第一篇：關(guān)于美國和德國的違憲審查制度比較研究

論文關(guān)鍵詞：違憲審查 憲法法院 憲法訴訟

論文摘要：德國和美國都建立了較為完備的違憲審查機制，但兩國的違憲審查在審查模式、違憲審查的程序以及憲法法院裁判的效力等幾方面都具有各自的特點，也表現(xiàn)出很多相通的共性。這正是兩大法系相互學(xué)習(xí)和融合的結(jié)果．我們應(yīng)充分學(xué)習(xí)和借鑒兩國在這方面的優(yōu)點，以便更好地發(fā)展我們的憲法監(jiān)督體制。

人類在創(chuàng)造了豐富的物質(zhì)文明的同時，也創(chuàng)造了先進的制度文明，而違憲審查制度無疑是制度文明中的一顆明星．在憲法的實施過程中，會不可避免地出現(xiàn)一系列的糾紛和爭議，當這些涉及憲法問題的爭議不能得到有效解決時，必然會危及一國的憲法秩序。這就要求必需有一個機構(gòu)來確保憲法的實施，解決各種可能發(fā)生的憲法爭議。違憲審查制度正是在這樣的需求下而產(chǎn)生的，作為此項制度的兩大代表，美國和德國有著許多不一樣的地方。

一、違憲審查模式的比較

奉行“議會至上”的國家一般由立法機關(guān)來審查法律的合憲性。然而，由立法機關(guān)自己來審查自己所制定的法律的合憲性，雖說在理論上并非不可能，在實踐中卻以難以實行，因而是一種不完全的違憲審查制度。二戰(zhàn)后，西方國家中許多原來實行立法機關(guān)審查制的國家紛紛改變原體制，轉(zhuǎn)而采取普通法院違憲審查制或憲法法院等專門機構(gòu)違憲審查制，由此而產(chǎn)生了兩種不同的憲法訴訟模式，一是由普通法院，二為由專門的法院．由普通法院行使違憲審查權(quán)的代表國家是美國。一般認為，開創(chuàng)違憲審查制度先河的是l803年的馬伯里訴麥迪遜案。馬伯里案之后，聯(lián)邦最高法院又通過判例發(fā)展出對州議會制定的法律是否違反聯(lián)邦憲法的審查權(quán)。從而最終確立了聯(lián)邦最高法院對一切涉及聯(lián)邦憲法問題的最后審查權(quán)。據(jù)統(tǒng)計，目前世界上大約有64個國家采用這一制度，其中主要有美國、日本、阿根廷、巴西、印度、澳大利亞、加拿大、挪威、丹美、瑞典等。除日本外，其他實行普通法院違憲審查制的國家都屬于英美法系。在美國違憲審查制度的建立是有其理論基礎(chǔ)的，胡錦光教授把它總結(jié)為四點：1．高級法思想的熏陶．2．議會意志不能等同民意的思想浸潤。3．不完全信任立法機關(guān)的政治情感的縈繞4．多數(shù)決的原則之下保護少數(shù)的政治理念的確立。除此之外，馬嶺還認為：英美法系國家普通法院能夠行使違憲審查權(quán)的另一個重要原因在于，根據(jù)英美法傳統(tǒng)，普通法院有對法律的解釋權(quán)。進入資本主義社會以后，普通法的傳統(tǒng)仍然得以保留和延續(xù)。在作為國家根本法的憲法產(chǎn)生以后，法院又獲得了對憲法的解釋權(quán)。由于憲法也是法律，具有法律的一切特征，在司法程序中同一般法律一樣具有可適用性，這樣，法院既具有對一般法律的解釋權(quán)，又具有對憲法的解釋權(quán)。

相反，大陸法系國家對分權(quán)原則的理解排除了普通法院行使違憲審查權(quán)的可能性。與美國相比。大陸法系國家對分權(quán)原則的貫徹更為嚴格。大多數(shù)大陸法系國家均認為司法權(quán)是不能夠直接干預(yù)立法和行政權(quán)的．鑒于違憲審查的主要問題是審查議會立法是否違反憲法，而強調(diào)普通法院不享有任何意義上的立法權(quán)(即使是對法律的解釋權(quán))的觀念導(dǎo)致了大陸法系國家不得不在普通法院系統(tǒng)之外另辟蹊徑，建立專門的憲法法院來審理憲法爭議案件。[!--empirenews.page--] 凱爾森率先提出設(shè)立憲法法院作為主管憲法訴訟的專門機關(guān)。在他的影響下，奧地利最早在1920年設(shè)立了憲法法院。二戰(zhàn)后，德國、意大利等國相繼建立了憲法法院，它們代表了整個大陸法系憲法訴訟活動的發(fā)展方向。據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在全世界共有37個資本主義國家建立了憲法法院。另外，獨聯(lián)體、東歐一些國家在完成體制轉(zhuǎn)變后也先后建立了自己的憲法法院。德國深受凱爾森的影響，在自己本國的憲法訴訟制度的構(gòu)建上采取了由憲法法院的專門機關(guān)來解決憲事糾紛的模式。從形式上看，普通法院違憲審查模式屬于“分散型”體制。最高法院所擁有的只是對違憲的最終裁決權(quán)，并不排除下級法院或者地方法院的違憲審查權(quán)。大陸法系憲法法院模式屬于“集權(quán)型”體制，審查權(quán)一般都集中在唯一的憲法法院。之所以產(chǎn)生“分散型”與“集權(quán)型”體制的差別，最主要原因在于“遵循先例”原則的有無。英美法系國家因為有“遵循先例”原則，最高法院作出的判決，下級法院必須服從，對同類憲法問題不至于導(dǎo)致不同判決之間的沖突。而大陸法系國家因為沒有“遵循先例”原則，如果由多個主體同時行使違憲審查權(quán)，很可能導(dǎo)致不同法院對同一憲法問題作出不同的判決。因此，把違憲審查權(quán)集中于一個憲法法院，可在一定程度上減少沖突的發(fā)生。

二、違憲審查程序的比較

在美國等由普通法院主管違憲審查的國家，憲法爭議被視為普通法律爭議的一種，憲法爭議和普通法律爭議都由相同的法院以相同程序?qū)徖?。違憲審查程序與普通訴訟程序無實質(zhì)差別。并且，由于美國型違憲審查模式在審查憲法爭議時實行附帶性審查，憲法爭議不與具體的案件相結(jié)合法院就不能對其進行審理。這就是說，當事人實際提起一個普通訴訟成為法院啟動憲法訴訟程序的前提。一個普通的訴訟提起后，違憲審查在兩種情況下發(fā)生：其一，訴訟當事人在自己的案件中認為，國會的某項立法或者州的某項法律違反憲法，并且因此而直接侵害了自己的權(quán)利，可要求法院對該法進行違憲審查。這是法院應(yīng)當事人的請求被動審查違憲問題：其二，當事人在訴訟中并未提出適用于他們的法律違憲，但法院在審理過程中認為相關(guān)法律可能違憲，因而主動對該法進行審查這兩種審查方式雖有被動和主動之分，但總體來說，部屬于被動性審查。因為法院只能在有人提出一個普通訴訟案后，才能對涉及的法律進行審查。因此，普通法院的審查方式被稱為附帶審查。[1][2]下一頁 德國模式既有附帶性審查也有抽象性審查。由于普通法院不具有裁決憲法爭議的權(quán)力，如果它們在審理普通案件過程中認為可能存在法律違憲，必須先將該案件提交憲法法院。在憲法法院作出裁判之前，普通法院中止對該案的審理，待憲法法院作出裁判后，再恢復(fù)原來的訴訟程序。在這種情況下，對法律是否合憲的附帶審查權(quán)實際上是由普通法院和憲法法院結(jié)合行使的。除了這種對法律的附帶審查外，憲法法院還有對法律的抽象審查權(quán)。根據(jù)德國《聯(lián)邦基本法》第93條第l項第2款的規(guī)定，當聯(lián)邦法律或州法律同基本法在形式上和實質(zhì)上是否相一致的問題產(chǎn)生分歧或疑義時，或者當州法律同聯(lián)邦其他法律是否相一致的問題產(chǎn)生分歧或疑義時，根據(jù)聯(lián)邦政府、州政府或聯(lián)邦議院三分之一議員的申請，聯(lián)邦憲法法院有對此問題的裁決權(quán)。聯(lián)邦憲法法院在審查該法律時，不必通過具體的訴訟案件而可以直接對之進行審查。當然，聯(lián)邦憲法法院對法律的抽象審查，必須依申請人(聯(lián)邦政府、州政府或者聯(lián)邦議院三分之一議員)的申請，才能進行，聯(lián)邦憲法法院也不能主動對法律是否合憲進行審查。[!--empirenews.page--] 需要指出的是，德國聯(lián)邦憲法法院審理憲法案件程序的開始，必須以當事人的申請為前提，但一旦程序開始之后，憲法法院便居于主動地位，不完全受當事人申請內(nèi)容的限制。這是因為，一般情況下，憲法爭議的意義都會超過對雙方當事人自身的意義。審理程序開始之后，當事人的申請內(nèi)容便不能完全制約憲法法院的裁判。

三、違憲審查判決效力的比較

在美國，法院只能通過具體的個案附帶審查法律的合憲性，也只能在個案中宣布其違憲。法院判決的效力首先及于該案的訴訟當事人。例如，在馬伯里訴麥迪遜案中，馬歇爾法官宣布1789年《司法法》第l3條違憲，它的效力直接落到馬伯里與麥迪遜頭上，即馬伯里無權(quán)通過最高法院強制麥迪遜向他頒發(fā)委任狀。一般而言，法院的判決只適用于具體的個案。但是，由于美國是一個實行判例法的國家，因此，凡是被美國法院宣布為違憲的法律，在事實上已經(jīng)成為“死法”，不再發(fā)生法律效力，盡管它仍然被放在法典之中。這就意味著美國法院在個案審查中做出的裁判事實上具有普遍的拘束效力。

～個長期困擾美國法院的問題是：法院宣布了一部法律違憲，而該法可能已經(jīng)施行多年，那么，法院關(guān)于該法違憲的裁判是否具有溯及既往的效力?這是一個理論和實踐都沒有完全解決的問題。這一問題的不確定性本身是由于美國的違憲審查制度并沒有法律上的明文規(guī)定，無論是憲法還是國會的立法都未對違憲審查制度作出規(guī)定，違憲審查是通過司法判例確立的。而美國的司法判例并非一成不變，法院有時改變自己的立場和觀點屢見不鮮。法院的裁判有無溯及力對民事法律還不十分重要，但對刑事法律卻非同小可。關(guān)于法院違憲審查裁判的溯及力問題，卡多佐大法官在審理Linkletterv．Wacker一案時明確指出，應(yīng)否溯及既往，這是個政策問題，如果問題嚴重，就要徹底翻案，溯及既往。如果問題不太嚴重，就不再翻案。刑事立法涉及人民的基本權(quán)利和自由，當然是嚴重問題，對違憲刑事立法，法院裁判應(yīng)具有溯及力。至于對一般民事立法，則不具有溯及力。既判的民事案件通常只能將錯就錯，不再翻案。

