、“司法審查”、“違憲審查”、“憲法司法化”、“憲法 的司法適用”、“憲法訴訟”、“憲法控訴”、“憲法訴愿”等。對(duì)這些概念的內(nèi)涵，外延及如何適用，學(xué)界眾說(shuō)紛紜，各有主張。本文擬避開概念之爭(zhēng)而采用目前比較通行的“違憲審查”的說(shuō)法。

②各論者均在對(duì)國(guó)外的幾種違憲審查制度模式進(jìn)行評(píng)價(jià)后，結(jié)合我國(guó)國(guó)情提出自己的模式選擇，如設(shè)立憲法委員會(huì)和最高違憲審查庭并行的復(fù)合審查制（包萬(wàn)超《設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制一完善我國(guó)違憲審查制度的另一種思路》）；如先由行政審判庭審理少數(shù)“準(zhǔn)憲法訴訟案”，到設(shè)立憲法審判庭審理部分憲法訴訟案，再到最終設(shè)立憲法法院審理全部憲法訴訟案的分三步走的方案模式（上官丕亮《再探憲法訴訟的建構(gòu)之路》）；如設(shè)立專門的憲法委員會(huì)（高凜《論我國(guó)憲法監(jiān)督制度的健全和完善》；胡錦光《從憲法事例看我國(guó)憲法救濟(jì)制度的完善》；費(fèi)善誠(chéng)《試論我國(guó)違憲審查制度的模式選擇》）；如認(rèn)為普通法院都可以受理違憲訴訟，再由法院將之逐級(jí)上報(bào)至全國(guó)人大審議模式（付子堂《美國(guó)、法國(guó)和中國(guó)憲法監(jiān)督模式之比

較》）；更有甚者有人認(rèn)為我國(guó)的法律根本就無(wú)所謂合不合憲法（洪世宏《無(wú)所謂合不合憲法—論

民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》），等等，不一而足。其中目前比較通行的是在全國(guó)人大下設(shè)立獨(dú)立的憲法委員會(huì)。

③胡錦光：《立法法對(duì)我國(guó)違憲審查制度的發(fā)展及不足》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第5期。

④洪世宏；《無(wú)所謂合不合憲法—論民主集中制與違憲審查制的矛盾及解決》，載《中外法學(xué)》，2000第5期。

⑤包萬(wàn)超：《設(shè)立憲法委員會(huì)和最高法院違憲審查庭并行的復(fù)合審查制》，載《法學(xué)》1998年第4期；胡錦光：《立法法對(duì)我國(guó)違憲審查制度的發(fā)展及不足》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第5期；胡錦光：《從憲法事例看我國(guó)憲法救濟(jì)制度和完善》，載《法學(xué)家》，2003年第3期。

⑥同⑤包萬(wàn)超文。

⑦同③。

⑧我國(guó)《行政訴訟法》第五十三條第二款：“人民法院認(rèn)為地方人民政府制度、發(fā)布的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部、委制定、發(fā)布的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或裁決?！?/p>

第五篇：我國(guó)違憲審查制度研究論文

憲法是國(guó)家的根本大法，但在我國(guó)憲法實(shí)踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章的確存在，另一方面全國(guó)人大及其常委會(huì)迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章等；一方面違憲是最嚴(yán)重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴(yán)重的違法行為卻無(wú)相應(yīng)的司法追究機(jī)制和司法救濟(jì)機(jī)制。如何完善我國(guó)的違憲審查制度，是一個(gè)需要認(rèn)真研究的重要問(wèn)題。

違憲審查制度是指根據(jù)憲法規(guī)定，擁有憲法解釋權(quán)和憲法監(jiān)督權(quán)的特定國(guó)家機(jī)關(guān)，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會(huì)組織和個(gè)人的行為是否合乎憲法規(guī)定，以維護(hù)憲法權(quán)威，保證憲法全面實(shí)施的制度。

我國(guó)憲法雖規(guī)定了憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機(jī)制至今尚未啟動(dòng)呢？

按我國(guó)憲法監(jiān)督制度規(guī)定，啟動(dòng)違憲審查，其程序十分復(fù)雜。按憲法規(guī)定，在全國(guó)人大會(huì)議期間，有權(quán)向全國(guó)人大提出議案的主體是全國(guó)人大主席團(tuán)、全國(guó)人大常委會(huì)、全國(guó)人大各專門委員會(huì)、國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大的一個(gè)代表團(tuán)或者30人以上代表聯(lián)名。在全國(guó)人大閉會(huì)期間，有權(quán)向全國(guó)人大常委會(huì)提出議案的主體是委員長(zhǎng)會(huì)議、國(guó)務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國(guó)人大各專門委員會(huì)、常委會(huì)組成人員10人以上聯(lián)名，這些主體有權(quán)分別向全國(guó)人大和全國(guó)人大常委會(huì)提出有關(guān)監(jiān)督憲法實(shí)施的議案，當(dāng)然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權(quán)利，建議不是議案，不能直接啟動(dòng)任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認(rèn)可你的建議，是否把你的建議轉(zhuǎn)變?yōu)樽h案，是否把這一議案提交全國(guó)人大或人大常委會(huì)，提出建議的主體是無(wú)法掌握也無(wú)法控制的。

