第一篇：交通違法處罰的法律適用、現(xiàn)狀及對(duì)策分析（最終版）

交通違法處罰的法律適用、現(xiàn)狀及對(duì)策分析

錢劍*

[內(nèi)容提要]：本文結(jié)合交通管理的現(xiàn)狀，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，歸納出交通違法行為的理論性問題，從法理和人為因素兩方面分析交通違法行為的特點(diǎn)，總結(jié)出交通違法處罰的重要性。根據(jù)交通管理法律法規(guī)有關(guān)條文，區(qū)分不同的交通違法行為，對(duì)它們各自的特征、行為后果和處罰依據(jù)、處罰標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析研究。全面分析當(dāng)前交通違法處罰工作的現(xiàn)狀和容易出現(xiàn)的問題及對(duì)策。最后加以總結(jié)。

關(guān)鍵詞：交通違法處罰 法律適用 現(xiàn)狀和問題 對(duì)策分析

一、交通違法行為概述

（一）交通違法行為的定義

交通違法行為是指違反交通安全法規(guī)、擾亂交通秩序、妨害交通安全和暢通、侵犯公民的交通權(quán)益，依法應(yīng)受到交通管理部門處罰的行為。

（二）交通違法行為的特點(diǎn)及產(chǎn)生原因

交通違法行為都具有一定的社會(huì)危害性，即危害了道路交通秩序、危害了道路交通安全和暢通，侵犯了公民在道路交通上的合法權(quán)益；交通違法行為都具有違法性。社會(huì)危害性是違法性的前提和基礎(chǔ)，行為違法性是行為社會(huì)危害性在法律上的表現(xiàn)。交通違法行為的產(chǎn)生人是首要因素和主導(dǎo)因素。

人為因素是交通違法行為的產(chǎn)生原因，主要表現(xiàn)在：

（1）行為人漠視法律，不主動(dòng)學(xué)習(xí)，無知產(chǎn)生違法行為；有些人知道有交通法，但從不主動(dòng)學(xué)習(xí)、了解并遵守，一旦發(fā)生事故，造成人身傷亡財(cái)產(chǎn)損失，則后悔莫及；有些駕駛?cè)藢W(xué)會(huì)開車拿到證卻不懂交通法規(guī)，缺乏道路交通安全常識(shí)，*準(zhǔn)考證號(hào)：020110256421

聯(lián)系地址：無錫市濱湖區(qū)梁南路1號(hào)

交警支隊(duì)機(jī)動(dòng)大隊(duì)

郵編：214000

論文編號(hào)：171

電話號(hào)碼：***

不會(huì)識(shí)別交通標(biāo)志標(biāo)線。

（2）行為人雖然懂得交通法規(guī)卻存在僥幸心理，導(dǎo)致交通違法行為。這種情況非常突出。行為人為了出行的快捷采取了冒險(xiǎn)行動(dòng)，但收到了“安全的效果”。這種效果不斷強(qiáng)化，使得僥幸心理不斷加重，久而久之行為人就會(huì)用“無所謂”、“不至于”的想象支配自己的行為。這類交通違法行為主要表現(xiàn)為闖紅燈、超速、變道妨礙正常行駛的車輛等。

（3）受到經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使產(chǎn)生交通違法行為。為了獲得更多的運(yùn)費(fèi)，降低運(yùn)輸成本而“多拉快跑”，超載、超速、隨意停車?yán)?，甚至帶病出車，疲勞駕駛，這些違法行為都給交通安全埋下了嚴(yán)重的隱患。

二、交通違法處罰的重要性

（一）交通管理法律法規(guī)的立法依據(jù)

隨著人民生活水平不斷提高，我國(guó)的駕駛員和機(jī)動(dòng)車保有量與日俱增，導(dǎo)致交通事故也日益增多。為了維護(hù)道路交通秩序,預(yù)防和減少交通事故,保護(hù)公民、法人和其他組織的財(cái)產(chǎn)安全及其他合法權(quán)益，提高通行效率，全國(guó)人大頒布了《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》，國(guó)務(wù)院隨之頒布了《中華人民共和國(guó)道路交通安全法實(shí)施條例》，根據(jù)這兩部上位法，公安部制定了《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》，各省、自治區(qū)、直轄市結(jié)合本地區(qū)的實(shí)際情況制定了具體的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)。本省也制定了《江蘇省道路交通安全條例》和《江蘇省高速公路條例》。

（二）交通違法處罰的特征及分類

交通違法處罰工作是行政處罰法和交通管理法律法規(guī)相結(jié)合的產(chǎn)物。交通違法處罰屬于行政處罰的一種，首先它應(yīng)適用《行政處罰法》的一般性特征及分類，并具有其自身鮮明的特點(diǎn)。

“行政處罰，指的是行政主體對(duì)于實(shí)施了違法行為，但尚未構(gòu)成犯罪的公民、法人或其他組織，通過剝奪或限制一定權(quán)利的方法，加以懲戒的行為。①”行政處罰可以被劃分為自由罰、行為罰、財(cái)產(chǎn)罰與聲譽(yù)罰。根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第八十八條規(guī)定可以看出：交通違法處罰主要屬于其中的財(cái)產(chǎn)罰（罰款），違法情節(jié)嚴(yán)重的可能伴隨一定的行為罰（暫扣或吊銷駕駛證）和自由罰（拘留）。

行政規(guī)章可以被創(chuàng)設(shè)，“包括部門規(guī)章與地方政府規(guī)章，可以創(chuàng)設(shè)的處罰類型

②只有警告和罰款。地方政府規(guī)章的罰款限額應(yīng)由其所在的省級(jí)人大常委會(huì)決定?！苯煌ㄟ`法處罰以罰款為主，情節(jié)顯著輕微的可以警告處理，我省的處罰標(biāo)準(zhǔn)由江蘇省人大黨委會(huì)制定的省條例確定。

公安交警部門，作為具有交通管理職能的行政機(jī)關(guān)，是交通違法處罰的實(shí)施主體。交通違法處罰屬于行政處罰，但也在傳統(tǒng)的行政處罰基礎(chǔ)上有所發(fā)展。隨著道路的完善，科技的進(jìn)步，傳統(tǒng)的交通管理模式逐漸被高科技手段（如“電子警察”）的大量使用所取代；交通違法的處罰方式和管轄規(guī)則也在發(fā)生變化。原有的交警現(xiàn)場(chǎng)處罰模式現(xiàn)在越來越多的被非現(xiàn)場(chǎng)處罰模式所取代。隨著交通違法處罰系統(tǒng)逐漸實(shí)現(xiàn)全國(guó)聯(lián)網(wǎng)，原來的地域管轄模式也已被打破。原來的指定管轄，如普通道路交通違法和高速公路交通違法，分別由一般的交警大隊(duì)和高速公路交警大隊(duì)分別處罰，現(xiàn)在為了避免群眾往返奔波，可以集中在一個(gè)違法處罰窗口處理。

一事不再罰原則在交通違法處罰中也有所體現(xiàn)，即在同一時(shí)間同一地點(diǎn)不可能存在兩次交通違法行為，不得重復(fù)處罰。

行政處罰的實(shí)施程序，分為一般程序，簡(jiǎn)易程序與聽證程序。一般程序是正常情況下適用的行政處罰程序，簡(jiǎn)易程序是一般程序的簡(jiǎn)便化。交通違法處罰只 ①② 林鴻潮、王小龍、汪海燕著：《2011年司法考試眾合專題講座行政法、商經(jīng)法司法制度》，人民法院出版社，第48頁。

林鴻潮、王小龍、汪海燕著：《2011年司法考試眾合專題講座行政法、商經(jīng)法司法制度》，人民法院出版社，第49頁。

涉及這兩種程序。

“對(duì)違法行為人處以警告或者二百元以下罰款的，可以適用簡(jiǎn)易程序①”。實(shí)際工作中，絕大多數(shù)的交通違法都適用簡(jiǎn)易程序，主要針對(duì)事實(shí)確鑿、依據(jù)明確、程度較輕的交通違法行為，其特點(diǎn)是：一人執(zhí)法、當(dāng)場(chǎng)決定、當(dāng)場(chǎng)送達(dá)?！斑m用簡(jiǎn)易程序處罰的，可以由一名交通警察作出，并應(yīng)當(dāng)按照下列程序?qū)嵤?/p>

（一）口頭告知違法行為人違法行為的基本事實(shí)、擬作出的行政處罰、依據(jù)及其依法享有的權(quán)利；

（二）聽取違法行為人的陳述和申辯，違法行為人提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，應(yīng)當(dāng)采納；

（三）制作簡(jiǎn)易程序處罰決定書；

（四）處罰決定書由被處罰人簽名、交通警察簽名或蓋章，并加蓋公安機(jī)關(guān)交通管理部門印章；被處罰人拒絕簽名的，交通警察應(yīng)當(dāng)在處罰決定書上注明；