而德國《聯(lián)邦憲法法院法》對憲法法院裁判的溯及力問題作出了明確規(guī)定該法第79條規(guī)定：“(1)對于根據(jù)與基本法相抵觸的法律或者根據(jù)按照第78條被宣告為無效的法律法規(guī)所做出的確定刑事判決，或者是依據(jù)與基本法相抵觸的法律法規(guī)之解釋所做的判決，可以依據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定提起再審之訴。(2)其他根據(jù)按照第78條規(guī)定被宣告為無效的法律法規(guī)所做出的不得再行撤銷的裁判，除第95條第2項或者其他特別法律規(guī)定外，不受影響，這些裁判不得執(zhí)行。依據(jù)民事訴訟法需要強制執(zhí)行時，則適用民事訴訟法第767條的規(guī)定。不得主張不當?shù)美恼埱髾?quán)?！庇纱丝闯觯?lián)邦憲法法院對被審查的法律法規(guī)做出的無效宣告原則上具有溯及力，對依據(jù)與基本法不符的或者被宣告為無效的法律做出裁判的刑事案件，要重新進行審理：但對于依據(jù)無效法律作出裁判的非刑事案件，出于維護法律安定性的考慮，如果不再有爭議的，則不因所依據(jù)的法律無效而受影響。

德國《聯(lián)邦憲法法院法》第3l條第l項規(guī)定；“聯(lián)邦憲法法院的裁判對于聯(lián)邦和各州的憲法機關(guān)，以及所有法院和行政機關(guān)均具有拘束力?！边@表明德國聯(lián)邦憲法法院裁判的效力并不限于憲法爭議的當事人，而具有“類推適用”的效力。并不存在“遵循先例”原則的德國，聯(lián)邦憲法法院的裁判卻具有類似英美法系判例法的效力，其原因在于，憲法爭議的意義往往超過對當事人自身的意義，而關(guān)系到一國整體的憲法秩序。[!--empirenews.page--] 德國和美國都是通過訴訟來進行違憲審查的國家，都強調(diào)自己不能做自己的法官，強調(diào)法律實踐是保障憲法實施的重要途徑，強調(diào)違憲審查應(yīng)當與當事人的利益相結(jié)合，強調(diào)民眾對憲法實踐的參與并發(fā)揮法官對憲法的解釋和裁判作用。這些相同的理念不應(yīng)當只是他們兩國的追求，而應(yīng)當是全人類共同的理念和追求，我們應(yīng)當充分的學(xué)習(xí)和借鑒。我國在現(xiàn)實生活中也存在大量憲法爭議。然而，由于現(xiàn)階段憲法訴訟制度的欠缺，這些憲法爭議特別是大量侵犯公民基本權(quán)利的爭議不能被納入訴訟軌道解決，公民向法院提起訴訟時常常被人民法院以沒有法律根據(jù)為由而拒絕受理，從而使憲法基本權(quán)利受到侵害的公民無從得到法律上的救濟。如前所述，當涉及憲法問題的爭議不能得到有效解決，并且因之而引起的社會矛盾積累到一定程度時，必然會危及到一國的憲法秩序。而憲法秩序的存在，是國家安寧和社會有序運行的前提。這就要求必須有一個機構(gòu)來負責(zé)確保憲法的實施，解決可能發(fā)生的各種憲法爭議。設(shè)立什么樣的機構(gòu)確保憲法的實施。

我們可以借鑒國外的經(jīng)驗，通過對德美兩國憲法訴訟制度的對比，我覺得像美國那樣由普通法院受理憲法訴訟的模式并不適合我國的實際情況和需要。從長遠來看，學(xué)習(xí)德國，設(shè)立專門的憲法法院才能真正有效地解決我國的憲法訴訟問題。構(gòu)建符合我國國情和實際需要且富有實效的憲法法院制度，不僅是我國司法改革領(lǐng)域的重大舉措，實際上也是對我國現(xiàn)行政治體制的重大改革。所以，我們必須以改革與發(fā)展的觀點來思考建立、健全我國的憲法訴訟制度問題。

第二篇：美國違憲審查制度

從“馬伯里訴麥迪遜案”到

美國違憲審查制度

楊遴

世界上最早的成文憲法是1787年制定的美利堅合眾國憲法。它至今已有二百多年的歷史。自從華盛頓當選美國第一任總統(tǒng)到今天的第55屆總統(tǒng)奧巴馬，它一脈相承到今天。所以在歷史上，美國只有一次制憲，那就是制定了1787年憲法。二百多年來，美國雖然先后通過了27條修正案，但都是修憲。但由于美國資產(chǎn)階級政權(quán)的一直持續(xù)，因此美國并沒有再一次制定憲法。

值得一提的是，美國憲法制定出爐僅有七條，兩百多年間僅有27條修正案，這個驚人的憲法，并沒有隨著美國經(jīng)濟政治的變遷和發(fā)展被歷史淘汰，相反卻讓美國在此規(guī)范的帶領(lǐng)下欲發(fā)法治文明而強大。歷史的變遷和世界法制的發(fā)展，美利堅合眾國憲法在美國乃至世界范圍內(nèi)都可以算是憲法的“圣經(jīng)”了，它無時不為美國貢獻著巨大的力量。

我們知道，憲法是一個國家的根本大法，為國家政治、經(jīng)濟、思想建設(shè)提供了法律標的和向標，意旨民主、自由、平等和人權(quán)。它是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，目的是確保革命果實，資本經(jīng)濟市場的正常運轉(zhuǎn)。當然，這里我不再從深思考這一問題。

既然憲法是以一個國家的根本大法來保證革命的果實，標的民主、自由、平等和人權(quán)，那么就要保證憲法的正確正常運轉(zhuǎn)。這就必須對憲法進行監(jiān)督，由行政、司法、立法的三權(quán)分立制衡來達到這一目的，才能使憲法達到確保法律的安定、平等、合目的性，從而使國家穩(wěn)定、法律合目的，最終為民主、自由、平等和人權(quán)服務(wù)。

在這里，我要以美國的“馬伯里訴麥迪遜案”來闡釋這一觀點，證實法律——憲法的監(jiān)督的重要性——違憲審查制度。

一、從“三權(quán)斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”

在這里，我要把“馬伯里訴麥迪遜案”的案情詳細的梳理一下。馬伯里訴麥迪遜案發(fā)生在十八、十九世紀交替時期，也是美國第二任總統(tǒng)約翰??亞當斯與第三任總統(tǒng)托馬斯?杰斐遜交接時。時任美國總統(tǒng)的第二任總統(tǒng)約翰??亞當斯是聯(lián)邦黨人。在1800年的美國總統(tǒng)大選中，民主共和黨人托馬斯?杰斐遜擊敗約翰??亞當斯當選美國第三任總統(tǒng)。在這期間兩黨斗爭日趨激烈，最初的爭論是圍繞財經(jīng)政策進行的。此時，在第一任總統(tǒng)華盛頓政府擔(dān)任財政部長的漢密爾頓主張建立穩(wěn)定的國家信貸、建立國家銀行、征收進口稅、集中權(quán)力于聯(lián)邦政府，并要求從寬解釋憲法賦予聯(lián)邦政府的權(quán)力。而這一主張遭到時任國務(wù)卿杰斐遜的反對，杰斐遜認為應(yīng)當從嚴解釋憲法，使各州和地方政府能夠享有較多的權(quán)力。兩派意見在國會形成了兩個投票集團，進而組成了以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨和杰斐遜為首的共和黨。此時，此案的主角——被告——《聯(lián)邦黨人文集》的作者之一麥迪遜（曾經(jīng)是聯(lián)邦派（還未成為有組織的政黨時）的核心人物）則與杰斐遜聯(lián)盟，所以在杰斐遜上臺后即任麥迪遜為國務(wù)卿。

面臨大選失敗的聯(lián)邦黨當然不甘心。他們在失去行政和立法主導(dǎo)權(quán)的情況下，將眼光自然放在了不受大選影響的司法權(quán)的爭奪上。1800年12月，最高法院首席大法官因健康辭職，尚未離任的總統(tǒng)約翰??亞當斯任命國務(wù)卿馬歇爾接任首席大法官并于1801年1月27日獲得參議院通過，此時的馬歇爾既是大法官又是國務(wù)卿。與此同時，在聯(lián)邦黨控制下的國會在壓力和慌亂中通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》至此，巡回法院數(shù)量從三個增加到六個，新增加16名法官；又在華盛頓特區(qū)增加了五個地區(qū)法院，每個地區(qū)還增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官，在人口稀少但臨近首都的各縣設(shè)立42名治安法官，（馬伯里便是其中的一名新任命的法官）。巡回法院設(shè)立的官職都已由忠誠的聯(lián)邦黨人順利赴任；而后設(shè)立的42名法官由于時間緊迫，直到總統(tǒng)亞當斯任期的最后一天才予任命。按規(guī)定，這些任命必須在總統(tǒng)離任前一刻經(jīng)參議院同意、總統(tǒng)簽署、國務(wù)卿蓋章后才能生效。馬歇爾竭力的忙碌并沒有達到他的目的，最后還有17份任命狀沒有送出。

焦點問題在這里產(chǎn)生了。第二天，即1801年3月4日，杰斐遜就任美國第三任總統(tǒng)，權(quán)利到手的杰斐遜立即任命他的國務(wù)卿麥迪遜扣押了未送出的17份委任狀，接著新一屆國會于1802年成功地廢除了《巡回法院法案》，以此削弱聯(lián)邦司法權(quán)。為了防止馬歇爾控制的最高法院的對抗，新國會以法令形式迫使最高法院從1801年12月至1903年2月關(guān)閉了14個月。

整個案件的案情到這里就差不多就是這些了，但這個案件最終在強大的壓力和斗爭中獲得了它應(yīng)有的價值。在這個奇特而似乎合法的政治斗爭中，這個案子卻有著重大的影響，它關(guān)系著美國三權(quán)的權(quán)利分配與制衡。在此，先不從這個案子的結(jié)果來分析，因為它在此還未真正的開始。從“三權(quán)斗爭”到“馬伯里訴麥迪遜案”是一個循環(huán)斗爭的必然。

三權(quán)分立，即行政、立法、司法的統(tǒng)一制衡，是近代憲法的思想理論之一。而美國憲法就采用了這一理論基礎(chǔ)，國家體制也相對應(yīng)的是三權(quán)分立，行政、立法、司法三大部門。從美國國家體制與憲法思想劃分來看，又再一次證實了憲法是國家的根本大法，是國家政治、經(jīng)濟、立法等諸多部門的標的、指向標。

用數(shù)學(xué)中的三角形邊角對應(yīng)關(guān)系來喻指三權(quán)分立，更能體現(xiàn)權(quán)利統(tǒng)一制衡的重要性。我們都知道，三角形的邊角對應(yīng)關(guān)系成正比，即簡單的而理解為大角對大邊。當三個權(quán)力同等大小的制衡情況下，在三角形上的表示情況是等邊等角的等邊三角形。在這個“魔幻三角三權(quán)分立表示圖”上其他三角形情況便可想而知其權(quán)利之間的制衡關(guān)系。當某個權(quán)利或某兩個權(quán)利小到為零的時候，那時候我們就可以抽象的認為是一個新的“杠桿原理”或是全國“一條龍說了算”。誰有權(quán)利誰說了算，這還是憲法所規(guī)范的嗎？所以在三權(quán)分立里，勢必會引起新的三權(quán)分配，新的“三權(quán)斗爭”開始了。面對美國司法權(quán)的削減，“馬伯里訴麥迪遜案”在新的“三權(quán)斗爭”中拉開了序幕，它是現(xiàn)實的、必然的。

二、“違憲審查”還原美國“三權(quán)制衡”

在這個憲法基本理論“三權(quán)分立”被美國現(xiàn)行政治的沖擊下，國家體制中的行政、立法、司法幾乎被某以權(quán)力圈攏大權(quán)的情況下，憲法幾乎被某一權(quán)力獲得者所操控，失去了它應(yīng)有的安定、平等和合目的性。