此外，從憲法監(jiān)督的實(shí)踐來(lái)看，也的確存在客觀困難。全國(guó)人大現(xiàn)有代表2900余人，每年開會(huì)一次，每次會(huì)期15天左右，會(huì)議期間，議程繁多，代表們很難在半月時(shí)間中就專業(yè)性強(qiáng)、技術(shù)性高的憲法監(jiān)督問(wèn)題作出判斷。而人大代表會(huì)后又分散在全國(guó)各地，不便集體討論議事，也很難監(jiān)督憲法實(shí)施。全國(guó)人大常委會(huì)監(jiān)督憲法，雖一定程度上彌補(bǔ)了以上不足，但人大常委會(huì)每?jī)蓚€(gè)月開一次會(huì)，立法任務(wù)繁重且專業(yè)性極強(qiáng)，耗時(shí)費(fèi)神，對(duì)于憲法監(jiān)督也難于兼顧。同時(shí)，也有不少人大代表，履行人大代表職權(quán)的責(zé)任不強(qiáng)熱情不高。事實(shí)上有不少人大代表在一屆任期內(nèi)從未領(lǐng)銜或單獨(dú)提過(guò)議案或建議。

我國(guó)目前的憲法監(jiān)督主要側(cè)重于立法監(jiān)督，對(duì)于如何監(jiān)督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規(guī)定的行為或沒(méi)有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊，而實(shí)際中確有一些違憲行為造成對(duì)他人憲法權(quán)利的侵害卻無(wú)法通過(guò)刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟(jì)，也無(wú)法通過(guò)行政訴訟獲得有效保護(hù)，如何對(duì)這些受損的憲法權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)成為一個(gè)迫切需要制度規(guī)范的問(wèn)題。這涉及到憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)的設(shè)定和違憲訴訟的處理。

關(guān)于我國(guó)憲法監(jiān)督專門機(jī)構(gòu)，多數(shù)學(xué)者建議應(yīng)以我國(guó)現(xiàn)有憲法監(jiān)督制度為基礎(chǔ)，借鑒憲法法院審查監(jiān)督模式，在全國(guó)人大設(shè)立憲法監(jiān)督委員會(huì)，作為憲法專門監(jiān)督機(jī)構(gòu)。也有學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)借鑒歐洲大陸的普遍做法，建立憲法法院，或在最高人民法院建立憲法監(jiān)督庭，通過(guò)司法程序來(lái)監(jiān)督憲法的實(shí)施。還有學(xué)者建議，鑒于現(xiàn)實(shí)生活中存在的踐踏憲法、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，為了使憲法處處得到尊重、全面得到實(shí)施，人權(quán)得到有效保護(hù)，有必要建立一個(gè)獨(dú)立于立法、行政、司法之外的第四權(quán)力機(jī)構(gòu)，采取專門機(jī)構(gòu)監(jiān)督憲法的實(shí)施，使憲法監(jiān)督制度化、專業(yè)化。此外，有學(xué)者認(rèn)為，在我國(guó)，除可以由國(guó)家最高權(quán)力機(jī)關(guān)專設(shè)憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)外，還應(yīng)允許和應(yīng)當(dāng)確認(rèn)對(duì)違憲的司法審查，因?yàn)?，憲法第四十一條規(guī)定，對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)（包括權(quán)力機(jī)關(guān)）和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的違法（當(dāng)然包括違反憲法）失職行為，有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)（當(dāng)然包括司法機(jī)關(guān)）提出審訴、控告或者檢舉的權(quán)利。根據(jù)憲法規(guī)定，設(shè)置雙軌制的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)，既合乎憲法精神，也和我國(guó)地域遼闊、人口眾多的國(guó)情相適應(yīng)，且具有我國(guó)特色。