（五）處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)交付被處罰人；被處罰人拒收的，由交通警察在處罰決定書上注明，即為送達(dá)。交通警察應(yīng)當(dāng)在二日內(nèi)將簡(jiǎn)易程序處罰決定書報(bào)所屬公安機(jī)關(guān)交通管理部門備案。②”“簡(jiǎn)易程序處罰決定書應(yīng)當(dāng)載明被處罰人的基本情況、車輛牌號(hào)、車輛類型、違法事實(shí)、處罰的依據(jù)、處罰的內(nèi)容、履行方式、期限、處罰機(jī)關(guān)名稱及被處罰人依法享有的行政復(fù)議、行政訴訟權(quán)利等內(nèi)容。③”

一般程序相對(duì)比較復(fù)雜，適用于處以二百元（不含）以上罰款、吊銷機(jī)動(dòng)車駕駛證的嚴(yán)重交通違法行為?！斑m用一般程序作出處罰決定，應(yīng)當(dāng)由兩名以上交通警察按照下列程序?qū)嵤?/p>

（一）對(duì)違法事實(shí)進(jìn)行調(diào)查，詢問當(dāng)事人違法行為的基本情況，并制作筆錄；當(dāng)事人拒絕接受詢問、簽名或者蓋章的，交通警察應(yīng)當(dāng)在詢問筆錄上注明；

（二）采用書面形式或者筆錄形式告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知其依法享有的權(quán)利；

（三）對(duì)當(dāng)事人陳述、申辯進(jìn)行復(fù) ①② 《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》，第四十一條第一款。

《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》，第四十二條。③ 《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》，第四十三條。

核，復(fù)核結(jié)果應(yīng)當(dāng)在筆錄中注明；

（四）制作行政處罰決定書；

（五）行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)由被處罰人簽名、并加蓋公安機(jī)關(guān)交通管理部門印章；被處罰人拒絕簽名的，交通警察應(yīng)當(dāng)在處罰決定書上注明；

（六）行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)當(dāng)場(chǎng)交付被處罰人；被處罰人拒收的，由交通警察在處罰決定書上注明，即為送達(dá)；被處罰人不在場(chǎng)的，應(yīng)當(dāng)依照《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定送達(dá)。①”一般程序行政處罰決定書內(nèi)容基本與簡(jiǎn)易程序處罰決定書相同，不同之處在于違法事實(shí)附有違法證據(jù)。一般程序處罰相關(guān)證據(jù)資料和詢問筆錄必須裝訂案卷，統(tǒng)一編號(hào)，妥善保管。

（四）常見的交通違法行為及相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)分析

交通違法行為種類繁多，不勝枚舉。根據(jù)交通違法行為的情節(jié)輕重、主觀惡性和危害程度有所不同，各種交通違法行為的處罰標(biāo)準(zhǔn)也有所不同。以下僅以交通違法處罰執(zhí)法實(shí)踐中比較常見的一些違法行為為例進(jìn)行分析。

嚴(yán)重交通違法行為。例如酒后駕車甚至醉酒駕車，存在嚴(yán)重的事故隱患，主觀惡性嚴(yán)重，不僅是違法，甚至可能導(dǎo)致犯罪（交通擎事），對(duì)此類行為的處罰僅僅罰款是不夠的，往往伴之以暫扣甚至吊銷駕駛證和拘留。對(duì)此，《道路交通安全法》有詳細(xì)規(guī)定，“飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，處暫扣一個(gè)月以上三個(gè)月以下機(jī)動(dòng)車駕駛證，并處二百元以上五百元以下罰款；醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣三個(gè)月以上六個(gè)月以下機(jī)動(dòng)車駕駛證，并處五百元以上二千元以下罰款。飲酒后駕駛營(yíng)運(yùn)機(jī)動(dòng)車的，處暫扣三個(gè)月機(jī)動(dòng)車駕駛證，并處五百元罰款；醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的，由公安機(jī)關(guān)交通管理部門約束至酒醒，處十五日以下拘留和暫扣六個(gè)月機(jī)動(dòng)車駕駛證，并處二千元罰款。一年內(nèi)有前兩款規(guī)定醉酒后駕駛機(jī)動(dòng)車的行為，被處罰兩次以上的，吊銷機(jī) ①《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》，第四十六條。

①動(dòng)車駕駛證，五年內(nèi)不得駕駛機(jī)動(dòng)車?！本岂{、醉駕的違法處理只適用一般程序。

相對(duì)嚴(yán)重交通違法行為。例如超過最高限速50%以上的超速行為，違法情節(jié)較重，存在較大的事故隱患，危害性較大，同樣適用一般程序進(jìn)行處罰。超速行為根據(jù)其超過最高限速的百分比范圍，其相應(yīng)的處罰方式和處罰標(biāo)準(zhǔn)有所不同?！榜{駛機(jī)動(dòng)車違反限速規(guī)定的，對(duì)駕駛?cè)税聪铝幸?guī)定處罰：

（一）超過規(guī)定時(shí)速百分之十以上未達(dá)百分之二十的，處以五十元罰款；

（二）超過規(guī)定時(shí)速百分之二十以上未達(dá)百分之五十的，處以二百元罰款；

（三）超過規(guī)定時(shí)速百分之五十以上未達(dá)百分之七十的，處以一千元罰款；

（四）超過規(guī)定時(shí)速百分之七十的，處以二千元罰款。②”

一般交通違法行為。這一類交通違法行為種類比較繁多，情節(jié)不算嚴(yán)重，主觀惡性也不大，較容易發(fā)生，比較普遍?！半娮泳臁边`法處理窗口執(zhí)法工作中遇到比較多的就是這一類情況。這一類違法行為適用簡(jiǎn)易程序處罰，罰款金額多為一百元和二百元，具體行為在《江蘇省道路交通安全條例》第五十七條、第五十八條、第五十九條中有詳細(xì)規(guī)定。在執(zhí)法實(shí)踐中遇到較多的有下列行為：①違反禁令標(biāo)志、禁止標(biāo)線指示（如：闖單行線、貨車闖禁區(qū)、騎軋分道實(shí)線）；②違反規(guī)定使用專用車道（如：社會(huì)車輛在公交專用道或急救專用通道行駛）；③不按規(guī)定車道行駛（如：在轉(zhuǎn)彎車道直行或直行車道轉(zhuǎn)彎、在非機(jī)動(dòng)車道內(nèi)行駛）；④逆向行駛；⑤在紅燈、紅色叉形燈或者箭頭燈禁行時(shí)繼續(xù)通行或“不按交通信號(hào)燈指示通行”（即“闖紅燈”）；⑥遇前方機(jī)動(dòng)車停車排除等候或者緩慢行駛時(shí)，從前方車輛兩側(cè)穿插或者超越行駛的（即“加塞”）；⑦在禁止掉頭的地方掉頭的；⑧故意遮擋、污損或者不按規(guī)定安裝機(jī)動(dòng)車號(hào)牌的（包括故意套用別人的號(hào)牌，俗稱“套牌”）；⑨在高速公路上騎、軋車行道分界線或者在路肩上行駛；⑩在高速公路上非 ①② 《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》，第九十一條。

《江蘇省道路安全條例》，第六十四條。

緊急情況下在應(yīng)急車道上行駛。以上十種一般交通違法行為在交通違法處罰中很常見，其中前三種行為處以一百元罰款，后七種行為處以二百元罰款。

輕微交通違法行為。這一類行為情節(jié)較輕，主觀惡性小，危害輕微。常見的有：①乘車人不按規(guī)定使用安全帶；②機(jī)動(dòng)車駕駛員不在現(xiàn)場(chǎng)或者雖在現(xiàn)場(chǎng)但拒絕立即駛離，妨礙其他車輛、行人通行的（即“違?！保?；③行經(jīng)人行橫道或者行人橫過道路，不按規(guī)定減速、停車、避讓行人；④駕駛?cè)瞬话匆?guī)定使用安全帶；⑤駕車時(shí)撥打手持電話。以上行為除第一種罰款二十元外均是罰款五十元。

顯著輕微交通違法行為。此類行為采用警告處罰，不用罰款，只需被處罰人簽字確認(rèn)即可。這種處罰方式不多見，工作中只遇到過兩種情況：一種情況是超速不滿10%；還有一種是外地車輛在上海由于不熟悉路況誤上高架經(jīng)交警指出后及時(shí)糾正的。

三、當(dāng)前交通違法處罰工作的現(xiàn)狀和容易出現(xiàn)的問題及對(duì)策分析

（一）當(dāng)前交通違法處罰工作的現(xiàn)狀

交通違法信息與機(jī)動(dòng)車和駕駛員信息使用同一信息管理系統(tǒng)，違法處罰只是該信息平臺(tái)中一個(gè)模塊。所以，一旦涉及辦理車管業(yè)務(wù)，無論是駕駛證年審、換證，還是機(jī)動(dòng)車年檢、過戶，都要先完成交通違法處罰，使?fàn)顟B(tài)恢復(fù)正常，方可辦理各種車管業(yè)務(wù)，使得交通違法無處可逃。具體過程為：違法行為發(fā)生瞬間，由交通技術(shù)監(jiān)控設(shè)備（俗稱“電子警察”，包括安裝在各交通路口的高清攝像頭和路面上的測(cè)速裝置）或交通警察現(xiàn)場(chǎng)對(duì)違法行為進(jìn)行圖像記錄，包括拍照和視頻攝錄。違法照片或視頻經(jīng)過監(jiān)控中心工作人員篩選審核，錄入全國(guó)聯(lián)網(wǎng)的交通違 法處罰系統(tǒng)，系統(tǒng)自動(dòng)將交通違法信息與該機(jī)動(dòng)車的車輛信息進(jìn)行捆綁。接受處罰時(shí)，區(qū)分簡(jiǎn)易程序和一般程序，分別由一名或兩名執(zhí)法人員進(jìn)行處罰。按簡(jiǎn)易程序處罰的，當(dāng)場(chǎng)根據(jù)被處罰人的駕駛證和行駛證，在違法處罰系統(tǒng)查詢被處罰