從“馬伯里訴麥迪遜案”看來，政治成為了黨派之間鎮(zhèn)壓憲法的工具，三權(quán)體制被黨派之間各自的利益搞得“誰有權(quán)誰說了算”，憲法著一根本大法形同虛設(shè)。美國在此期間的做法又恰恰證明了“三權(quán)分立”的提出者法國啟蒙家孟德斯鳩的另一理論。他認為，歷史經(jīng)驗告訴我們，“一切又權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，??要防止權(quán)力濫用，就必須用權(quán)力約束權(quán)力，就必須實行權(quán)力的分立?！边@里明確了三權(quán)分立和制衡三權(quán)之間的均衡與相互制約，而美國這一時期的政治卻與此相反。

假設(shè)同一個機關(guān)，既是法律執(zhí)行者，又享有立法者得全部權(quán)力，它就可以用它的一般意志去蹂躪全國；因為還有司法權(quán)，它可以用它的個別意志毀滅每一個公民。如果立法權(quán)與執(zhí)行權(quán)掌握在同一個人手中或同一個機關(guān)手中，自由便不復(fù)存在。因為很可能君主或議會制定出暴虐的法律，而又粗暴的強制實施推行。如果司法權(quán)不與立法權(quán)和行政權(quán)分立或被凌駕，自由也是不復(fù)存在的。如果司法權(quán)與立法權(quán)合二為一，法官既是審判者同時也是立法者，那么將會法律不自覺地賦予了執(zhí)法者對人民生命和自由的獨斷專權(quán)。如果司法權(quán)與行政權(quán)合二為一，那么法官將成為魔鬼，握有壓迫者的力量。掌握執(zhí)行者的權(quán)力，就更容易濫用權(quán)力。如果同一個人或由重要人物、貴族或平民組成同一個機關(guān)行使這三種權(quán)力，即制定法律權(quán)，執(zhí)行公共決議權(quán)和裁判私人犯罪或爭訟權(quán)，那么，徹底的“一條龍說了算”徹底形成了，“三權(quán)分立”指導(dǎo)的憲法犧牲了。而在“馬伯里訴麥迪遜”時期的美國，正不自在的處在上述假設(shè)之一中。前面已經(jīng)說過，“馬伯里訴麥迪遜案”在美國的價值，從新分配三權(quán)并使三權(quán)得到了相互制衡，這是美國法治的又一里程碑。

在美國這一時期的黨派政治斗爭中，圍繞“三權(quán)分立”之間的關(guān)系在“馬伯里訴麥迪遜案”中凸顯了出來，憲法的三權(quán)制衡能否立住腳跟，便成了美國法律、政治之間平等、穩(wěn)定和合目的性的關(guān)鍵。而在此案中，卻正是大法官馬歇爾使此政治、法律之間化險為夷——違憲審查制度。

馬歇爾一直認為美國三權(quán)中司法權(quán)處于相對弱勢，美國政權(quán)中還是立法、行政有權(quán)，他們說了算。在三權(quán)分立中，司法權(quán)處于被動地位，司法方面“不告不理”，是沒有主動權(quán)的。它即沒有軍權(quán)、財政權(quán)，并無法支配社會力量，它的實施判決必須“借助于行政部門的力量”，其實憲法一直處在立法、行政之中，而司法卻被孤立了。它——美國政治、法律又處在了前面的幾種假設(shè)之中——后果如假設(shè)所述，司法失去了在三權(quán)中相互制衡權(quán)利和本身的權(quán)利。

就在黨派之間極力的權(quán)力斗爭下，“馬伯里訴麥迪遜案”成了馬歇爾的對抗行政、立法的機會。面對該案中民主共和黨的扣押委任狀和廢除法律關(guān)閉最高法院的做法，是完全沒有司法存在的。當時的美國最高法院無所事事，十年只判過一個案子，并且也被否認了。

這一切，對于一心想強大司法力量的馬歇爾來說，面臨著極大的挑戰(zhàn)，但“馬伯里訴麥迪遜案”又給了他一個機會，給了他一個拯救三權(quán)分立下的憲法和政權(quán)，如何讓弱勢的司法權(quán)和行政權(quán)、立法權(quán)制衡？

在強大的行政權(quán)之下，馬歇爾受理該案實在非常棘手。他首先的試探：要求麥迪遜解釋不發(fā)任命狀的理由被置之不理。

所以，馬歇爾在此作出了斬釘截鐵而又不需要執(zhí)行的判決。它的邏輯是：第一，申請人有權(quán)得到委任狀，因為程序合法，拒發(fā)委任狀便是侵權(quán)；第二，被侵權(quán)人應(yīng)當?shù)玫骄葷！昂媳妵疄榉ㄖ普?，而非人制政府?！钡谌?，由于司法法違憲，最高法院無權(quán)發(fā)出強制執(zhí)行。因為依據(jù)聯(lián)邦憲法規(guī)定，只有外國大使、公使、領(lǐng)事、領(lǐng)事及州政府為訴訟當事人時，聯(lián)邦最高院才享有初審管轄權(quán)。而1789年的《司法法》規(guī)定，“聯(lián)邦最高法院在法律原則和習(xí)慣所容許的范圍內(nèi)，得向聯(lián)邦政府現(xiàn)職官員下達令狀，命其履行法定義務(wù)?！薄爱斒氯酥珖岳媸艿椒ㄔ悍穸〞r，受害人得向聯(lián)邦最高法院上訴。”因此，聯(lián)邦政府對此案就有了管轄權(quán)，《司法法》與憲法存在矛盾。為此，馬歇爾強調(diào)“法院必須決定這些相互沖突的規(guī)則中哪一個管轄該案，這就是司法職責(zé)的本質(zhì)?！薄`憲審查制度。

這一決定，這一邏輯，讓以三權(quán)分立為理論的憲法獲得了它應(yīng)有的權(quán)利，讓政府、立法、司法三個部門得到了相應(yīng)的平衡——還原了美國的三權(quán)分立體制。

三、憲法的目的：法律的穩(wěn)定、平等、合目的性

在英美法系里，判例是一種法律的裁決標準，“馬伯里訴麥迪遜案”的成功，解決了美國三權(quán)之間的不平衡。司法對憲法的監(jiān)督——違憲審查，讓美國這部僅有七條條文和二十七條修正案的憲法在美國兩百多年的歷史里，一直指引著美國法制建設(shè)。

可以說，美國的民主法治正是在這部憲法的標的中，從憲法到普通法規(guī)，都保證了其穩(wěn)定、平等和合目的。

“法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變”，龐德的這句話無疑是“一個永恒無可辯駁的真理”。這部憲法——1787年憲法無疑是一個完美的典型。

事實確實如此，每個時代，當然也包括我們現(xiàn)在這個具有復(fù)雜性的社會，法律在對穩(wěn)定與變化這一巨大悖論中成長。當然1787年憲法也不例外。

從“馬伯里訴麥迪遜案”中讓我思考了這個問題：憲法的目的是法律的穩(wěn)定、平等、合目的性，那么，法律首先必須存在，要正確的發(fā)揮調(diào)控社會關(guān)系和生活的功能。當憲法處在馬伯里所在這個“誰有權(quán)誰說了算”的時代里，它能達到的目的，只有統(tǒng)治者個人的意志，是不會發(fā)揮調(diào)控社會關(guān)系和生活的功能的。當然，人民的意志才是憲法、法律所要正確體現(xiàn)的。

“違憲審查”讓美國憲法從此達到了一個高度。憲法是國家的根本大法，為國家政治、經(jīng)濟、思想等諸多方面的指向標。可以說，以三權(quán)分立為理論基礎(chǔ)的美利堅合眾國憲法從行政、司法、立法三個部門的均衡與制約達到了憲法在國家中的引導(dǎo)、規(guī)范地位。

在此，再次證明了我的觀點，美國憲法違憲審查依然占重要地位，它既引導(dǎo)了憲法的正確、有效的實施，又使國家政權(quán)——行政、立法、司法得到制衡。“違憲審查”還原了美國“三權(quán)制衡”，最終達到的目的——憲法的目的：法律的穩(wěn)定、平等、合目的性。

值得一提的是，違憲審查制度已經(jīng)被當今世界所廣泛認可并采用，不斷的發(fā)揮著它重大的社會關(guān)系和生活的調(diào)節(jié)功能。

（本文僅代表個人觀點，不發(fā)表任何言論。本文禁止用作學(xué)習(xí)、交流！）

2011年11月于科創(chuàng)

第三篇：德國、法國違憲審查制度比較分析及對我國的啟示

前言

違憲審查是憲法監(jiān)督中一個重要構(gòu)成部分之一，有部分學(xué)者甚至把違憲審查等同于狹義的憲法監(jiān)督，可見違憲審查在憲法監(jiān)督中的重要地位，本文所要論述的違憲審查僅僅是憲法監(jiān)督的一種手段，是指特定的國家機關(guān)依據(jù)一定的程序，審查和裁決法律、法規(guī)和行政命令等規(guī)范性文件以及國家機關(guān)的行為是否違反憲法，以維護憲法權(quán)威、保障公民基本權(quán)利和憲法秩序的制度，它是憲法監(jiān)督的一種。

目前世界上主流的違憲審查模式有以下三種，一是由立法機關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式，此種憲法監(jiān)督制度以英國為代表；二是由司法機關(guān)即法院行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式，此種憲法監(jiān)督制度以美國為代表；三是由專門的憲法監(jiān)督機關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式，法國和德國是實行這種體制的典型。這三種模式中以法德的專門憲法監(jiān)督機關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式出現(xiàn)最晚也最為完善，目前前兩種模式都在吸收法德模式中的優(yōu)點，有向?qū)ｉT化融合的趨勢。而法國和德國作為專門憲法監(jiān)督機關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的代表，兩國的模式也有一定的區(qū)別，因此專門憲法監(jiān)督機關(guān)又分為兩類：法國的憲法委員會制和德國的憲法法院制。由于專門憲法監(jiān)督機關(guān)的監(jiān)督模式出現(xiàn)最晚，理論體系最為完備，可操作性最強，在世界范圍內(nèi)應(yīng)用最廣，而且正在被更多的國家所接受，因此，選取其中最具代表性的法國和德國進行比較，總結(jié)這種模式的優(yōu)缺點，吸取其中積極因素，可以為我國的憲法監(jiān)督模式改革提供寶貴的經(jīng)驗。法德兩國違憲審查制度具體比較分析

法國是世界上較早建立憲法制度的少數(shù)國家之一，1789年爆發(fā)了法國大革命，人權(quán)宣言成為法國的憲法性文件。奠定了法國的憲法之路，但法國在歷史上對司法機關(guān)心存戒備，因此建立了憲法委員會來實施憲法的監(jiān)督工作。1946年憲法設(shè)立憲法委員會的基本出發(fā)點是為了維護議會的優(yōu)越地位,而1958年憲法設(shè)立憲法委員會的基本出發(fā)點則是為了維護總統(tǒng)和行政機關(guān)的權(quán)力。在后來的實踐中,法國憲法委員會又逐步演變?yōu)槠胶饬⒎C關(guān)與行政機關(guān)權(quán)力、保障公民權(quán)利和自由的機關(guān)。