筆者認(rèn)為，全國(guó)人民代表大會(huì)是我國(guó)最高權(quán)力機(jī)關(guān)，但它行使權(quán)力的主要方式是立法、決定國(guó)家重大問(wèn)題、監(jiān)督憲法的實(shí)施、監(jiān)督最高行政機(jī)關(guān)、最高審判機(jī)關(guān)和最高檢察機(jī)關(guān)的工作?！鞍硕椃ā彪m增加了人大常委會(huì)有“監(jiān)督憲法的實(shí)施”的職權(quán)，彌補(bǔ)了全國(guó)人大人數(shù)多，會(huì)議次數(shù)少，會(huì)期短，無(wú)法經(jīng)常行使憲法監(jiān)督權(quán)的缺陷，但因憲法賦予人大常委會(huì)職權(quán)廣泛（共21項(xiàng)），人大常委會(huì)本身要解決的大事太多，其開會(huì)的次數(shù)和時(shí)間亦有限，同樣也難以有充分的時(shí)間監(jiān)督憲法實(shí)施。因此，可考慮設(shè)立專門的憲法監(jiān)督委員會(huì)，或考慮加強(qiáng)現(xiàn)有的全國(guó)人大法律委員會(huì)的職權(quán)，授予它們違憲審查權(quán)，即可以受理憲法訴訟，有權(quán)對(duì)案件作出是否違憲的裁定。關(guān)于審查的職權(quán)范圍，是否考慮對(duì)違憲行為或事項(xiàng)進(jìn)行具體劃分，確定對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)制定法律、行政法規(guī)、決議、命令、地方性法規(guī)和決議，以及采取的重大措施和重要的國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人行使職權(quán)等與憲法原則和內(nèi)容是否抵觸、是否違反憲法進(jìn)行審查，由全國(guó)人大及其常委會(huì)或者專門的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)具體行使監(jiān)督審查權(quán)。因?yàn)檫@類違憲審查具有一定的抽象性和概括性，非最高權(quán)力機(jī)關(guān)無(wú)法作出認(rèn)定或無(wú)權(quán)作出認(rèn)定。

對(duì)我國(guó)公民廣泛的憲法權(quán)利的保障，最主要的是依靠各部門法律的保障。公民到法院起訴，適用具體部門法律規(guī)定予以保護(hù)和救濟(jì)。但是，當(dāng)部門法沒(méi)有規(guī)范而又屬于憲法上所列舉的基本權(quán)利，被非法侵害需要救濟(jì)時(shí)，公民到哪里尋求法律保護(hù)呢？如我國(guó)憲法規(guī)定了男女平等權(quán)，而實(shí)際生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一視同仁的社會(huì)現(xiàn)象；又如憲法中規(guī)定了公民的教育權(quán)，但現(xiàn)實(shí)生活中存在的侵犯公民教育權(quán)和公民教育權(quán)不平等的現(xiàn)象卻無(wú)法追究。這樣我國(guó)公民的憲法權(quán)利和自由的法律保護(hù)就受到很大限制，有損憲法的權(quán)威和尊嚴(yán)。是否考慮由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)將一定范圍或限度的，尤其是與我國(guó)公民生存和發(fā)展密切相關(guān)的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、文化教育權(quán)利、勞動(dòng)保護(hù)、保障權(quán)等以授予行使的方式或委托行使的方式，付與法院，使法院對(duì)一定的違憲訴訟案件享有司法審判權(quán)，從而發(fā)揮司法機(jī)關(guān)維護(hù)憲法尊嚴(yán)和權(quán)威的功能，更好地保護(hù)我國(guó)公民廣泛的憲法權(quán)利。這也與我國(guó)地域遼闊、各地政治經(jīng)濟(jì)文化發(fā)展不一的國(guó)情相符，也無(wú)損憲法監(jiān)督權(quán)統(tǒng)一歸屬權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法原則。簡(jiǎn)單說(shuō)，憲法監(jiān)督權(quán)、審查權(quán)歸權(quán)力機(jī)構(gòu)，司法機(jī)構(gòu)可根據(jù)權(quán)力機(jī)構(gòu)的委托或授權(quán)對(duì)一定行為或事項(xiàng)行使憲法監(jiān)督權(quán)和審查權(quán)。

任何法律，從法理上講，都是針對(duì)社會(huì)主體的作為與不作為的行為規(guī)范。法律一旦制定，必然會(huì)有違法的行為出現(xiàn)，沒(méi)有必要、可行的監(jiān)督和訴訟制度，法律就無(wú)法貫徹和落實(shí)，其規(guī)范功能就無(wú)法發(fā)揮，法律也將成為一紙空文或成為沒(méi)有權(quán)威的空洞綱領(lǐng)和道德說(shuō)教。憲法同民法、刑法等一樣，也是具有法律效力的權(quán)威性規(guī)范，而且處于最高地位，更加需要建立與完善監(jiān)督與訴訟制度。

維護(hù)憲法尊嚴(yán)，保障憲法實(shí)施，關(guān)系到國(guó)家長(zhǎng)治久安，關(guān)系到我國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)，也關(guān)系到我國(guó)公民廣泛憲法政治民主權(quán)利和自由的實(shí)現(xiàn)與保障。我們?cè)僖膊荒茉试S對(duì)憲法的任何侵害，而是要想盡一切辦法來(lái)保障它、維護(hù)它。盡快完善我國(guó)憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，無(wú)疑就屬其中最有效的措施之一。