人的交通違法信息，查看違法照片或監(jiān)控視頻，查明事實(shí)，經(jīng)被處罰人確認(rèn)無誤，無須報(bào)送部門負(fù)責(zé)人，自己當(dāng)場(chǎng)作出處罰決定，并打印預(yù)定格式、編有號(hào)碼、并有自己簽名蓋章的一式三聯(lián)的處罰決定書，交付被處罰人簽字確認(rèn)，其中一聯(lián)留存?zhèn)浒?。按一般程序處罰的，依照《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》第四十六條的規(guī)定進(jìn)行。當(dāng)前交通違法獎(jiǎng)罰實(shí)行罰繳分離，交通管理部門只負(fù)責(zé)違法證據(jù)采集和制作處罰決定書，當(dāng)事人憑處罰決定書至指定銀行繳納罰款，罰款金額全部進(jìn)入省財(cái)政賬戶。違法處罰系統(tǒng)和銀行財(cái)政系統(tǒng)聯(lián)網(wǎng)，一旦罰款繳納成功，系統(tǒng)自動(dòng)對(duì)帳，違法狀態(tài)更新為已處罰已交款狀態(tài)，到此時(shí)，交通違法才處理完結(jié)。罰繳分離增加了“暗箱操作”的難度，最大限度的堵住了系統(tǒng)漏洞，保障了財(cái)政資金的安全。繳納罰款的期限為15日，“到期不繳納罰款的，每日按罰款數(shù)額的百分之三加處罰款，加處罰款總額不得超出罰款數(shù)額。①”

（二）當(dāng)前交通違法處罰中容易出現(xiàn)的問題及對(duì)策分析

在進(jìn)行違法處罰時(shí)，一定要讓被處罰人查看作為違法證據(jù)的照片或視頻信息，經(jīng)被處罰人確認(rèn)無誤后方可打印處罰決定書，并讓被處罰人在決定書上簽字。如被處罰人對(duì)違法行為存有異議，則應(yīng)當(dāng)場(chǎng)對(duì)異議情況記錄在案，并向交通違法處罰中心系統(tǒng)管理員上報(bào)，接受上報(bào)后管理員有責(zé)任解決異議。常見的異議情況有：車輛被“套牌”、車牌號(hào)碼有誤、系統(tǒng)顯示的違法行為與實(shí)際不符、檢車前已接受處罰但系統(tǒng)內(nèi)尚未消除的違法、道路標(biāo)志標(biāo)線設(shè)置不當(dāng)、正常行駛被誤拍。交通違法存有異議的情況雖然發(fā)生概率不高，但絕不是沒有。如明知存有異議仍按正常處罰，則會(huì)造成處罰錯(cuò)誤，可能造成行政復(fù)議甚至行政訴訟。在處罰過程中，由于被處罰人不一定是交通違法行為的當(dāng)事人本人（例如當(dāng)事人委托代理人來辦理的），則可能會(huì)出現(xiàn)被處罰人的準(zhǔn)駕車型與實(shí)際違法車輛不符或交通違法行為發(fā) ① 《道路交通安全違法行為處理程序規(guī)定》，第五十二條第一款。

生在被處罰人駕駛證初次領(lǐng)證日期之前的情況，以及實(shí)際被處罰人使用的是車主本人駕駛證，簽字時(shí)冒簽車主姓名，之后不在指定日期前繳納罰款的情況。由于有些車牌號(hào)碼黃牌照和藍(lán)牌照都有，有些牌照號(hào)碼之間相差不大，稍有疏忽就可能“張冠李戴”。因此，對(duì)被處罰人提供的駕駛證、行駛證和系統(tǒng)內(nèi)顯示的相關(guān)信息及其本人要認(rèn)真核對(duì)。一旦出現(xiàn)處罰錯(cuò)誤，要趕在被處罰人繳納罰款之前及時(shí)進(jìn)行回退操作并審核，避免因出現(xiàn)差錯(cuò)帶來不必要的麻煩。

按照規(guī)定，遇紅燈停車時(shí)，如前輪越過停車感應(yīng)線時(shí)及時(shí)剎車，致使后輪停在感應(yīng)線內(nèi)側(cè)，則不算闖紅燈；如前后輪均已超過停車感應(yīng)線，即使車子已不再向前運(yùn)行，也只能算“闖紅燈”。橫跨兩個(gè)車道時(shí)，如兩個(gè)車道相對(duì)應(yīng)的信號(hào)燈都是紅燈，則毫無疑問是“闖紅燈”，如兩個(gè)車道（一個(gè)直行車道，一個(gè)轉(zhuǎn)彎車道）對(duì)應(yīng)的信號(hào)燈一個(gè)是紅燈，另一個(gè)是綠燈或黃燈，則算“不按規(guī)定車道行駛”。對(duì)于這類貌似存有爭(zhēng)議實(shí)際有處罰依據(jù)的違法行為，需耐心向被處罰人做好解釋，指明處罰依據(jù)。

四、總結(jié)

處罰不是最終目的，最終目的是為了教育。在交通違法處罰過程中，要做到處罰與教育相結(jié)合，不斷增強(qiáng)公民的交通安全意識(shí)，共同營(yíng)造良好的交通環(huán)境，創(chuàng)建和諧交通。

參考資料： [1] 林鴻潮、王小龍、汪海燕著：《2011年司法考試眾合專題講座行政法、商經(jīng)法司法制度》，人民法院出版社；[2]《交通管理法規(guī)匯編》（內(nèi)部資料），無錫市公安局交通巡邏警察支隊(duì)匯編，2009年1月印刷。

第二篇：國(guó)家工商行政管理局關(guān)于對(duì)違法企業(yè)進(jìn)行處罰法律適用等問題的答復(fù)

國(guó)家工商行政管理局文件

工商企字［1999］第172號(hào)

國(guó)家工商行政管理局關(guān)于對(duì)違法企業(yè) 進(jìn)行處罰法律適用等問題的答復(fù)

北京市工商行政管理局：

你局《關(guān)于對(duì)違法企業(yè)處罰法律適用等問題的請(qǐng)示》（京工商文字〔1999〕69號(hào)）收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：

一、對(duì)企業(yè)違反《企業(yè)檢驗(yàn)辦法》或在年檢中發(fā)現(xiàn)企業(yè)違反登記管理法規(guī)的行為，可以按照國(guó)家工商行政管理局1998年12月3日公布的第86號(hào)令的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，也可以按照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》及其施行細(xì)則或《公司登記管理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

二、在按照《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例施行細(xì)則》第六十六條第一款第（三）項(xiàng)對(duì)企業(yè)進(jìn)行處罰時(shí)，對(duì)作出沒收非法所得的，應(yīng)采取實(shí)事求是和慎重的態(tài)度，對(duì)未按規(guī)定辦理企業(yè)名稱、住所、注冊(cè)資金、法定代表人、經(jīng)濟(jì)性質(zhì)等登記事項(xiàng)變更登記的，一般情況下不作出沒收非法所得的處罰。

三、國(guó)家工商行政管理局《關(guān)于投機(jī)倒把違法違章案件非法所得計(jì)算方法問題的通知》（工商檢字〔1989〕第336號(hào)）原則上適用各行業(yè)企業(yè)，國(guó)家工商行政管理局曾于1996年作過《關(guān)于適用沒收非法所得處罰問題的答復(fù)》（工商企字〔1996〕第312號(hào)）。對(duì)違反登記管理法規(guī)的企業(yè)依法處以沒收非法所得的，非法所得的計(jì)算按上述〔1989〕第336號(hào)文件執(zhí)行。

一九九九年六月二十八日

第三篇：中國(guó)農(nóng)村土地違法現(xiàn)狀及相關(guān)對(duì)策

試探中國(guó)農(nóng)村土地一些違法現(xiàn)狀及對(duì)策

摘要：我國(guó)地大物博，資源豐富，但人口眾多，可耕地人均占有量低，土地科學(xué)利用率不高，作為一個(gè)發(fā)展中的人口大國(guó)，土地問題將始終是我國(guó)現(xiàn)代化進(jìn)程中一個(gè)帶有全局性、戰(zhàn)略性的重大課題。因此，針對(duì)當(dāng)前農(nóng)村土地違法現(xiàn)狀，從法學(xué)角度認(rèn)識(shí)、分析其存在的客觀原因、違法事實(shí), 探討相關(guān)對(duì)策,歷史意義十分巨大！