德國在十九世紀之前是一個松散的聯(lián)邦，它的憲法制度也是幾個發(fā)達資本主義國家出現(xiàn)最晚的，但是最早的憲法法院出現(xiàn)在德國，19世紀德意志帝國的薩克森、法蘭克福等州的憲法，曾規(guī)定設(shè)立特別的國事法院解決與憲法的適用有關(guān)的問題，可見德國一直就有建立憲法法院的傳統(tǒng)和基礎(chǔ)，德意志第二共和國建立“魏瑪憲法”，但由于缺乏有效的違憲審查，在1933年被希特勒廢止，為德國人民和全世界人民帶來的巨大的災(zāi)難。二戰(zhàn)后，德國建立了專門的憲法法院，維護憲法的權(quán)威。

國際流行的劃分標準往往把法國和德國的違憲審查模式劃為一類，可見其確實有很多相同之處，但他們作為專門憲法監(jiān)督機關(guān)模式的兩大代表也的確各有特點，本文著重從以下幾個不同點出發(fā)對此模式的兩大代表進行較為深入的探討。

2.1 法德兩國憲法監(jiān)督機構(gòu)的性質(zhì)不同。

從名稱上來看，法國的憲法監(jiān)督機構(gòu)叫做憲法委員會，德國的憲法監(jiān)督機構(gòu)叫做憲法法院，兩者雖然名稱不同，但有很大的共性，以至有的學(xué)者說：“法國的憲法法院叫做憲法委員會?！蔽覀€人認為，這種說法值得商榷。把憲法委員會稱作法國的憲法法院只是一種簡單的等同，而憲法委員會和憲法法院在機構(gòu)性質(zhì)上就具有明顯的區(qū)別，法國的憲法委員會是帶有司法性質(zhì)的政治協(xié)調(diào)機構(gòu)，而德國的憲法法院是具有政治性質(zhì)的司法機構(gòu)。雖然兩國的違憲審查制度的都是以凱爾森的專門權(quán)力機關(guān)學(xué)說為理論基礎(chǔ)，但兩國由于歷史背景不同，在憲法監(jiān)督機構(gòu)的性質(zhì)上產(chǎn)生差別，法國由于在法國大革命時期，司法機關(guān)曾濫用司法權(quán),極力阻撓改革和革命，因此對司法機關(guān)產(chǎn)生了強烈的不信任，歷史傳統(tǒng)上對司法機關(guān)一直有很強的限制，因此在憲法監(jiān)督方面建立了這種帶有司法性質(zhì)的政治機構(gòu)——憲法委員會，而德國是吸取希特勒上臺后公然踐踏“魏瑪憲法”，最終給德國和全人類來了空前絕后的災(zāi)難的教訓(xùn)，意識到設(shè)立違憲審查機關(guān)的重要性，因而建立了較有權(quán)威的憲法法院。

法德兩國憲法監(jiān)督機構(gòu)性質(zhì)上的不同由機構(gòu)人員構(gòu)成上就可窺一斑。《法蘭西共和國憲法》第56條規(guī)定：“憲法委員會的成員為9人,任期9年，不得連任。憲法委員會每三年改選1/3，為了保證憲法委員會的中立性,憲法委員會的9名成員中,3人由共和國總統(tǒng)任命，3人由國民議會議長任命，3人由參議院議長任命。除上述規(guī)定的9名成員外，歷屆前任共和國總統(tǒng)為憲法委員會終身當然成員，與其他成員享有平等的權(quán)力。憲法委員會主席由共和國總統(tǒng)任命?！倍聡?951年頒布的《聯(lián)邦憲法法院法》規(guī)定：“聯(lián)邦憲法法院由兩院（聯(lián)邦議院和聯(lián)邦參議院）組成，每院各有8名法官。法官任期為12年，不得連任?！背鋈螒椃ǚㄔ悍ü俚耐ǔ６际菗?dān)任過或正在擔(dān)任法官職務(wù)的人，或是著名的律師、法學(xué)教授等法律專家。通過兩國法定的規(guī)定不難看出，法國憲法委員會的成員主要是由政治活動家構(gòu)成，不管是總統(tǒng)、國民議會議長、參議院議長任命或是歷屆前任總統(tǒng)，都是政治活動家的身份出現(xiàn)在憲法委員會中，而很少有專門的法律工作者和法學(xué)家，而且法國憲法中對憲法委員會成員是否必須是專業(yè)法律人士也并未規(guī)定。而反觀德國法律規(guī)定，對憲法法院法官的職業(yè)有較為嚴格的規(guī)定，必須是擔(dān)任過或正在擔(dān)任法官職務(wù)的人，或是著名的律師、法學(xué)教授等法律專家。由此可見，法國的憲法委員會實際上政治職能更強一些，而德國的憲法法院則具有很強的司法機關(guān)的性質(zhì)和特征。

對于法國憲法委員會的地位，法國政府認為，憲法委員會“盡管具有組織形式，但并不是一個司法審判機構(gòu)，它是調(diào)整公共權(quán)力運行的組織”。根據(jù)1962年11月6日的決定，委員會自認為是“公共權(quán)力機構(gòu)活動的調(diào)整機關(guān)”，但并未明確指出這種“調(diào)整是否屬于司法性質(zhì)”。在同年的另一份決定中作了如下明確說明：“就全民公決活動而言，憲法委員會的角色具有司法性質(zhì)”，“就這些活動的組織”而言，其角色具有“咨詢”性質(zhì)。[1]而德國的憲法法院也具有一定的政治性質(zhì)，作為政治上的立憲機構(gòu)，它的政治作用主要是監(jiān)督國家機關(guān)，包括對法院的監(jiān)督，對行政機關(guān)、立法機關(guān)的監(jiān)督等。但其主要職能還是司法機關(guān)，它最重要的地位在于是聯(lián)邦范圍內(nèi)的最高司法機構(gòu)。也是唯一適用聯(lián)邦基本法的聯(lián)邦法院，擁有基本法的解釋權(quán)。

2.2 對被審查的對象發(fā)生法律效力的時間不同。

法國的違憲審查是一種事前審查。憲法委員會的一個重大職能就是對法律合憲性的審查?！斗ㄌm西共和國憲法》第61條第1款規(guī)定，“各項組織法在頒布以前，議會兩院的內(nèi)部規(guī)章在執(zhí)行以前，均應(yīng)提交憲法委員會審查，以它們是否符合憲法?！绷硗猓督M織法》中也規(guī)定所有關(guān)于審查法律合憲性的請求都必須在該法律公布前提出。也就是說，法國的違憲審查是在法律頒布之前提出來的，一旦該法律被審查為違憲法律，隨即胎死腹中，不會被頒布，換句話說，也就是法國所頒布的法律都是符合憲法的，一經(jīng)頒布就不會再進行違憲審查。

法國的事前審查制度體現(xiàn)了這樣一種理念，即為了保證憲法的權(quán)威和憲法秩序，應(yīng)當在法律等規(guī)范性文件公布之前使其內(nèi)容與憲法保持一致，避免與憲法不一致的法律等規(guī)范性文件在公布以后的實施過程中,對憲法秩序構(gòu)成侵害，同時也對公民權(quán)利和自由造成侵害。這樣做，雖然能夠有效地避免違憲法律的頒布和實施而帶來不良的影響，有利于維護國家法制的統(tǒng)一和法律關(guān)系的穩(wěn)定,維護了憲法的權(quán)威，保障了憲法秩序，但是它也存在明顯的缺點：一是，事前審查往往只能排除法律字面上的違憲內(nèi)容，有些法律文件是否違憲需要在適用過程中才能發(fā)現(xiàn),事前審查缺少實踐檢驗的條件，因此事前審查未必全面可靠；二是，事前審查對于已經(jīng)生效但又違憲的法律文件，除了立法機關(guān)通過修改法律或者更新法律以外，一般缺乏有效的法律救濟手段；三是，事先審查對象為數(shù)眾多，不可能在短期內(nèi)對所有的立法文件等進行審查，只有在可能存在違憲性可能的情況下，才能由有關(guān)人員提議審查，所以也是不全面的；四是，事先審查有時會延誤時間，影響立法的工作效率，影響法律的時效性。

德國的違憲審查則是事前審查和事后審查相結(jié)合。根據(jù)《基本法》第93條第1款和第126條及《聯(lián)邦憲法法院法》規(guī)定，聯(lián)邦政府、州政府、至少三分之一的聯(lián)邦議員對于已公布的法律，可以提請聯(lián)邦憲法法院進行是否違憲的審查，而不問是否此法的實施已經(jīng)造成不良后果或是否已有具體訴訟發(fā)生。這一規(guī)定實際上說明，德國的違憲審查既包括類似法國的事前審查制度，同時也包括違憲法律導(dǎo)致具體訴訟發(fā)生后的一種事后審查的權(quán)利救濟。這一方式能夠有效的彌補以上所提到的事前審查所存在的問題，但同時也帶來了工作量巨大等新的問題，這一問題將在后文的比較中進一步說明。

2.3 違憲審查對象的具體方式不同。

由于法國的違憲審查是事前審查，只就法律是否與憲法相一致進行一般的判斷。因此，法國的違憲審查是抽象審查，所謂“抽象的”，就是指提出審查申請不必與具體的法律糾紛有關(guān)。正如前文所說，法國的法律在制定出來以后實施以前，由憲法會議進行一般的合憲性審查，并作出相應(yīng)的裁決。凡是經(jīng)裁決合憲的法律，就正式具備了法律效力，法院和其他機關(guān)必須遵照執(zhí)行，只要法律一天沒有被議會修改或者廢除，就一天有效，在任何具體案件中都不再提出法律的合憲性審議。而一旦被憲法會議宣布違憲，該法律就失去了法律資格，根本就不可能公布實施。

而德國則實行的是抽象審查和具體審查相結(jié)合的方式，所謂具體審查是指具有違憲審查權(quán)的機關(guān)通過審理具體案件，就所適用的法律是否合憲有效的問題，作出有約束力的裁決的一種違憲審查制度。根據(jù)《基本法》第100條第1、2款和第126條及《聯(lián)邦憲法法院法》的規(guī)定，在所有法院所處理的案件中，如果當事人一方認為某項法律違反憲法，那么法院必須中止訴訟，將案件的憲法問題提交聯(lián)邦憲法法院裁定，看是否以了基本法的規(guī)定。這時，聯(lián)邦憲法法院并不對具體的案件事實進行全面的研究，而只是判定有關(guān)法規(guī)的合憲性問題。憲法判決作出后，提出審查的法院結(jié)束中止狀態(tài)，繼續(xù)具體的審判程序，依據(jù)憲法判決作出對案件的處理。這一法律規(guī)定說明，德國既有在法律頒布以前對法律本身進行的抽象審查，更重要的是，當法律公布以后，有關(guān)當事人仍然可以以訴訟的形式提起對該法的違憲審查。這種抽象審查和具體審查相結(jié)合的方式很好的彌補了抽象審查的不足，具有很強的靈活性，但也同樣存在著工作量巨大的難題。

2.4 提起違憲審查的主體不同。

《法蘭西共和國憲法》第61條第2款規(guī)定：“……為了同樣的目的（審查法律是否違憲的目的），各項法律在頒布以前，可以由共和國總統(tǒng)、總理、國民議會議長、參議院議長，或由六十名國民議會議員或六十名參議員提交憲法委員會?！笨梢娫诜▏梢蕴崞疬`憲審查的主體范圍相當狹窄，而且六十名國民議會議員或六十名參議員作為主體也是1974年改革之后提出的，盡管范圍比較以前有所擴大，但是公民和其它組織、團體仍然被排除在主體之外。提起違憲審查的主體范圍狹窄，直接影響到違憲審查的影響力，而把公民個人和其它組織、團體排除在外，也使得公民個人在受到違憲法律侵權(quán)的時候，公力救濟變的遙不可及。