關(guān)鍵詞：土地，違法現(xiàn)狀，問題，對(duì)策

隨著社會(huì)的飛速發(fā)展以及城市化步伐的日益加快，農(nóng)村的土地開發(fā)和利用作為帶動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一項(xiàng)重要措施，的確為拉大城市框架，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，增加農(nóng)民收入提供了新思路，新經(jīng)驗(yàn)。但是，在近十幾年的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和城市化進(jìn)程中，不斷出現(xiàn)非法占地現(xiàn)象, 導(dǎo)致了農(nóng)村開發(fā)區(qū)建設(shè)規(guī)模盲目擴(kuò)大，肆意圈地，各類土地違法案件層出不窮, 嚴(yán)重?cái)_亂了土地市場(chǎng)秩序，破壞了土地資源良性循環(huán)機(jī)制，侵害了廣大農(nóng)民群眾的根本利益。當(dāng)前農(nóng)村土地資源正遭受著無序開發(fā)和不斷減少的危險(xiǎn)，進(jìn)一步規(guī)范土地市場(chǎng)秩序，加大治理土地違法案件力度勢(shì)在必行。因此，從法學(xué)理論和實(shí)踐角度探討農(nóng)村土地違法現(xiàn)狀及相關(guān)對(duì)策是建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村、構(gòu)建和諧社會(huì)的歷史使命和責(zé)任。

一、中國(guó)農(nóng)村土地違法現(xiàn)狀

自古“民以食為天”，土地是農(nóng)民賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。一旦失去了土地，后果不堪設(shè)想。中國(guó)社科院一份最新的調(diào)查顯示：從過重的農(nóng)民負(fù)擔(dān)到事關(guān)當(dāng)代和子孫后代生存的土地問題，中國(guó)農(nóng)村的社會(huì)矛盾正出現(xiàn)重大變化。調(diào)查的主持者、社科院研究員于建嶸表示，農(nóng)村土地糾紛正在成為影響當(dāng)前農(nóng)村社會(huì)穩(wěn)定和發(fā)展的首要問題。

（一）中國(guó)農(nóng)村土地違法行為主要表現(xiàn)形式

目前，土地違法行為主要有：宅基地審批不夠嚴(yán)格；非法租地現(xiàn)象泛濫；個(gè)人私搭亂建、違章建房；變相買賣集體土地，侵害廣大群眾切身利益。另外，隨著城市化的發(fā)展，周邊鄉(xiāng)鎮(zhèn)的土地被征用，造成大批村民失去祖祖輩輩耕種的土地，成為失地農(nóng)民?？梢哉f：“在縮小城鄉(xiāng)差距，加快城市化規(guī)模進(jìn)程中，數(shù)以萬計(jì)的農(nóng)民兄弟付出了沉重的代價(jià)！失去土地就意味著農(nóng)民沒有任何經(jīng)濟(jì)收入，一方面要適應(yīng)城市消費(fèi)水平，另一方面為生計(jì)發(fā)愁擔(dān)憂，因而，少數(shù)聰明人、大膽人就想盡一切辦法私自建房，尤其在國(guó)道兩側(cè)、城區(qū)出入市口，建成后向外租賃，一月收入少則幾百，多則幾千。經(jīng)濟(jì)利益的巨大驅(qū)動(dòng)，造成農(nóng)村私搭亂建、違章建房行為屢禁不止。多年來宅基地問題一直是農(nóng)民心目中的頭等大事，由于新城區(qū)建設(shè)的整體規(guī)劃，按照當(dāng)時(shí)政策規(guī)定，大批宅基地處于停批狀態(tài)，農(nóng)民為了解決住房緊張、子女婚嫁問題而不得不托人情找關(guān)系，有的基層土地管理部門工作人員礙于情面，怕得罪人，甚至弄虛作假，違規(guī)辦理宅基地審批手續(xù)。這在一定程度上，破壞了城區(qū)建設(shè)整體規(guī)劃，助長(zhǎng)了少數(shù)人違法建房的積極性，也侵害了遵紀(jì)守法群眾的根本利益。

《土地管理法》規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出 租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)?？稍诤芏嗟胤?，一些村干部為了一己私利，利用手中的權(quán)利，把農(nóng)民集體所有的土地當(dāng)成私有財(cái)產(chǎn)非法租賃，轉(zhuǎn)讓、買賣，所得土地補(bǔ)償款又對(duì)群眾不公開、不發(fā)放、多數(shù)用于購買轎車等奢侈用品，這種違法行為嚴(yán)重侵害了廣大群眾的切身利益，破壞了干群關(guān)系，損害了黨和政府的形象。據(jù)有關(guān)資料顯示：我國(guó)人均耕地面積僅為1.59畝，只相當(dāng)于世界人均3.75畝的43%，有666個(gè)縣的土地人均已經(jīng)低于聯(lián)合國(guó)糧農(nóng)組織確定的人均耕地0.8畝的警戒線。而遙感監(jiān)測(cè)資料表明，從1986年—1995年間，我國(guó)凈減耕地面積達(dá)5萬平方公里，超過日本耕地面積總和，耕地的日趨減少和人口的持續(xù)增長(zhǎng)，已經(jīng)給我們敲響了世紀(jì)警鐘！

（二）當(dāng)前農(nóng)村土地違法行為的主要特點(diǎn)

當(dāng)事人文化素質(zhì)低，法律意識(shí)淡薄，大多數(shù)農(nóng)民只顧眼前經(jīng)濟(jì)利益，不考慮失去每寸土地給自身及后代造成的惡果，不考慮失去祖輩留下的這份產(chǎn)業(yè)，自身如何生存，這是造成土地違法行為不斷發(fā)生的根本原因。

農(nóng)村土地違法案件帶有明顯的家族性、其中不乏有村、組干部利用職權(quán)頂風(fēng)作案。

土地違法案件多集中在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)，多數(shù)村鎮(zhèn)無集體企業(yè)，群眾收入在當(dāng)?shù)靥幱诘拖滤健?/p>

情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，多屬共同犯罪，主要涉及審批宅基地、土地出讓、土地補(bǔ)償發(fā)放，批準(zhǔn)占地等項(xiàng)目。

在大宗的土地違法案件中，多數(shù)違法主體是政府機(jī)關(guān)，這是現(xiàn)階段土地違法案件呈現(xiàn)的顯著特點(diǎn)，也是不容回避的事實(shí)。

二、中國(guó)農(nóng)村土地違法原因分析

中國(guó)有8億多群體生活在農(nóng)村，土地是農(nóng)民最基本的生活、生產(chǎn)資料，也是進(jìn)行物質(zhì)開發(fā)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展，城市化建設(shè)的一切載體。農(nóng)村土地違法行為的產(chǎn)生有一定的歷史因素，同時(shí)與現(xiàn)實(shí)法律、法規(guī)的制訂有著密不可分的聯(lián)系。從表面上看，違法行為及違法案件的產(chǎn)生與農(nóng)民自身文化素質(zhì)偏低和法制觀念淡薄有關(guān)，但從深層考慮，作為土地政策的立法者，是否真正盡到了自己的法定義務(wù)，盡可能制訂出與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)人文相適應(yīng)的法律法規(guī)，土地部門的管理者、執(zhí)法者是否有國(guó)土資源不斷缺失危在現(xiàn)實(shí)，殃及后代的憂患意識(shí)，真正履行了自己的法定職責(zé)，這一系列問題無論從歷史角度和法學(xué)角度進(jìn)行剖析、探討都有著深刻地社會(huì)意義！

（一）法律意識(shí)淡薄，《土地法》宣傳力度相當(dāng)滯后 農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，正逐漸改變?cè)胸毟F落后的面貌，同時(shí)也改變著人們的觀念意識(shí)，如何能“快速脫貧致富”成為許多人心中的構(gòu)想。俗話說：“靠山吃山”，因此農(nóng)村多數(shù)人就在集體土地和自家宅基地上念起了“致富經(jīng)”，這也是土地違法行為產(chǎn)生的一個(gè)重要原因。今年3月，湖南棗陽市國(guó)土局土地執(zhí)法人員在三都鎮(zhèn)發(fā)現(xiàn)，該鎮(zhèn)南莊村、雙匯村有30多戶農(nóng)民在自家的飯碗里蓋房，這是嚴(yán)重違法占地行為，當(dāng)土地執(zhí)法人員前往該村執(zhí)行公務(wù)時(shí)，遭到該村村民的圍攻和漫罵，一些村民還要與執(zhí)法人員拼命。在這種情況下，執(zhí)法人員在派出所的配合下采取強(qiáng)制措施，強(qiáng)行拆除了這些違法建筑。今年3月20日，河南省長(zhǎng)垣 縣土地局聯(lián)合城建局、公安局對(duì)私自占用耕地建廠并打傷執(zhí)法人員的村民杜東義實(shí)行刑事拘留，并拆除了非法建筑??以上兩起案件充分反映了當(dāng)前農(nóng)村土地違法行為的猖獗和執(zhí)法的難度，很多村民認(rèn)為蓋幾間房能占多少地？又不是觸犯刑律的大罪，你能把我怎么樣？抱有這種心態(tài)的村民不在少數(shù)，絕大多數(shù)沒有文化，更談不到法律知識(shí)。一方面，現(xiàn)階段我國(guó)農(nóng)村農(nóng)民的法制觀念還很薄弱，遵章守法意識(shí)還很差，甚至有的違法案件正是村干部所為，因?yàn)榇甯刹渴种写笮《加幸欢?quán)力，這就給自身違法行為帶來了便利條件。村干部帶頭違法，群眾自然上行下效。而另一方面，作為土地的管理者和執(zhí)法者，是否真正盡到了管理職責(zé)和宣傳義務(wù)？我們也不能一味地指責(zé)群眾素質(zhì)差、文化低，關(guān)鍵看如何宣傳、教育、和引導(dǎo)，必要的強(qiáng)制懲罰措施不可少，但平時(shí)加大宣傳力度，普及法律知識(shí)，將違法行為消滅在萌芽狀態(tài)，將違法案件控制在最底線，這才是土地的管理者和執(zhí)法者應(yīng)思考的問題。僅僅靠每年6月25日“土地法宣傳日”在鄉(xiāng)、鎮(zhèn)門口擺幾張桌子，掛幾條標(biāo)語等待群眾上門咨詢是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的！

（二）農(nóng)村土地違法行為得以長(zhǎng)期存在，并不斷蔓延

農(nóng)村是主要的土地資源集中區(qū)，大片耕地良田為我們提供了生存的基本保障，同時(shí)也為違法占地獲取經(jīng)濟(jì)利益提供了便利條件。俗話說：“要想富，先修路”。等路修好了，暢通了，兩邊的違法建筑也就應(yīng)醞而生了，這也是現(xiàn)實(shí)中普遍存在的規(guī)律，特別在國(guó)道兩側(cè)，出入市口周邊，路邊店的整治難度相當(dāng)大。追根求源還是為了掙“錢”，農(nóng)民耕作忙碌一年抵不上幾間簡(jiǎn)易房的出租收益，這種巨大的經(jīng)濟(jì)反差，足以驅(qū)使一部分人置國(guó)家的法律法規(guī)于不顧，明目張膽地從事土地違法活動(dòng)。其次，有些村民為了在征地動(dòng)遷過程中能得到較好的補(bǔ)償而突擊建房，增加房屋面積，占據(jù)這種思想的村民也非常普遍。有些是由于統(tǒng)一規(guī)劃，在本地區(qū)停止發(fā)放宅基地證，禁止自行蓋房，一些村民確實(shí)存在住房困難，如子女結(jié)婚用房。有些村民不明是非，盲目跟上，看到人家在違法搭建，自己覺得吃虧，所以也跟上，而且越建越多，越建越大。再次，隨著開放的深入、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，各地政府大打“招商牌”，把吸引外商投資，搞活本地經(jīng)濟(jì)，增加財(cái)政收入作為考核當(dāng)?shù)匦姓L(zhǎng)官的一個(gè)重要指標(biāo)，有的領(lǐng)導(dǎo)為了出政績(jī)，盲目籌建各類開發(fā)區(qū)，圈地少則幾百畝，多則上千畝，往往是先行開工，后行補(bǔ)辦手續(xù)，有的甚至沒有經(jīng)過合法審批。記者在河南安陽市各縣搞土地調(diào)查時(shí)看到，該市前幾年搞所謂“千村百萬”工程，大面積的非法占地，到現(xiàn)在是企業(yè)倒閉，廠院空空。原湖北省副省長(zhǎng)孟慶平在擔(dān)任海南省副省長(zhǎng)期間，利用主管土地審批工作之便，多次收受賄賂共計(jì)人民幣14萬元，港幣10萬元，判處有期徒刑10年。在成克杰的死刑檔案里，記載了這位大貪官與土地的不解之緣，為幫助一家房地產(chǎn)公司承接到一大型工程項(xiàng)目，成克杰指示南寧市政府大幅度壓低工程土地價(jià)格，并要求銀行為其發(fā)放工程貸款，為此，成克杰得到賄賂款2021萬人民幣。一方面，政府作為整個(gè)社會(huì)的管理者和執(zhí)法者，承擔(dān)著保障社會(huì)正常秩序和政治經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的職責(zé)，代表著公平和正義！代表了廣大人民群眾的切身利益！而另一方面，作為政府一旦出現(xiàn)有法不依，執(zhí)法不嚴(yán)，甚至知法犯法現(xiàn)象，無論是政府行為還是某一個(gè)人，都必將給公眾造成信任危機(jī)，都會(huì)降低黨和政府在群眾中的威望，國(guó)民一旦喪失了對(duì)法制和政府的信賴，后果不堪設(shè)想！

（三）農(nóng)村違法占地行為屢禁不止

1、違法占地案件發(fā)現(xiàn)難 由于基層土地管理部門人員少，又缺少交通工具，面對(duì)土地案件發(fā)案范圍大、土地管轄面積廣，農(nóng)民違法占地建房季節(jié)性強(qiáng)、時(shí)間集中等原因，土地管理人員經(jīng)常處于顧此失彼狀態(tài)中，造成狠多案件和違法行為不能發(fā)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)不及時(shí)。具體到鄉(xiāng)、鎮(zhèn)土地所，這是最基層的土地管理部門，編制最多不超過十人，同時(shí)還要兼顧?quán)l(xiāng)、鎮(zhèn)中心任務(wù)，例如計(jì)劃生育、安全生產(chǎn)、信訪穩(wěn)定等常年的主要工作，這也是目前農(nóng)村工作的實(shí)際狀況。因此，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)土地所管理效能和執(zhí)法力量無形地被削弱了。

2、發(fā)現(xiàn)違法占地制止難

《土地管理法》規(guī)定土地管理部門在作出處罰決定后對(duì)繼續(xù)施工者有制止權(quán)。但由于沒有明確采用何種手段去制止，因此，許多違法者對(duì)處罰通知置若罔聞，在執(zhí)法過程中，土地執(zhí)法人員被圍攻、辱罵、毆打的情況屢有發(fā)生，據(jù)對(duì)14個(gè)省的不完全統(tǒng)計(jì)，執(zhí)法人員被毆打辱罵的就有2.7萬人，已經(jīng)有4名土地管理員被毆打致死。

3、形成違法事實(shí)處理難

在執(zhí)法過程中，很多土地違法案件的處理，需要公安機(jī)關(guān)和法院的配合，使部分土地違法案件處理難。一旦涉及到地方政府或領(lǐng)導(dǎo)干部的案件，土地管理部門便束手無策，有的回避矛盾，有的以罰款代替處罰，或不了了之。河南省2000年就有4000多件土地違法案件未能處理，陜西省也有3200余件。廣州市政府越權(quán)批地500多宗，面積4萬余畝，雖經(jīng)國(guó)務(wù)院點(diǎn)名批評(píng)，但處理起來仍遇到不少阻力。

4、基層黨委政府一味強(qiáng)調(diào)“信訪穩(wěn)定”，怕執(zhí)法行為引起“亂子“丟了官帽，以致對(duì)土地違法案件措施不夠、力度不強(qiáng)，特別是鄉(xiāng)、鎮(zhèn)黨委政府對(duì)不斷上升的違法案件負(fù)有不可推卸的責(zé)任。無論在農(nóng)村和城市，穩(wěn)定都是壓倒一切工作的中心任務(wù)，沒有安定和諧的社會(huì)環(huán)境，就談不到經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會(huì)繁榮。這條方針路線絲毫沒有錯(cuò)，但同時(shí)，正是這條“高壓線”不僅束縛了不少鄉(xiāng)、鎮(zhèn)黨委政府領(lǐng)導(dǎo)的手腳，更可怕的是麻痹了思想，禁固了頭腦！因?yàn)槊考?jí)政府都和上級(jí)簽訂有信訪穩(wěn)定目標(biāo)責(zé)任書，信訪工作搞的如何直接與書記、鄉(xiāng)長(zhǎng)的政績(jī)掛鉤。所以，對(duì)于本轄區(qū)出現(xiàn)的土地違法案件，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)一般都慎之又慎，對(duì)小宗的違法占地者，且權(quán)力背景不復(fù)雜的采取一些強(qiáng)制拆除行動(dòng)，而對(duì)大宗占地且已成規(guī)模的違法建筑不敢采取強(qiáng)制行為。一是大面積強(qiáng)拆人力、物力，資金投入大，對(duì)違法者造成的經(jīng)濟(jì)損失也大。二是強(qiáng)拆行為容易引起群體上訪事件，給基層黨委政府正常工作造成麻煩。而很多違法者也掌握了這種心理，千方百計(jì)把“生米做成熟飯“，期盼日后交些罰款了事。在農(nóng)村，這種現(xiàn)象已經(jīng)形成了一種怪圈，或者叫淺規(guī)則，有的領(lǐng)導(dǎo)干部只為個(gè)人仕途著想，認(rèn)為只要在自己任期內(nèi)不出現(xiàn)大的亂子，我何必引火燒身呢？把矛盾留給后任不就行啦！

如何加強(qiáng)基層黨委政府的執(zhí)政理念，轉(zhuǎn)變工作作風(fēng)，牢固樹立為民謀利、無私奉獻(xiàn)的精神在新時(shí)期已迫在眉睫，也是建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村的歷史要求！