而德國《基本法》第91條第1款規(guī)定：根據(jù)這一條款的一般意義，任何公民或法人對于任何法律或國家機關(guān)行為都有進行合憲性申請的權(quán)利，不管這一法律或行為是地公民權(quán)利的侵犯，也不管這一法律或行為的實施是否與自己有關(guān)。而且上文中我們也提到，德國允許普通法院在審理具體案件過程中就該案件所涉及的法律等規(guī)范性文件是否符合憲法存有疑問時，向憲法法院提出判斷請求。所以，德國提出違憲審查的主體相比法國就要廣泛很多，能夠允許認為公共權(quán)力侵犯其合法權(quán)益的公民,在窮盡了一切救濟手段后,向憲法法院提出“憲法請愿”或“憲法控訴”。不過，在實踐中，按照聯(lián)邦憲法法院確定的原則，公民必須在“用盡”一切可能的手段而得不到救濟的情況下，聯(lián)邦憲法法院才會受理案件。此外，《聯(lián)邦憲法法院法》還針對法律的起訴，要在法律生效一年后才能提起；起訴人也要證明基本法權(quán)利受侵犯或可能受侵犯的原因與法律的實施有關(guān)。事實上，憲法控訴的成功率非常低，在至今近八萬件訴訟中，勝訴率一直不足3%，而很多違憲審查的申請在聯(lián)邦憲法法院預(yù)審中就被駁回，而不予受理。憲法法院設(shè)有一個具有憲法申訴審判權(quán)的三人委員會，對憲法訴訟首先進行預(yù)審，“委員會有權(quán)不能接受或勝訴可能性低的理由，以一致同意的表決駁回憲法申訴?！币驗?，每年向憲法法院提出的95%以上的違憲審查申請都被該委員會否決。其實這些問題歸根結(jié)底還是由于上文兩次提到工作量巨大的問題所造成的，為了解決龐大繁瑣的工作而衍生出的新問題。

雖然德國“任何公民和法人可以提起違憲審查法律訴訟”在實踐中也存在諸多問題，但畢竟也擴大了提起違憲審查申請的主體范圍，使更多的人能夠進一步的參與到憲法監(jiān)督中來，對法律合憲性的監(jiān)督作用有一定的增強，而且也為受到違憲法律侵害的群體或個人提供了最后一條救濟渠道。從對人權(quán)的尊重角度來看，更是體現(xiàn)了公民權(quán)利神圣不可侵犯的基本原則，是對人權(quán)保護的法律表現(xiàn)形式，因此還是有很多值得借鑒之處，我國有研究把它歸納為三個司法審查形式之一。

2.5 違憲審查的制裁不同。

首先，法德兩國違憲制裁的客體不同，法國違憲審查制裁的內(nèi)容只是法律文件的合憲性，而在違憲上也只是規(guī)定對違反憲法的法律和其他法律性文件進行處理。而德國違憲審查的內(nèi)容是法律文件和國家機關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為是否違反憲法，而在違憲制裁上既規(guī)定了對違憲的法律和其他法律文件的處理，也規(guī)定了對國家機關(guān)及其工作人員的違憲行為的處理。因此德國的憲法法院擁有彈劾總統(tǒng)的權(quán)力。

其次，法德兩國違憲制裁的措施不同，因為法國實行的是事前的抽象審查，這就決定了法國沒有已經(jīng)頒布的不合憲的法律，因此，法國對于違憲法律的制裁主要是在法案尚未通過生效以前，發(fā)現(xiàn)違憲則不準通過，或必須修改使之完全合憲才能通過生效。而德國由于實行的是事前的抽象審查和事后的具體審查相結(jié)合，所以既有如同法國一樣的生效前的通過審查，也有對于已經(jīng)生效的法律，發(fā)現(xiàn)違憲則宣布無效而加以廢除或撤銷。另外，由于德國也規(guī)定了對違憲人員的制裁，因此德國還有追究憲法和法律責(zé)任的制裁措施。

2.6 權(quán)力職能上的其它不同。

首先，先對兩國憲法監(jiān)督機構(gòu)的基本職能做一個比較。法國憲法委員會的主要職能有三點，(1)監(jiān)督選舉的職能。(2)審查法律和法令是否合憲的職能。(3)咨詢磋商的職能。[2]德國憲法法院的職能主要體現(xiàn)在《基本法》的93條等條款中，主要包括：(1)憲法訴愿。(2)聯(lián)邦政府部門間爭議。(3)抽象的法規(guī)審查制度。(4)具體的法規(guī)審查。(5)聯(lián)邦與邦之間的爭議。(6)黨禁。[3]即聯(lián)邦參議院或眾議院,確信某一政黨乃是反憲法的，則可將此問題提交憲法法院，以決定該黨是否應(yīng)被禁制而解散。除憲法解釋權(quán)外，憲法法院還掌握有其它重要的權(quán)限如基本權(quán)利案、選舉的審查、彈劾總統(tǒng),以及一般法規(guī)有無抵觸上級規(guī)范等案件。

從比較中不難看出，法國憲法委員會在職能上比較有特點的是咨詢磋商的職能?！斗ㄌm西共和國憲法》第16條規(guī)定，“總統(tǒng)在行使‘非常權(quán)力’前，應(yīng)正式征詢憲法委員會的意見，并將憲法委員會的意見向全國予以公布。此后，總統(tǒng)在行使‘非常權(quán)力’的過程中，還應(yīng)將他所采取的具體措施，秘密的與憲法委員會磋商?！倍聡膽椃ǚㄔ簺]有這樣的職能，這是由兩國憲法監(jiān)督機構(gòu)的性質(zhì)所決定的，因為法國憲法委員會是帶有司法性質(zhì)的政治協(xié)調(diào)機構(gòu)，它具有很強的政治性，因此具有輔助國家決策，參與國家重大事務(wù)的職能，而德國的憲法法院是具有政治性質(zhì)的司法機構(gòu)，它的司法性更強一些，主要依靠《基本法》解決問題，相比較法國而言，在國家大事方面的咨詢功能還是比較有限。

但是德國憲法法院在國家的政治生活中同樣具有舉足輕重的作用，在很多方面它比法國的憲法委員會更靈活有效、更廣泛的影響著國家決策。比如：德國憲法法院的審查范圍比法國廣泛，法國憲法委員會審查的對象主要是議會制定的法律、組織法、議會規(guī)則以及政府簽訂的國際協(xié)定，憲法委員會雖然有權(quán)對某一事項是屬于立法事項還是屬于命令事項作出裁決,但無權(quán)宣布條例或者命令因違反憲法而無效。從實踐中看，政府的條例和命令也可能違反憲法的規(guī)定，侵害公民權(quán)利和自由。這就是限制了憲法委員會應(yīng)有作用的發(fā)揮。而德國審查對象包括政府頒布的條例文件等內(nèi)容。這樣能夠更好的保護公民的權(quán)利不受違憲法律的侵害。另外，德國憲法法院還有調(diào)解政府部門間爭議、聯(lián)邦與邦之間的爭議，彈劾總統(tǒng)以及依據(jù)《基本法》禁止政黨活動的職能，德國《基本法》第93條第1款、第84條第4款和第99條規(guī)定，當憲政機關(guān)間就基本法授予的權(quán)力范圍發(fā)生糾紛時，可以請求聯(lián)邦憲法法院作為公斷人，解決有關(guān)權(quán)力劃分的法律與基本法規(guī)定間的關(guān)系?！痘痉ā返?1條規(guī)定“聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府、州政府可以向聯(lián)邦憲法法院起訴，要求審查某一政黨是否因其宗旨和活動違反憲法而應(yīng)予以取締?！薄痘痉ā返?1條規(guī)定“聯(lián)邦議會兩院以三分之二多數(shù)票提起對聯(lián)邦總統(tǒng)的彈劾案，由聯(lián)邦憲法法院進行審理，一旦確認總統(tǒng)有蓄意損害基本法和法律的行為，法院有權(quán)宣布他的職權(quán)失效?！边@些規(guī)定一方面體現(xiàn)憲法法院在德國社會生活中的廣泛作用，另一方面體現(xiàn)了憲法法院在保障民主和法治方面的法的精神。

從兩國憲法監(jiān)督機構(gòu)職能比較上還可以看出，兩國的憲法監(jiān)督機構(gòu)都擁有一定的立法權(quán)，但也有其細微的不同。法國的違憲審查實質(zhì)也是一種國家立法權(quán)，但只是立法活動中的一個程序，一個部分。德國1951年通過的《聯(lián)邦憲法法院法》中規(guī)定“聯(lián)邦憲法法院的判決將對于全聯(lián)邦的憲法機構(gòu)和國會以及所有的法院和公共權(quán)力具有約束力?！边@就在事實上使聯(lián)邦憲法法院成了基本法的最高解釋機關(guān)，擁有憲法解釋權(quán)，因此也就具有了一定的造法功能。但進入20世紀90年代以來，聯(lián)邦法院所擁有的這一權(quán)力飽受非議。甚至有人稱“聯(lián)邦憲法法院是憲法的改變者、立法的替代者、政治的控制者”。[4]因此，憲法法院擁有憲法解釋權(quán)究竟是好是壞，還有待進一步的探討。德國法國違憲審查制度的啟示

3.1 法國憲法監(jiān)督模式的優(yōu)缺點

從法國現(xiàn)行的憲法監(jiān)督體制的實際運作看，其既有積極的一面，也有消極的一面。自1958年憲法設(shè)立新型憲法委員會以來，憲法委員會在法國的政治生活中發(fā)揮了諸多積極的作用，主要表現(xiàn)在三個方面：第一，解釋憲法。第二，維護議會與政府的權(quán)力平衡。第三，保護公民的權(quán)利和自由。盡管法國憲法委員會在監(jiān)督憲法的過程中，發(fā)揮了一定的積極作用，但同時也帶有一定的不足之處。具體說來，主要有以下幾點：

1、憲法委員會在組織方面存在的不足一方面，憲法委員會成員分別由總統(tǒng)、國民議會議長和參議院議長任命，如果3人中有2人屬于同一黨派，則憲法委員會即可能為某一政黨所控制和操縱；另一方面,憲法委員會成員實行任期制，但是憲法委員會成員的任命方式實際上不能保證其獨立性。

2、憲法委員會在審查對象方面存在的不足。第一，憲法委員會審查的對象主要是議會制定的法律、組織法、議會規(guī)則以及政府簽訂的國際協(xié)定。憲法委員會雖然有權(quán)對某一事項是屬于立法事項還是屬于命令事項作出裁決，但無權(quán)宣布條例或者命令因違反憲法而無效。從實踐中看，政府的條例和命令也可能違反憲法的規(guī)定，侵害公民權(quán)利和自由。這就是限制了憲法委員會應(yīng)有作用的發(fā)揮。第二，成為憲法委員會審查對象的只能是權(quán)力機關(guān)制定以后正處于公布期間內(nèi)發(fā)現(xiàn)這些規(guī)范性文件違反憲法并提出審查請求是有很大難度的。

3、憲法委員會在審查方式方面存在的不足：第一，憲法委員會只能進行抽象的原則審查，當法律等規(guī)范性文件在實施過程中出現(xiàn)的是否與憲法相抵觸問題，憲法委員會無權(quán)進行審查。第二，提出審查請求的主體范圍過于狹窄。1958年憲法規(guī)定，只有總統(tǒng)、總理、國民議會議長和參議院議長可以向憲法委員會提出審查請求。實際上，當一切公民、法人和其他組織在具體案件中認為自己受憲法保護的權(quán)益受到來自法律等規(guī)范性文件的侵害時，都可以通過普通法院向憲法法院提出審查請求。而法國僅僅采用事前的抽象原則審查，在審查方法上太單一化。

3.2德國憲法監(jiān)督模式優(yōu)缺點

德國憲法法院模式的優(yōu)點在于既能使用抽象審查權(quán)，又能受理憲法控訴，具備了議會型和普通法院型的優(yōu)點。由專門機關(guān)行使違憲審查權(quán)，既保證了違憲行為得到及地處理，又保證了違憲審查權(quán)的統(tǒng)一性。憲法法院還突出強調(diào)了人權(quán)保障。但憲法法院仍有不足之處：由于法官數(shù)量有限，大量案件往往得不到及時處理，法院一審終審，法官受到自身認識水平、政治觀念限制，有可能存在草率斷案，缺乏準確性、公正性的問題。憲法法院對立法機關(guān)的監(jiān)督，從理論上講是違背了分權(quán)原則的。借鑒德國法國違憲審查制度，完善我國憲法監(jiān)督模式的構(gòu)想

4.1 我國憲法監(jiān)督機制及其現(xiàn)狀

我國的憲法監(jiān)督機制實際上類似于國外的立法機關(guān)行使憲法監(jiān)督權(quán)的模式。在我國，憲法具有最高性。一切法律和法規(guī)都不得同憲法相抵觸，憲法具有規(guī)范性和制裁性，全國人大及其常委會享有憲法監(jiān)督權(quán)，以及審查權(quán)、批準權(quán)、改變權(quán)、撤銷權(quán)和罷免權(quán)。

4.1.1我國的憲法監(jiān)督主體的多層次性。

我國的憲法監(jiān)督主體由國家權(quán)力機關(guān)——全國人民代表大會，它的常設(shè)機關(guān)——全國人大常委會及其專門機構(gòu)——各專門委員會三個層次有機結(jié)合，各司其職，統(tǒng)一行使憲法監(jiān)督權(quán)的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)，要充分利用全國人大在憲法監(jiān)督方面的權(quán)威性、全國人大常分會在憲法監(jiān)督方面的專業(yè)性以及專門委員會在憲法方面的準確性，具有一定的特色和優(yōu)勢。

4.1.2憲法監(jiān)督具有政治性。

在我國監(jiān)督憲法實施的權(quán)力屬于全國人大及其常委會而不是司法機關(guān)或?qū)ｉT機關(guān)，我國的司法機關(guān)是由人大產(chǎn)生并受人大的監(jiān)督和制約，人大監(jiān)督法院，而非法院監(jiān)督人大，從實踐上看，法院不得對規(guī)范性合憲性進行審查，也沒有其他專門機構(gòu)來適用憲法。

4.1.3我國憲法監(jiān)督方式具有多樣性。

我國的憲法監(jiān)督方式既有事前監(jiān)督也有事后監(jiān)督，但都只就法律法規(guī)是否與其上級規(guī)范相抵觸的問題進行審查，而不涉及具體的法律適用或憲法訴訟問題。我國目前還沒有建立憲法訴訟制度。

4.2 我國憲法監(jiān)督制度存在的問題。

盡管我國憲法規(guī)定和憲法實踐已經(jīng)建立起具有中國特色的憲法監(jiān)督制度，并對保障憲法實施、維護憲法權(quán)威產(chǎn)生了重要作用，但實踐表明，其作用發(fā)揮得還不理想,還存在多方面的不足和缺陷，有待進一步健全和完善。

4.2.1 憲法監(jiān)督缺乏專門性。

憲法監(jiān)督是一項專門性、技術(shù)性很強的工作，客觀上要求設(shè)立專門的機關(guān)負責(zé)處理違憲事務(wù)。盡管我國憲法監(jiān)督主體具有多層次性，但仔細分析會發(fā)現(xiàn)沒有一個機關(guān)專門負責(zé)憲法監(jiān)督工作。全國人大及其常委會既是我國的立法機關(guān)，同時又是我國立法合憲性的審查機關(guān)，需要處理許多事關(guān)全局的重大問題，審理許多議案，無暇顧及憲法實施的監(jiān)督工作。而且這種監(jiān)督實際上是一種自我監(jiān)督，理論和實踐均證明，自我監(jiān)督往往等于沒有監(jiān)督。

4.2.2 憲法監(jiān)督缺乏時間上的連貫性。

全國人大每年舉行一次例會，每次會議的會期僅半個月左右；全國人大常委會每兩個月開一次會，會期短，職能繁多。所以，全國人大及其常委會不能保證違憲問題得到及時處理，根本無法適應(yīng)憲法監(jiān)督的經(jīng)常性需要。

4.2.3 憲法監(jiān)督缺乏準確性和有效性。

傳統(tǒng)觀念認為，立法機關(guān)的每一項立法活動都屬于解釋憲法的行為，因而他最了解制憲者的意圖。由全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實施，最具有準確性。其實，代議機關(guān)對于自己通過的法律一般持肯定態(tài)度,即使發(fā)現(xiàn)違憲，也不愿意采取措施予以糾正，致使憲法監(jiān)督缺乏準確性和有效性。

4.2.4 憲法監(jiān)督制度不健全。

目前我國還沒有關(guān)于憲法監(jiān)督程序、憲法訴訟的具體規(guī)定，憲法監(jiān)督的可操作性差。由于缺少具體的程序規(guī)定和可行的監(jiān)督標準，憲法監(jiān)督工作實際上無法正常進行。

4.3 借鑒法德兩國優(yōu)秀經(jīng)驗，完善我國憲法監(jiān)督制度。

通過以上對法德兩國違憲審查制度的比較分析，以及對我國目前憲法監(jiān)督模式的分析，可以發(fā)現(xiàn)法德有很多積極的因素很值得我國借鑒，不過，歐洲的專門機構(gòu)監(jiān)督模式是建立在西方資產(chǎn)階級的分權(quán)理論與價值觀念基礎(chǔ)之上的，維護了資產(chǎn)階級的憲政秩序,我們不能完全照搬歐洲模式。然而就其具體的內(nèi)容和形式來說，也具有與我國政治體制和文化傳統(tǒng)相容的一面，可以為我們所借鑒。

4.3.1 完善我國憲法監(jiān)督制度的路線

相比較而言，德國的憲法法院監(jiān)督模式具有更大的優(yōu)越性和最強的吸引力，但德國的憲法法院是獨立且平行于國家最高權(quán)力機關(guān)的，它對國家最高權(quán)力機關(guān)的行為有監(jiān)督權(quán)，但對于我國而言，我國最高權(quán)力機關(guān)是全國人民代表大會其及常委會，任何法院都受全國人民代表大會領(lǐng)導(dǎo)，對全國人民代表大會負責(zé)，無法對全國人民代表大會的立法行為進行監(jiān)督。如果要照搬德國的憲法法院模式勢必會突破中國目前的體制，操作難度極大，成本過高，不具備實施的可能性。而法國的憲法委員會制相比較而言更易被我國所吸收利用。但德國模式較之法國模式的優(yōu)點又是比較明顯的。所以我國的憲法監(jiān)督模式的健全和完善需要走一條從目前監(jiān)督模式過渡到法國憲法委員會模式，再過渡到德國憲法法院模式的路線。

4.3.2 完善我國憲法監(jiān)督制度的步驟

要實現(xiàn)這條路線，根據(jù)我國國情，勢必要實施兩步走的方針。

第一步，吸收法國憲法委員會制度的特點，在我國也建立憲法委員會，不過與法國的憲法委員會在地位和權(quán)力上有所不同，那就是在全國人大之下設(shè)立一個專門的憲法委員會體，即:獨立的憲法委員會與全國人大相結(jié)合的復(fù)合憲法監(jiān)督模式。這種模式的本質(zhì)是把憲法監(jiān)督權(quán)分為最終決定權(quán)和強制性建議權(quán)，分別由立法（權(quán)力）機關(guān)和獨立專門機關(guān)（憲法委員會）來行使，其中：立法（權(quán)力）機關(guān)行使最終決定權(quán)；專門機關(guān)（憲法委員會）行使強制性建議權(quán)。所謂的強制性建議權(quán)是指它是一種具有約束力的建議性權(quán)力，在這一權(quán)力行使之下，專門機關(guān)（憲法委員會）提交的建議案，權(quán)力機關(guān)必須無條件的列入立法機關(guān)的議程，并提請表決，如果立法機關(guān)不能以2/3以上多數(shù)否決建議案,則該建議案自動生效；同時它還表現(xiàn)為如果憲法委員會針對權(quán)力機關(guān)違憲行為的審查裁決達不到權(quán)力機關(guān)2/3以上多數(shù)否決時，亦即自動生效。所謂最終決定權(quán)是指,如果憲法委員會針對權(quán)力機關(guān)的違憲裁決在法定期間得不到權(quán)力機關(guān)2/3以上多數(shù)肯定時，則最終裁決權(quán)轉(zhuǎn)移給全國人大，由全國人大依據(jù)自然公理、正義對自己行為進行裁決。而憲法委員會針對權(quán)力機關(guān)以外的違憲裁決則自動生效，因為憲法委員會是由全國人大設(shè)立的，其意志可以體現(xiàn)權(quán)力機關(guān)的意志，從而也體現(xiàn)了全國人大的最終決定權(quán)。

這種模式的優(yōu)點在于：

1、有專門的機關(guān)來負責(zé)監(jiān)督憲法實施的工作，可在一定程度避免和消除違憲行為，改變憲法監(jiān)督機關(guān)監(jiān)督職能閑置的狀況。

2、對我國目前的體制不會動搖，易于被各方所接受。

3、能夠有效的解決我國目前憲法監(jiān)督方面存在的諸多問題。但這一模式對公民憲法權(quán)利的保障力度不足。盡管憲法監(jiān)督機關(guān)可能審查、中止侵犯公民憲法權(quán)利的法律文件，也可能因普通法院移交有關(guān)機關(guān)侵犯公民憲法權(quán)利的案件而對公民的憲法中救濟，但由于公民不能因自己的權(quán)利受到國家機關(guān)的侵犯而直接向憲法監(jiān)督機關(guān)提起訴訟，因此，這種模式只能是一種過渡，必然需要走向下一個階段，即第二步驟。

第二步，是指構(gòu)想中的憲法監(jiān)督制度的在當上一步發(fā)展和完善的時候，建立具有較強獨立性的專門監(jiān)督機構(gòu)，開始受理公民的憲法訴訟，類似于德國的憲法法院模式。至于這一機構(gòu)的來源，我認為可以新設(shè)立一個機構(gòu)平行于第一步所建立的憲法委員會，也可以在憲法委員會的基礎(chǔ)上將其改造成憲法法院。新建立的憲法法院除了享有前面介紹的憲法監(jiān)督委員會的權(quán)力之外，還享有強制性建議權(quán)和司憲權(quán)。強制性建議權(quán)是憲法委員會以建議的形式把它關(guān)于規(guī)范性文件的結(jié)論性意見提交立法機關(guān)，如果立法機關(guān)不能以2/3以上多數(shù)予以否決，則建議自行生效。[5]司憲權(quán)是指憲法委員會對于規(guī)范性文件以外的權(quán)限爭議、憲法控訴和選舉進行審查的權(quán)力。而第二步和第一步之間最大的區(qū)別——即可以進行憲法訴訟，是賦予普通公民以憲法控訴權(quán)，憲法控訴權(quán)是指當普通公民認為立法主體及其授權(quán)組織的規(guī)范性文件或特定個人的行為侵犯了自己的憲法權(quán)利時，向憲法委員會提起訴訟，并要求后者對其受害權(quán)益提供救濟的權(quán)利。[6]