三、遏制中國(guó)農(nóng)村土地違法的相關(guān)對(duì)策

（一）強(qiáng)化管理，嚴(yán)格執(zhí)法

各級(jí)黨委政府應(yīng)進(jìn)一步統(tǒng)一思想，提高認(rèn)識(shí)，堅(jiān)定不移地貫徹“十分珍惜、合理利用土地和嚴(yán)格保護(hù)耕地”的基本國(guó)策，實(shí)行最嚴(yán)格的基本農(nóng)田保護(hù)制度，在本轄區(qū)建立鄉(xiāng)、村、組三級(jí)預(yù)防體系，層層簽訂目標(biāo)責(zé)任書，具體到責(zé)任人，并綜合運(yùn)用法律手段、經(jīng)濟(jì)手段和必要的行政手段，實(shí)行標(biāo)本兼治，對(duì)發(fā)現(xiàn)的違法占地行為現(xiàn)場(chǎng)辦公，就地處罰，無論涉及到誰決不姑息遷就，只有硬起手腕，鐵面無私，才真正起到對(duì)違法者的警示震懾作用，同時(shí)對(duì)廣大群眾也是一次很好的教育。在這方面，基層黨委政府應(yīng)成為執(zhí)法部門的堅(jiān)強(qiáng)后盾，而不是當(dāng)執(zhí)法遇到阻力或引起沖突時(shí)認(rèn)為是給黨委政府找了麻煩，對(duì)執(zhí)法人員求全責(zé)怪，只有這樣，執(zhí)法人員才無后顧之憂，也只有得到黨委政府的大力支持，農(nóng)村土地違法案件才能得到根本扼制。

（二）建立和完善耕地保護(hù)責(zé)任考核體系和地方政府政績(jī)考核制度

逐步改變以往單純追求經(jīng)濟(jì)效益，把能否增加地方財(cái)政收入作為干部考核、任用、提拔的重要指標(biāo)，而要把鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)黨政一把手對(duì)轄區(qū)內(nèi)耕地的保護(hù)措施和成績(jī)納入政績(jī)考核體系中，對(duì)治理違法占地業(yè)績(jī)突出者，給予重獎(jiǎng)，委以重任。對(duì)那些玩忽職守，造成轄區(qū)內(nèi)耕地、基本農(nóng)田遭到大面積毀壞的，要給予黨紀(jì)、政紀(jì)處分，直至追究刑事責(zé)任。同時(shí)要實(shí)行耕地保護(hù)責(zé)任考核的動(dòng)態(tài)監(jiān)測(cè)和預(yù)警制度，建立能反映社會(huì)、經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展的綜合評(píng)價(jià)體系，消除地方政府干預(yù)征地、供地、土地執(zhí)法的制度因素，在國(guó)家公務(wù)員隊(duì)伍中增強(qiáng)“土地資源不斷流失，危在當(dāng)代，禍及子孫”的憂患意識(shí)，引導(dǎo)干部科學(xué)、合理、集約、高效地利用土地資源，保證國(guó)民經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展！

（三）加強(qiáng)與公、檢、法、行政監(jiān)察，紀(jì)檢部門的密切合作 各級(jí)土地管理部門要加強(qiáng)與各執(zhí)法部門的聯(lián)系和協(xié)作，定期主動(dòng)通報(bào)轄區(qū)內(nèi)的土地違法案件的情況，爭(zhēng)取得到大力支持，特別是要加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的聯(lián)合執(zhí)法。在農(nóng)村，由于基層土地管理部門沒有處罰權(quán)，一般都是對(duì)違法者下達(dá)《責(zé)令停止土地違法行為通知書》，對(duì)不聽勸阻的大宗土地違法案件上報(bào)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)黨委政府和上級(jí)土地監(jiān)察部門后，在會(huì)同公安、行政執(zhí)法等部門聯(lián)合執(zhí)法。加上基層土地管理部門人員素質(zhì)參差不齊，大部分執(zhí)法者都是當(dāng)?shù)厝?，?duì)鄉(xiāng)里鄉(xiāng)親的違法行為礙于情面，怕得罪人，因此不愿執(zhí)行處罰決定。鑒于這種情況，很有必要建立一支土地公安隊(duì)伍，和鐵路公安、林業(yè)公安一樣對(duì)本系統(tǒng)違法案件獨(dú)立行使執(zhí)法權(quán)，有令則行，有禁則止。只有強(qiáng)有力的強(qiáng)制措施才能保障土地市場(chǎng)的規(guī)范秩序，才能打擊違法者的囂張氣焰，從而扭轉(zhuǎn)長(zhǎng)期以來土地違法案件執(zhí)行難的局面。

（四）將土地違法行為消滅在萌芽狀態(tài)

由于農(nóng)村地廣人稀，群眾思想覺悟還不高，往往違法建筑一夜之間就聳立起來，執(zhí)法人員防不勝防，很難發(fā)現(xiàn)，而大多數(shù)群眾又熟視無睹，認(rèn)為蓋幾間房違啥法了？因此很少有人舉報(bào)。如何克服基層土地管理人員編制不足，工作被動(dòng)的局面，采取日常巡查方式非常重要！在村民中能逐步形成土地違法行為有人管，有人問，而且還將被依法查處這樣一種氛圍，能起到防范于未燃的作用，并能給村民經(jīng)濟(jì)上減少不必要的損失。關(guān)鍵看如何照章執(zhí)行，不流于形式，真正作到發(fā)現(xiàn)一起，查處一宗，把巡查制度作為長(zhǎng)期目標(biāo)任務(wù)納入整個(gè)土地管理體系中，堅(jiān)持打防并舉，以防為主，懲治為輔，讓這一舉措在治理農(nóng)村土地違法活動(dòng)中真正收到明顯實(shí)效！

在我黨提出構(gòu)建和諧社會(huì)，建設(shè)社會(huì)主義新農(nóng)村號(hào)召下，各級(jí)黨委政府都要 認(rèn)清形式，端正思想，以維護(hù)黨和人民根本利益的態(tài)度來治理農(nóng)村土地違法行為，每名土地管理工作者更要有高度的責(zé)任感、使命感和危機(jī)感，立足現(xiàn)實(shí)，著眼未來，抱著對(duì)國(guó)家長(zhǎng)治久安、子孫后代負(fù)責(zé)的態(tài)度投身本職工作中，珍惜地球賜予人類的寶貴土地資源，堅(jiān)持土地利用總體規(guī)劃與經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展相適應(yīng)原則，保護(hù)基本農(nóng)田良性循環(huán)機(jī)制，嚴(yán)打不同時(shí)期土地違法案件上升態(tài)勢(shì)，嚴(yán)懲土地違法責(zé)任人，使我們腳下每寸土地都能物盡其用，和諧再生，為我們共同的繁榮發(fā)展奠定堅(jiān)實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)，祝愿明天更美好！

參考文獻(xiàn):

（1）英.威廉、韋德著：《土地法》，中國(guó)大百科全書出版社2001年版。（2）《國(guó)土資源管理常用法律法規(guī)規(guī)章匯編》，鄭州市管城區(qū)國(guó)土資源局，2002年3月。

（3）羅傳賢《土地管理法基礎(chǔ)理論》臺(tái)北：五南圖書出版公司，2002年版。（4）王名揚(yáng)《土地市場(chǎng)的管理與監(jiān)督問題研究》，中國(guó)法制出版社2002年版。（5）馬懷德《論農(nóng)村土地違法案件處理的適用范圍》，《中外法學(xué)》2002年第2期。

第四篇：違法分包的法律分析

違法分包的法律分析

張某平時(shí)以做瓦工為生，2010年10月20日，其由小包工頭黃某介紹，到與其合伙人朱某共同承包的“雨天小區(qū)項(xiàng)目”1棟和2棟建設(shè)工程工地做瓦工，雙方約定每日工資為100元。2010年10月30日，張某像平常一樣在工地上干活，忽然頭頂上的一根竹竿掉落，將正在干活的張某砸倒。在同時(shí)的幫助下，張某被送到當(dāng)?shù)蒯t(yī)院治療。經(jīng)診斷為，右上肢骨折。醫(yī)院為張某做了內(nèi)固定。張某為此花費(fèi)10余萬元。后來張某得知，朱某和黃某均是從得力建筑公司承包的工程。

2011年6月，張某向人力資源和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定。2011年7月，人力資源和社會(huì)保障局認(rèn)為，由于用人單位不認(rèn)可張某是公司的員工，因此作出《工傷中止認(rèn)定書》并要求張某先進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定。2011年8月，張某向勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定。2011年9月，勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)認(rèn)為，張某在工作中一直是受朱某和黃某領(lǐng)導(dǎo)，工資也是有他們發(fā)放，而得力建筑公司并沒有對(duì)張某進(jìn)行任何的管理，據(jù)此裁定張某與得力建筑公司不存在勞動(dòng)關(guān)系。

2011年10月底，張某依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第94條的規(guī)定，向法院起訴朱某、黃某和得力建筑公司，要求其承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

目前，該案正在審理之中。

對(duì)于本案，社會(huì)上主要存在兩種法律意見。

第一種意見認(rèn)為：勞動(dòng)關(guān)系是在勞動(dòng)者與用人單位之間形成的相對(duì)穩(wěn)定的具有勞動(dòng)內(nèi)容的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，勞動(dòng)者與用人單位之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)該從雙方之間是否形成勞動(dòng)關(guān)系所具備的實(shí)質(zhì)要件為探究，即雙方之間是否存在管理與被管理、監(jiān)督與被監(jiān)督、指揮與被指揮的隸屬關(guān)系。本案中張某自認(rèn)其是為朱某打工，工資的發(fā)放、具體的工作安排均由朱某負(fù)責(zé)，而朱某和黃某與得力建筑公司之間是分包關(guān)系。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定張某與得力建筑公司不存在勞動(dòng)關(guān)系。現(xiàn)在，筆者比較認(rèn)同該種意見。

第二種意見認(rèn)為：根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部門《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條的規(guī)定“建筑施工、礦上企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工資質(zhì)的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”。朱某承包的“雨天小區(qū)項(xiàng)目”屬于該條規(guī)定的建筑施工工程，得力建筑公司將該工程分包給不具備用工主體資格的自然人，而張某完成的工作質(zhì)量仍受得力建筑公司的監(jiān)管，故，張某與得力建筑公司之間形成了事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。

也正是由于該兩種意見，在我國(guó)的法律實(shí)踐中出現(xiàn)了這樣一種情況，即很多情節(jié)相似的案例，但判決或裁定結(jié)果卻是千差萬別。

本文所述案例，如果認(rèn)定張某存在勞動(dòng)關(guān)系的裁定或判決能生效，那么勞動(dòng)者張某是可以主張相應(yīng)的工傷待遇。但是，如果最終生效的裁定或判決認(rèn)定勞動(dòng)者與用人單位不存在勞動(dòng)關(guān)系，此時(shí)勞動(dòng)者如何維護(hù)自己的權(quán)益呢？如果勞動(dòng)者要維護(hù)自己的權(quán)益，首先我們必須搞清楚以下一些問題。

第一、張某與朱某之間是雇傭關(guān)系還是勞動(dòng)關(guān)系？

張某與朱某均是個(gè)人，張某與朱某應(yīng)當(dāng)形成雇傭關(guān)系，而且也只能形成雇傭關(guān)系。因?yàn)橹炷巢环稀秳趧?dòng)合同法》的用工主體條件，不可能在兩者之間建立勞動(dòng)關(guān)系，因此只能形成唯一的雇傭關(guān)系。

第二、賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)是什么？

既然勞動(dòng)者張某與朱某形成的是雇傭關(guān)系，是否就可以直接理解為應(yīng)當(dāng)依照人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行賠償呢？筆者認(rèn)為不能這樣理解。《勞動(dòng)合同法》第94條規(guī)定，個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)違反本法規(guī)定招用勞動(dòng)者，給勞動(dòng)者造成損害的，發(fā)包的組織與個(gè)人承包經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。對(duì)于該條款中的“賠償責(zé)任”，筆者認(rèn)為，賠償責(zé)任的定性應(yīng)為“用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償責(zé)任”即給付工資報(bào)酬、給與工傷保險(xiǎn)賠償、社會(huì)保險(xiǎn)待遇的賠償?shù)?。本案中，朱某?yīng)當(dāng)和得力建筑公司承擔(dān)連帶賠償張某的責(zé)任，責(zé)任的依據(jù)應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法意義上的各種賠償。

第三、如何總體上把握《勞動(dòng)合同法》第94條？

筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者到用人單位的工地上班，一般都是想我們?cè)趲凸敬蚬?，公司是跑不掉的，勞?dòng)者的工資損失風(fēng)險(xiǎn)較小，如果出了安全事故，企業(yè)也應(yīng)當(dāng)有保險(xiǎn)的，可以為自己提供有利的保障。所以，勞動(dòng)者建立合同的主要對(duì)象應(yīng)當(dāng)是用人單位。但是由于包工頭即承包人的出現(xiàn)，割裂了本應(yīng)為勞動(dòng)關(guān)系的法律關(guān)系，這種割裂是承包人和發(fā)包人故意違反法律的規(guī)定，想去避免自己承擔(dān)用工責(zé)任，減輕自己的風(fēng)險(xiǎn)。

而美國(guó)聯(lián)邦最高法院大法官霍勒斯〃格雷曾說過，“法律不能讓過失方因自己的過失而得到利益，也不能讓善意方因自己的善意而喪失利益?！钡昧ㄖ竞椭炷车某邪鼘儆谶`法分包，其本身就是想逃避法律規(guī)定的企業(yè)用工責(zé)任。在這樣的情況下，法律應(yīng)當(dāng)站在不能讓違法的人獲利基角度，判定得力建筑公司承擔(dān)勞動(dòng)法意義上的各種賠償責(zé)任。這樣的判定也符合法律對(duì)責(zé)任的分配。

我國(guó)出現(xiàn)兩者截然不同的判例，其實(shí)是由于我國(guó)實(shí)行的是成文法。成文法主要是指國(guó)家機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序制定發(fā)布的具體系統(tǒng)的法律文件。成文法是“不成文法”的對(duì)稱。國(guó)家機(jī)關(guān)依立法程序制定的、以規(guī)范性文件的形式表現(xiàn)出來的法。我國(guó)的憲法、普通法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)都是成文法。成文法例時(shí)常有條文不清楚、立法環(huán)境與現(xiàn)實(shí)不一樣、時(shí)移世易，所以由法官司法審理個(gè)案。而成文法立法也是為了改變普通法及衡平法所定立的準(zhǔn)則，以便更適合環(huán)境。

但是，實(shí)際審判或裁定結(jié)果的差異，嚴(yán)重影響了我國(guó)司法形象，破壞了法律的權(quán)威性。此時(shí)，最高院或人力資源和社會(huì)保障部等相關(guān)部門應(yīng)站出來，制定相應(yīng)的法律法規(guī)或司法解釋，做到有法可依、有據(jù)可循，形成統(tǒng)一的判定依據(jù)，維護(hù)法律權(quán)威。

第五篇：外商投資企業(yè)法律適用相關(guān)問題分析

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外商投資企業(yè)法律適用相關(guān)問題分析

曹鈞 龔新超

外商投資企業(yè)是我國(guó)外商直接投資的主要方式，是境外投資主體（包括香港、澳門、臺(tái)灣）通過設(shè)立或并購的方式獲得國(guó)內(nèi)企業(yè)股份、股權(quán)，參與國(guó)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的重要形式。按照我國(guó)法律規(guī)定，外商投資企業(yè)分為法人型和非法人型外商投資企業(yè)。鑒于公司是我國(guó)企業(yè)的主要組織形式，筆者在本文中討論的外商投資企業(yè)均指法人型的外商投資企業(yè)，包括中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)及外商合資、外商獨(dú)資企業(yè)。

由于特定的原因，我國(guó)外商投資企業(yè)法，即主要包括《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》（以下簡(jiǎn)稱《合資企業(yè)法》)、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱《合作企業(yè)法》)、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則，早于《中華人民共和國(guó)公司法》（此處指1993年的舊公司法，以下均指2006年施行的新公司法，簡(jiǎn)稱《公司法》）頒布，并形成《公司法》和外商投資企業(yè)法并存的法律體系，不同時(shí)代產(chǎn)物的并存直接導(dǎo)致了我國(guó)外商投資企業(yè)在適用公司法和外商投資企業(yè)法時(shí)出現(xiàn)諸多矛盾和沖突。盡管國(guó)家工商總局、商務(wù)部等四部委于2006年4月24日聯(lián)合出臺(tái)了《關(guān)于外商投資的公司審批登記管理法律適用若干問題的執(zhí)行意見》（以下簡(jiǎn)稱《執(zhí)行意見》），對(duì)外商投資企業(yè)在適用《公司法》和有關(guān)外商投資法律問題上做了專門規(guī)定，但該《執(zhí)行意見》作為《公司法》和有關(guān)外商投資法律之間銜接、融合的過渡性規(guī)定，仍然存在相關(guān)規(guī)定不夠明確具體的問題，以至于在實(shí)務(wù)中出現(xiàn)法律適用的爭(zhēng)議和混亂。因此，筆者擬結(jié)合實(shí)務(wù)就外商投資企業(yè)在《公司法》和外商投資企業(yè)法律的適用問題方面作粗淺的分析。

一、外商投資企業(yè)適用法律的原則

1、《公司法》第218條規(guī)定：外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

2、《中華人民共和國(guó)公司登記管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱《公司登記管理?xiàng)l例》)第87條規(guī)定：外商投資的公司的登記適用本條例。有關(guān)外商投資企業(yè)的法律對(duì)其登記另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

3、《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《注冊(cè)資本管理規(guī)定》)第28條規(guī)定：外商投資企業(yè)注冊(cè)資本及實(shí)收資本的登記管理適用本規(guī)定，法律另有規(guī)定的除外。

4、《執(zhí)行意見》第l條規(guī)定：外商投資的公司的登記管理適用《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》；有關(guān)外商投資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定;《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、有關(guān)外商投資企業(yè)的法律沒有規(guī)定的，適用有關(guān)外商投資企業(yè)的行政法規(guī)、國(guó)務(wù)院決定和國(guó)家有關(guān)外商投資的其他規(guī)定。