此時的憲法監(jiān)督模式就彌補了第一步中所存在的問題，使我國的憲法監(jiān)督的方式既有抽象監(jiān)督，也有具體監(jiān)督，對保障公民合法權(quán)益不受侵害能夠起到重大作用，也是我國以法治國的重要標志。

從總體上看，實施第二步之后的憲法監(jiān)督模式已經(jīng)比較成熟、有效，基本上與我國的國情相適應(yīng)，與社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的發(fā)展目標相適應(yīng)，也與世界憲政文明發(fā)展的潮流相適應(yīng)。相信經(jīng)過一段時間的調(diào)整和發(fā)展，我國的憲法監(jiān)督制度在該時期模式的基礎(chǔ)上逐漸定型。

總之，對他國模式的分析其最終目的不僅僅在于分析，關(guān)鍵還是通過這種分析，吸收他國的優(yōu)秀經(jīng)驗而為我所用，使我國能夠建立新的制度或者健全我們已有的制度。我希望通過對法德兩國憲法監(jiān)督制度方面的比較、對我國憲法監(jiān)督現(xiàn)狀的分析,提出適合我國國情的方案,并以此能夠推動我國憲法監(jiān)督制度的完善,早日實現(xiàn)民主、科學(xué)、高效的憲政目標。

內(nèi)容注釋：

[1]《外國憲法》 p84 韓大元 中國人民大學(xué)出版社

[2]《西方五國憲法通論》 p276 趙寶云 中國人民公安大學(xué)出版社

[3]《西方五國憲法通論》 p364 趙寶云 中國人民公安大學(xué)出版社

[4]《憲政通論》 p271 白鋼 林廣華 社會科學(xué)文獻出版社

[5]《憲法監(jiān)督論》 p294 李忠 社會科學(xué)文獻出版社

[6]《憲法監(jiān)督論》 p297 李忠 社會科學(xué)文獻出版社

參考文獻：

1、韓大元 外國憲法 北京：中國人民大學(xué)出版社 2000年7月

2、趙寶云 西方五國憲法通論 北京：中國人民公安大學(xué)出版社 1994年12月

3、白鋼等 憲政通論 北京：社會科學(xué)文獻出版社 2005年5月

4、李忠 憲法監(jiān)督論 北京：社會科學(xué)文獻出版社 1999年6月

5、韓大元 比較憲法學(xué) 北京：高等教育出版社 2003年10月

6、張千帆 西方憲政體系 北京：中國政法大學(xué)出版社 2001年4月

7、劉兆興 德國聯(lián)邦憲法法院總論 北京：法律出版社 1998年7月

第四篇：我國違憲審查制度研究論文

憲法是國家的根本大法，但在我國憲法實踐中，卻存在著兩種悖論：一方面違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章的確存在，另一方面全國人大及其常委會迄今尚未撤銷一例違憲的法律、法規(guī)、規(guī)章等；一方面違憲是最嚴重的違法行為，另一方面恰恰是最嚴重的違法行為卻無相應(yīng)的司法追究機制和司法救濟機制。如何完善我國的違憲審查制度，是一個需要認真研究的重要問題。

違憲審查制度是指根據(jù)憲法規(guī)定，擁有憲法解釋權(quán)和憲法監(jiān)督權(quán)的特定國家機關(guān)，依照一定的程序，審查和裁決一切法律、法令、命令和處分是否符合憲法；審查和裁決一切行為，包括立法行為、司法行為、行政行為及其他社會組織和個人的行為是否合乎憲法規(guī)定，以維護憲法權(quán)威，保證憲法全面實施的制度。

我國憲法雖規(guī)定了憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，但為何違憲審查機制至今尚未啟動呢？

按我國憲法監(jiān)督制度規(guī)定，啟動違憲審查，其程序十分復(fù)雜。按憲法規(guī)定，在全國人大會議期間，有權(quán)向全國人大提出議案的主體是全國人大主席團、全國人大常委會、全國人大各專門委員會、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大的一個代表團或者30人以上代表聯(lián)名。在全國人大閉會期間，有權(quán)向全國人大常委會提出議案的主體是委員長會議、國務(wù)院、中央軍委、最高人民法院、最高人民檢察院、全國人大各專門委員會、常委會組成人員10人以上聯(lián)名，這些主體有權(quán)分別向全國人大和全國人大常委會提出有關(guān)監(jiān)督憲法實施的議案，當然也包括違憲審查方面的議案。而普通百姓不享有提起議案的資格，而只有向上述主體提出違憲審查建議的權(quán)利，建議不是議案，不能直接啟動任何違憲審查程序；收到建議，享有提起議案資格的主體是否認可你的建議，是否把你的建議轉(zhuǎn)變?yōu)樽h案，是否把這一議案提交全國人大或人大常委會，提出建議的主體是無法掌握也無法控制的。

此外，從憲法監(jiān)督的實踐來看，也的確存在客觀困難。全國人大現(xiàn)有代表2900余人，每年開會一次，每次會期15天左右，會議期間，議程繁多，代表們很難在半月時間中就專業(yè)性強、技術(shù)性高的憲法監(jiān)督問題作出判斷。而人大代表會后又分散在全國各地，不便集體討論議事，也很難監(jiān)督憲法實施。全國人大常委會監(jiān)督憲法，雖一定程度上彌補了以上不足，但人大常委會每兩個月開一次會，立法任務(wù)繁重且專業(yè)性極強，耗時費神，對于憲法監(jiān)督也難于兼顧。同時，也有不少人大代表，履行人大代表職權(quán)的責(zé)任不強熱情不高。事實上有不少人大代表在一屆任期內(nèi)從未領(lǐng)銜或單獨提過議案或建議。

我國目前的憲法監(jiān)督主要側(cè)重于立法監(jiān)督，對于如何監(jiān)督司法行為、行政行為及其他違犯憲法規(guī)定的行為或沒有規(guī)定或規(guī)定得十分模糊，而實際中確有一些違憲行為造成對他人憲法權(quán)利的侵害卻無法通過刑事訴訟、民事訴訟獲得救濟，也無法通過行政訴訟獲得有效保護，如何對這些受損的憲法權(quán)利進行救濟和保護成為一個迫切需要制度規(guī)范的問題。這涉及到憲法監(jiān)督專門機構(gòu)的設(shè)定和違憲訴訟的處理。

關(guān)于我國憲法監(jiān)督專門機構(gòu)，多數(shù)學(xué)者建議應(yīng)以我國現(xiàn)有憲法監(jiān)督制度為基礎(chǔ)，借鑒憲法法院審查監(jiān)督模式，在全國人大設(shè)立憲法監(jiān)督委員會，作為憲法專門監(jiān)督機構(gòu)。也有學(xué)者主張應(yīng)當借鑒歐洲大陸的普遍做法，建立憲法法院，或在最高人民法院建立憲法監(jiān)督庭，通過司法程序來監(jiān)督憲法的實施。還有學(xué)者建議，鑒于現(xiàn)實生活中存在的踐踏憲法、侵犯人權(quán)的現(xiàn)象，為了使憲法處處得到尊重、全面得到實施，人權(quán)得到有效保護，有必要建立一個獨立于立法、行政、司法之外的第四權(quán)力機構(gòu)，采取專門機構(gòu)監(jiān)督憲法的實施，使憲法監(jiān)督制度化、專業(yè)化。此外，有學(xué)者認為，在我國，除可以由國家最高權(quán)力機關(guān)專設(shè)憲法監(jiān)督機關(guān)外，還應(yīng)允許和應(yīng)當確認對違憲的司法審查，因為，憲法第四十一條規(guī)定，對于任何國家機關(guān)（包括權(quán)力機關(guān)）和國家機關(guān)工作人員的違法（當然包括違反憲法）失職行為，有向有關(guān)國家機關(guān)（當然包括司法機關(guān)）提出審訴、控告或者檢舉的權(quán)利。根據(jù)憲法規(guī)定，設(shè)置雙軌制的憲法監(jiān)督機構(gòu)，既合乎憲法精神，也和我國地域遼闊、人口眾多的國情相適應(yīng)，且具有我國特色。

筆者認為，全國人民代表大會是我國最高權(quán)力機關(guān)，但它行使權(quán)力的主要方式是立法、決定國家重大問題、監(jiān)督憲法的實施、監(jiān)督最高行政機關(guān)、最高審判機關(guān)和最高檢察機關(guān)的工作?！鞍硕椃ā彪m增加了人大常委會有“監(jiān)督憲法的實施”的職權(quán)，彌補了全國人大人數(shù)多，會議次數(shù)少，會期短，無法經(jīng)常行使憲法監(jiān)督權(quán)的缺陷，但因憲法賦予人大常委會職權(quán)廣泛（共21項），人大常委會本身要解決的大事太多，其開會的次數(shù)和時間亦有限，同樣也難以有充分的時間監(jiān)督憲法實施。因此，可考慮設(shè)立專門的憲法監(jiān)督委員會，或考慮加強現(xiàn)有的全國人大法律委員會的職權(quán)，授予它們違憲審查權(quán)，即可以受理憲法訴訟，有權(quán)對案件作出是否違憲的裁定。關(guān)于審查的職權(quán)范圍，是否考慮對違憲行為或事項進行具體劃分，確定對國家機關(guān)制定法律、行政法規(guī)、決議、命令、地方性法規(guī)和決議，以及采取的重大措施和重要的國家領(lǐng)導(dǎo)人行使職權(quán)等與憲法原則和內(nèi)容是否抵觸、是否違反憲法進行審查，由全國人大及其常委會或者專門的憲法監(jiān)督機構(gòu)具體行使監(jiān)督審查權(quán)。因為這類違憲審查具有一定的抽象性和概括性，非最高權(quán)力機關(guān)無法作出認定或無權(quán)作出認定。

對我國公民廣泛的憲法權(quán)利的保障，最主要的是依靠各部門法律的保障。公民到法院起訴，適用具體部門法律規(guī)定予以保護和救濟。但是，當部門法沒有規(guī)范而又屬于憲法上所列舉的基本權(quán)利，被非法侵害需要救濟時，公民到哪里尋求法律保護呢？如我國憲法規(guī)定了男女平等權(quán)，而實際生活中就存在招生、招工、提干和同工同酬等方面不一視同仁的社會現(xiàn)象；又如憲法中規(guī)定了公民的教育權(quán)，但現(xiàn)實生活中存在的侵犯公民教育權(quán)和公民教育權(quán)不平等的現(xiàn)象卻無法追究。這樣我國公民的憲法權(quán)利和自由的法律保護就受到很大限制，有損憲法的權(quán)威和尊嚴。是否考慮由國家權(quán)力機關(guān)將一定范圍或限度的，尤其是與我國公民生存和發(fā)展密切相關(guān)的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、文化教育權(quán)利、勞動保護、保障權(quán)等以授予行使的方式或委托行使的方式，付與法院，使法院對一定的違憲訴訟案件享有司法審判權(quán)，從而發(fā)揮司法機關(guān)維護憲法尊嚴和權(quán)威的功能，更好地保護我國公民廣泛的憲法權(quán)利。這也與我國地域遼闊、各地政治經(jīng)濟文化發(fā)展不一的國情相符，也無損憲法監(jiān)督權(quán)統(tǒng)一歸屬權(quán)力機關(guān)的憲法原則。簡單說，憲法監(jiān)督權(quán)、審查權(quán)歸權(quán)力機構(gòu)，司法機構(gòu)可根據(jù)權(quán)力機構(gòu)的委托或授權(quán)對一定行為或事項行使憲法監(jiān)督權(quán)和審查權(quán)。