二、外商投資企業(yè)投資主體的有關(guān)問題

（一）自然人投資主體問題

《公司法》對(duì)國(guó)內(nèi)自然人成為有限責(zé)任公司和股份公司的股東未作限制性規(guī)定，但《合資企業(yè)法》和《合作企業(yè)法》對(duì)設(shè)立外商投資企業(yè)的中方投資主體明確規(guī)定為公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織，而把國(guó)內(nèi)自然人限制在中方投資主體之外?！蛾P(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《設(shè)立外資--------------------------精-------

品

文

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股份公司規(guī)定》）第1條的規(guī)定也明確將國(guó)內(nèi)自然人排除在外商投資股份公司中方的投資主體之外。原外經(jīng)貿(mào)部、國(guó)家稅務(wù)總局等四部委《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問題的通知》第五條第二款“原境內(nèi)公司中國(guó)自然人股東在原公司享有股東地位一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)外商投資企業(yè)的中方投資者”及第三款“暫不允許境內(nèi)中國(guó)自然人以新設(shè)或收購方式與外國(guó)的公司、企業(yè)、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人成立外商投資企業(yè)”的規(guī)定對(duì)國(guó)內(nèi)自然人不能作為外商投資企業(yè)中方投資者作了例外規(guī)定。另外，《執(zhí)行意見》第2條的規(guī)定，承繼了上述兩部外資法關(guān)于境內(nèi)自然人不能投資外商投資企業(yè)的規(guī)定。由此可見，根據(jù)外商投資相關(guān)法律規(guī)定，國(guó)內(nèi)自然人不能成為外商投資有限責(zé)任公司的中方投資主體，但按照《公司法》規(guī)定國(guó)內(nèi)自然人可以作為公司的投資主體。

另外，應(yīng)當(dāng)注意的是，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革開放的深入，越來越多的中國(guó)自然人與外方開展投資活動(dòng)，部分地方政府為了進(jìn)一步擴(kuò)大民間投資渠道，開始放開對(duì)中國(guó)自然人投資外商投資企業(yè)的限制。如重慶市工商局于2006年出臺(tái)《關(guān)于鼓勵(lì)外商來渝投資若干政策措施的意見》，其中一條便是允許中國(guó)自然人成為中外合資企業(yè)的中方投資者。

因此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)前法律體系下，根據(jù)外商投資企業(yè)法律適用原則，國(guó)內(nèi)自然人可以成為外商投資股份公司的股東，不能成為外商投資有限責(zé)任公司的中方投資主體。但是，隨著各地政府允許境內(nèi)自然人投資外資企業(yè)政策的相繼出臺(tái)，這種限制已開始出現(xiàn)松動(dòng)，并必將在國(guó)家法律層面上有所調(diào)整。

（二）外國(guó)投資者投資一人公司的問題

《公司法》第3章第3節(jié)專門對(duì)一人有限責(zé)任公司作了有別于一般有限責(zé)任公司的特別規(guī)定，包括最低注冊(cè)資本、一次性繳清出資額及對(duì)外投資限制性規(guī)定等。

對(duì)于外商投資一人公司原則上適用《公司法》有關(guān)一人公司的有關(guān)規(guī)定，具體按照《執(zhí)行意見》第2條的規(guī)定執(zhí)行，即“以外商獨(dú)資的形式依法設(shè)立一人有限公司的，其注冊(cè)資本最低限額應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司的規(guī)定；外國(guó)自然人設(shè)立一人有限公司的，還應(yīng)當(dāng)符合《公司法》關(guān)于一人有限公司對(duì)外投資限制的規(guī)定”。根據(jù)該條規(guī)定，筆者得出，外商投資一人公司：

1、最低注冊(cè)資本不低于10萬元人民幣；

2、外國(guó)自然人在中國(guó)設(shè)立一人公司的數(shù)量不受限制；

3、外國(guó)自然人設(shè)立的一人公司對(duì)外投資時(shí)不得再采取一人公司的形式；

4、一人有限公司的出資期限和其他有限責(zé)任公司一樣可以實(shí)行分期繳付。另外，根據(jù)法不溯及既往的原則，2006年1月1日以前已經(jīng)依法設(shè)立的外商獨(dú)資的公司即使不符合《公司法》上述規(guī)定的也可以繼續(xù)維持不變，但其變更注冊(cè)資本和對(duì)外投資時(shí)，應(yīng)當(dāng)符合上述的規(guī)定。

三、外商投資企業(yè)的出資問題

（一）最低注冊(cè)資本額的問題

1、《公司法》第26條第2款規(guī)定：“有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規(guī)對(duì)有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！钡?1條第3款規(guī)定：“股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣五百萬元。法律、行政法規(guī)對(duì)股份有限公司注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/p>

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2、《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》第7條規(guī)定，公司的注冊(cè)資本應(yīng)為在登記注冊(cè)機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的實(shí)收股本總額，公司注冊(cè)資本的最低限額為人民幣3000萬元。其中外國(guó)股東購買并持有的股份應(yīng)不低于公司注冊(cè)資本的25％。

3、《執(zhí)行意見》第9條第2款規(guī)定，外商投資的股份有限公司的出資應(yīng)當(dāng)符合《公司法》的規(guī)定。

根據(jù)上述規(guī)定，筆者認(rèn)為，在外商投資企業(yè)法未對(duì)外商投資有限責(zé)任公司注冊(cè)資本最低限額作出規(guī)定的情況下，外商投資有限責(zé)任公司的最低注冊(cè)資本應(yīng)適用《公司法》的標(biāo)準(zhǔn)，即3萬元人民幣或等值的可自由兌換貨幣。對(duì)于外商投資股份公司，外資企業(yè)法并沒有具體規(guī)定最低注冊(cè)資本額，雖然《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》的第七條規(guī)定了3000萬元的最低注冊(cè)資本限額，但筆者認(rèn)為，根據(jù)外商投資企業(yè)適用法律的原則來看，外商投資股份公司應(yīng)該適用《公司法》注冊(cè)資本的規(guī)定，即最低注冊(cè)資本為五百萬元人民幣，法律、行政法規(guī)對(duì)其注冊(cè)資本的最低限額有較高規(guī)定的，從其規(guī)定。

（二）出資方式和出資期限的問題

《公司法》第26條第1款對(duì)有限責(zé)任公司的出資方式和期限作了規(guī)定：“公司全體股東的首次出資額不得低于公司注冊(cè)資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊(cè)資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足”；第81條第1款規(guī)定了股份公司的出資期限：“公司全體發(fā)起人的首次出資額不得低于注冊(cè)資本的百分之二十，其余部分由發(fā)起人自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足；其中，投資公司可以在五年內(nèi)繳足。”

對(duì)于外商投資企業(yè)的出資期限問題，在曾經(jīng)頒布的一系列的關(guān)于外商投資的政策法規(guī)中都作了一些規(guī)定，如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)合營(yíng)各方出資的若干規(guī)定》中第4條規(guī)定：“合營(yíng)合同中規(guī)定一次繳清出資的，合營(yíng)各方應(yīng)當(dāng)從營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起6個(gè)月內(nèi)繳清。合營(yíng)合同中規(guī)定分期繳納出資的，合營(yíng)方第一次出資，不得低于各自人繳出資額的15%，并且應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3個(gè)月內(nèi)繳足”；《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第30條規(guī)定：“外國(guó)投資者的最后一期出資應(yīng)當(dāng)在營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起3年內(nèi)繳清。其中第一期出資不得少于外國(guó)投資者認(rèn)繳出資額的15%，并應(yīng)當(dāng)在外資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起90天內(nèi)繳清”；《設(shè)立外資股份公司規(guī)定》第13條規(guī)定：“發(fā)起設(shè)立外商投資股份有限公司發(fā)起人應(yīng)當(dāng)自批準(zhǔn)證書簽發(fā)之日起90日內(nèi)一次繳足其認(rèn)購的股份”。

（三）非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的評(píng)估問題

《公司法》第27條第2款規(guī)定：“對(duì)作為出資的非貨幣財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)評(píng)估作價(jià)，核實(shí)財(cái)產(chǎn)，不得高估或者低估。法律、行政法規(guī)對(duì)其另有規(guī)定的，從其規(guī)定”；外商投資企業(yè)法中對(duì)此也有明確規(guī)定，《合資企業(yè)法》第5條規(guī)定，合營(yíng)各方的投資(場(chǎng)地除外)價(jià)格由合營(yíng)各方評(píng)議商定；《合資企業(yè)法實(shí)施條例》第25條規(guī)定，以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的，其作價(jià)由合營(yíng)各方按照公平合理的原則協(xié)商確定，或聘請(qǐng)合營(yíng)各方同意的第三方評(píng)定。

根據(jù)以上規(guī)定，《公司法》要求評(píng)估作價(jià)，合資企業(yè)法要求合營(yíng)各方評(píng)定商議，而合作企業(yè)法及外資企業(yè)法對(duì)此沒有相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，根據(jù)外商投資企業(yè)適用法律原則，鑒于《合資企業(yè)法》及其實(shí)施條例已有專門規(guī)定，合資企業(yè)的非貨幣財(cái)產(chǎn)出資應(yīng)該按照《合資企業(yè)法》執(zhí)行，但其他外商投資企業(yè)的出資則應(yīng)適用《公司法》的規(guī)定。

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（作者曹鈞系集團(tuán)合伙人、證券法一部主任；作者龔新超系山東德衡律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。)

來源：德衡商法網(wǎng)

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