任何法律，從法理上講，都是針對社會主體的作為與不作為的行為規(guī)范。法律一旦制定，必然會有違法的行為出現(xiàn)，沒有必要、可行的監(jiān)督和訴訟制度，法律就無法貫徹和落實，其規(guī)范功能就無法發(fā)揮，法律也將成為一紙空文或成為沒有權(quán)威的空洞綱領(lǐng)和道德說教。憲法同民法、刑法等一樣，也是具有法律效力的權(quán)威性規(guī)范，而且處于最高地位，更加需要建立與完善監(jiān)督與訴訟制度。

維護憲法尊嚴，保障憲法實施，關(guān)系到國家長治久安，關(guān)系到我國社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，也關(guān)系到我國公民廣泛憲法政治民主權(quán)利和自由的實現(xiàn)與保障。我們再也不能允許對憲法的任何侵害，而是要想盡一切辦法來保障它、維護它。盡快完善我國憲法監(jiān)督制度和違憲審查制度，無疑就屬其中最有效的措施之一。

第五篇：淺析我國的違憲審查制度

淺析我國的違憲審查制度

一、背景案例

（一）孫志剛案

孫志剛，男，漢族，27歲，湖北省武漢市人，2001年在武漢科技學(xué)院藝術(shù)設(shè)計專業(yè)結(jié)業(yè)。2003年2月24日受聘于廣州達奇服裝有限公司。3月17日晚10時許，孫志剛因未攜帶任何證件，在天河區(qū)黃村大街被執(zhí)行統(tǒng)一清查任務(wù)的區(qū)公安分局黃村街派出所民警帶回詢問，隨后被錯誤作為“三無”人員送至天河區(qū)公安分局收容待遣所，轉(zhuǎn)送廣州市收容遣送中轉(zhuǎn)站。18日晚，孫志剛稱有病被送往廣州市衛(wèi)生部門負責(zé)的收容人員救治站診治。20日凌晨1時13分至30分期間，孫志剛遭同病房的8名被收治人員兩度輪番毆打，當日上午10時20分，因大面積軟組織損傷致創(chuàng)傷性休克死亡。

孫志剛案首報于2003年4月25日的《南方都市報》，事件披露之后迅速引起全國范圍內(nèi)的關(guān)注，網(wǎng)絡(luò)上更是一片渲染大嘩。強大壓力之下，5月12日散布于6個省的18名涉案者被全部抓獲歸案；5月20日，檢察機關(guān)提起公訴；6月5日，18名被告在廣州市的三個法庭同時受審；6月9日，18名被告中一人被判死刑，一人死緩，一人無期徒刑，其余15人的刑期加起來超過100年。

（二）案例評析

法律有善惡之分。如果公民的權(quán)利被歪曲、剝奪，合法利益得不到充分的保護，那么這樣不公正、違反社會普遍正義的法律就是“惡法”。孫志剛案件的發(fā)生，公民竟以生命為代價，換取惡法之終結(jié)。這不能不說是法治道路上的一大挫折。因此，面對惡法，我們需要更加強有力的法律“公器”來保護公民的權(quán)利，否則“惡法”的存在會從根本上摧毀人們對法律的信仰，并最終摧毀法治的大廈。

孫志剛案件最終導(dǎo)致《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》被廢除，取而代之的是《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》。這一勝利可以被看作是啟動我國違憲審查機制的先河。

二、我國違憲審查制度的建立

違憲審查制是美國對憲政理論的獨特貢獻。所謂違憲審查制度是指由專門機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，審查并裁決一切規(guī)范性法律文件是否符合憲法，并對違憲行為予以制裁的制度。經(jīng)過長久法律制度的發(fā)展，現(xiàn)今這種機制還應(yīng)當包括對某一具體公權(quán)機關(guān)行為的合憲性進行審查。專門機關(guān)對違憲事項經(jīng)審查、裁決，并最終做出違憲制裁，享有直接的處分權(quán)。因此可以說違憲審查是保障憲法實施的最有效最具權(quán)威的一種保障措施。

我國2000年制定實施的《立法法》第九十條規(guī)定如下：“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議，由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究，必要時，送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見?！边@一規(guī)定可以看作是我國違憲審查機制在理論上的確立。而孫志剛案則可以算是將這一理論應(yīng)用于實踐的導(dǎo)火索。

三、我國違憲審查制度存在的問題及對策

目前，我國違憲審查機制在理論上還不完善，主要表現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，對違憲事項的范圍未做具體界定，使憲法監(jiān)督缺乏最起碼的標準。憲法是國家的根本大法，具有最高法律地位和法律效力，在我國法律體系中處于核心地位。而與這一根本原則相悖的違憲事件屢屢發(fā)生卻沒有有效的程序和途徑糾正，因此憲法的實施需要監(jiān)督，違憲審查制度必須建立。但是如何界定違憲事件，學(xué)者們的意見并不一致。具有代表性的觀點認為，違憲審查的范圍包括：法律、法規(guī)及法律文件的合憲性；國家機關(guān)之間的權(quán)限爭議；國家機關(guān)及其工作人員行為的合憲性；其它社會主體行為的合憲性。也有學(xué)者將有關(guān)選舉的訴訟（包括選舉活動的合憲性及代表資格爭議）、公民個人的憲法訴愿和政黨違憲案納入違憲審查的范圍。此外，還有學(xué)者則明確提出公民個人的行為一般不構(gòu)成違憲，因而不屬于違憲審查之列。違憲審查的范圍關(guān)系到憲法的監(jiān)督能否真正發(fā)揮效用，范圍過寬則失去審查的意義，過窄則無法實現(xiàn)保障憲法權(quán)威的目的。但凡違反憲法規(guī)定、違背憲法精神的事件和行為均構(gòu)成違憲，但并非所有的違憲的事件和行為都要通過違憲審查制度來解決。我國違憲審查制度的范圍應(yīng)包括法律、法規(guī)及法律文件的合憲性以及具體公權(quán)機關(guān)行為的合憲性。公民個人行為是否違憲不應(yīng)納入違憲審查的對象，否則必將損壞違憲審查制度的權(quán)威和效率，最終達不到保障人權(quán)的目的。

第二，全國人大及其常委會是立法機關(guān)，如果又擔(dān)任憲法監(jiān)督機關(guān)，就是一種立法的自我監(jiān)督，往往會使違憲審查流于形式。目前世界上有一百多個國家建立了違憲審查機制，就其主體來看，主要有兩類違憲審查制度：一類是以美國、日本為代表的由普通法院負責(zé)審查違憲問題的司法機關(guān)監(jiān)督制；另一類是以德國、法國的為代表設(shè)立專門憲法法院來行使司法審查權(quán)的專門機關(guān)監(jiān)督制。從我國法律的實際發(fā)展來看，在全國人大以外設(shè)立專門的機構(gòu)或由普通法院來負責(zé)違憲審查都是不太可能的。因此選擇一種折中的方法，可以在全國人大下面組建一個憲法委員會，由該憲法委員會來專門負責(zé)審查違憲事件及行為。該憲法委員會直接隸屬于全國人大，與全國人大常委會之間是一種相互平行的關(guān)系，同時比其他委員會的地位要高，這樣才能真正發(fā)揮監(jiān)督的職能。同時，在省、自治區(qū)、直轄市一級的人大下面也可以設(shè)立相應(yīng)的憲法委員會，作為從屬于省、自治區(qū)、直轄市人大并代表其行使憲法監(jiān)督權(quán)的專門機構(gòu)。憲法委員會的委員應(yīng)具有較高的專業(yè)素質(zhì)，其行使職權(quán)的范圍是憲法監(jiān)督實施的各項內(nèi)容。

第三，對審查的方式和審查后可能產(chǎn)生的法律責(zé)任沒有做出規(guī)定，使違憲審查制度難以有效運行。違憲審查的方式根據(jù)具體審查對象的不同而不同。對于人大下設(shè)的憲法委員會來說，對各級國家機關(guān)的規(guī)范性法律文件和“兩高”司法解釋的審查應(yīng)采取事先審查的方式。即在規(guī)范性法律文件頒布實施以前，依照法定程序和法定職權(quán)先由憲法委員會予以審查，以確定其是否違憲，如若違憲，不得頒布實施。而對于具體公權(quán)機關(guān)行為的合憲性則可主要采取憲法訴訟審查和附帶性審查方式，也就是對通過司法程序提起的憲法侵權(quán)訴訟，經(jīng)過具體的審理活動，對違憲事件做出具體裁決，并附帶性審查該案所涉及的立法是否合憲。

全國人大憲法委員會所做出的違憲審查結(jié)論，應(yīng)具有法律強制性，一經(jīng)做出，立即生效。經(jīng)審查被認定為違憲的規(guī)范性法律文件并不馬上失效，而由憲法委員會要求制定該規(guī)范性法律文件的立法機關(guān)，必須在法定期限內(nèi)進行修改，否則失效，在修改期間，該規(guī)范性法律文件停止生效。對省、自治區(qū)、直轄市人大憲法委員會的違憲審查結(jié)論，有關(guān)機關(guān)不服，可向全國人大憲法委員會申請復(fù)審，復(fù)審期間該規(guī)范性法律文件停止生效。具體公權(quán)機關(guān)的行為一經(jīng)裁定違憲，其行為立即無效，由憲法委員會向有關(guān)機關(guān)提出建議，交由有關(guān)主管機關(guān)具體處理。因公權(quán)力造成對私權(quán)利侵害的，則應(yīng)啟動國家賠償程序。

除此之外，違憲審查制度在實踐中也不能落到實處，本來非常重要的事后審查權(quán)未被真正重視過。這是指全國人大及其常委會的違憲審查權(quán)。自2003年孫志剛案件后這一情況有所好轉(zhuǎn)，但如果建立起全國人大憲法委員會這樣專門的違憲審查機關(guān)，對于法律、法規(guī)及法律文件的合憲性則更應(yīng)注重事先的違憲審查權(quán)的行使，這樣才能避免悲劇再次發(fā)生。

四、結(jié)論

憲法是具有最高法律效力的國家根本法，是民主事實法律化的基本形式，是公民權(quán)利的保障書。憲法最主要、最核心的價值在于它是公民權(quán)利的保障書，是一國國內(nèi)法對人權(quán)的具體規(guī)定和保護。而在人權(quán)的保障體系中，憲法保障是首要的、也是富有成效的，沒有憲法保障，任何人權(quán)保障都將成為無源之水、無本之木。但是有了憲法，也并不當然意味著人權(quán)就可以得到保障?！胺舱茩?quán)者，往往濫用權(quán)力，這是一條恒古不變的真理?！比祟悶榱丝朔螌駲?quán)利的侵犯，逐漸地確立了限制權(quán)力的理念，這一理念就是立憲主義。立憲主義在現(xiàn)代法治國家的一個重要成果就是確立違憲審查制度，并根據(jù)國民利益和意志來對憲法的實施予以保障。違憲審查制度的構(gòu)建和實行，從制度層面上實現(xiàn)了對人權(quán)的有效保障人權(quán)的保護。我國已將“國家尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，并規(guī)定了公民的基本權(quán)利，人權(quán)狀況得到了前所未有的發(fā)展。但我國的違憲審查制度一直沒有完善，違憲審查亦未能得到有效的實施。

因此，只有健全違憲審查制度的各項內(nèi)容，充分保障違憲審查機關(guān)的職權(quán)得到行使，并且能夠有效地行使，才能建立起既具有中國特色又充滿活力的違憲審查制度，樹立憲法的權(quán)威，最終達到保障人權(quán)的目的。

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